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SUPLEMENTO ESPECIAL

Nuevo Código Civil y


Comercial de la Nación

Contratos en particular

Director
Rubén S. Stiglitz

ABRIL 2015
Sumario
CONTRATOS EN PARTICULAR

DOCTRINA

El contrato de compraventa en el Código Civil y Comercial


Por Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza .............................................................................. 1

Las obligaciones clásicas y modernas del vendedor y del comprador en la compraventa inmobiliaria
Por Augusto P. Mariño Galasso................................................................................................................... 24

La mal pretendida inscripción del boleto de compraventa, que continúa siendo un derecho personal
Por Augusto P. Mariño Galasso................................................................................................................... 36

El contrato de permuta en el Código Civil y Comercial


Por Mariano Esper......................................................................................................................................... 41

Contrato de suministro en el Código Civil y Comercial


Por Maximiliano Rafael Calderón............................................................................................................. 52

El contrato de suministro en el Código Civil y Comercial


Por María Victoria Mutiliengo.................................................................................................................... 59

Las modificaciones al contrato de locación en el Código Civil y Comercial


Por Luis F. P. Leiva Fernández.................................................................................................................... 71

El contrato de leasing en el Código Civil y Comercial


Por Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli...................................................................................... 85

Contrato de obra y de servicios en el Código Civil y Comercial


Por Daniel E. Moeremans............................................................................................................................ 94

El transporte de personas en el Código Civil y Comercial


Por Patricia B. Barbado................................................................................................................................ 113

El contrato de mandato en el Código Civil y Comercial


Por Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino.................................................................. 127

La regulación del corretaje en el Código Civil y Comercial y su armonización con las normas
nacionales y locales subsistentes
Por Mariano Esper......................................................................................................................................... 143

El contrato de corretaje en el Código Civil y Comercial


Por Francisco A. Junyent Bas y Silvina Izquierdo.................................................................................. 163

El contrato de consignación y el “oculto” contrato estimatorio en el Código Civil y Comercial


Por Mariano Esper......................................................................................................................................... 171

Contrato de depósito en el Código Civil y Comercial


Por Stella Maris Alou..................................................................................................................................... 183
IV | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Contrato de cuenta corriente en el Código Civil y Comercial


Por Eduardo Barreira Delfino.................................................................................................................... 205

Cuenta Corriente Bancaria en el Código Civil y Comercial


Por Martín E. Paolantonio........................................................................................................................... 232

Contratos bancarios con consumidores y usuarios


Por Diego Martín Parducci.......................................................................................................................... 241

Contratos bancarios: servicio de caja de seguridad en el Código Civil y Comercial


Por Pablo D. Heredia..................................................................................................................................... 279

El contrato de factoraje y la cesión de créditos comerciales en el Código Civil y Comercial


Por Carlos A. Molina Sandoval................................................................................................................... 296

El Código Civil y Comercial y contratos asociativos. Negocio en participación y agrupamiento


de colaboración
Por Efraín H. Richard.................................................................................................................................... 307

El contrato de cuenta corriente en el nuevo Código Civil y Comercial


Por Caramelo Gustavo y Cecilia B. Kandus............................................................................................. 329

El contrato de concesión en el Código Civil y Comercial


Por José Fernando Márquez y Maximiliano Rafael Calderón............................................................. 341

El contrato de franquicia en el Código Civil y Comercial


Por Pablo D. Heredia..................................................................................................................................... 353

El Contrato de mutuo en el Código Civil y Comercial


Por Héctor Osvaldo Chomer....................................................................................................................... 408

La regulación del contrato de comodato en el Código Civil y Comercial


Por Sandra A. Frustagli y María Paula Arias........................................................................................... 416

El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial


Por Cristina N. Armella................................................................................................................................. 430

Contrato de fianza en el Código Civil y Comercial


Por Ariel C. Ariza............................................................................................................................................ 457

Modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial al contrato oneroso de renta vitalicia
Por Julieta Tabares......................................................................................................................................... 464

El contrato de cesión de derechos en el Código Civil y Comercial


Por Carlos A. Hernández y Julieta Trivisonno........................................................................................ 471

Contrato de cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial


Por María A. Araujo y Margarita Ramonda............................................................................................. 486

La transacción en el nuevo Código Civil y Comercial


Por María Fabiana Compiani...................................................................................................................... 494

El contrato de arbitraje en el Código Civil y Comercial


Por Fulvio Germán Santarelli..................................................................................................................... 504

Fideicomiso en el Código Civil y Comercial


Por Silvio V. Lisoprawski.............................................................................................................................. 510
El contrato de compraventa
en el Código Civil y
Comercial

Por Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza

Sumario: I. Introducción.— II. Disposiciones generales.— III. La cosa vendida.— IV. El precio.—
V. Las obligaciones del vendedor.— VI. Las obligaciones del comprador.— VII. Cláusulas que pue-
den ser agregadas al contrato de compraventa.— VIII. Conclusión.

I. Introducción código adopta las líneas doctrinarias y jurispru-


denciales mayoritarias, muchas de las cuales
El nuevo código regula el contrato de compra- fueron receptadas en el Proyecto de 1998 y en
venta en el Capítulo 1 del Título 4, dedicado a los otros anteriores.
contratos en particular, dentro del Libro tercero
referido a los derechos personales. El Código Civil y Comercial unifica el régimen
de los contratos de Derecho Privado. En relación
En este trabajo analizaremos los aspectos refe- al tema que abordaremos, ello importa que un
ridos a las disposiciones generales sobre la com- mismo cuerpo normativo reúna disposiciones
praventa, la cosa vendida, el precio, las obligacio- referidas a la compraventa civil y a la compraven-
nes del comprador y del vendedor, y las cláusulas ta mercantil que, en adelante, dejarán de llevar
que pueden ser agregadas a este contrato. dicha denominación para designarse “contrato
de compraventa”. Lo mismo sucede con otros
En primer término, cabe señalar que aunque
contratos que tenían una doble regulación (civil
existen áreas sometidas a una mayor innovación,
y comercial), tales como el mandato, la fianza, el
el Código Civil y Comercial unificado no supone
depósito, el mutuo y la prenda.
una ruptura con la cultura jurídica conformada
a partir de los Códigos históricos (Código Civil Por otra parte, la nueva regulación del contrato
y Código de Comercio) sino que continúa gran de compraventa no modificó normas específicas,
parte de sus criterios y modifica solamente aqué- tales como la ley 11.867 de Transmisión de Esta-
llos que requerían ajustes por razones sociológi- blecimientos Comerciales e Industriales, la ley
cas, axiológicas o metodológicas.  (1) 14.005 de Venta de Inmuebles Fraccionados en
Lotes y Pagaderos a Plazos y la ley 22.423 de Ven-
Específicamente, en lo que concierne a la ta de Inmuebles del Dominio Privado del Estado.
regulación del Derecho Contractual, el nuevo En estos casos, corresponde la aplicación de los
regímenes legales especiales y, subsidiariamen-
te, las normas del contrato de compraventa con-
 (1) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Aspectos relevantes de la
regulación de los contratos civiles en el Código Civil y Co- tenidas en el Código Civil y Comercial, en lo que
mercial de la Nación”. Publicado en: Sup. Especial Nuevo resulten pertinentes, de conformidad al orden de
Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 113. Cita prelación normativa contenido en el art. 963 del
Online: AR/DOC/3871/2014. nuevo ordenamiento.
2| Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

En cambio, el art. 3º de la ley 26.994 derogó establecidas por la ley, que tiene por finalidad
la venta de inmuebles contemplada por la ley transmitir o constituir el derecho real. Agrega
19.724 de Prehorizontalidad y su ley comple- que la tradición posesoria es modo suficiente
mentaria, 20.276 —relativa a las excepciones al para transmitir o constituir derechos reales que
régimen de prehorizontalidad—, y las sustituyó se ejercen por la posesión.
por las disposiciones de los arts. 2070 a 2072.
De los artículos citados surge que el contrato
Finalizamos este capítulo introductorio seña- de compraventa es título suficiente para adquirir
lando que el nuevo código de Derecho Privado el dominio, pues se trata de un acto jurídico que
consagra una tríada consistente en contratos tiene por fin transmitir la propiedad de una cosa.
discrecionales, por adhesión y de consumo.  (2) Pero es insuficiente para transferir el derecho
Los autores del Anteproyecto de Código Civil y porque es menester que se lleve a cabo la tradi-
Comercial explican, en los Fundamentos del Tí- ción, que constituye el modo suficiente.
tulo 4 del Libro tercero que, si nos encontramos
frente a una compraventa u otro de los contratos Como se puede advertir, no existe ruptura con
descriptos en la parte especial, habrá que de- el modelo romanista toda vez que la compraven-
terminar si es celebrada entre iguales —en cuyo ta implica un compromiso de transferir la propie-
caso se aplicarán las normas generales del Título dad de la cosa y de entregar el precio.
II del Libro tercero—, o si se trata de un contrato Es importante señalar que el art. 1892 del nue-
celebrado por adhesión —para los cuales rige la vo código dispone que la inscripción registral es
Sección 2°, Capítulo 3, Título II del Libro terce- modo suficiente para transmitir o constituir de-
ro— o de consumo, siendo aplicable, en este úl- rechos reales sobre cosas registrables en los ca-
timo caso, el Título III del Libro tercero. sos legalmente previstos; y sobre cosas no regis-
II. Disposiciones generales trables, cuando el tipo de derecho así lo requiera.

II.1. La definición del contrato de compraventa En relación al precio, no resulta necesario en-
tregarlo en el momento de celebrar la compra-
El art. 1123 dispone que hay compraventa si venta; esto ocurre en cualquier hipótesis de pago
una de las partes se obliga a transferir la propie- diferido.
dad de una cosa y la otra a pagar un precio en
dinero. Cabe resaltar que el Código Civil y Comercial
se aparta del sistema previsto en el Código de
Este artículo se relaciona con el art. 1323 del Comercio por cuanto el art. 450 de este último
Código Civil y con el art. 450 del Código de Co- ordenamiento dispone que el comprador debe
mercio que definen este contrato. Su fuente es el adquirir la cosa para revenderla o alquilar su
art. 1064 del Proyecto de 1998, que contiene un uso, es decir, exige que exista un fin de lucro.
concepto semejante salvo por la sustitución del
término “dominio” por el de “propiedad,” que En la nueva definición de la compraventa, el
contiene el nuevo código. fin de lucro no hace a la génesis del contrato sino
que importa simplemente una característica dis-
La norma continúa la línea de los ordenamien- tintiva de la compraventa comercial.  (3)
tos jurídicos actuales respecto del valor como
“título” que tiene el contrato de compraventa. Otra diferencia que cabe apuntar respecto de
los códigos históricos es que el código unificado
En efecto, la celebración del contrato de com- solamente alude a un precio en dinero, en tanto
praventa no supone, por sí misma, la transferencia el Código Civil se refiere a un precio cierto en di-
de la propiedad de un bien, pues la adquisición nero.
del derecho real de dominio exige la concurrencia
de dos elementos: el título y el modo suficientes. La doctrina entiende que el calificativo “cier-
to” apunta a que el precio sea determinado o
El art. 1892 dispone que se entiende por título determinable. De esta manera, se admite que si
suficiente el acto jurídico revestido de las formas la cosa mueble se entregó sin determinación del

 (2) Cfr. STIGLITZ, Rubén S., “Un nuevo orden contrac-  (3) Cfr. BORDA, Alejandro, La compraventa en Pro-
tual en el Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, yecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012,
diario del 15/10/2014. Publicado en: RCyS 2013-II, 14.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 3

precio, existe la presunción de que las partes se fructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios
sujetaron al corriente del día en el lugar de la en- o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio
trega de la cosa. La misma interpretación se ha en dinero; b) transferir la titularidad de títulos
realizado en materia de inmuebles, puesto que valores por un precio en dinero.
éstos tienen un valor de mercado que puede ser
fijado por inmobiliarias y corredores o por com- La fuente del art. 1124 es el art. 1065 incs. a)
paración con otros inmuebles de similares ca- y b) del Proyecto de 1998, redactado de manera
racterísticas.  (4) similar.

El nuevo código establece —como regla ge- El Código Civil y el Código de Comercio no
neral— que hay precio válido si las partes pre- contienen una disposición como la citada en
vieron el procedimiento para determinarlo (art. el párrafo precedente, que funciona como una
1133); y, específicamente en materia de cosas pauta de interpretación jurídica para determinar
muebles, dispone que el silencio sobre el precio qué normas se aplican cuando nos encontra-
implica una presunción de que las partes han mos frente a contratos que tienen por objeto los
hecho referencia al precio generalmente cobra- derechos indicados en el artículo. Solamente el
do en el momento de celebrase el contrato para Código de Comercio, en el art. 451, última parte,
tales mercaderías, vendidas en circunstancias establece que se considera mercantil la compra-
semejantes, en el tráfico mercantil de que se tra- venta de papeles de crédito comerciales, expre-
te (art. 1143). sión que alude a los títulos valores.  (6)

Por otra parte, a partir de la variación del ré- El nuevo código, en su inciso a), dispone
gimen que el Código Civil prevé para las obliga- que las reglas de la compraventa se aplican su-
ciones en moneda extranjera —que en el Código pletoriamente para los contratos en los que se
Civil y Comercial se consideran como obliga- transfieran o constituyan derechos reales más
ciones de dar cantidades de cosas— renacerá la limitados —excluyéndose los derechos reales de
controversia respecto a si la fijación del precio garantía— y siempre que el adquirente pague un
en moneda extranjera conlleva calificar el acto precio en dinero.
como compraventa o como permuta.  (5) Este artículo reconoce que la compraventa es
En conclusión, con la reforma se mantiene el principal medio por el cual se transfiere el do-
vigente la doctrina y jurisprudencia vinculadas minio. De allí la consagración del régimen legal
con la definición clásica del contrato de compra- de aquélla como norma supletoria de los otros
venta y con la caracterización de sus elementos contratos.
esenciales: cosa y precio en dinero. Por el con- Asimismo, el inciso b) establece que las dis-
trario, carecerán de vigor las decisiones judicia- posiciones de la compraventa se aplicarán su-
les referidas a la diferencia entre la compraventa pletoriamente a los contratos por los cuales se
civil y comercial. transfiera la titularidad de títulos valores por
II.2. Aplicación supletoria de las reglas de la un precio en dinero. Se desprende del texto del
compraventa a otros contratos artículo que la adquisición de títulos valores no
constituye un contrato de compraventa de cosas
El art. 1124 establece que las normas del Ca- muebles pero su similitud queda de manifiesto
pítulo 1 del Título 4 del Libro tercero se aplican al consagrarse la aplicación subsidiaria de sus
supletoriamente a los contratos por los cuales normas.
una parte se obliga a: a) transferir a la otra dere-
chos reales de condominio, propiedad horizon- El análisis de la norma permite sostener que se
tal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los ubica en un punto intermedio entre dos posturas
derechos reales de condominio, superficie, usu- que se pueden advertir en el derecho comparado
y en otros proyectos de reforma del Código Civil.  (7)

 (4) LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Con-


tratos, t. I, p. 250, Rubinzal-Culzoni, 1999.  (6) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,
 (5) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),
Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III,
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 788.
La Ley, Bs. As., 2014, p. 787.  (7) Cfr. BORDA, Alejandro, La compraventa en Pro-
4| Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Existe un criterio tradicional que sólo reconoce Unidas sobre los Contratos de Compraventa In-
como contrato de compraventa aquél por el cual ternacional de Mercaderías, sancionada en Vie-
se promete la entrega de una cosa.  (8) Sin embar- na el 11 de abril de 1980 e incorporada por la ley
go, modernamente se considera compraventa a 22.765 a nuestro ordenamiento jurídico.  (10)
toda enajenación de derechos, cualquiera sea su
naturaleza, a cambio de la entrega de un precio La distinción entre el contrato de compraventa
en dinero.  (9) y el contrato de obra es clara cuando quien en-
carga la obra entrega los materiales. En este caso,
Para el nuevo código, los títulos valores no son quien recibe los materiales tiene la única obliga-
cosas muebles; lo importante en ellos es el de- ción de entregar el producto terminado.
recho que encierran y que puede ser transmiti-
do. Por ello, el art. 1124 les aplica las reglas de la Sin embargo, el problema se plantea cuando
compraventa de manera supletoria. quien realiza el trabajo, a su vez, pone los mate-
riales. En este caso, existen tres posturas diferen-
En definitiva, en la hipótesis prevista por el tes. Para algunos, siempre es un contrato de obra
inc. b del art. 1124, la cosa transmitida no es el pues el art. 1629 del Código Civil dispone que
título que documenta el crédito sino el derecho hay contrato de trabajo o de obra, tanto cuando
inmaterial incorporado a aquél. A su vez, exis- el que ejecute el trabajo o la obra se limite a reali-
ten títulos valores con la cláusula “no a la orden” zar tal acto como cuando provea la materia prin-
para cuya transferencia se aplican las normas de cipal.  (11) Otros entienden que hay compraventa
la cesión de derechos (arts. 1614 y ss.) y no las de porque lo que se tiene en miras al contratar es la
la compraventa (art. 1838). cosa concluida, excepto que la materia sea de ín-
fimo valor respecto del trabajo realizado.  (12) Otra
II.3. La compraventa y el contrato de obra corriente afirma que es un contrato de naturale-
El art. 1125 establece que cuando una de las za mixta porque reúne caracteres de la compra-
partes se compromete a entregar cosas por un venta y del contrato de obra.  (13)
precio, aunque éstas hayan de ser manufactu- Para el nuevo código lo que importa es deter-
radas o producidas, se aplican las reglas de la minar la importancia del trabajo en relación con
compraventa, a menos que de las circunstancias el valor de los materiales. La norma presume
resulte que la principal de las obligaciones con- que hay compraventa, aunque la cosa tenga que
sista en suministrar mano de obra o prestar otros ser manufacturada o producida. Empero, habrá
servicios. Si la parte que encarga la manufactura contrato de obra si la obligación principal con-
o producción de las cosas asume la obligación siste en suministrar mano de obra o prestar otros
de proporcionar una porción substancial de los servicios o cuando quien encarga el trabajo se
materiales necesarios, se aplican las reglas del obliga a entregar una porción sustancial de los
contrato de obra. materiales necesarios.
El Código Civil y el Código de Comercio no En definitiva, en este punto el nuevo texto legal
contemplan una disposición semejante, que asume un criterio ecléctico porque parte de la
brinda criterios para diferenciar el contrato de presunción de que el acto jurídico es un contrato
compraventa de otras figuras jurídicas. La fuen- de compraventa pero reconoce que puede confi-
te de la norma es el art. 1065 inc. c) del Proyecto gurar un contrato de obra de acuerdo con ciertas
de 1998, que regula la misma situación de modo
similar. Además, el art. 1125 presenta similitud
con el art. 3º de la Convención de las Naciones  (10) Cfr. ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César;
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-
dinador), Código Civil y Comercial de la Nación comen-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, tado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 790.
Publicado en: RCyS 2013-II, 14.  (11) WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, n° 48,
 (8) El Anteproyecto de Bibiloni (art. 1428), el Antepro- Astrea, 1984 citado por BORDA, Alejandro. Ob. cit.
yecto de 1954 (art. 1093), el Proyecto del Poder Ejecutivo  (12) PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado
de 1993 (art. 955) y el Proyecto de 1998 (art. 1064). Práctico de Derecho Civil Francés, t. 10. n° 6, Cultural,
 (9) Código Civil alemán (art. 453), Código Civil ita- 1946 citados por BORDA, Alejandro. Ob. cit.
liano (art. 1470), Código Civil francés (art. 1598), Código  (13) SALAS, Acdeel, Locación de obra con suministros
Civil peruano (art. 1532), Código Civil paraguayo (art. de materiales, J.A. t. 66, p. 588 citado por BORDA, Ale-
737), Proyecto de 1936 (art. 902). jandro. Ob. cit.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 5

condiciones: que de las circunstancias resulte trato será de permuta si es mayor el valor de la
que la principal de las obligaciones consiste en cosa, y de compraventa en el caso contrario. Vé-
suministrar mano de obra o prestar otros servi- lez Sarsfield sostuvo que la obligación accesoria
cios, o cuando la parte que encarga la manufac- que puede ser impuesta a una de las partes, de
tura o producción de las cosas asume la obliga- bonificar a la otra con la adición de una suma de
ción de proporcionar una porción sustancial de dinero para igualar los valores de las cosas cam-
los materiales necesarios. biadas, no desnaturaliza el contrato de permuta
cuando la suma dada sea menor o igual al valor
Por último, el ámbito de aplicación del art. 1125 de la cosa; en cambio, si fuese mayor, el contrato
no se reduce a las cosas muebles sino que co- será de compraventa (nota al art. 1485).
rresponde realizar una interpretación amplia
a la norma e incluir los supuestos relacionados La opinión de Vélez fue seguida por la mayoría
con la construcción y la venta de inmuebles. Así, de la doctrina; sin embargo, se fue abriendo paso
tiene pleno valor la jurisprudencia que ha de- la postura de López de Zavalía, quien interpretó
terminado que es compraventa y no locación de que el “caso contrario” al que se refiere el art. 1356,
obra el contrato por el cual se adquiere un de- abarca no sólo la hipótesis de que la suma de dine-
partamento en construcción o a construirse.  (14) ro sea mayor que el valor de la cosa que la misma
parte da, sino la de que ambos —suma de dinero
II.4. Compraventa y permuta y valor de la cosa— sean iguales.  (15)
El art. 1126 prevé que si el precio consiste parte El nuevo código adhiere a esta última postura,
en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de reemplazando la expresión “caso contrario” por
permuta si es mayor el valor de la cosa y de com- “los demás casos”. De esta manera, no deja margen
praventa en los demás casos. alguno para una incorrecta interpretación. Ahora,
La norma se vincula con el art. 1356 del Códi- resulta claro que si la suma de dinero que se da es
go Civil y con la nota al art. 1485 de ese cuerpo menor que el valor de la cosa que la misma parte
normativo. entrega, el contrato es de permuta. En cambio, en
los demás casos —es decir, tanto cuando la suma
Su fuente es el art. 1066 del Proyecto de 1998, de dinero es mayor que el valor de la cosa que la
que tiene idéntica redacción. misma parte entrega, como cuando son equiva-
lentes— habrá compraventa.  (16)
Existe una clara distinción entre el contrato de
compraventa y el de permuta. Mientras la com- Por último, en el Código Civil y Comercial, el
praventa es el contrato por el cual una de las partes contrato de compraventa y el de permuta se ri-
promete transferir el dominio de una cosa a cam- gen por las mismas reglas, a excepción de lo que
bio de que la otra pague por ella un precio en dine- se dispone respecto de los gastos del contrato y
ro, en la permuta ambas partes se obligan a trans- de la evicción. Así, el art. 1175 determina que en
ferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas. todo lo no previsto por el capítulo referido a la
permuta, se aplican supletoriamente las normas
Sin embargo, puede ocurrir que, cuando se de la compraventa.
realice un trueque de cosas, ellas no tengan el
mismo valor y, como se trata de un contrato con- II.5. La naturaleza del contrato de compraventa
mutativo, la parte que entrega la cosa de menor
valor añada una suma de dinero. Es en este caso El art. 1127 establece que el contrato no debe
en el que se plantea la duda de si se trata de una ser juzgado como de compraventa, aunque las
compraventa o de una permuta. partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún
requisito esencial.
El Código Civil dispone que si el precio consis-
tiere, parte en dinero y parte en otra cosa, el con- Esta norma recepta lo dispuesto por el art. 1326
del Código Civil: “el contrato no será juzgado

 (14) CNCiv., sala F, 02/10/1969; CNCiv., sala D,


31/12/1965. Fallos citados por ESPER, Mariano en  (15) LÓPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Teoría de los
RIVERA, Julio César; MEDINA, Graciela (Directores), Contratos. Parte Especial, t. 1, p. 20, Zavalía, 1976.
ESPER, Mariano (Coordinador), Código Civil y Comer-  (16) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
cial de la Nación comentado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
p. 793. cado en: RCyS 2013-II, 14.
6| Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

como de compra y venta, aunque las partes así lo mencionados son realmente contratos de com-
estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito praventa.
esencial”.
En el primer caso —el derecho a comprar la
El Proyecto de 1998 no contiene una norma si- cosa por expropiación por causa de utilidad pú-
milar a la del art. 1127. Por su parte, los autores blica— no existe propiamente un contrato de
del Anteproyecto del Código Civil y Comercial compraventa sino expropiación; el Estado, pre-
prefirieron continuar con la tradición del código via declaración de utilidad pública, toma un bien
velezano porque consideraron que contribuye y privado e indemniza al dueño.
es útil para la tarea de calificación del contrato.  (17)
El segundo supuesto se refiere a la conven-
Para el nuevo código, habrá compraventa ción o testamento que impone al propietario la
cuando una de las partes se obligue a transferir obligación de vender una cosa a persona deter-
la propiedad de una cosa y la otra a pagar un minada. Aquí se exhiben dos supuestos diferen-
precio en dinero. Si alguno de estos requisitos tes. Uno, cuando el adquirente de una cosa se ha
faltare, sea porque no se transmite el dominio obligado en el mismo acto a enajenarla a un ter-
de la cosa sino solo su uso, sea porque lo que se cero o al propio vendedor, tal como sucede en el
transfiere no es el dominio de una cosa sino solo pacto de retroventa. Otro, cuando el heredero o
un derecho, sea porque nada se paga o porque legatario acepta la herencia o legado y el testador
se da otra cosa a cambio, el contrato no será de ha impuesto un cargo. En el primer supuesto, no
compraventa, aun cuando las partes lo hayan ca- hay venta forzosa pues el adquirente se compro-
lificado de esa manera. metió voluntariamente a vender la cosa en el
mismo acto de compra. En el segundo caso, más
En definitiva, la regla establecida por el art. allá de destacar que el testador no puede afec-
1326 del Código Civil, que ha sido aplicada in- tar la legítima del heredero, tampoco hay venta
veteradamente por la doctrina judicial, conserva forzosa pues el heredero o legatario pudieron re-
pleno vigor con posterioridad a la reforma. chazar el legado o herencia, y si lo aceptaron, lo
II.6. Obligación de vender aceptaron con todas las cargas o condiciones.  (18)

El art. 1128 establece que nadie está obligado El tercer caso se refiere a la cosa indivisible que
a vender, excepto que se encuentre sometido a la pertenece a varias personas y uno de ellos exigie-
necesidad jurídica de hacerlo. ra el remate. Tampoco aquí se configura un caso
de venta forzosa, pues cada condómino podrá
La norma se relaciona con el art. 1324 del Có- vender su parte o conservarla comprando la por-
digo Civil, cuyos cinco incisos fueron eliminados ción de quien exigiese el remate. Lo forzoso no
y se sintetizaron en el art. 1128 citado. La fuente es la venta sino la liquidación del condominio.
del nuevo artículo es el art. 1067 del Proyecto de
1998. El cuarto supuesto es el de los bienes que de-
ben rematarse en virtud de ejecución judicial.
El Código Civil y Comercial consagra el princi- Tampoco se verifica en este caso una hipótesis
pio de libertad de contratación en el art. 958 que de venta forzosa; lo que sucede es que el dueño
dispone que las partes son libres para celebrar de la cosa que ha de rematarse es, a la vez, deu-
un contrato y determinar su contenido dentro dor de una obligación. Es el juez el que dispone
de los límites impuestos por la ley, el orden pú- la venta y lo hace a nombre propio.
blico, la moral y las buenas costumbres. En con-
secuencia, como regla, nadie puede ser obligado El último caso —previsto por el inc. 5º del Có-
a comprar o vender. Sin embargo, hay casos en digo Civil— es el del administrador de bienes
que existe tal obligación, puesto que la ley así lo ajenos, a quien la ley obliga a realizar todo o par-
dispone. te de las cosas que están bajo su administración.
Es el supuesto del síndico, que debe vender los
El Código Civil regula las “ventas forzosas” en bienes de la quiebra en la que fue designado.
el art. 1324. La doctrina debate si los casos allí Aquí sí se da una venta forzosa, pues la ley no

 (17) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código  (18) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
Civil y Comercial. Título IV del Libro tercero: “Compra- de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
venta. Permuta. Suministro”. cado en: RCyS 2013-II, 14.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 7

deja margen alguno al administrador: debe ven- El art. 1129 del Código Civil y Comercial, coin-
der los bienes. cidente con la primera parte del art. 1327 del
Código Civil, determina que pueden venderse
Lo que ha hecho la reforma es simplificar los todas las cosas que pueden ser objeto de los con-
supuestos de venta forzosa que el Código Civil tratos.
prevé, a un solo caso: cuando existe una nece-
sidad jurídica de hacerlo. Y esta necesidad jurí- Al respecto, cabe resaltar que la norma alude a
dica solamente puede derivar de una obligación una cosa en sentido propio, es decir, a un objeto
legal.  (19) material susceptible de apreciación económica.
Este concepto comprende a las energías y a las
En conclusión, el art. 1324 del Código Civil fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
contempla hipótesis disímiles, de dudosa califi- La necesidad de que la cosa sea susceptible de
cación como compraventa. A los fines de aven- valoración económica es receptada en el art.
tar toda discusión al respecto, el nuevo código 1003 cuando, refiriéndose en general al objeto
establece una regla general: nadie se encuentra de los contratos, dispone que éste debe ser sus-
obligado a vender una cosa de su propiedad ex- ceptible de tal valoración.
cepto que jurídicamente se encuentre sometido
a hacerlo en las hipótesis que determine la ley. Por otro costado, debe tratarse de una cosa
cuya venta no esté prohibida por la ley, como
III. La cosa vendida ocurre con los bienes públicos del Estado, o que
El art. 1129 dispone que pueden venderse to- sea contraria a la moral o al orden público (art.
das las cosas que pueden ser objeto de los con- 1004).
tratos. Además, la cosa objeto del contrato debe ser
Esta norma se relaciona con el art. 1327 del determinada o determinable. Es determinada
Código Civil, que tiene un contenido más exten- cuando se establece su especie o su género, se-
so ya que incluye la expresión “aunque sean co- gún el caso. Es determinable cuando se fijan los
sas futuras, siempre que su enajenación no sea criterios suficientes para su individualización
prohibida”. El Código de Comercio no contiene (art. 1005). Si la cosa es fungible y tiene una co-
una disposición similar; tampoco el Proyecto de tización en el mercado, el contrato será válido
1998. puesto que el precio fijado permitirá determinar
la cantidad.
El código velezano trata la cosa vendida en un
capítulo general que comprende los arts. 1327 a El nuevo código eliminó la mención que el art.
1348. El nuevo código, después de determinar 1327 del Código Civil hace de las cosas futuras
las disposiciones generales aplicables a la com- y de la necesidad de que la enajenación no esté
praventa, en los arts. 1123 a 1128, presenta una prohibida. Esto es así porque, por un lado, las
sección compuesta de cuatro artículos destinada cosas futuras pueden ser objeto de los contratos
a regular uno de los elementos esenciales de la (art. 1131). Por otra parte, si la enajenación estu-
compraventa: la cosa objeto del contrato. viese prohibida, no puede celebrarse el contrato
de compraventa pues existiría una disposición
Los autores del Anteproyecto explican en los legal o convencional que lo impide.
Fundamentos que no se consideró sobreabundan-
te incluir una norma sobre la cosa vendida porque De este modo, la ley prohíbe, por ejemplo, la
ello implica remitirse a los requisitos del objeto de venta de los bienes de dominio público que se
los actos jurídicos, con las especificaciones con- enumeran en el art. 235. La prohibición también
tenidas en la parte general de los contratos, y su puede derivar de una convención. Esto sucede
regulación evita toda especulación interpretativa cuando los condóminos han acordado no partir
cuando la venta sea de bienes que no son cosas.  (20) el bien por un plazo determinado, que no puede
exceder los diez años (art. 2000).
 (19) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
La cosa objeto del contrato de compraventa
cado en: RCyS 2013-II, 14. puede ser de propiedad del vendedor o no, ya
 (20) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil que está admitida la venta de cosas ajenas en los
y Comercial. Título IV del Libro tercero: “Compraventa. arts. 1008 y 1132. Asimismo, puede tratarse de
Permuta. Suministro”. cosas sometidas a litigio, gravadas o afectadas
8| Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

por medidas cautelares (art. 1009), la herencia cionó el contrato, falta un recaudo esencial del
futura en casos excepcionales (art. 1010) y los contrato de compraventa: la cosa.
derechos sobre el cuerpo humano en los térmi-
nos establecidos por los arts. 17, 56 y 1004. Si la cosa cierta ha dejado parcialmente de
existir al momento de perfeccionarse el contra-
En conclusión, se mantiene el régimen del to, la norma confiere al comprador la facultad de
Código Civil con las diferencias introducidas en demandar la entrega de la cosa y, a la vez, reducir
materia de cosas ajenas, herencia futura y actos el precio del contrato. El nuevo código reconoce
de disposición sobre el cuerpo humano o sus implícitamente otro derecho en cabeza del com-
partes. En este último caso, habrá que analizar prador: el de dejar sin efecto el contrato. Este de-
si la compraventa de partes del cuerpo humano: recho nace como consecuencia de la obligación
sangre, cabello, células madre, puede ser consi- del vendedor de entregar la cosa prometida (art.
derada lícita y no atenta contra la moral, el orden 1137) y una cosa que ha dejado de existir parcial-
público o la dignidad de la persona.  (21) mente no es la cosa vendida.  (22) En efecto, el pro-
pietario-vendedor soporta los riesgos de la cosa
III.1. La cosa cierta que ha dejado de existir (art. 755) y la imposibilidad sobreviniente pro-
ducida por caso fortuito o fuerza mayor extingue
El art. 1130 determina que si la venta es de la obligación sin responsabilidad (art. 955).
cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de
perfeccionarse el contrato, éste no produce efec- Se requiere una pérdida apreciable para dejar
to alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, sin efecto el contrato. De lo contrario, se estaría
el comprador puede demandar la parte existente amparando un comportamiento abusivo.
con reducción del precio. Puede pactarse que el
comprador asuma el riesgo de que la cosa cier- Es importante señalar que la norma se refiere
ta haya perecido o esté dañada al celebrarse el a la cosa “cierta”, lo que es omitido en el art. 1328
contrato. El vendedor no puede exigir el cum- del Código Civil. Es que si fuese una cosa fungi-
plimiento del contrato si al celebrarlo sabía que ble o consumible, siempre el vendedor estará en
la cosa había perecido o estaba dañada. condiciones de entregar la cosa prometida, pues
habría otra de igual calidad y especie.
El Código Civil regula la venta de cosa existente
que ha dejado de existir, de cosa futura y de cosa Otra cuestión que debe ponerse de relieve es
aleatoria en diversas normas: arts. 1172 y 1173, que la norma se refiere al momento de perfec-
ubicados en la parte general de los contratos, y cionarse el contrato. A diferencia del art. 1328
en los arts. 1328, 1332 y 1404 a 1406, al tratar el del Código Civil que alude al tiempo de la for-
contrato de compraventa. El Código de comercio mación del contrato, el Código Civil y Comercial
no contiene disposiciones sobre la materia. contempla el de la tradición, esto es, cuando
el comprador adquiere la propiedad de la cosa
La fuente de los arts. 1130 y 1131 son los arts. (arg. art. 750). En consecuencia, la cosa puede no
1068 y 1069 del Proyecto de 1998, de contenido haber existido al momento de celebrase el con-
similar. trato, pero si existe al efectuarse la tradición, el
contrato es válido.
La primera parte del art. 1130 contempla el
supuesto de que la cosa cierta objeto del contra- La segunda parte de la norma contempla el su-
to haya dejado de existir total o parcialmente al puesto de que la cosa que se vende, que existe al
momento de perfeccionarse el acto jurídico. momento de celebrarse el contrato, esté sujeta a
algún riesgo que la ponga en peligro de que se
Si la cosa cierta no existía al momento de per- pierda total o parcialmente, y que el comprador
feccionarse el contrato, sea porque nunca exis- asuma ese riesgo.
tió o porque dejó de existir en ese momento, el
contrato es nulo o no produce efecto alguno. Si la Si el comprador sabía que la cosa estaba sujeta
cosa no existió o dejó de existir cuando se perfec- a riesgo de perecer y asumió ese riesgo, deberá
pagar el precio pactado, aun cuando la cosa se

 (21) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,


Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),  (22) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III, de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
La Ley, Bs. As., 2014, p. 801. cado en: RCyS 2013-II, 14.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 9

pierda. No es necesario una asunción expre- bilidad de que el comprador asuma el riesgo de
sa del riesgo sino que basta que se pruebe que que la cosa no llegue a existir sin culpa del ven-
compró la cosa con pleno conocimiento del pe- dedor. Para ello, establece un requisito de forma,
ligro y que pagó el precio sin observación alguna a saber: el adquirente debe asumir el riesgo por
sobre el punto.  (23) cláusula expresa, lo cual denota la exigencia de
la forma escrita para su manifestación.
El vendedor que sabía —al momento de cele-
brar el contrato— que la cosa había perecido o La doctrina entiende que si bien el art. 1131 no
estaba dañada, no podrá exigir el cumplimiento. contempla las consecuencias que el Código Civil
De este modo, el artículo sanciona el compor- dispone para el comprador en este tipo de venta
tamiento doloso del enajenante. de cosa futura, es decir, la obligación de pagar
el precio aunque la cosa no llegue a existir, este
III.2. La cosa futura efecto constituye una derivación natural de esta
El art. 1131 establece que si se vende una cosa clase de venta, salvo estipulación en contrario de
futura, se entiende sujeta a la condición suspen- las partes.  (24)
siva de que la cosa llegue a existir. El vendedor III.3. La cosa ajena
debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten
del contrato, o de las circunstancias, para que El art. 1132 establece que la venta de la cosa
ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo total o parcialmente ajena es válida, en los tér-
convenidos. El comprador puede asumir, por minos del artículo 1008. El vendedor se obliga a
cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no lle- transmitir o hacer transmitir su dominio al com-
gue a existir sin culpa del vendedor. prador.
Esta norma se nutre de los arts. 1173, 1332, La venta de cosa ajena se encuentra regulada
1404 y 1405 del Código Civil, que tratan sobre la de manera dispersa y contradictoria en el Códi-
venta de cosas futuras y la compraventa aleato- go Civil y en el Código de Comercio. En efecto, el
ria. primero trata la materia dentro de la parte gene-
ral de los contratos (arts. 1177 y 1178) y al regular
Existen dos supuestos de venta de cosa futu- el contrato de compraventa (arts. 1329 a 1331),
ra: en primer lugar, cuando la compraventa se donde se refiere a la venta de la cosa totalmente
encuentra subordinada a la condición suspen- ajena y a la venta de la cosa parcialmente ajena.
siva de que la cosa llegue a existir. En este caso, El Código de Comercio contempla este tema en
el comprador no asume ningún riesgo respecto el art. 453, dentro de las normas relativas al con-
de la existencia futura de la cosa. Se conside- trato de compraventa.
ra un contrato conmutativo y una venta condi-
cional (art. 1007). Durante la pendencia de la La fuente del art. 1132 del Código Civil y Co-
condición, el vendedor debe realizar los actos mercial es el art. 1070 del Proyecto de 1998, que
convenientes para que la cosa llegue a existir en presenta similar redacción.
las condiciones pactadas. Los autores del Ante-
proyecto explican en los Fundamentos que esta Los arts. 1329 del Código Civil y 453 del Códi-
conducta del vendedor integra la condición sus- go de Comercio son incongruentes. El primero
pensiva y no se asume como obligación separa- parte de la premisa de que las cosas ajenas no
da de ella. pueden venderse, en tanto que el segundo dis-
pone lo contrario: la compraventa de cosa ajena
En segundo término, encontramos la venta de es válida.
una cosa futura en la que el comprador asume el
riesgo de que la cosa no llegue a existir en todo La doctrina hizo un trabajo de armonización
o en parte. Es una hipótesis de venta aleatoria o de ambos textos y así podemos afirmar que la
venta de esperanza. compraventa de cosa ajena es válida, en la me-
dida que comprador y vendedor tengan pleno
En este sentido, el art. 1131, última parte, prevé
un supuesto de venta aleatoria al admitir la posi-
 (24) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,
Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),
 (23) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III,
Contratos. Tomo I, n° 100. La Ley, Bs. As., 2014, p. 805.
10 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

conocimiento de que la cosa pertenece a un del régimen de indemnización previsto por el


tercero, o que la cosa es fungible, o que se tra- art. 1008.  (26)
te de una cosa mueble que ha sido entregada al
comprador —en la medida de que no sea robada El art. 1008 dispone en su párrafo final que el
o perdida (art. 2412, Cód. Civil)— o que se trate que ha contratado sobre bienes ajenos como pro-
una venta hecha por el heredero aparente (art. pios es responsable de los daños si no hace entre-
3430, Cód. Civil).  (25) ga de ellos. Por lo tanto, deberá restituir el precio
recibido, si es que ello ha ocurrido, e indemnizar
El nuevo código aclara la cuestión y autoriza la los demás daños causados al comprador.
compraventa de cosa ajena. De tal modo, distin-
gue según el vendedor haya o no garantizado el Por último, la reforma afirma la validez de la
éxito de la promesa; esto es, que efectivamente venta de la cosa parcialmente ajena, a la que se le
se le transmita al comprador la propiedad de la aplican las reglas analizadas (arts. 1008 y 1131),
cosa. dejándose sin efecto la disposición del Código
Civil que declara nulo todo el acto aun respecto
Por esa razón, el art. 1132 remite al art. 1008, de la parte que el vendedor tenía sobre la cosa
el cual dispone que los bienes ajenos pueden ser enajenada (art. 1331 del Código Civil).
objeto de los contratos. Luego establece que si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el IV. El precio
éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear El precio en la compraventa tiene doble re-
los medios necesarios para que la prestación se gulación: por un lado, el Código Civil lo trata en
realice y si por su culpa el bien no se transmite, los arts. 1349 a 1356, que se aplican a la venta de
debe reparar los daños causados. También debe todo tipo de cosas, muebles e inmuebles. Por el
indemnizarlos cuando ha garantizado la prome- otro, el Código de Comercio lo regula en los arts.
sa y ésta no se cumple. 458 y 459.
En síntesis, si el vendedor no ha garantizado La unificación de los dos cuerpos legales im-
el éxito de la promesa, es decir, no se obliga a plicó ensamblar el régimen de los contratos y,
que el dueño transmita la propiedad de la cosa por lo tanto, también del precio en la compra-
al comprador, asume una obligación de medios venta. Sin embargo, cabe resaltar que la inci-
por la cual deberá poner todo su empeño en lo- dencia que la compraventa mercantil tiene en el
grar que el propietario cumpla con la obligación tráfico jurídico tuvo incidencia en el nuevo có-
asumida. Pero si cumplida satisfactoriamente digo. Es por ello que la venta de cosas muebles
esta obligación de medios, el dueño no transmi- se legisla de manera separada en los arts. 1142 y
te el dominio de la cosa prometida, el vendedor subsiguientes.
nada debe.
El nuevo ordenamiento regula el precio en la
En cambio, si el vendedor garantiza que el compraventa, en primer lugar, de forma genérica
dueño de la cosa transmitirá la propiedad, y éste en los arts. 1133 y 1134, los cuales se aplican para
no lo hace, aquél será responsable de los daños todo tipo de compraventa; en segundo término,
causados al comprador. La obligación que el reglando la compraventa de cosas muebles que
vendedor asume, en este supuesto, es de resul- completan el régimen general. Por último, los arts.
tado. 1135 y 1136 se refieren al precio en la compraven-
La última parte del art. 1132 dispone que el ta pero específicamente para los inmuebles.
vendedor se obliga a transmitir o hacer transmi- El art. 1133 importa una adaptación del art.
tir su dominio al comprador. Ello resulta contra- 1349 del Código Civil. El Proyecto de 1998 no
dictorio con lo antes establecido. Para Esper, la contiene una disposición similar.
discordancia será resuelta analizando adecua-
damente la voluntad de las partes al contratar El art. 1133 del Código Civil y Comercial prevé
y cuál fue el verdadero alcance de la obligación que el precio es determinado cuando las partes
asumida por el vendedor de una cosa que no le
pertenecía, para determinar la procedencia o no
 (26) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,
Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),
 (25) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III,
Contratos. Tomo I, n° 70. La Ley, Bs. As., 2014, p. 808.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 11

lo fijan en una suma que el comprador debe pa- art. 1071 del Proyecto de 1998. En efecto, el Códi-
gar, cuando se deja su indicación al arbitrio de go Civil originario establecía la validez del precio
un tercero designado o cuando lo sea con refe- de la venta cuando su determinación se delega-
rencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, ba a un sujeto distinto de los contratantes. Por su
se entiende que hay precio válido si las partes parte, el Código de Comercio contemplaba la hi-
previeron el procedimiento para determinarlo. pótesis del precio dejado al arbitrio de un tercero
en el art. 459.
Cabe señalar que el precio debe ser dinero
(art. 1123) resultando indiferente si se trata de Mientras el art. 1133 del nuevo código dispone
moneda nacional o extranjera porque si lo que que la determinación del precio puede ser dele-
se da a cambio de la cosa que se entrega es otra gada al arbitrio de un tercero, el art. 1134 regula
cosa, estaremos frente a una permuta. lo relativo a la designación del tercero y a la si-
tuación de que el tercero no pueda o no quiera
Además el precio debe ser determinado. Es fijar el precio.
determinado el precio no solamente cuando los
contratantes lo fijan expresamente sino también En cuanto a la designación del tercero, la nor-
cuando acuerdan que sea un tercero —designa- ma dispone que no es imprescindible designar
do por las partes— el que lo establezca, o cuando al tercero cuando se celebra el contrato sino que
lo vinculan con el precio de otra cosa cierta. las partes pueden diferir su nombramiento para
después de la formalización de aquél.
El art. 1133 prevé que si las partes dispusieron
el procedimiento para fijar el precio, se entiende Además, el artículo resuelve dos problemas:
que hay precio válido. Esta norma, sumada a la a) que los contratantes no se pongan de acuerdo
desaparición de los arts. 1353 y 1354 del Código sobre quién determinará el precio; y, b) que el
Civil y 458 del Código de Comercio, permiten tercero designado no quiera o no pueda deter-
afirmar que si los contratantes han acordado que minarlo. En ambos casos será el juez el que lo
el precio sea el valor de la cosa en plaza, sin im- fije.
portar que la cosa sea mueble o inmueble, ni que
se haya entregado al comprador o no, se consi- En primer término, el nuevo código se refiere
derará determinado el precio.  (27) a la posibilidad de que las partes no se pongan
de acuerdo respecto de la designación o susti-
Lo expuesto guarda relación con la elimina- tución del tercero elegido para fijar el precio.
ción del art. 1355 del Código Civil, el cual dis- En este caso, se dispone que sea el juez quien
pone —entre otras cosas— que si la cosa se ven- lo decida.
diese por lo que fuese su justo precio, el contrato
es nulo. Por lo tanto, a partir de la reforma, si Por otra parte, el art. 1350 del Código Civil de-
las partes acuerdan que el precio sea el justo, el termina que si el tercero designado para fijar el
contrato es válido puesto que no existen razones precio, no quisiese o no llegase a hacerlo, la venta
realmente decisivas para anular el acto. quedará sin efecto. Incluso, el art. 459 del Código
de Comercio establece lo mismo pero dejando la
IV.1. Precio determinado por un tercero posibilidad de que las partes hayan pactado en
El art. 1134 dispone que el precio puede ser contrario. Estas soluciones contradicen lo que el
determinado por un tercero designado en el con- propio Código Civil fija de manera general en el
trato o después de su celebración. Si las partes no art. 1171, respecto de que si la cantidad fuese de-
llegan a un acuerdo sobre su designación o susti- jada al arbitrio de un tercero, y éste no quisiese
tución, o si el tercero no quiere o no puede reali- o no pudiese hacerlo, será el juez el que lo fijará
zar la determinación, el precio lo fija el juez por el a fin de que se cumpla la convención. El nuevo
procedimiento más breve que prevea la ley local. código, en cambio, pone en manos del juez la fi-
jación del precio, cuando el tercero no quisiera o
La norma citada refunde los arts. 1350 y sub- no pudiera hacerlo, y lo deberá fijar de acuerdo
siguientes del Código Civil y se inspira en el con el procedimiento más breve que prevea la
ley local.

 (27) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto Si el tercero acepta el encargo de determinar el


de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- precio y luego no lo hace, más allá de que el juez
cado en: RCyS 2013-II, 14. lo fije, será responsable de los daños que pudiera
12 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

haber causado por su incumplimiento, aplicán- cinco por ciento. Mientras en el Código Civil, tal
dose las normas del mandato. diferencia habilita a hacer el reclamo (art. 1346),
en el art. 1135 del código reformado desaparece
Debe destacarse que el nuevo código elimi- esa facultad pues exige que sea superior al por-
na el art. 1351 del Código Civil, lo que permite centaje indicado. Si la diferencia entre la super-
afirmar que la fijación del precio por el tercero ficie real del inmueble y la fijada en el contrato
no es irrevocable. La doctrina entiende que no fuera igual o menor al cinco por ciento, ninguna
basta una mera discrepancia para impugnar el de las partes puede hacer reclamo alguno.
precio determinado. Sin embargo, si el tercero
realiza una estimación exagerada o abusiva, La solución luce razonable puesto que se en-
no caben dudas de la legitimidad del cuestio- tiende que si las partes han fijado un precio por
namiento.  (28) la cosa en sí misma, no se han preocupado tanto
por su superficie. Por lo tanto, una diferencia es-
IV.2. Precio no convenido por unidad de medi- casa en las medidas no puede impactar de nin-
da de superficie guna manera en el contrato.  (29)
Los arts. 1135 y 1136 se relacionan con los arts. Pero si la diferencia es mayor a ese cinco por
1344 a 1348 del Código Civil que regulan los di- ciento, entonces: a) el comprador podrá pedir que
ferentes supuestos de venta de un inmueble de- se disminuya el precio, si la superficie real es me-
terminado y prescriben distintas consecuencias nor que la establecida en el contrato; b) el vende-
jurídicas según la modalidad de venta acordada. dor podrá pedir que se aumente el precio, si la su-
Dichas normas revisten carácter supletorio, por perficie real es mayor que la fijada en el contrato.
lo que pueden ser modificadas por convención
en contrario de las partes. Por otra parte, la norma otorga al comprador
el derecho a resolver el contrato cuando la su-
Por su parte, el Código de Comercio, cuyo ám- perficie real sea mayor que la acordada y estu-
bito de aplicación se circunscribe fundamental- viera, por lo tanto, obligado a pagar un precio
mente a las cosas muebles, no prevé normas des- superior. En cambio, el vendedor carece de un
tinadas a regular la venta de inmuebles. derecho semejante.
Los arts. 1135 y 1136 del Código Civil y Comer- Cabe destacar que el nuevo código solamente
cial rigen la venta de inmuebles según que el alude a la superficie del terreno, prescindiendo
precio pactado entre las partes haya sido fijado de que esté o no edificado. Pero esto no puede
por unidad de medida de superficie o no se haya conducir a soslayar el valor de lo edificado toda
fijado de esa manera. La fuente de estos precep- vez que resultaría inequitativo.
tos son los arts. 1072 y 1073 del Proyecto de 1998.
IV.3. Precio convenido por unidad de medida
El art. 1135 prevé que si el objeto principal de de superficie
la venta es una fracción de tierra, aunque esté
edificada, no habiendo sido convenido el precio El art. 1136 establece que si el precio es conveni-
por unidad de medida de superficie y la super- do por unidad de medida de superficie, el precio
ficie de terreno tiene una diferencia mayor del total es el que resulta en función de la superficie
cinco por ciento con la acordada, el vendedor o real del inmueble. Si lo vendido es una extensión
el comprador, según los casos, tiene derecho de determinada, y la superficie total excede en más
pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que de un cinco por ciento a la expresada en el contra-
por aplicación de esta regla debe pagar un mayor to, el comprador tiene derecho a resolver.
precio puede resolver la compra.
La reforma procura simplificar la redacción de
El nuevo código ha seguido en este aspecto los los arts. 1344 y 1345 del Código Civil, pero deja
lineamientos de los arts. 1346 y 1347 del Código cuestiones sin resolver.
Civil. La única diferencia se da con relación al su-
puesto de que la diferencia sea exactamente del El texto analizado abarca dos supuestos dis-
tintos. El primero de ellos tiene lugar cuando se

 (28) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto  (29) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
cado en: RCyS 2013-II, 14. cado en: RCyS 2013-II, 14.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 13

compra un inmueble, acordándose el precio por como por ejemplo, entregar la factura al compra-
unidad de medida de superficie. Es el caso de la dor, en los términos del art. 1145.
compra de un inmueble en una cierta cantidad
de dinero por cada hectárea. El precio final re- De los Fundamentos del Anteproyecto de Có-
sultará de multiplicar el precio acordado de la digo Civil y Comercial surge que el vendedor y el
hectárea por la cantidad de hectáreas. En este comprador, más allá de las obligaciones nuclea-
supuesto, no puede haber reclamo fundado en res del contrato tienen deberes colaterales que
la mayor o menor extensión pues lo que vale es son diferentes a aquéllas en cuanto a su entidad
el precio de la unidad de medida pactado. y funciones. Los juristas que redactaron los Fun-
damentos referidos indican que es labor de la
El segundo caso se da cuando se compra un doctrina desarrollar cada uno de ellos.  (30)
inmueble, acordándose el precio por unidad
de medida de superficie, pero estableciéndose Estos deberes colaterales a cargo del enaje-
la medida del bien. En este caso, se trataría de nante se diferencian de las obligaciones que éste
la compra de un inmueble en una cierta canti- debe cumplir en cuanto a su contenido y a su
dad de dinero por hectárea, pero fijándose en entidad. En consecuencia, el incumplimiento de
el contrato que la superficie es de una cantidad los deberes no reviste una envergadura tal como
de hectáreas determinada. Aquí se faculta al para resolver el contrato en ejercicio de la cláusu-
comprador a resolver el contrato si la superfi- la resolutoria implícita prevista en el art. 1088 ya
cie real del inmueble excede en más de un cin- que su ejercicio requiere que el incumplimiento
co por ciento a la expresada en el contrato. La sea esencial, en los términos del art. 1084.
solución es razonable pues si la superficie se A la luz de los conceptos desarrollados prece-
fijó en el contrato, el comprador tuvo en cuen- dentemente, consideramos que la doctrina ju-
ta esas medidas por diferentes motivos, inclu- dicial vinculada con las obligaciones a cargo del
so para establecer el precio final del contrato. vendedor se mantiene sin variantes puesto que
La mayor superficie conlleva un agravamiento el nuevo código reitera las obligaciones y deberes
de la deuda. secundarios de conducta a cargo del enajenante.
V. Las obligaciones del vendedor V.1. La obligación del vendedor de transferir la
propiedad de la cosa vendida
El Código Civil regula las obligaciones del ven-
dedor en un capítulo separado dentro de las nor- El art. 1137 establece que el vendedor debe
mas referidas al contrato de compraventa en los transferir al comprador la propiedad de la cosa
arts. 1408 a 1423. Por su parte, el Código de Co- vendida. Agrega que también está obligado a po-
mercio trata el tema de manera dispersa dentro ner a disposición del comprador los instrumen-
del articulado general dedicado a la compraven- tos requeridos por los usos o las particularidades
ta (arts. 450 a 477). de la venta, y a prestar toda cooperación que le
sea exigible para que la transferencia dominial
La fuente de la Sección 4, del Capítulo 1 del se concrete.
Título 4 del Libro tercero del Código Civil y Co-
mercial son los arts. 1074 a 1077 del Proyecto de El vendedor está obligado a transferir el do-
1998, que tienen un contenido semejante. minio de la cosa vendida. Ésta es la obligación
principal del enajenante, incluida en la defi-
El nuevo código explicita las obligaciones del nición del contrato de compraventa que da el
enajenante de manera más sencilla que el Có- art. 1123.
digo Civil, las que pueden resumirse en: con-
servar la cosa objeto del contrato, transferir la El modo de transferir el dominio es, por lo ge-
propiedad de la cosa, pagar los gastos de entrega neral, la tradición de la cosa. Ello es así pues el
de la cosa y los que se originen en la obtención art. 1892 dispone que la tradición posesoria es
de los instrumentos de venta y responder por modo suficiente para transmitir o constituir de-
saneamiento. rechos reales que se ejercen por la posesión.
Además, al vendedor se le exige el cum-
plimiento de deberes secundarios de conducta  (30) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
y, en el caso de venta de cosas muebles, se le y Comercial. Título IV del Libro tercero. “Compraventa.
imponen obligaciones adicionales específicas, Permuta. Suministro”.
14 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Pero en algunos casos no será necesaria la tra- tradición debe efectuarse y los gastos necesarios
dición posesoria para transmitir la propiedad de para contar, pesar o medir la cosa, entre otras.
la cosa vendida si la ley prevé que la inscripción
registral es modo suficiente para lograr ese efec- Por último, el artículo establece que se trata de
to, como ocurre —por ejemplo— con la transfe- una disposición de carácter supletorio, pues ad-
rencia de automotores. Así lo determina el art. mite que las partes puedan acordar afrontar esos
1892. gastos de entrega de manera diferente.
Es importante destacar que el art. 1137 incor- V.3. El tiempo de entrega del inmueble
pora implícitamente los llamados deberes se-
cundarios de conducta que surgen del principio El art. 1139 prevé que el vendedor debe entre-
general de la buena fe (arts. 9º y 961), particular- gar el inmueble inmediatamente después de la
mente el deber de colaboración, por el cual el escrituración, excepto convención en contrario.
vendedor está obligado a poner a disposición del El nuevo código regula de manera diferente la
comprador los instrumentos requeridos por los entrega de cosas muebles e inmuebles, dedicán-
usos o las particularidades de la venta, y a prestar doles normas separadas. Mientras que el plazo
toda cooperación que le sea exigible para que la para la entrega de las cosas muebles se regula en
transferencia del dominio se pueda concretar. el art. 1147, el art. 1139 se ocupa de los inmuebles.
V.2. Los gastos de entrega En este punto, la reforma cambia la legislación
El art. 1138 dispone que, excepto pacto en con- vigente. En efecto, el art. 1409 del Código Civil
trario, están a cargo del vendedor los gastos de la no diferencia entre cosas muebles e inmuebles,
entrega de la cosa vendida y los que se originen y establece que la entrega del bien debe hacerse
en la obtención de los instrumentos referidos en en el tiempo convenido en el contrato y, si nada
el art. 1137. Añade que en la compraventa de in- hubieran pactado las partes, cuando el compra-
muebles también están a su cargo los del estudio dor lo exija.
del título y sus antecedentes y, en su caso, los de En cambio, el nuevo ordenamiento impone
mensura y los tributos que graven la venta. que la entrega del inmueble se lleve a cabo in-
El nuevo código sigue las pautas establecidas mediatamente después de firmar la escritura,
en el art. 1415 del Código Civil y en el art. 460 del excepto que las partes acuerden algo diferente.
Código de Comercio. Ambas normas prevén que De todos modos, en materia de inmuebles, el
los gastos de entrega son a cargo del vendedor, cambio introducido por la reforma no es sus-
salvo pacto en contrario, especificando la legis- tantivo. En definitiva, debe respetarse el tiempo
lación mercantil que esa obligación abarca la de de entrega fijado en el contrato y, si nada se ha
poner la cosa pesada y medida a disposición del pactado, el Código Civil y Comercial determina
comprador. que dicha entrega se realice inmediatamente
después de la escrituración.
Además, el nuevo ordenamiento precisa la
extensión de tal obligación enunciando algunos V.4. La entrega de la cosa
de los deberes que ella encierra. En esta línea, se
dispone que los gastos que se hagan para obte- El art. 1140 dispone que la cosa debe entregar-
ner los instrumentos requeridos por los usos o se con sus accesorios, libre de toda relación de
las particularidades de la venta, y que deben ser poder y de oposición de tercero.
puestos a disposición del comprador, son a car- El vendedor debe transferir al comprador el
go del vendedor. Y se añade que en materia de dominio y la manera de hacerlo es, normal-
compraventa inmobiliaria, también son a cargo mente, mediante la tradición de la cosa, que es
del vendedor los gastos de estudio del título y sus el modo suficiente para transmitir o constituir
antecedentes y también los de mensura y los tri- derechos reales que se ejercen por la posesión.
butos que graven la venta.
La tradición implica la entrega de la cosa para
La enumeración de deberes contenida en el que quien la recibe pueda ejercer la posesión. En
art. 1138 es meramente enunciativa. En efecto, este sentido, el art. 1140 aclara los alcances de lo
son también obligaciones a cargo del vendedor que se entiende por entrega. Así, no basta entre-
los gastos de traslado de la cosa al lugar en que la gar la cosa específicamente vendida sino que es
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 15

necesario entregarla con todos sus accesorios, 1433) que debe integrarse con las disposiciones
libre de toda relación de poder y de oposición de en materia de obligaciones, según fuera el tipo
terceros. de cosa objeto del contrato. El Código de Comer-
cio trata la materia en los arts. 450 a 477.
La obligación del vendedor de entregar la cosa
con todos sus accesorios importa que ella debe La fuente del art. 1141 del Código Civil y Co-
ser adjudicada completa y sin deterioros. mercial, que enumera las obligaciones del com-
prador, es el art. 1078 del Proyecto de 1998.
El artículo dispone también que la cosa debe
entregarse libre de toda relación de poder. El En los Fundamentos del Anteproyecto se dis-
nuevo código aclara que las relaciones de po- tinguen las obligaciones del adquirente de sus
der del sujeto con una cosa son la posesión y la deberes colaterales en cuanto a su entidad y fun-
tenencia (art. 1908). En ambos supuestos, una ciones.  (32)
persona ejerce —por sí o por otro— un poder de
hecho sobre una cosa, comportándose en el pri- El nuevo código condensa todo el régimen
mer caso como titular de un derecho real y, en el de las obligaciones del comprador en un solo
segundo, como representante del poseedor (arts. artículo manteniendo las tradicionales obliga-
1909 y 1910). ciones a cargo del adquirente con variantes me-
nores.
Lo que exige la norma es que la cosa se entre-
gue libre de posesión por parte de un extraño Cabe resaltar que el art. 1141, aunque se refie-
para que el comprador pueda ejercer el derecho re de manera general a las obligaciones del com-
real de dominio. prador, se aplica sustancialmente a la recepción
de inmuebles. Ello se debe a que la recepción de
También se exige que la cosa sea entregada sin las cosas muebles está legislada por los arts. 1152
oposición de tercero. La norma procura que la y siguientes.
entrega de la cosa sea pacífica, de modo que el
comprador pueda gozar de ella sin obstáculos. En este marco, el art. 1141 establece que son
obligaciones del comprador: a) pagar el pre-
Cabe destacar que el art. 1140 es aplicable cio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se
principalmente en materia de compraventa de pacta, se entiende que la venta es de contado;
inmuebles. Si se trata de cosas muebles, el régi- b) recibir la cosa y los documentos vinculados
men de entrega está regulado por los arts. 1147 con el contrato. Esta obligación de recibir con-
a 1151, siendo el art. 1140 una norma invocable siste en realizar todos los actos que razonable-
en cuanto sea compatible con el ordenamiento mente cabe esperar del comprador para que el
específico (art. 1142). vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse
cargo de la cosa; c) pagar los gastos de recibo, in-
Si se compara el régimen de las obligaciones
cluidos los de testimonio de la escritura pública
del vendedor en el Código Civil con el del nuevo
y los demás posteriores a la venta.
código, pueden advertirse importantes ausen-
cias. En efecto, se suprimió la obligación de re- En relación a la primera de las obligaciones del
cibir el precio (art. 1411, Código Civil), cuando el comprador cabe señalar que el precio debe pa-
art. 1141 del Código civil y comercial, al referir- garse en el momento fijado en el contrato pero
se a las obligaciones del comprador, incluye las si éste no lo establece, la norma presume que la
de entregar el precio y recibir la cosa. También venta es al contado, es decir, que debe pagarse
se eliminó toda referencia a la imposibilidad de el precio cuando se entrega la cosa. En cuanto al
entrega de la cosa y sus consecuencias (art. 1413, lugar de pago, éste debe realizarse en el sitio fi-
Cód. Civil).  (31) jado en el contrato. Si éste no determina ningún
sitio, la norma no lo resuelve expresamente, pero
VI. Las obligaciones del comprador
como se presume que la venta es al contado, es
El Código Civil regula las obligaciones del lógico que el pago se haga en el lugar de la entre-
comprador en un capítulo único (arts. 1424 a ga de la cosa.

 (31) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto  (32) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- y Comercial. Título IV del Libro tercero. “Compraventa.
cado en: RCyS 2013-II, 14. Permuta. Suministro”.
16 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La segunda obligación que el nuevo código dedicado a la compraventa, las ventas sujetas a
impone al comprador es recibir la cosa y los do- ensayo o prueba y las ventas “ad gustum” (arts.
cumentos vinculados con el contrato. Este deber 1336 y 1337).
importa realizar todos los actos que razonable-
mente cabe esperar del comprador para que el Por su parte, el Código de Comercio solamente
vendedor pueda efectuar la entrega. La norma contempla, como cláusula que puede ser agrega-
no señala cuándo el comprador debe recibir la da al contrato de compraventa, las ventas sujetas
cosa pero el inc. a) del art. 1141 presume que ante a prueba en el art. 455.
el silencio contractual, la venta es al contado. Y
El nuevo código contiene en los arts. 1163 a
cuando esto ocurre, pago del precio y entrega de
1169 las normas referidas a los pactos o cláusulas
la cosa suceden en el mismo momento. Tampo-
que se pueden estipular en la compraventa. Ellos
co establece el artículo el lugar de recepción de
son: el pacto de retroventa, el pacto de reventa, el
la cosa. Sin embargo, como el lugar de entrega de
pacto de preferencia y las ventas condicionales.
las cosas muebles está regulado en el art. 1148, si
se trata de inmuebles, el sitio donde efectuar la En otras disposiciones referidas a la compraven-
entrega será el de su ubicación. Asimismo, el inc. ta y en otros artículos del Código Civil y Comercial
b) destaca que la obligación de recepción que se prevén modalidades del contrato de compra-
tiene el comprador, no se agota en recibir la cosa venta, tanto para las cosas muebles (arts. 1160,
sino también los documentos vinculados con el 1161, 1162, 1972) como inmuebles (art. 1972).
contrato, añadiéndose que debe cumplir con los
demás actos que cabe esperar de él, que no son La reforma no contempla la venta con cláusu-
otros que los deberes secundarios de conducta la de arrepentimiento, a pesar de que le otorga
(art. 1137). a la señal o arras carácter confirmatorio del acto
(arts. 1059 y 1060), al igual que el art. 475 del Có-
La tercera obligación que se impone al com- digo de Comercio. Sin embargo, por aplicación
prador es la de pagar los gastos de recibo, in- del principio de autonomía de la voluntad, las
cluidos los de testimonio de la escritura pública partes pueden otorgar a la seña carácter peniten-
y los demás posteriores a la venta, tales como el cial con derecho a arrepentirse de la convención,
de inscripción en el Registro de la Propiedad In- en cuyo caso los efectos serán los determinados
mueble o los impuestos ulteriores a la entrega de por el art. 1059 u otros que hubieran pactado los
la posesión. contratantes.
En conclusión, el nuevo código sigue los linea- En cuanto a la venta con pacto comisorio, el
mientos de los arts. 1424 y 1427 del Código Civil, nuevo código elimina el art. 1374 del Código Ci-
pero incorpora los deberes secundarios de con- vil y traslada todo lo concerniente a la cláusula
ducta y añade —como deber del comprador— el resolutoria implícita a la parte general de los
de recibir los documentos vinculados con el con- contratos (arts. 1087 a 1089).
trato.
Por último, la supresión del pacto de mejor
En definitiva, la doctrina judicial vinculada comprador previsto en los arts. 1369, 1397 a 1403
con las obligaciones del comprador se mantie- del Código Civil, no impide a las partes acordarlo
ne puesto que el Código Civil y Comercial regula en el contrato de compraventa en razón del prin-
este aspecto del contrato de manera similar a los cipio de libertad contractual consagrado expre-
ordenamientos jurídicos anteriores. samente en el art. 958 del nuevo código.  (33)
VII. Cláusulas que pueden ser agregadas al VII.1. El pacto de retroventa
contrato de compraventa
El Código Civil trata la venta con pacto de re-
El Código Civil desarrolla en los arts. 1363 a troventa en el art. 1366 y en los arts. 1380 a 1390.
1407 las cláusulas especiales que pueden ser El Código de Comercio no lo contempla en su
agregadas al contrato de compraventa. En el articulado.
Capítulo 4 del Título 3 de la Sección Tercera del
Libro Segundo, Vélez Sarsfield incluyó los di-  (33) ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; MEDINA,
ferentes pactos, cláusulas y modalidades que Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coordinador),
puede asumir este contrato. Además, el código Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III,
velezano establece en otros sectores del título La Ley, Bs. As., 2014, p. 875/877.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 17

El Código Civil y Comercial regula este conve- Asimismo, si las partes nada hubiesen pactado
nio de manera semejante al art. 1099 del Proyec- sobre el precio que debe pagar el vendedor para
to de 1998. recuperar la cosa, ante el silencio que guarda la
norma, parece razonable que se interprete que
El art. 1163 define al pacto de retroventa como debe ser el mismo precio de la venta.
aquél por el cual el vendedor se reserva el de-
recho de recuperar la cosa vendida y entregada Cabe señalar que, a partir de lo dispuesto por
al comprador contra restitución del precio, con el art. 1166, se introduce una modificación en
el exceso o disminución convenidos. Dispone lo que respecta al objeto de los contratos que
que el contrato sujeto a este pacto se rige por las pueden incluir un pacto de retroventa. El Có-
reglas de la compraventa sometida a condición digo Civil admite exclusivamente que los con-
resolutoria. tratos que tengan por objeto bienes inmuebles
incluyan este pacto, pues el art. 1380 dispone
La sección 7ª del capítulo dedicado al con- que las cosas muebles no pueden venderse con
trato de compraventa, que comienza con este pacto de retroventa. Pese a ello, la doctrina ve-
artículo, se refiere a algunas cláusulas que pue- nía sosteniendo que la prohibición de tales pac-
den agregarse a él. La primera de ellas es el pacto tos debía aplicarse sólo para las cosas muebles
de retroventa, por el cual el vendedor se reserva no registrables, puesto que el sistema registral
la facultad de recuperar la cosa vendida devol- permite anotar las constancias que afecten el
viendo el precio percibido, o una cantidad mayor dominio. La reforma ha avanzado todavía más
o menor previamente estipulada en el contrato. ya que no solamente admite la posibilidad de
Para que haya venta con pacto de retroventa es incluir el pacto de retroventa en el contrato de
necesario que se haya hecho tradición de la cosa, compraventa de cosas muebles registrables
pues la norma hace referencia al derecho a recu- sino también cuando se venden cosas muebles
perar la cosa vendida y entregada al comprador. no registrables.

La tradición no será necesaria cuando la ley VII.2. El pacto de reventa


disponga que sea la inscripción registral la forma
de transmitir el dominio, como sucede en mate- El Código Civil trata la venta con pacto de re-
ria de automotores. venta en los arts. 1367 y 1391, que remiten a los
arts. 1380 a 1390, que regulan el pacto de retro-
La norma analizada prevé, además, que el venta. El Código de Comercio no proporciona
contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas definición alguna sobre este convenio. El art.
de la compraventa sometida a condición reso- 1164 del Código Civil y Comercial es semejante a
lutoria, la cual es regulada en el art. 1169. Esta la norma del art. 1100 del Proyecto de 1998.
precisión no existe en el Código Civil.
El art. 1164 regula el pacto de reventa, que es
Las condiciones de validez del pacto de retro- aquél por el cual el comprador se reserva el dere-
venta son: a) un plazo máximo, que se fija en el cho de devolver la cosa comprada. Ejercido este
art. 1167 y b) que sea pactada en el mismo con- derecho, el vendedor debe restituir el precio, con
trato de compraventa. Esto último surge de la el exceso o disminución convenidos.
ubicación de la norma comentada, la cual está
en la sección referida a “algunas cláusulas que El dispositivo enunciado, siguiendo los linea-
pueden ser agregadas al contrato de compraven- mientos del art. 1367 del Código Civil, dispone
ta”. Si el pacto de retroventa se hubiera pactado que el contrato sujeto a pacto de reventa se rige
por contrato separado, no se estará en presencia por las reglas de la compraventa sometida a
de una condición resolutoria, que deja sin efecto condición resolutoria, la cual es regulada en el
el contrato anterior retroactivamente sino de un art. 1169.
nuevo contrato que supone dos transferencias
El pacto de reventa permite dejar sin efecto
de dominio independientes.  (34)
la enajenación pero, en este caso, el derecho es
concedido al comprador, quien deberá devolver
la cosa comprada. Cuando ello ocurra, el ven-
 (34) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto dedor deberá restituir el precio percibido o una
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- suma mayor o menor, si esto último se hubiese
cado en: RCyS 2013-II, 14. convenido.
18 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

En definitiva, el nuevo código mantiene el pa- en numerosos casos oponible a los terceros que
ralelismo que el Código Civil establece entre los hayan contratado sobre la cosa durante el tiem-
pactos de retroventa y reventa, en virtud de la po en que el comprador mantuvo el dominio de
regulación común que se hace en los arts. 1166 ella, tal como lo dispone el art. 1166.
a 1169, referidos a los contratos que pueden in-
Además, como se trata de un derecho perso-
cluir tales pactos, los plazos fijados para que se
nal, la norma establece que no puede ser cedido
extinga el derecho a ejercer el rescate y la dispo-
ni pasa a los herederos. Por ese carácter personal
sición relativa a que se aplican las reglas de la
que el propio texto impone, este derecho tampo-
compraventa sujeta a condición resolutoria.
co puede ser ejercido por los acreedores del ven-
VII.3. El pacto de preferencia dedor en ejercicio de la acción subrogatoria.  (35)
El Código Civil contempla el pacto de prefe- La norma diferencia entre la enajenación par-
rencia en los arts. 1368, y 1392 a 1396; mientras ticular y la enajenación en subasta pública. En
que el Código de Comercio no contiene dispo- ambos casos, el comprador debe comunicar al
sición alguna respecto de él. El art. 1101 del Pro- vendedor su decisión de enajenar la cosa pero en
yecto de 1998 lo regula de manera semejante al el primero de ellos debe avisar, también, las par-
nuevo Código Civil y Comercial. ticularidades de la operación proyectada y, en el
segundo, sólo el lugar y la fecha en que tendrá
El art. 1165 define el pacto de preferencia lugar el remate.
como aquél por el cual el vendedor tiene de-
recho a recuperar la cosa con prelación a cual- En esta última hipótesis no existen inconve-
quier otro adquirente si el comprador decide nientes. Lo único que puede hacer el comprador
enajenarla. El derecho que otorga es personal es avisar al vendedor que la cosa se subastará en
y no puede cederse ni pasar a los herederos. El un lugar y día determinados. Las condiciones de
comprador debe comunicar oportunamente al la subasta son fijadas por el juez y el precio será
vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas el que resulte de la puja pública. El derecho de
las particularidades de la operación proyectada preferencia del enajenante no se traduce en una
o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe cele- facultad de reclamar la cosa ofreciendo el mismo
brarse la subasta. Excepto que otro plazo resulte precio que ofreció el mejor postor en la subasta
de la convención, los usos o las circunstancias terminada sino simplemente en la posibilidad
del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de de intervenir en el remate, compitiendo con los
preferencia dentro de los diez días de recibida demás interesados.  (36)
dicha comunicación. Se aplican las reglas de la
En cambio, en la hipótesis de que el compra-
compraventa bajo condición resolutoria.
dor enajene la cosa adquirida particularmente,
Cualquiera sea la causa por la cual el compra- el artículo se limita a señalar que debe informar
dor pretenda transmitir el dominio de una cosa a al vendedor las particularidades de la operación
otra persona (contrato de compraventa, permuta proyectada, lo que no se agota en el precio sino
o dación en pago), se podrá hacer valer el pacto que abarca otras circunstancias tales como el
de preferencia. plazo y el lugar de pago, o si se trata de un con-
trato de cumplimiento instantáneo o de tracto
Si lo que se pretende enajenar es una parte de sucesivo, entre otras cuestiones.
la cosa parece razonable reconocer la preferen-
cia a favor del enajenante. De lo contrario, resul- El nuevo código no resuelve el problema que
taría sencillo eludir la obligación que impone el se plantea cuando el vendedor ofrece condicio-
pacto de preferencia. nes diferentes a la propuesta que transmite el
comprador, con aspectos superiores pero tam-
Cabe puntualizar que el derecho del vendedor bién inferiores. A los efectos de evitar la subje-
está sujeto a la condición de que el comprador
decida enajenar la cosa, pero ni el comprador
está obligado a enajenarla, ni el vendedor está  (35) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
constreñido a readquirirla. de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
cado en: RCyS 2013-II, 14.
El derecho que confiere el pacto de preferen-  (36) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
cia configura un nuevo contrato a favor del ven- de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
dedor originario. Sin embargo, dicho pacto es cado en: RCyS 2013-II, 14.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 19

tividad que esto traería aparejado, parece razo- VII.4. Pactos agregados a la compraventa de
nable exigir al vendedor que su oferta sea por cosas registrables
lo menos igual a cada una de las condiciones
propuestas por el tercero. En este punto, el art. El Código Civil solamente autoriza los pactos
1393 del Código Civil aporta más elementos pues de retroventa y de reventa para la venta de cosas
indica que el vendedor debe pagar el precio que inmuebles (arts. 1380 y 1391) y admite la cláusula
el comprador hubiera hallado y debe satisfacer de preferencia en todo tipo de ventas (doct. arts.
cualquier otra ventaja que el comprador hubiere 1393 y 1395). El código velezano protege al vende-
encontrado y si no las pudiese satisfacer, queda dor —en la retroventa— y al comprador —en la re-
sin efecto el pacto de preferencia. venta— puesto que establece que la obligación de
sufrir la retroventa pasa a los terceros adquirentes
El Código Civil y Comercial establece que el de la cosa aunque en la venta no se hubiese expre-
derecho de preferencia debe ser ejercido den- sado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto
tro del plazo de diez días de recibida la comu- de retroventa (art. 1388). En cuanto al derecho de
nicación, siempre que no exista otro plazo que preferencia, el Código Civil desprotege en parte
se hubiera determinado en el contrato o surja al vendedor ya que establece que si el comprador
de los usos o de las circunstancias del caso. El vende la cosa sin avisar al vendedor, la venta es vá-
plazo supletorio de diez días rige para todo tipo lida pero debe indemnizarlo de los perjuicios que
de contrato y no hace diferencia entre cosas le hubiera ocasionado (arts. 1394 y 1395).  (38)
muebles e inmuebles. Lo que el art. 1393 del
Código Civil distingue es según sean muebles El nuevo código regula los pactos agregados a
(tres días) o inmuebles (diez días), más allá de la compraventa de cosas registrables de manera
admitirse un plazo diferente, si las partes lo han similar al art. 1102 del Proyecto de 1998.
pactado o surge de los usos o circunstancias del El art. 1166 dispone que los pactos de retro-
caso. venta, reventa y preferencia pueden agregarse a
El art. 1393 del Código Civil dispone expresa- la compraventa de cosas muebles e inmuebles.
mente que si el vendedor no ejerce el derecho Añade que si la cosa vendida es registrable, es-
de preferencia dentro del plazo fijado por la ley, tos pactos son oponibles a terceros interesados,
pierde su derecho. El nuevo código impone la si resultan de los documentos inscriptos en el
misma consecuencia. Se trata de un plazo de ca- registro correspondiente, o si de otro modo el
ducidad que provoca la pérdida del derecho por tercero ha tenido conocimiento efectivo. Si las
su mero vencimiento. cosas vendidas son muebles no registrables, los
pactos no son oponibles a terceros adquirentes
La reforma determina, además, que el contra- de buena fe y a título oneroso.
to sujeto a pacto de preferencia se rige por las
reglas de la compraventa sometida a condición Esta norma unifica los efectos de los pactos de
resolutoria, la cual es regulada en el art. 1169. retroventa, reventa y preferencia. Por un lado,
dispone que ellos pueden ser convenidos en la
El nuevo código amplió el campo de aplica- compraventa de cosas muebles e inmuebles. Por
ción del pacto de preferencia. En efecto, el art. otra parte, diferencia según se trate de cosas re-
1392 del Código Civil dispone que el derecho gistrables o no registrables.
del vendedor existe en el caso de que el compra-
dor quisiere vender la cosa o darla en pago y no Si se trata de cosas registrables, los tres pactos
cuando la enajenase por otros contratos. La re- mencionados son oponibles a los terceros inte-
forma solamente se refiere a la enajenación, por resados si resultan de los documentos inscrip-
lo que parece otorgar al vendedor el derecho de tos o si de otro modo el tercero ha tenido cono-
preferencia cuando el comprador decida donar cimiento efectivo de ellos. Si se trata, en cambio,
la cosa comprada, aportarla a una sociedad o de cosas no registrables, tales pactos son oponi-
transmitirla a un tercero como consecuencia de bles en general, pero no respecto de terceros ad-
un contrato de renta vitalicia.  (37) quirentes de buena fe y a título oneroso.

 (38) Cf. ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César;


 (37) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor-
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- dinador), Código Civil y Comercial de la Nación comen-
cado en: RCyS 2013-II, 14. tado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 884.
20 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El legislador ha considerado de fundamental lebración del contrato, resultando irrelevante la


importancia que el tercero conozca o pueda co- tradición. La solución es razonable si el objeto
nocer efectivamente la existencia de alguno de del contrato de compraventa es una cosa no re-
los tres pactos mencionados. Si se trata de cosas gistrable. En cambio, el texto legal se resiente de
registrables, la posibilidad de conocerlos está cierta incongruencia cuando lo vendido es una
dada por la publicidad que da la registración. cosa registrable; en este caso, hubiera sido pre-
En cambio, si se trata de cosas no registrables, ferible que el plazo comience a correr a partir de
será necesario acreditar que el tercer adquiren- la registración, pues es a partir de ese momento
te es de mala fe (esto es, que conocía la existen- que el tercero estuvo en condiciones de conocer
cia del pacto) o que su adquisición fue a título su existencia.  (40)
gratuito.  (39)
VII.6. La venta condicional. Presunción
VII.5. Los plazos en los pactos legislados
El Código Civil prevé en su art. 1372 una nor-
El Código Civil establece que el pacto de retro- ma semejante al art. 1168 del nuevo código, que
venta y el de reventa, que sólo rigen en las ventas regula la venta condicional. El código velezano la
de inmuebles, no pueden tener un plazo de du- contempla a continuación de los artículos referi-
ración mayor de tres años desde el día del con- dos a las ventas sujetas a condición suspensiva
trato (art. 1381). El pacto de preferencia no tiene (art. 1370) y resolutoria (art. 1371). Por su parte,
determinado por ley un plazo máximo. el Código de Comercio no contiene una disposi-
La fuente del art. 1167 del Código Civil y Co- ción semejante.
mercial es el art. 1103 del Proyecto de 1998, que La fuente del dispositivo sobre la venta condi-
lo contempla en términos similares. cional en el nuevo código es el art. 1104 del Pro-
El art. 1167 establece que los pactos de retro- yecto de 1998.
venta, reventa y preferencia pueden ser conveni-
El art. 1168 prevé que, en caso de duda, la ven-
dos por un plazo que no exceda de cinco años si
ta condicional se reputa hecha bajo condición
se trata de cosas inmuebles y de dos años si se
resolutoria, si antes del cumplimiento de la con-
trata de cosas muebles, contados desde la cele-
dición el vendedor hace tradición de la cosa al
bración del contrato. Si las partes convienen un
comprador.
plazo mayor se reduce al máximo legal. El plazo
establecido por la ley es perentorio e improrro- La venta condicional es aquélla compra-
gable. venta que está sujeta a una condición. Ésta
El nuevo código amplía el plazo de los pactos puede ser suspensiva o resolutoria. La norma
de retroventa y de reventa referidos a inmuebles contenida en el art. 1168 dispone que, como
que el art. 1381 del Cód. Civil fija en tres años. regla, se entenderá que se trata de una condi-
Además, al incorporar la posibilidad de convenir ción resolutoria, si antes de que se cumpla la
estos pactos en compraventas de cosas muebles, condición prevista el vendedor hace tradición
determina un nuevo plazo, de dos años, para de la cosa al comprador. Como puede adver-
ejercer el derecho de rescate en este caso. tirse, se mantiene la solución del art. 1372 del
Código Civil.
El plazo es perentorio e improrrogable; si las
partes hubiesen acordado un plazo superior, de- La solución normativa se debe a que el ven-
berá reducírselo imperativamente al plazo legal. dedor bajo condición suspensiva no está obli-
Si se hubiera convenido el pacto, pero no se hu- gado a entregar la cosa; en cambio, sí lo está
biera fijado su duración, debe entenderse que las el vendedor bajo condición resolutoria. Por
partes se han referido al plazo legal. eso, el hecho de entregar la cosa se constituye
en un elemento interpretativo fundamental.
El término comienza a correr —al igual que Ello no es óbice para que si de los términos
en la legislación vigente— desde la fecha de ce- del contrato resulta claramente que se trata

 (39) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto  (40) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
cado en: RCyS 2013-II, 14. cado en: RCyS 2013-II, 14.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 21

de una condición suspensiva, la entrega de la contemplado en los arts. 1965 a 1969 del nuevo
cosa no tenga efecto alguno.  (41) código.

Si se trata de una compraventa sujeta a una En materia de mejoras, el Código Civil y Co-
condición suspensiva, hasta tanto ella no acaez- mercial diferencia entre mejoras naturales, ne-
ca, el vendedor no está obligado a entregar la cesarias, útiles o suntuarias. Establece que la
cosa vendida, el comprador no está obligado a mejora natural autoriza al deudor a exigir un
pagar el precio —y si lo hubiese pagado podrá mayor valor (art. 752), la mejora necesaria no
exigir su restitución— y el comprador no ad- permite al deudor reclamar su valor (art. 753) y
quiere el dominio aun en el caso de que hubiera las mejoras útiles y suntuarias, si bien impiden al
recibido la cosa. deudor reclamar su valor, lo facultan a retirarlas
si no deteriora la cosa (art. 753). Convenidos los
En cambio, en el caso de una compraventa su- pactos de retroventa o de reventa, el comprador
jeta a una condición resolutoria, ambas partes es el deudor de la obligación de devolver la cosa
deben cumplir con las obligaciones asumidas con las facultades expuestas precedentemente.
como si la venta no fuese condicional. Además, Sin embargo, es importante señalar que a la par
cumplida la condición, deben devolverse recí- de los arts. 752 y 753, el art. 1938 da una solución
procamente la cosa entregada y el precio pagado. diferente pues prevé que, como regla, se puede
reclamar el costo de la mejora necesaria, y el cos-
Es relevante señalar que las cuestiones regula-
to de la mejora útil hasta el mayor valor adqui-
das en los arts. 1370 y 1371 del Código Civil son
rido por la cosa. En definitiva, ofrece respuestas
omitidas. Para cubrir este vacío, habrá que recu-
distintas a una misma situación.
rrir a las normas de la condición establecidas en
los arts. 343 y siguientes, y, en especial, a la na- Ahora bien, más allá de la contradicción apun-
turaleza del acto concertado, sus fines y objeto tada, esta diversidad puede resultar conveniente
(conf. art. 348).  (42) para resolver con criterios de justicia los proble-
mas suscitados por estos dos pactos. Es que no
VII.7. El efecto de la compraventa sujeta a con-
pueden ser tratados de igual manera porque la si-
dición resolutoria
tuación fáctica es diversa, toda vez que el compra-
El Código Civil regula la venta bajo condición dor —en el pacto de reventa— es quien toma la
resolutoria en el art. 1371. El art. 1105 del Pro- iniciativa de deshacer el contrato; en cambio, en
yecto de 1998 tiene una redacción similar al texto el pacto de retroventa, es el vendedor el que actúa.
del nuevo código en relación a este tipo de cláu- Y esta diferencia tiene que tener incidencia en el
sula contractual. régimen de las mejoras. Por ello, y por una razón
de justicia, Borda se inclina por dar prevalencia al
El art. 1169 dispone que la compraventa sujeta art. 1938 si se trata de un pacto de retroventa y al
a condición resolutoria produce los efectos pro- art. 753 si es un pacto de reventa.  (43)
pios del contrato, pero la tradición o, en su caso,
la inscripción registral, sólo transmite el domi- En relación a los frutos, el art. 754 dispone que
nio revocable. hasta el día de la tradición, los frutos percibidos
pertenecen al deudor, y que a partir de esa fecha,
La norma citada se refiere a toda compraven- los frutos devengados y los frutos no percibidos
ta sujeta a condición resolutoria, lo que abarca corresponden al acreedor que, en el caso de los
a los contratos que hayan incluido el pacto de pactos de retroventa y de reventa, es el vendedor.
retroventa, el de reventa y el de preferencia, y Lo mismo establece el párrafo final del art. 1935.
determina que aquélla produce los efectos pro-
pios del contrato pero solamente transmite el El pacto de preferencia también funciona
dominio revocable. Este último se encuentra como una condición resolutoria (art. 1165, últi-
mo párrafo). La consecuencia de ello es que si
el vendedor ejerce la preferencia, recuperará la
 (41) Cfr. BORDA, Alejandro, La compraventa en Pro- cosa a pesar de que el comprador hubiera hecho
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012,
Publicado en: RCyS 2013-II, 14.
 (42) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto  (43) BORDA, Alejandro, La compraventa en Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi- de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Publi-
cado en: RCyS 2013-II, 14. cado en: RCyS 2013-II, 14.
22 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

tradición de ella (o la hubiese inscripto en el re- mento de las apetencias sociales y el mayor nú-
gistro en su caso) a favor de un tercero. mero de bienes para satisfacerlas.
En conclusión, las ventas sujetas a condición Por ello, este contrato sigue cumpliendo una
resolutoria son aquéllas en las que se subordina función paradigmática, en tanto su regulación
la resolución de un derecho adquirido a un hecho constituye una especie de parte general de los
futuro e incierto (art. 343). Al tratarse de un do- contratos de cambio y sus normas se aplican
minio revocable, cumplida la condición a la que subsidiariamente a otros contratos; es decir,
se subordinó el contrato de compraventa, el titu- sirve como modelo de los demás contratos. En
lar del dominio imperfecto debe restituir la cosa a esta línea, Lisandro Segovia, uno de los prime-
su antiguo propietario aplicándose los arts. 1964 ros comentadores del Código Civil argentino,
a 1969 —que regulan los efectos de la revocación decía: “El contrato de compraventa tiene la
dominial—; las reglas sobre obligaciones de dar mayor importancia, no sólo por su uso cons-
para restituir a su dueño (arts. 759 a 761), y las dis- tante, sino porque es el tipo de los contratos
posiciones en materia de frutos y mejoras conte- onerosos”.  (46)
nidas en los arts. 1932 a 1940 del nuevo código, en
lo que puedan corresponder.  (44) El nuevo código reúne disposiciones referidas
a la compraventa civil y a la compraventa mer-
VIII. Conclusión cantil, lo cual implicó ensamblar el régimen de
los contratos. Cabe resaltar que la incidencia que
La importancia del tema desarrollado es ma- la compraventa mercantil tiene en el tráfico jurí-
nifiesta. En efecto, la compraventa hace posible dico determinó que la venta de cosas muebles se
la circulación de los bienes. Según la opinión legislara como una sección separada dentro del
mayoritaria, a pesar de los grandes cambios de capítulo dedicado a regular el contrato de com-
la economía, en la práctica de los negocios, es el praventa (arts. 1142 a 1162).
contrato más difundido entre los destinados a
intercambiar bienes. Entre las novedades más sobresalientes que in-
corpora el Código Civil y Comercial de la Nación
Vélez Sarsfield definió el contrato en el art. en materia de compraventa podemos enumerar:
1137 del Código Civil, y en la nota, entre sus 1) El art. 1123, al conceptualizar el contrato de
fuentes, citó a Savigny (“Derecho romano”, t. 3, compraventa, elimina el término “cierto” que
§ 140). Por su parte, Savigny calificó al contrato contenía el Código Civil en relación al precio y,
como la manifestación de la voluntad más im- a diferencia del art. 450 del Código de Comercio,
portante y variada y, a los fines de poner en claro no exige un fin de lucro. 2) La aplicación supleto-
los caracteres esenciales, utilizó la compraventa ria de las normas de la compraventa a los contra-
como ejemplo. En posición coincidente, Porta- tos por los cuales una parte se obliga a transferir
lis sostenía que “el contrato de compraventa es derechos reales de condominio, propiedad hori-
el alma de todas las relaciones comerciales, y zontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir
constituye una de las vías mayores de la creación los derechos reales de condominio, superficie,
y circulación de la riqueza”. Modernamente, en usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobi-
Alemania, la transposición de la directiva comu- liarios o servidumbre, a cambio de un precio
nitaria sobre la compraventa a los consumidores en dinero; y a la transferencia de títulos valores
fue la causa directa de la reforma del Código Ci- por un precio en dinero. 3) El art. 1125 incorpora
vil en el año 2002.  (45) pautas para distinguir entre la compraventa y el
En los últimos tiempos, su importancia se ha contrato de obra, relacionadas con la prestación
acrecentado notablemente debido al aumento de servicios y la obligación de proporcionar una
del consumo, el desarrollo del crédito, el incre- porción sustancial de los materiales necesarios.
4) El art. 1126 reemplaza la expresión contenida
en el Código Civil “caso contrario” por “los demás
 (44) Cf. ESPER, Mariano en RIVERA, Julio César; casos” despejando dudas interpretativas a los fi-
MEDINA, Graciela (Directores), ESPER, Mariano (Coor- nes de diferenciar la compraventa de la permuta.
dinador), Código Civil y Comercial de la Nación comen-
tado, t. III, La Ley, Bs. As., 2014, p. 889.
 (45) Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La com-  (46) SEGOVIA, Lisandro, citado por KEMELMAJER
praventa como paradigma contractual”, SJA 2012/12/05- DE CARLUCCI, Aída, en “La compraventa como para-
94; JA 2012-IV. digma contractual”, SJA 2012/12/05-94; JA 2012-IV.
Francisco A. Junyent Bas y Mariana Inés Meza | 23

5) La venta de la cosa total o parcialmente ajena importa un avance en cuanto a la precisión de


es válida, distinguiéndose los supuestos en que los gastos. 11) El art. 1139 introduce una novedad
el comprador hubiera o no garantizado el éxito al determinar que el vendedor debe entregar el
de la promesa, es decir, que efectivamente se le inmueble inmediatamente después de la escri-
transfiera la propiedad de la cosa. 6) En relación turación, excepto que las partes hayan pactado
a la determinación del precio, se dispone que si lo contrario. 12) Se aplica a la compraventa de
las partes han previsto el procedimiento para fi- cosas muebles el pacto de reventa y de retroven-
jar el precio, se entiende que hay precio válido. ta, que el Código Civil sólo preveía para los in-
7) El art. 1134 innova en cuanto a la determina- muebles. 13) Se unifican y modifican los plazos
ción del precio por un tercero. Establece la posi- de duración de los pactos de retroventa, reventa
bilidad de diferir su designación después de la ce- y preferencia, según se trate de cosas muebles o
lebración del contrato. Este artículo resuelve dos inmuebles, contados siempre a partir de la cele-
problemas: a) que los contratantes no se pongan bración del contrato. Los plazos son perentorios
de acuerdo sobre quién determinará el precio; y, e improrrogables (art. 1167).
b) que el tercero designado no quiera o no pueda
determinarlo. En ambos casos será el juez quien En conclusión, atendiendo a la entidad de las
lo fije. 8) Las obligaciones del vendedor se expli- modificaciones reseñadas, consideramos que el
citan de manera más sencilla que en el Código Código Civil y Comercial no implica —en relación
Civil. 9) Se incorporan los deberes secundarios al contrato de compraventa— una ruptura con la
de conducta tanto para el vendedor como para el cultura jurídica conformada a partir de los Códi-
comprador. 10) Se incluyen aspectos netamente gos históricos, Civil y de Comercio, sino que adop-
notariales, tales como considerar —dentro de los ta las líneas doctrinarias y jurisprudenciales ma-
gastos de entrega en materia de inmuebles— el yoritarias, muchas de las cuales fueron receptadas
estudio de títulos y sus antecedentes. El art. 1138 en el Proyecto de 1998 y en otros anteriores. u
Las obligaciones clásicas y modernas
del vendedor y del comprador en la
compraventa inmobiliaria
Por Augusto P. Mariño Galasso

Sumario: I. Introducción.— II. Obligaciones del contrato de compra-


venta.— III. Obligaciones del vendedor.— IV. Obligaciones del com-
prador.— V. Bibliografía.

I. Introducción NCCC)  (2) y que la prestación de una tiene razón


de ser en la prestación de la otra. Así el contra-
El contrato de compraventa lo encontramos to de compraventa contiene por un lado una
en el Libro II: de los derechos personales, Tí- obligación de dar cosa cierta para constituir de-
tulo IV: de los contratos en particular, Capí- rechos reales, por lo tanto veremos que las obli-
tulo I: Compraventa, para desembocar en la gaciones del vendedor las encontraremos dis-
Sección 4 donde encontraremos las obligacio- persas, no solo en el libro de los Contratos, sino
nes del vendedor y en la Sección 5 las obligacio- también en el libro de los derechos personales
nes del comprador. (Libro III) cuando nos habla del contenido de
Para poder analizar las obligaciones en el las obligaciones de dar cosa cierta para cons-
contrato de compraventa debemos entender tituir derechos reales(Libro III, título I, Capí-
qué clase de obligaciones conlleva el sinalagma tulo I, Sección 1), en el capítulo de pago, para
contractual bajo estudio, pues los deberes obli- luego sí adentrarnos específicamente en la parte
gacionales que estudiaremos no solamente los contractual, y allí encontraremos las obligacio-
vamos a encontrar en las mencionadas seccio- nes no solo en la sección específica del título IV
nes 4 y 5 a la que hicimos mención en el párrafo antes mencionado sino también en el Capítulo
anterior. VII del título II del libro III cuando nos habla de
la forma o en el Capítulo IX cuando nos habla de
Como primera aproximación diremos que el los efectos entre los que encontraremos la obli-
contrato de compraventa es un contrato bila- gación de saneamiento y garantía por evicción
teral (art. 966 NCCC), oneroso (art. 967 NCCC), y vicios ocultos. Asimismo como ya dijimos es
conmutativo (art. 968 NCCC), formal y nomina- una obligación de dar cosa cierta para constituir
do (arts. 969 y 970 NCCC)  (1) y que contiene una derechos reales, por lo que nos trasladaremos al
obligación correlativa, ya que las partes se obli- Libro de los derechos reales al capítulo de adqui-
gan recíprocamente la una hacia la otra (art. 966 sición, transmisión, extinción y oponibilidad de
los mismos (Capítulo II, del Título I, del Libro IV
 (1) Nótese que el NCCC ha eliminado la categoría de
contratos consensuales y reales, sin perjuicio que en el  (2) Llamaremos en este trabajo NCCC al Nuevo Có-
art. 1123 NCCC hace alusión a que habrá contrato de digo Civil y Comercial que entrara en vigencia a partir del
compraventa cuando el deudor “se obligue a...” haciendo 1 de agosto de 2015 por oposición al CC o Código Civil
clara referencia al carácter consensual contrato. velezano.
Augusto P. Mariño Galasso | 25

de los derechos reales). También analizaremos III. Obligaciones del vendedor


las modernas obligaciones accesorias que se
imponen al vendedor sobre todo en materia in- III.1. Entrega de la cosa
mobiliaria, entre las que destacamos el estudio III.1.1. Obligación de otorgar la escritura
de títulos como verdadero avance en pos de la
buena fe. El vendedor es el sujeto pasivo, es decir es deu-
dor en la obligación de dar cosa cierta para cons-
Del otro lado del sinalagma contractual en- tituir un derecho real. Por lo tanto es el obligado
contraremos las obligaciones del comprador, a entregar la cosa, en el tiempo, el lugar y las con-
que las podemos esquematizar como una obli- diciones pactadas.
gación de dar dinero, por lo tanto esta obliga-
ción no se agota en la sección 5 (obligaciones El art. 1137 nos dice que el vendedor tiene la
del comprador) del capítulo I (de la compraven- Obligación de transferir. El vendedor debe trans-
ta) del Título IV del libro III, sino que encontra- ferir al comprador la propiedad de la cosa vendi-
remos obligaciones como la antes mencionada da. También está obligado a poner a disposición
en el parágrafo de obligaciones de dar dinero del comprador los instrumentos requeridos por
(Parágrafo 6, de la Sección 1, del Capítulo III, los usos o las particularidades de la venta, y a
Título I del Libro III) y allí analizaremos si son prestar toda cooperación que le sea exigible para
obligaciones de dar dinero en moneda nacio- que la transferencia dominial se concrete.
nal, obligaciones de valor u obligación de can-
El vendedor tiene la obligación de transferir la
tidad, para luego analizar las modernas obliga-
propiedad de la cosa vendida, por lo tanto hasta
ciones accesorias, donde podemos destacar el
que el vendedor no haga transmisión de la cosa,
valor cooperación al momento de la recepción
el acreedor solo tiene derecho a la cosa (jus ad
de la cosa, entre otros.
rem) pero no tiene derecho sobre la cosa (jus in
II. Obligaciones del contrato de compraventa rem) hasta tanto no se le haga tradición, confor-
me al art. 750 NCCC.
En la sección 4 y 5, del Capítulo I, del Título
El art. 1137 NCCC nos habla acertadamente de
IV, del Libro III encontramos las obligaciones
la obligación de transferir la propiedad en con-
del vendedor y del comprador en los contratos
sonancia con el 1123 NCCC cuando nos define
de compraventa, más específicamente en los
que habrá contrato de compraventa “cuando
arts. 1137 al 1140 (obligaciones del vendedor)
una de las partes se obliga a transferir la pro-
y el 1141 (obligaciones del comprador). Si bien
piedad de una cosa y la otra pagar un precio en
se las trata como normas generales aplicables
dinero” a diferencia de los anteriores proyectos
a todos los contratos de compraventa ya sea
de reforma, ya que hacían referencia a trasferir
de cosas inmuebles, muebles y muebles re-
el dominio y decimos que es acertado el término
gistrables, existe una sección específica sobre
propiedad, ya que al aludir a la transferencia de
compraventa de cosas muebles, así el art. 1142
dominio nos hace pensar que solo habría com-
NCCC nos establece la pauta de interpretación
praventa cuando transferimos ese derecho real
cuando dice: “Las disposiciones de esta Sección
en particular y no los demás derechos reales
no excluyen la aplicación de las demás normas
existentes y que se han creado en este nuevo có-
del Capítulo en cuanto sean compatibles”. Es
digo, razón por la cual celebramos la elección de
decir que la compraventa de cosas muebles,
los términos aprobados.
sean registrables o no, se rigen por la sección 6
y en la medida que sea compatible por las nor- Para transferir la propiedad de la cosa en ma-
mas del capítulo anterior, por lo que estamos en teria inmobiliaria es preciso ser dueño de ella, tal
condiciones de afirmar que si bien son normas como lo establece el art. 878 NCCC, cuando nos
de carácter general para cualquier contrato de dice: el cumplimiento de una obligación de dar
compraventa, están destinadas específicamen- cosas ciertas para constituir derechos reales re-
te a regular las compraventas inmobiliarias y quiere que el deudor sea propietario de la cosa.
de allí las obligaciones accesorias impuestas a El pago mediante una cosa que no pertenece al
las partes, razón por la cual nuestro objetivo de deudor se rige por las normas relativas a la com-
trabajo será el análisis de las obligaciones del praventa de cosa ajena. Ratificando el principio
vendedor y comprador en las compraventas in- del nemo plus iuris, establecido en el art. 399
mobiliarias. NCCC, cuando establece la regla general que
26 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

nadie puede transmitir a otro un derecho mejor acreedor en cuanto queden sumas pendientes
o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de de pago, o en los mutuos o hipoteca, al vendedor
las excepciones legalmente impuestas, haciendo en los casos de primeras ventas cuando se afec-
alusión nuevamente a la compraventa de cosa ta a propiedad horizontal o se somete a loteo, el
ajena legislada en el art. 1132 NCCC. fiduciario, o el Estado cuando interviene como
parte.
En materia inmobiliaria es necesario la pre-
sencia de tres elementos: título, modo e inscrip- Si bien la organización notarial depende de las
ción para poder hacer entrega de la cosa y cum- jurisdicciones locales, a modo de ejemplo en la
plir acabadamente con dicha obligación. Ciudad de Buenos Aires, la ley 404 establece:
Conforme al art. 1892 NCCC se entiende por “Elección del notario. Art. 26.— Las partes
título suficiente al acto jurídico revestido de las podrán elegir libremente al notario, con prescin-
formas establecidas por la ley, que tiene por fi- dencia de su domicilio, de la ubicación de los bie-
nalidad transmitir o constituir un derecho real. nes objeto del acto y del lugar de cumplimiento
Las formas establecidas por la ley en materia de de las obligaciones. Art. 27.— En ausencia de
compraventa inmobiliaria es la escritura pública convención o de ofertas públicas en las que el
conforme al art. 1017 NCCC. donde se estable- nombramiento del notario apareciere como
ce la obligación de otorgar por escritura pública condición de contrato, tendrá derecho a elegir-
los contratos que tiene por objeto la adquisición, lo: a) El transmitente: I) Si el acto fuere a título
modificación o extinción de derechos reales sobre gratuito. II) Si hubiere pago diferido del precio,
inmuebles (con la única excepción de los actos en proporción que excediere el veinte por ciento
celebrados por subastas ejecutivas o administra- del total. III) En la primera venta que realizare el
tivas). titular del dominio que hubiere sometido el in-
Para poder otorgar la escritura pública es ne- mueble a fraccionamiento, al régimen de propie-
cesario contratar a un escribano público de re- dad horizontal u otro que generare la necesidad
gistro, en funciones sin ninguna clase de inhabi- de retener la documentación legítimante del
litación ni incompatibilidad  (3), por lo tanto para transmitente, para formalizar múltiples enaje-
poder cumplir con dicha obligación depende de naciones a diferentes adquirentes. IV) En los
un tercero en la relación obligacional. casos de ventas realizadas por orden judicial,
si hubiere pluralidad de inmuebles y compra-
La elección del notario está regido por los usos dores, cuando se hubiere hecho constar en los
y costumbres notariales, muchas jurisdicciones edictos tal designación. b) El adquirente: I) Si
no tienen norma alguna en la elección. La liber- la operación a realizar fuere al contado. II) Si la
tad en la elección del escribano constituye una parte de precio diferida en el pago no excediere
norma con prescindencia de la localización del el veinte por ciento del total. c) El acreedor, en la
inmueble, del domicilio de las partes o de donde constitución de hipotecas u otras garantías, sus
se deban cumplir las obligaciones pendientes y renovaciones y modificaciones, y en el supuesto
corresponde exclusivamente a las partes.  (4) Es previsto en el art. 63 de la ley 24.441. d) El deu-
decir la libre elección del notario corresponde a dor, en las cancelaciones de hipotecas u otras
las partes y dicho precepto constituye un prin- garantías, salvo en los casos previstos en los
cipio fundamental internacional que desde la aparts. III) y IV) del inc. a) de este artículo, en que
Unión del Notariado Latino se propaga a todos la elección corresponderá al acreedor. e) El loca-
los países miembros. En principio se elige por dor, en los contratos de arrendamiento o leasing,
acuerdo de partes, si no lo hubiera tiene el de- sus prórrogas o modificaciones. f) El fiduciario,
recho a la elección el comprador al contado, el en su caso. g) Quien pagare los honorarios, en los
casos no previstos.
 (3) El art. 291 NCCC establece las prohibiciones en De esta forma una vez elegido el notario este
las cuales un escribano no puede actuar. “Es de ningún será el encargado de confeccionar la escritura
valor el instrumento autorizado por un funcionario pú-
pública portante del título suficiente, consta-
blico en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente
suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean tando la legalidad y legitimidad del acto a los
personalmente interesados”. efectos de transmitir o constituir el derecho real.
 (4) www.uinl.org, Roma 8/11/2005, Unión Interna- El escribano constatara el estado jurídico del
cional del Notariado Latino. inmueble y del vendedor, que no existan gravá-
Augusto P. Mariño Galasso | 27

menes, embargos ni restricciones que impidan o y así poder hacer entrega de la cosa, en senti-
imposibiliten la libre transferencia acorde a las do amplio (porque recordemos que para poder
convenciones efectuadas, asimismo es órgano entregar la cosa y el comprador tenga derecho
de retención de impuestos que gravan la com- sobre ella, es necesario el título, el modo y la
praventa y es el encargado de verificar que no inscripción). Obviamente en caso que le haga-
existan deudas con relación a impuestos muni- mos entrega al comprador de todos estos ins-
cipales y/o provinciales que graven la cosa, para trumentos, es aconsejable hacerlo bajo recibo,
poder transferirla libre de deudas. Si bien es una ya que a partir de dicho momento el vendedor
actividad propia del escribano, que actúa como ha cumplido con su obligación, ya que el otor-
agente de retención, la obligación de la trans- gamiento de la escritura no depende de él, sino
ferencia libre de deudas (impositivas, de tasas de un tercero, en cuyo caso será el comprador
municipales, etc.) o de gravámenes pertenece a quien entregara al escribano designado toda la
la parte vendedora. documentación. Si seguimos con esta línea ar-
gumental, en el momento de que el vendedor
Por lo tanto para poder cumplir con la obliga- haga entrega al comprador de la documentación
ción de otorgar la escritura traslativa de dominio no solo será necesario la recepción bajo recibo
es necesario la designación del escribano, lo que de tal documentación, sino que será imprescin-
en principio, como hemos dicho anteriormente dible la notificación por parte del comprador de
y salvo pacto en contrario, en las ventas al conta- la elección del escribano interviniente —en caso
do es una obligación que le corresponde al com- que el comprador tenga derecho a elección—, ya
prador. que a partir de la elección del escribano el ven-
dedor ha cumplido con todos sus obligaciones a
Una vez cumplida la obligación de designar
su cargo y por ende no se le podrá imputar nin-
escribano interviniente, es necesario que este
gún estado de mora en caso que la escritura no
cuente con todos los instrumentos para poder
se pueda otorgar, al menos por falta en la entrega
realizar la venta, a saber: título antecedente,
de la documentación, es decir la entrega de la
planos (en caso de ser necesarios), mensuras
documentación suspende los plazos y por ende
(en caso que sean obligatorias), boletas de im-
la mora no podrá serle imputada.
puestos (inmobiliario o de alumbrado barrido
y limpieza, o de tasas municipales, según sea la ¿Ahora bien si el vendedor hace entrega de
jurisdicción), de servicios sanitarios o de cloacas la documentación directamente al escribano
y aguas, etc. Todos estos elementos e instrumen- designado, cumple acabadamente con su obli-
tos los tiene en posesión el vendedor, razón por gación? En principio lo que el vendedor deberá
la cual ¿desde qué momento cumple con su obli- estar seguro es qué escribano fue designado, en
gación? caso que la elección corresponda al comprador,
En principio de acuerdo al art. 1137 NCCC des- razón por la cual siempre es útil que la designa-
de el momento que el vendedor pone a disposi- ción sea por escrito ya que en caso de divergen-
ción del comprador los instrumentos requeridos cia en la designación del escribano, el que en-
por los usos o las particularidades de la venta. trara en estado de mora será el vendedor por no
acompañar la documentación pertinente. Una
¿Qué significación tiene el alcance de “poner a vez elegido el escribano, ¿cumple el vendedor
disposición” estos instrumentos? haciéndole a esta entrega de la documentación?
Entendemos que sí, ya que el artículo nos habla
El diccionario de la Real Academia Española, de poner a disposición del comprador, y es una
nos dice que disponer es “colocar, poner algo forma de poner a su disposición la documenta-
en orden y situación conveniente”. Es decir que ción requerida a través del profesional fedante
será colocar los títulos y todos los instrumentos que éste haya elegido, en caso repetimos que
necesarios y situación conveniente a los efectos tenga el derecho a hacerlo.
de poder otorgar la escritura de compraventa,
pero ¿a quién debemos disponer o entregar esta III.1.2. Obligación de entregar la cosa y obliga-
documentación? La literalidad del artículo nos ción de inscribir
dice que al “comprador”, es decir que en princi-
pio el vendedor cumplirá con su obligación en- El vendedor debe entregar el inmueble inme-
tregando al comprador todos los instrumentos diatamente de la escrituración, excepto conven-
necesarios para poder desarrollar la escritura ción en contrario, establece el art. 1139 NCCC.
28 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Es decir inmediatamente después de la escritura falta de publicidad quienes participaron en los


¿salvo pacto en contrario- debe hacerse la tradi- actos, ni aquellos que conocían o debían cono-
ción, es decir debe entregarse la cosa, para que cer la existencia del título del derecho real”.
así se pueda constituir el jus in rem a favor del
comprador (art. 750 NCCC) con todos sus acce- Es decir acorde a este artículo es necesaria
sorios, libre de toda relación de poder y oposi- inscripción del título para que este sea oponible
ción de terceros (art. 1140 NCCC). Es necesario y de esta forma tenga publicidad suficiente, la
aclarar que las relaciones de poder del sujeto con registración constituye una obligación del escri-
una cosa pueden ser la posesión o la tenencia. Es bano, es decir no es una obligación directa del
decir la cosa debe transmitirse libre de otra re- vendedor.
lación de poder, ya que si así ocurriera el com-
prador no podría comportarse como titular del Por último diremos que la inscripción registral
derecho real transmitido, comportándose como a la que alude el art. 1892 NCCC “es modo sufi-
dueño (conf. art. 1926 NCCC). La oposición de ciente para transmitir o constituir derechos reales
terceros alude a que la entrega de la cosa sea pa- sobre cosas registrables en los casos legalmente
cifica, de tal forma que el comprador pueda ha- previstos” hace alusión a los automotores, que en
cer uso de ella sin obstáculos (art. 1926 NCCC). la República Argentina su inscripción es constitu-
tiva, pero no aplica en materia inmobiliaria.
Asimismo el art. 1892 NCCC establece que III.2. Deber de conservación de la cosa
la tradición posesoria es modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales que se El vendedor tiene la obligación de conservar
ejerzan por la posesión, hasta antes de la tradi- la cosa en el mismo estado en que se encontra-
ción solo se tiene, como hemos dicho, derecho a ba cuando contrajo la obligación, y a entregarla
la cosa (jus ad rem) con excepción de la traditio con sus accesorios, aunque hayan sido momen-
brevi manu y la constituto posesorio que lo esta- táneamente separados de ella (art. 746 NCCC).
blece el art. 1892 NCCC al decir: “No es necesa-
ria —la tradición— cuando la cosa es tenida a Es decir que desde el momento que se contrajo
nombre del propietario, y éste por un acto jurí- la obligación hasta la entrega de la cosa, el deudor
dico pasa el dominio de ella al que la poseía a tiene la obligación de no introducir cambios que
su nombre, o cuando el que la posesia a nombre aumenten o disminuyan su valor, asimismo tie-
del propietario, principio a poseerla a nombre ne la obligación de entregar la cosa con todos sus
de otro”, es lo que se conoce como traditio brevi accesorios, así por ejemplo una casa no podría ser
manu. Continua el artículo diciendo que “tam- entregada sin sus baños instalados, o sin las insta-
poco es necesaria cuando el poseedor la trans- laciones de electricidad o servicios, o sin sus venta-
fiere a otro, reservándose la tenencia y constitu- nas o sin los herrajes de las puertas, en caso que así
yéndose en poseedor a nombre del adquirente”, hubiera estado la cosa al momento de contratar.
lo que se conoce como constituto posesorio.
El principio general es que las cosas crecen
La recepción de la cosa por el acreedor hace y se pierden para sus dueños. Así establece los
presumir la inexistencia de vicios aparentes y la arts. 754 y 755 NCCC que los frutos percibidos
calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de la pertenecen hasta el día de la tradición al deudor
obligación de saneamiento, conforme al art. 747 y a partir de la misma los frutos devengados y
NCCC. no percibidos al acreedor. También el riesgo de
la cosa es soportado por el propietario. En los
La inscripción registral en materia inmobilia- casos de deterioro o pérdida total, sin culpa la
ria continúa siendo declarativa, acorde lo estable obligación queda extinguida por imposibilidad
el art. 1893 NCCC: sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, sin
responsabilidad, conforme al art. 955 NCCC. Si
“Art. 1893.— Inoponibilidad. La adquisición el deterioro o la pérdida de la cosa es parcial, sin
o transmisión de derechos reales constituidos culpa, estaremos a lo dispuesto por las reglas del
de conformidad a las disposiciones de este Có- pago y la determinación del precio, es decir en
digo no son oponibles a terceros interesados y caso que no existan identidad e integridad de la
de buena fe mientras no tengan publicidad su- cosa vendida, las partes podrán reajustar el pre-
ficiente. Se considera publicidad suficiente la cio o dar por disuelta la obligación sin responsa-
inscripción registral. No pueden prevalerse de la bilidad para ninguna de las partes.
Augusto P. Mariño Galasso | 29

Si en cambio el deterioro o pérdida de la cosa contratos onerosos, es decir se aplican a la com-


se produce por culpa del deudor, sea total o par- praventa y en los contratos gratuitos el adquiren-
cial, la obligación modifica su objeto y se con- te puede ejercer esta garantía en su provecho co-
vierte en una indemnización por los daños cau- rrespondiente a sus antecesores (arts. 1033, 1034
sados, sea manteniendo su objeto y reajustando y 1035 NCCC).
el precio o extinguiendo totalmente la obligación
con daños y perjuicios (art. 955 NCCC). La responsabilidad por saneamiento es dispo-
nible, pudiendo ampliarse, disminuirla o supri-
En caso que existan mejoras, es decir que au- mirla. En caso de silencio se tiene por asumida,
mente el valor extrínseco de la cosa, si las mis- siendo de interpretación restrictiva las cláusulas
mas son naturales autorizan al deudor a exigir de supresión y disminución (arts. 1036 y 1037
un mayor valor, y en caso de no aceptación la NCCC).
obligación quedara extinguida sin responsabili-
dad para ninguna de las partes (art. 752 NCCC). El saneamiento, como ya hemos dicho, es
el remedio para reparar la evicción o los vicios
Pero si la mejora es artificial, es decir introdu- ocultos y consiste en la obligación que tiene el
cida por la mano del hombre, habrá que ver si es vendedor para con el comprador, quien tiene el
necesaria, en cuyo caso el deudor está obligado derecho a optar entre:
a hacerlas para mantener el estado de conser-
vación de la cosa, sin derecho a indemnización a) reclamar el saneamiento del título o la sub-
alguna. En cambio si introdujo mejoras de útiles, sanación de los vicios;
de lujo, recreo o suntuarias, no tiene derecho a
b) reclamar un bien fungible;
reclamar indemnización pero puede retirarlas
en la medida que no causen un deterioro en la c) declarar la resolución del contrato excepto
cosa (art. 753 NCCC). en caso que el derecho del adquirente se sanee
por el transcurso del plazo de prescripción ad-
III.3. Obligaciones accesorias
quisitiva o el vicio constituya un defecto subsa-
Son obligaciones accesorias aquellas que si- nable y vendedor o garante ofrezca subsanarlo
guen la suerte de su principal, en el caso de la y el comprador no lo acepte, quedando a salvo
compraventa esta accesoriedad puede ser an- la reparación por daños. El acreedor tendrá de-
terior al contrato, los que determinaran si se recho a reclamo y a su consiguiente reparación
celebra o no el acto de la compraventa, como excepto que:
por ejemplo el estudio de títulos, la mensura,
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el
los gastos de la venta, es decir la obtención de
peligro de la evicción o la existencia de los vicios;
los certificados de dominio e inhibición, planos,
certificados de deuda, etc., es decir son obliga- b) si el enajenante o vendedor no conoció, ni
ciones accesorias que estarán en cabeza del es- pudo conocer el peligro de la evicción o de la
cribano designado, y que de acuerdo al éxito de existencia de los vicios;
las mismas podremos desembocar en la celebra-
ción de la escritura pública, son todos aquellos c) si la transmisión fue hecha a riesgo del ad-
actos que se los conoce con el nombre de “actos quirente;
pre-escriturarios”. También están dentro de las
obligaciones accesorias a cargo del vendedor, d) si la adquisición resulta de una subasta judi-
aquellas que pueden tornarse exigibles con pos- cial o administrativa.
terioridad a la celebración de la compraventa,
Nos detendremos especialmente en las excep-
como por ejemplo el saneamiento por evicción
ciones donde el comprador no tiene derecho a
y vicios ocultos.
reclamar el saneamiento que es cuando el ad-
III.3.1. Saneamiento por evicción y vicios ocultos quirente conoció o pudo conocer el peligro de la
evicción o cuando el vendedor no conoció o pudo
El vendedor de una cosa inmueble está obli- conocer los mismos. Es decir en ambos supues-
gado a la garantía de evicción y vicios ocultos, o tos cobra relevancia el llamado estudio de títulos
dicho de otra forma el vendedor es el obligado que como veremos forma parte del nuevo plexo
por saneamiento. Y el saneamiento es el remedio obligacional del vendedor, cimiento e indicio de
que repara la evicción y los vicios ocultos en los la buena fe, como lo analizaremos más adelante.
30 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Un estudio de títulos mostraría la diligencia el vicio oculto , aunque en forma convencional,


y la buena fe, amparando tanto al comprador estos plazos, pueden aumentarse. El plazo de
como al vendedor en caso que aparezcan “vi- prescripción de la acción por vicios redhibito-
cios” no detectados en el estudio de títulos, así rios es de un año (art. 2564 NCCC) (arts. 1051,
el comprador que no pudo conocer los vicios, 1053,1054, 1055 NCCC).
aun habiendo confeccionado el estudio de an-
tecedentes, estaría amparado por esta garantía III.4. Gastos de entrega y las modernas obliga-
ya que de haberlo detectado, el conocimiento ciones
produciría una especie de aceptación y asun-
El art. 1138 NCCC dispone: “Gastos de entrega.
ción del riesgo y a la inversa, aquel vendedor
Excepto pacto en contrario, están a cargo del ven-
que realizo el estudio de título y del mismo no
dedor los gastos de la entrega de la cosa vendida
aparecieron “vicios” ostensibles en el título, por
y los que se originen en la obtención de los instru-
lo que no conoció ni pudo conocer aplicando su
mentos referidos en el art. 1137. En la compraven-
máxima diligencia, estaría amparado y no debe-
ta de inmuebles también están a su cargo los del
ría responder por evicción, ya que si el vendedor
estudio del título y sus antecedentes y, en su caso,
hubiese conocido por cualquier medio el “vicio”
los de mensura y los tributos que graven la venta”.
en el título, acarrearía la garantía de evicción. De
allí como veremos más adelante la importancia III.4.1. Gastos de entrega
de esta nueva obligación que está a cargo del
vendedor. Los gastos que se originen en la obtención de
los instrumentos referidos en el art. 1137 son
Por último dentro de los deberes de sa- obligaciones del vendedor, y los mismos con-
neamiento, explicaremos brevemente en qué sisten pagar los gastos que originen la escritura.
consiste la evicción. La responsabilidad por Estos gastos están compuestos por los aportes
evicción asegura la existencia y la legitimidad del notariales, la obtención de los certificados en
derecho transmitido, consistente en materia de el Registro de la Propiedad Inmueble, de certi-
títulos en toda turbación de derecho, total o par- ficados administrativos, tales como ante diver-
cial, que recae sobre el bien, por causa anterior sos organismos, provinciales, municipales, y/o
o contemporánea con la adquisición (art. 1004 nacionales (a modo de ejemplo la obtención de
NCCC). Por lo que insistimos, para garantizar la los certificados de deuda de impuestos inmobi-
existencia y la legitimidad de un derecho es im- liarios, de tasas municipales como alumbrado
prescindible cumplir con la obligación de hacer barrido y limpieza, de empresas de aguas o ser-
el estudio de títulos, ya que demostrara la dili- vicios cloacales, certificados parcelarios, etc.), el
gencia empleada al momento de la transmisión. diligenciamiento de tales certificados, las libera-
ciones de las deudas, la incorporación de docu-
Los vicios ocultos por su parte son todos aque- mentos habilitantes al protocolo, los costos de
llos defectos que el adquirente conoció, o debió las fojas de protocolo y demás gastos que haya
haber conocido mediante un examen adecua- tenido que hacer el escribano para poder arribar
do a las circunstancias del caso al momento de a la escritura traslativa de dominio que será uno
la adquisición, excepto que haya hecho reserva de los elementos que posibilite el cumplimiento
expresa de estos. Estos vicios no están ampara- de la obligación del deudor en la entrega de la
dos por la garantía, salvo la reserva expresa con- cosa (recordemos que la entrega de la cosa para
forme al juego de los arts. 1051 y 1053 NCCC, que el comprador pueda ser dueña, en materia
empero los vicios redhibitorios, que son los inmobiliaria está constituida por tres elementos:
defectos que hacen a la cosa impropia para su título, modo e inscripción). Estos gastos enton-
destino por razones estructurales o funcionales, ces están en cabeza del vendedor salvo pacto en
o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de contrario.
haberlos conocido, el adquirente no habría ad-
quirido la propiedad, o su contraprestación hu- Los gastos de entrega de la cosa, en materia
biese sido significativamente menor, en dicho inmobiliaria, constituyen todos aquellos que no
supuesto responde el vendedor por garantizar la sean los gastos del art. 1137 antes explicados, ne-
inexistencia de ellos. Esta garantía cuenta con un cesarios para poder hacer entrega de la cosa, tal
plazo de caducidad a los tres años desde que se como, por ejemplo en caso que una propiedad
recibió la cosa, dentro del cual deberán denun- fue vendida bajo el régimen de la ley de propie-
ciarse a los sesenta días desde que se manifestó dad horizontal, constituirán gastos de entrega la
Augusto P. Mariño Galasso | 31

confección de los planos de afectación a la men- cesidad de que la mutación de un derecho haya
cionada ley, como así también la redacción de sido normalmente producida o generada por
la escritura de afectación a propiedad horizon- su titular, quien está facultado legalmente para
tal; en un loteo constituirán gastos de entrega la ello conforme las prescripciones del art. 3270
mensura y el plano que origine el loteo, etc. CC. Se persigue la obtención de un título-causa
“perfecto” que no ofrezca la posibilidad de que
III.4.2. Estudio de títulos el comprador se vea perjudicado en su derecho
La introducción de esta obligación a cargo del por acciones reales de terceros: se procura obte-
vendedor, salvo pacto en contrario, constituye ner un opus inatacable, brindando seguridad al
a nuestro punto de vista, la más innovadora y adquirente.
moderna introducción que ha hecho la norma, Desde otra perspectiva, se considera que el
ya que impone al vendedor el deber de la con- estudio de antecedentes dominiales es necesa-
fección del estudio de títulos. Y sostenemos que rio para que se configure en el adquirente del
constituye una verdadera innovación porque derecho real la buena fe-creencia que constituye
hace tiempo que se viene discutiendo el anda- presupuesto indispensable para obtener la pro-
miaje normativo de la confección del estudio de tección de la ley conforme los términos del art.
títulos, se discutía que no existía norma alguna 1051 CC., en aquellos supuestos en que el ne-
que obligase a la realización del mismo. De esta gocio presenta causas manifiestas de invalidez”
manera al introducirlo como obligación a cargo (sic).  (7)
del vendedor, constituye un verdadero avance ya
que es el propio código civil que regula definiti- El estudio de títulos constituye un elemento
vamente este deber. para que se configure la buena fe, y así lo estable-
ce en su último párrafo el art. 1902 NCCC. “Justo
Se sostiene que “El estudio de títulos, fundado en título y buena fe. Cuando se trata de cosas regis-
la recopilación de antecedentes o referencias, es la trables, la buena fe requiere el examen previo de
relación orgánica de los diversos actos y documen- la documentación y constancias registrales, así
tos jurídicos, verificados críticamente, y realizados como el cumplimiento de los actos de verifica-
durante el periodo de la prescripción máxima o ción pertinente establecidos en el respectivo ré-
superior, respecto de los bienes registrables con el gimen especial”.
objetivo de cimentar su juridicidad”.  (5)
¿Quién lo debe realizar? El estudio de títulos de
Jurisprudencialmente se indicó que es “una la- acuerdo al art. 1138 NCCC constituye un gasto a
bor compleja que requiere de conocimientos ju- cargo del vendedor, pero que lo realiza el escriba-
rídicos” y que consiste en “examinar con sentido no designado para la operación. Esta nueva obli-
crítico el conjunto de documentos que acreditan la gación es disponible convencionalmente, no solo
existencia de un derecho de alguien sobre una cosa en materia de gastos, que en principio le corres-
a los efectos de poner en claro cuál es su eficiencia ponden al vendedor, sino en cuanto a su conteni-
para el tráfico, quién es el titular de ese derecho y do, pero como hemos analizado, la supresión de
cuál es su fundamento jurídico y alcance”.  (6) la confección del estudio de títulos podrá atacar a
El estudio de antecedentes dominiales tiene la buena fe creencia, ya que no se podrá alegar la
como objetivo determinar quién y frente a quién debida diligencia en pos de esa buena fe, confor-
puede correctamente concluirse un negocio ju- me a los arts. 1902 y al 1138 NCCC. y de esta forma
rídico para que éste pueda desplegar los efectos quedar protegido en la adquisición del derecho
jurígenos conforme a su función y congruentes real en virtud del art. 392 NCC.
con la intención práctica normal de las partes, III.4.2.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema
garantizándose de esta manera la seguridad de Justicia de la Nación en estudio de títulos
jurídica en su expresión dinámica. La figura
examinada es empleada para satisfacer la ne- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido desde 1983 en los autos caratulados
 (5) GATTARI, Carlos N., “Manual de Derecho Nota-
rial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 118.  (7) BÁEZ, Geraldine M.; COPPA, Cynthia A.; GIMÉNEZ,
 (6) Corte Justicia Salta, sala 2ª, sent. publicada en Re- Laura E.; MARCHIARO, Carlos A. Título: “Estudio de tí-
vista del Notariado, Buenos Aires, n. 741, mayo/junio de tulos c. Seguro de títulos inmobiliarios” Fecha: 2007 Pu-
1975, p. 1081. blicado: Abeledo Perrot: 0003/70039469-1.
32 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

“Compañía Financiera Universal c. Provincia de del Provincia de Buenos Aires, la ley 10.707, que
Santiago del Estero”  (8) que “El estudio del título organiza el catastro territorial de la Provincia en
de propiedad resulta necesario para que se con- su art. 1º y en su art. 15 establece la obligatorie-
figure en el adquirente del derecho real la buena dad de mensura y actualizar el estado parcelario
fe, creencia, que consiste en la impecable con- en oportunidad de realizarse cualquier acto de
vicción de estar obrando con arreglo a derecho, constitución, modificación y transmisión de de-
y que constituye presupuesto indispensable para rechos reales.
obtener la protección de la ley”, a pesar que en
el ámbito de la Capital Federal, donde la escri- III.4.4. Tributos que graven la venta
tura se otorgó, no existe obligación directamen-
El art. 1138 NCCC hace mención a que están
te impuesta por ley de efectuar tal estudio antes
a cargo del vendedor los tributos que graven la
de autorizar el otorgamiento de escrituras de
venta. Los tributos que gravan la venta están
transmisión de dominio o constitución de gra-
compuestos por tributos locales, como lo es el
vámenes. En el año 1986, dicha jurisprudencia
impuesto de sellos, regulado por cada jurisdic-
se reitera en los autos “Inverfin S.A. Compañía
ción y por tributos nacionales, como puede ser
Financiera c. Provincia de Buenos Aires”  (9), de-
el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles, el
limitándose con precisión la situación en la cual
adelanto de Impuesto a las Ganancias, o los im-
se torna exigible el estudio de títulos. Se expre-
puestos a las personas no residentes en el país.
só que “(...) el cotejo cuidadoso del testimonio
Creemos, como bien apunta el Dr. Mariano Es-
acompañado (...) hacía aconsejable el estudio de
per, en su comentario a este artículo, que los tri-
los antecedentes de dominio porque revelaba,
butos que gravan la venta a cargo del vendedor
(...) defectos ostensibles que lo justificaban” y
son los tributos de carácter federal, regulados
se puntualizó que “(...) a las empresas que como
por la Administración Federal de Ingresos Pú-
la actora actúan como entidades financieras (...)
blicos (AFIP) ya que el Código Civil no puede
les son aplicables los principios establecidos en
regular situaciones locales, como lo son los im-
el art. 902 CC., y que un grado de diligencia ra-
puestos sellos, ya que de ser así, el impuesto de
zonable les hace necesario efectuar —o hacer
sellos quedaría en cabeza del vendedor, cuando
efectuar— un estudio de títulos para que se con-
no es así, ya que la alícuota del mismo se com-
figure en el adquirente del derecho real la buena
parte cincuenta por ciento entre comprador y
fe, creencia (...)”.
cincuenta por ciento entre el vendedor y en mu-
La Corte Suprema reafirma esta postura en chas ocasiones, dependiendo de si es vivienda
diversos fallos, entre los cuales se pueden men- única, familiar y de ocupación permanente del
cionar “Phalarope S.A. c. Provincia de Santiago comprador la operación estará parcial o total-
del Estero”  (10), “Martínez, Hugo O. c. Provincia de mente exenta, por lo cual no vemos razón que el
Buenos Aires s/ cobro de australes”  (11), “Terrabón Código legisle en materia que no tiene compe-
S.A.C.I.F.I.A c. Provincia de Buenos Aires”  (12) y tencia, estando los tributos que gravan la venta
“Giménez Zapiola Viviendas S.A. c. Provincia de en cabeza de cada estado provincial, a excepción
Buenos Aires”.  (13) de los tributos federales, que si le corresponden
al vendedor.
III.4.3. Mensura
IV. Obligaciones del comprador
Corresponden también al vendedor, salvo pac-
to en contrario, los gastos de mensura, cuando El art. 1141 estable que son obligaciones del
sean necesarios a los fines de la determinación comprador:
de las superficies, medidas y linderos del inmue-
ble que se trate, ya sea por convención de partes a) pagar el precio en el lugar y tiempo conve-
o cuando la norma así lo mande como en el caso nidos. Si nada se pacta, se entiende que la venta
es de contado;

 (8) 18/12/1984. Fallos 306:2029. b) recibir la cosa y los documentos vinculados


 (9) 11/12/1986. Fallos 308:2461. con el contrato. Esta obligación de recibir con-
 (10) 23/07/1994. Fallos 317:687. siste en realizar todos los actos que razonable-
 (11) 19/12/1995. Fallos 318:2575. mente cabe esperar del comprador para que el
 (12) 15/10/1997. Fallos 320:1571. vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse
 (13) 13/08/1998. Fallos 321:2144. cargo de la cosa;
Augusto P. Mariño Galasso | 33

c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de do el orden público, ya que no afectan a ninguna
testimonio de la escritura pública y los demás garantía constitucional y solo a derechos que las
gastos posteriores a la venta. partes tienen en materia contractual, además que
el propio código establece la obligación de devol-
IV.1. Pago del precio ver los depósitos bancarios en la moneda de la
La obligación principal que tiene el compra- misma especie (art. 1390 NCCC) razón por la cual
dor, es la de ser deudor en una obligación de di- si el mismo cuerpo legal autoriza a la devolución
nero (art. 765 y ss. NCCC). en moneda extranjera, cumpliendo de este modo
con su obligación, no vemos óbice para hacer una
El necesario que el precio sea determinado o interpretación integral del sistema y de esta forma
determinable, conforme con los arts. 1133 a 1136 permitir el cumplimiento de cualquier contrato
NCCC y que sea en dinero, caso contrario estaría- (sea bancario o de compraventa) en moneda ex-
mos ante la presencia de otro contrato, pero no de tranjera, pudiendo el deudor para renunciar al
una compraventa. Como bien dice Borda,  (14) el pago en moneda de curso legal.
precio debe ser dinero, sin importar si es mone-
da nacional o extranjera. La obligación en el pago de moneda extranjera
entonces debe completarse con la lectura del art.
No existen normas que prohíban la contra- 766 NCCC donde se establece la obligación del
tación de obligaciones en moneda extranjera, deudor de entregar la cantidad correspondiente
razón por la cual todo lo que no está prohibido de la especie designada y en el art. 772 NCCC se
está permitido, por lo que podrá seguir contra- establece que si la deuda consiste en un cierto
tándose en materia inmobiliaria en moneda ex- valor (como lo puede ser la obligación de dar
tranjera. moneda extranjera), el monto resultante deber
referirse al valor real al momento que correspon-
El art. 765 NCCC establece que la obligación es da tomar en cuenta para la evaluación de la deu-
de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad da, la que puede ser expresada en una moneda
de moneda, determinada o determinable, al mo- de curso legal que sea usada habitualmente en
mento de constitución de la obligación. Si por el el tráfico, es decir en materia inmobiliaria. Para
acto por el que se ha constituido la obligación, se terminar diciendo que una vez que el valor es
estipuló dar moneda que no sea de curso legal cuantificado en dinero se aplicaran las disposi-
en la República, la obligación debe considerar- ciones de esta sección.
se como de dar cantidades de cosas y el deudor
puede liberarse dando el equivalente en moneda Es decir el precio en materia inmobiliaria po-
de curso legal. drá seguir pactándose en moneda extranjera, el
deudor podrá renunciar a su derecho de pagar
El referido artículo permite la contratación en
en moneda de curso legal, ratificando el art. 766
moneda extranjera pero dice que deben consi-
NCCC y estableciéndose que la obligación cons-
derarse como obligaciones de dar cantidad de
tituye una obligación de valor en los términos
cosas, pero esta clasificación ha sido omitida en
del art. 772 NCCC siendo aconsejable que se es-
el Nuevo Código, ya que el art. 762 NCCC solo
tablezca convencionalmente el procedimiento
nos refiere a las obligaciones de género, de dar
de asignación del valor de la deuda de moneda
cosas determinadas solo por su especie y canti-
extranjera en moneda de curso legal.
dad, es decir solo aquellas cosas no fungibles.
IV.2. Tiempo y lugar de pago
Asimismo establece un derecho a favor del
deudor de liberarse dando el equivalente en Si nada se pacta el artículo dice que la venta es
moneda de curso legal. Este derecho habrá que al contado, por lo que nos remitimos al tiempo
analizar si en principio es o no de orden públi- de pago establecido en el art. 871 NCCC.
co, para luego establecer si es disponible. No
es el objetivo del presente trabajo realizar este Con relación al lugar de pago en materia in-
análisis pero creemos que no está comprometi- mobiliaria es de vital importancia, ya que aca-
rrea números conflictos debido a los montos im-
portantes que una de las partes debe trasladar.
 (14) “La compraventa en Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación de 2012”, BORDA Alejandro, AR/ Si nada se ha pactado al respecto, el art. 874
DOC/6241/2012. NCCC nos establece que el lugar de pago es el
34 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

domicilio del deudor al tiempo de nacimiento la confección de la escritura en cabeza de la


de la obligación, claro está que es el deudor en parte compradora. Se entiende por demás gas-
la entrega de la cosa, es decir el domicilio del tos posteriores a la venta, todos aquellos gastos
vendedor. El artículo refuerza esta idea al es- que demande la inscripción de la compraventa,
tablecer que “esta regla no se aplica a las obli- como por ejemplo el pago de tasas registrales,
gaciones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el las diligencias y pago de honorarios de gesto-
lugar de pago es donde se encuentra la cosa res y todo lo necesario para que la escritura se
habitualmente; b) de obligaciones bilaterales inscriba y de esa forma se torne oponible su de-
de cumplimiento simultaneo; en este supues- recho real que adquirió mediante el contrato de
to, lugar de pago es donde debe cumplirse la compraventa.
obligación principal, es decir la entrega de la
cosa, por ende el pago será el lugar que designe V. Bibliografía
el vendedor, ya sea donde se entregue la cosa o
ALTERINI, Jorge H., “El artículo 1051 del Códi-
donde este designe”.
go Civil y el acto inoponible”, Revista Notarial 21,
IV.3. Recepción de la cosa y los documentos vin- 1/1/1971, cita online AR/DOC/463/2012.
culados con el contrato
BAEZ, Geraldine M.; COPPA, Cynthia A.;
El comprador tiene la obligación recibir la cosa GIMÉNEZ, Laura E.; MARCHIARO, Carlos A.
y los documentos, la que consiste en realizar to- Título: “Estudio de títulos C. Seguro de títulos
dos los actos que razonablemente cabe esperar inmobiliarios” Fecha: 2007 Publicado: Abeledo
del comprador para que el vendedor pueda efec- Perrot: 0003/70039469-1.
tuar la entrega y hacerse cargo de la cosa.
BORDA, Alejandro, “La compraventa en el
Esta obligación del comprador forma parte Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
del deber de cooperación genérico que existe en ción de 2012”, cita on line AR/DOC/6241/2012.
las obligaciones a los efectos de poder liberar al
deudor de la prestación debida. La entrega de la DE HOZ, Marcelo, “El estudio de títulos des-
cosa, salvo pacto en contrario, conforme al art. de la óptica jurisprudencial: tendencias y análi-
1140 NCCC debe hacerse inmediatamente des- sis de los casos más trascendentes”, Revista del
pués de la escritura. Notariado 897, 01/01/2009, 75, cita on line AR/
DOC/6688/2011.
Si bien el inciso de este articulo está en la parte
general su fuente la encontramos en el art. 60 de MASETTO, Mariela E., “Reflexiones en torno
la Convención de las Naciones Unidades sobre al alcance del boleto de compraventa de inmue-
los Contratos de Compraventa Internacional de bles”, cita on line AR/DOC/2068/2014.
Mercaderías sancionada en Viena el 11 de abril
de 1980 (Convención de Viena de 1980), e incor- MEDINA, Graciela, ESPER, Mariano, “Nuevo
porada a nuestro ordenamiento jurídico en 1983 Código Civil y Comercial comentado”, Editorial
por la ley 22.765 (ley 1356, según Digesto Jurí- La Ley, año 2014.
dico Argentino aprobado por ley 26.939), razón SILVESTRE, Norma, “Obligaciones”, La Ley,
por la cual metodológicamente hubiera corres- año 2014.
pondido ubicarlo en la sección de compraventa
de cosas muebles. VINTI, Ángela M., “La compraventa en el Pro-
yecto de Unificación de la legislación civil y co-
IV.4. Pagar los gastos de recibo mercial año 2012”, cita on line AP/DOC/83/2013.
Es obligación del comprador pagar los gastos ZINNY, Mario A., “El supuesto de compraven-
de recibo, incluidos los de testimonio de la es- ta de inmueble como supuesto de conversión”,
critura pública y los demás gastos posteriores a cita on line AR/DOC/468/2012.
la venta.
Jurisprudencia:
Se entiende por gastos de recibo los gastos
que demandó la confección de la escritura, es “O., M. R., c. Foren SA (Viviendas la Solución)
decir los honorarios del escribano designado, s/ordinario, Cam. Nac. de Ap. en lo Com., Sala E,
los aportes notariales, así como los testimonios, 07/04/2014, cita on line Abeledo Perrot AR/
las legalizaciones y todo el gasto que implique JUR/22531/2014.
Augusto P. Mariño Galasso | 35

“U. M. I, c. M. S. s/cumplimiento de contrato”, nes en los Civil, Sala G, 11/03/2013, cita on line
expte. 141.668. Cam. Primera de Apel. en lo Civil AR/JUR/4213/2013.
y Comercial de Bahía Blanca, Provincia de Buenos
Aires, 20/02/2014, El dial AA85 CA, 21/03/2014. “Miranda Mallea, Alfredo c. Araya, Martha J.”,
Cam. de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Mi-
“B, I. C. c. Barrio Parque Los Robles SA s/cum- nería de San Juan, Sala II, 23/11/2010, cita on line
plimiento de contrato”, Cam. Nac. de Apelaciones AR/JUR/86718/2010.
en lo Civil, sala A, 19/11/2013, cita on line, Abele-
do Perrot AR/JUR/105397/2013. “Petróleo y Transporte SRL c. Pcia. de Santiago
del Estero y /u otro s/daños y perjuicios”, Cam.
“Argañaraz, M. del C. c. Alfaro, Rodolfo J. s/co- Civ. y Com. Sgo. del Estero, 15/08/2013, cita on
bro de sumas de dinero”, Cam. Nac. de Apelacio- line AR/JUR/59439/2013. u
La mal pretendida inscripción
del boleto de compraventa, que
continúa siendo un derecho personal
Por Augusto P. Mariño Galasso

Sumario: I. Introducción.— II. Boleto de compraventa. Ubicación metodológica.— III. Legisla-


ción federal en materia de inscripción de boletos de compraventa.— IV. Art. 1170 inc. d (NCCC).—
V. Requisitos.— VI. Efectos de la publicidad registral del boleto de compraventa.— VII. La inscrip-
ción del boleto de compraventa ataca a la garantía común sin privilegios.— VIII. El boleto inscripto
no constituye un privilegio.— IX. Boleto de compraventa de cosa ajena publicitado registralmen-
te.— X. Conclusiones.— XI. Bibliografía.

I. Introducción de acuerdo a las estipulaciones que las partes se


hicieron.
El Nuevo Código Civil y Comercial (NCCC)
mantiene la teoría dualista con relación a los Los derechos reales solo pueden ser creados
derechos personales y reales. En el Libro III tra- en virtud de ley, y se mantiene el número clau-
ta los derechos personales y en su título II trata sus aunque ampliado (arts. 1884 y 1885 NCCC).
específicamente los contratos mientras que a La adquisición, transmisión y extinción de los
partir del Libro IV trata a los derechos reales, su derechos reales, entre vivos en materia inmobi-
constitución, modificación, extinción y oponibi- liaria se mantiene invariable continuando con
lidad. la teoría del título y modo siendo la inscripción
de carácter declarativo. El NCCC considera tí-
El art. 396 NCCC establece que los actos tulo suficiente al “acto jurídico revestido por
frente a terceros no tienen efectos excepto los las formas establecidas por la ley (en caso de
casos previstos por la ley, ratificando el princi- compraventas la escritura pública —art. 1017
pio de relatividad de los derechos que también NCCC—) que tiene por finalidad transmitir o
se encuentra en el art. 959 NCCC. Los dere- constituir el derecho real” según el art. 1892
chos personales solo generan efectos entre las NCCC. Es modo suficiente la tradición poseso-
partes y no pueden serle opuestos a terceros, ria para transmitir o constituir derechos reales
tampoco generan derechos reales hasta tanto que se ejercen por la posesión, hasta antes de la
no se haga la tradición de la cosa, conforme tradición solo se tiene un derecho a la cosa (jus
al art. 750 NCCC y el deudor responde por las ad rem) —art. 750 NCCC— con excepción de la
deudas contraídas con sus bienes (presentes traditio brevi manu y la constituto posesorio (art.
y futuros) los que funcionan como garantía a 1892 NCCC).
todos sus acreedores quirografarios (arts. 242
y 743 NCCC). La inscripción registral que alude el 1892
NCCC “es modo suficiente... sobre cosas registra-
Se agrega la figura de la venta de cosa ajena bles en los casos legalmente previstos”, es decir
(art. 1132 NCCC) producto de la unificación civil los automotores por ejemplo, no en materia in-
y comercial tomándolo como un contrato válido mobiliaria.
Augusto P. Mariño Galasso | 37

La inscripción en materia inmobiliaria conti- La existencia de normativas que autoricen la


nua siendo declarativa acorde lo establece el art. inscripción de boletos de compraventas emana-
1893 NCCC. La publicidad es suficiente con la das por jurisdicciones locales o por normas de
inscripción registral. jerarquía inferior, podrían ser tachadas de in-
constitucionales, por violar normas de carácter
II. Boleto de compraventa. Ubicación meto- federal.
dológica
IV. Art. 1170 inc. d (NCCC)
El art. 1170 del NCCC está ubicado en el Libro
III (de los derechos personales), Título IV (de los “Boleto de compraventa de inmuebles. El de-
contratos en particular), Capítulo I (Compra- recho del comprador de buena fe tiene prioridad
venta), Sección 8 (Boleto de compraventa). Es sobre terceros que hayan trabado cautelar sobre
tratado como un derecho personal, de carácter el inmueble vendido si: a) el comprador contrató
relativo, cuyo contenido es una obligación de con el titular registral, o puede subrogarse en la
dar cosa cierta para constituir un derecho real posición jurídica de quien lo hizo mediante un
(arts. 750 al 758 NCCC), por lo que estamos en perfecto eslabonamiento con los adquirentes su-
el campo de los derechos patrimoniales perso- cesivos; b) el comprador pagó el veinticinco por
nales y no en el campo de los derechos reales ciento (25%) del precio con anterioridad a la tra-
que se ejercen por la posesión. Es un contrato ba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta;
nominal (art. 1170 NCCC), bilateral conmutati- d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea
vo, consensual de carácter oneroso que conlleva registral o posesoria”.
obligaciones reciprocas: por parte del vendedor,
El art. 1170 se inspiró en el fallo de La Supre-
que es deudor en el otorgamiento de la escritura,
ma Corte de Justicia de la Provincia de Men-
en la entrega de la cosa debiendo hacerla tradi-
doza en “Ongaro de Minni, y otros en: Minni,
ción de la cosa para constituir el dominio e ins-
Miguel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona, J. C.”,
cribir la escritura o título para su oponibilidad,
06/12/1991.  (1) De acuerdo a este fallo la publici-
y por parte del comprador que es acreedor de la
dad posesoria del boleto otorga una certidumbre
prestación del deudor y simultáneamente sujeto
con relación a la fecha de la existencia del boleto
pasivo en una obligación de dar una suma de di-
y del hecho.
nero. Hasta tanto no se produzcan estos efectos
el acreedor-comprador no tiene ningún derecho El art. 1170 debe analizarse en conjunto con
sobre la cosa, por más que se le haya hecho tradi- el art. 756 NCCC que establece en caso de con-
ción posesoria de la misma, solo tiene un jus ad currencia de varios acreedores sobre bienes in-
rem, es decir solo tiene un crédito y recién cuan- muebles lo siguiente: Si varios acreedores recla-
do se cumpla con el título, modo suficiente y la man la misma cosa inmueble prometida por el
inscripción del mismo, adquiere un jus in rem, es deudor, son todos de buena fe y a título onero-
decir se convierte en dueño de la cosa. so, tiene mejor derecho: a) el que tiene empla-
zamiento registral y tradición; b) el que ha reci-
III. Legislación federal en materia de ins- bido la tradición; c) el que tiene emplazamiento
cripción de boletos de compraventa registral precedente; d) en los demás supuestos,
El nuevo Código Civil y Comercial no deroga la el que tiene título de fecha cierta anterior.
ley registral 17.801, la que permanece vigente y no V. Requisitos
legisla sobre la inscripción o no de los boletos. La
potestad de legislar sobre inscripción de los men- La prioridad establecida en el art. 1170 NCCC
cionados contratos se mantiene en cabeza del es solo para compradores de buena fe de un bo-
Congreso Nacional, por lo que solamente una ley leto de compraventa, acreedores de una obliga-
nacional podría hacerlo, solo se pueden inscribir ción de dar para constituir derechos reales a títu-
los boletos que las leyes especiales lo autorizan, lo de compraventa y no para cualquier contrato
ley 14.005 y ley de prehorizontalidad 19.724.
La inscripción de boletos siempre es una ex-  (1) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
cepción al sistema de derechos reales y debe Mendoza en “Ongaro de Minni, y otros en: Minni, Mi-
ser previsto por ley especial, que justifiquen su guel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona, J. C.”, 06/12/1991,
real necesidad, ya que portan derechos perso- LA LEY 1992-B, 160, ED 147, 437, DJ 1992-1, 1093, AR/
nales. JUR/1234/1991.
38 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

que tenga por objeto una obligación de dar cosa A su vez la inscripción de boletos de com-
cierta para constituir un derecho real, es decir praventas facilitará simulaciones o fraudes a
no se aplicaría a convenios de adjudicación por los acreedores por la simple registración del
disolución de sociedad conyugal, convenios de boleto.
adjudicación y disolución de condominio, bole-
tos o promesas de permuta, dación en pago, etc. En un sistema dual de derechos personales
los que estarían amparados por el art. 756 NCCC. y reales, no puede darse validez a un derecho
personal inscripto con tintes de derecho real,
Entendemos que sería aplicable para acreedo- pues acarrea confusión e incertidumbre. Para
res quirografarios: que hayan trabado una me- eso existe el sistema de los derechos reales,
dida cautelar y por el otro lado un comprador- para proteger al derecho de propiedad adqui-
acreedor de buena fe por boleto de compraventa rido por medio de un contrato de compraventa
que haya obtenido publicidad suficiente (sea utilizando las medidas de seguridad del sis-
esta posesoria o registral) tendría prioridad en tema (título suficiente portante en escritura
su crédito este último. pública, modo suficiente e inscripción decla-
rativa para su oponibilidad) caso contrario el
Sólo se aplicaría a un conflicto entre acreedo- derecho adquirido será un crédito más entre
res quirografarios. El boleto de compraventa no otros. La inscripción del boleto de compra-
está dentro de los privilegios establecidos en el venta solo constituye una prueba más a favor
NCCC, y el boleto no es más que un derecho per- del juez que tenga que dilucidar quien tendría
sonal a la satisfacción del crédito (quirografario) el mejor derecho entre los diversos derechos
que conlleva. subjetivos en colisión.
VI. Efectos de la publicidad registral del VII. La inscripción del boleto de compraventa
boleto de compraventa ataca a la garantía común sin privilegios
Los registros de la propiedad inmueble publi- La (jerarquización e) inscripción de boletos
citan documentos portantes de derechos reales de compraventa en el registro de la propiedad
(art. 2º de la ley 17.801) para su oponibilidad. inmueble afecta directamente la garantía común
a todos los acreedores del deudor formada por
La inscripción del boleto de compraventa es todos sus bienes presentes y futuros, establecida
solo una publicidad noticia de la existencia de en los arts. 242 y 743 NCCC al establecer que los
un derecho personal, que lleva consigo mismo el acreedores pueden ejecutar estos bienes en po-
germen de su extinción, y no de un derecho real sición igualitaria, excepto que exista causa legal
ni de la existencia de la posesión como tal. de preferencia.
Dicha publicidad de corte personal, ya que no El boleto de compraventa inscripto genera una
se publicita ningún documento que constituya, cognoscibilidad del patrimonio del comprador
transmita o extinga algún derecho real, trae aca- por boleto, ya que si bien en términos de dere-
rreado una simple prioridad que deberá el juez chos reales el inmueble adquirido por boleto
apreciar con el resto de las pruebas quién tendrá aún no es dueño del mismo, pero en términos
el mejor derecho a ser cobrado entre diversos constitucionales dicho derecho creditorio for-
créditos quirografarios. ma parte de su derecho a la propiedad, es decir
constituye la garantía común a los acreedores
La mera inscripción del boleto de compraven- (art. 743 NCCC). Por lo general solamente las
ta no incluye la publicidad posesoria, que sigue partes conocen la existencia de un contrato y no
siendo un hecho (art. 1909 y ss. NCCC), que así el resto de la comunidad pero si publicita-
habrá que comprobar para no generar falsas mos los boletos de compraventa, los acreedores
prioridades. La inscripción no genera ninguna tomarían noticia de dicho crédito susceptible
ventaja ya que la posesión siempre habrá que de ejecución ya que el crédito anoticiado fun-
corroborarla este o no publicitado el boleto y cionaria como “bien futuro” y por lo tanto sería
justamente será la posesión la que indicara la garantía suficiente del resto de los acreedores.
preferencia, ya que demostrará la existencia y la Así una misma propiedad inmueble podría ser
preeminencia del crédito a la escrituración y la atacada por los acreedores del titular registral
mutación real del inmueble por sobre otro cré- (por ser un bien presente de este vendedor por
dito en conflicto. boleto y acreedor de una suma de dinero en la
Augusto P. Mariño Galasso | 39

relación contractual) y también podría embar- genera una obligación de dar para constituir de-
garse “el bien futuro” del comprador por boleto rechos reales.
y deudor de la compra, anoticiado en el registro
como derecho en expectativa a que se otorgue la Dentro de los privilegios especiales estable-
respectiva escritura traslativa de dominio o bien cidos en el art. 2582 del NCCC no se encuentra
los acreedores de este deudor podrían subrogar- enumerado el boleto de compraventa.
se en dicho boleto y generar el ingreso al patri-
Por último el art. 2581 establece que los “Los
monio del comprador remiso en el boleto a no
acreedores sin privilegio concurren a prorrata
escriturar. Podrían entablarse diversos conflictos
entre sí, excepto disposición expresa en contra-
entre los acreedores del vendedor por boleto y
rio de este Código”.
los acreedores del comprador por boleto o entre
los acreedores del vendedor por boleto y el com- El art. 1170 no constituye una preferencia ni
prador por boleto, que lejos de traer certidumbre un privilegio sino una simple prioridad.-Si el
jurídica a las relaciones económicas anoticiadas, legislador hubiera querido incluir al boleto de
generaría una inseguridad jurídica y económica compraventa con tal ventaja lo hubiese hecho en
difícil de dilucidar, pues entrarían en conflicto forma expresa y solamente dio un parámetro in-
acreedores de distintas personas sobre un mis- terpretativo de cómo evaluar un conflicto entre
mo bien afectando la certidumbre que debería acreedores quirografarios.
dar un registro inmobiliario sobre el patrimonio
de las personas titulares de bienes. IX. Boleto de compraventa de cosa ajena
publicitado registralmente
La inscripción de boletos produciría una
suerte de “confusión de patrimonios”, ya que no Hay que analizar con especial cuidado si los
se estaría en condiciones de saber con exacti- incisos del art. 1170 NCCC son alternativos,
tud la suerte de una traba de una medida cau- disyuntivos o conjuntivos, pues traería con-
telar, ya que dos sujetos podrían ser pasibles de secuencias distintas. El NCCC prevé la venta
ser legitimados pasivos sobre un mismo bien de cosa ajena (arts. 1132 y 1885 NCCC), y en
cuya propiedad es excluyente y en virtud de ello caso de que sean de interpretación disyunti-
un crédito podría tener prioridad sobre otro de- va y alternativa perfectamente podría darse
pendiendo quien resulte ser el verdadero titular la publicidad de un boleto de compraventa
del bien que constituye la garantía a los acree- de cosa ajena válido ya que no sería requisito
dores. conjuntivo la presencia del inc. a), que esta-
blece que el comprador debió contratar con el
El boleto de compraventa inscripto, al ser un titular registral, o puede subrogarse en la po-
contrato con derechos personales, puede ser sición jurídica de quien lo hizo mediante un
rescindido, anulado, o extinguirse por un medio perfecto eslabonamiento con los adquirentes
anormal y transformarse en una indemnización sucesivos, y podría cumplir en forma alternati-
por daños y perjuicios a favor del comprador, es va otros incisos y así quedar registrado. Dicho
decir al ser un derecho personal inscripto el mis- boleto de compraventa con vocación registral
mo es de carácter temporario y no permanente quedaría de esta forma publicitado suficien-
como los derechos reales lo que conlleva a una temente, lo que acarrearía una incertidumbre
incertidumbre lógica sobre la existencia del mis- máxima pudiendo darse una prioridad sobre
mo. un patrimonio inexistente o dicho de otro
modo excluyendo a acreedores quirografarios
VIII. El boleto inscripto no constituye un
en virtud de la publicidad de un contrato váli-
privilegio
do sobre patrimonio ajeno. Todo lo que lleva a
El art. 2573 NCCC define los privilegios como la conclusión de que la inscripción de boletos
la calidad que corresponde a un crédito a ser pa- trae incertidumbre jurídica atacando de lleno
gado con preferencia a otro. La preferencia que la seguridad jurídica preventiva en el tráfico
alude el art. 743 NCCC debe ser analizada con la inmobiliario.
preferencia aludida en el presente artículo.
X. Conclusiones
Los privilegios son creados por ley (art. 2574
NCCC) y no por voluntad de las partes como se- 1) El boleto de compraventa atribuye un de-
ría el caso de un contrato de compraventa que recho personal, de carácter relativo, cuyo con-
40 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

tenido es una obligación de dar cosa cierta para lleva a una incertidumbre lógica para la contra-
constituir un derecho real. tación inmobiliaria.

2) La inscripción siempre es una excepción al XI. Bibliografía


sistema de derechos reales previsto por ley espe- VENTURA, Gabriel B., “El boleto de compra-
cial federal. venta frente al embargo del vendedor”, nota a fallo
Cámara Nacional y Comercial Sala D, 3/8/2011,
3) La inscripción del boleto de compraventa
autos “Ladisla Ximena A. c. Círculo de Inversores
es solo una publicidad noticia de la existencia de
de Ahorro para fines determinados s/ordinario.
un derecho personal, que lleva consigo mismo el
germen de su extinción, y no de un derecho real MOISSET DE ESPANÉS, Luis y FUSTER, Ga-
ni de la existencia de la posesión como tal. La briel A. ¿Resulta aplicable el artículo 1185 del
mera inscripción del boleto de compraventa no Código Civil en materia de ejecuciones indivi-
incluye la publicidad posesoria, que sigue sien- duales?, Abeledo Perrot, 2010.
do un hecho.
PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Publicidad po-
4) El art. 1170 del proyecto no constituye una sesoria y publicidad registral”, La ley 15/02/2012,
preferencia ni un privilegio sino una simple La Ley 2012-A, 953.
prioridad que da un parámetro interpretativo de
cómo evaluar un conflicto entre acreedores qui- SABENE, Sebastián E., “Primeras reflexiones
rografarios. sobre la publicidad registral e inmobiliaria en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
5) La inscripción de boletos de compraventa ción 2012. 22/11/2012. Cita MJ-DOC-6078-AR/
en el registro de la propiedad inmueble afecta di- MJD6078.
rectamente la garantía común a todos los acree-
dores del deudor, al vulnerar la garantía que los BORDA, Alejandro, “La Compraventa en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
acreedores tienen de poder ejecutar estos bienes
ción de 2012”, Cita RC y S 2013-II, 14.
en posición igualitaria, excepto que exista causa
legal de preferencia. PADILLA, Rodrigo, “Publicidad posesoria y re-
gistral”. LL NOA 2011 (noviembre), 1029.
6) La inscripción de boletos produciría una
suerte de “confusión de patrimonios” de diver- DTR 10/2012, RPI de la Provincia de Buenos
sos deudores sobre un mismo bien lo que con- Aires. u
El contrato de permuta en el
Código Civil y Comercial (*)
Por Mariano Esper

Sumario: I. Introducción.— II. Metodología del nuevo Código.— III. Perfil general del contra-
to de permuta.— IV. Denominación del contrato y definición legal.— V. Caracteres del contrato.—
VI. Obligaciones de las partes.— VII. Aplicación supletoria de las normas de la compraventa.—
VIII. Otros aspectos de la regulación de la permuta.— IX. Conclusiones.— X. Bibliografía.

I. Introducción  (1) tienen y aquellas que han variado con el nuevo


ordenamiento.
En este trabajo, examinaré cómo se encuen- II. Metodología del nuevo Código
tra regulado el contrato de permuta en el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación (CCC, en a) Regulación de la permuta
lo sucesivo) sancionado por ley 26.994 (B.O. El nuevo texto legal trata el contrato de permu-
08/10/2014), cuya entrada en vigencia se ha fi- ta en los arts. 1172 a 1175, CCC, que componen el
jado para el 1º de agosto de 2015 por el art. 1º, ley Capítulo 2, “Permuta”, ubicado dentro del Título
27.077 (B.O. 19/12/2014). IV, “Contratos en particular”, del Libro III, “Dere-
El lector estará abrumado ya con la necesidad chos personales”. La regulación de esta figura se
de actualizarse en tantos temas regulados por el efectúa a continuación del contrato de compra-
nuevo texto legal, conocer qué cambios se han venta (arts. 1123 a 1171, CCC) y previa al contrato
introducido, etc., a lo que se suman las profusas y de suministro (arts. 1176 a 1186, CCC), a diferen-
permanentes publicaciones que se emiten en las cia del Código Civil sustituido, que regulaba la
diversas temáticas abordadas por el nuevo orde- permutación en los arts. 1485 a 1492, CCiv., ubi-
namiento. No lo aturdiré aquí, entonces, con dis- cados luego de tratar la cesión de créditos, y en
quisiciones conceptuales ni controversias doc- los arts. 2128 a 2131, CCiv., relativos a la garantía
trinarias que resultarán más apropiadas en otra de evicción en la permuta.
instancia de indagación del nuevo texto legal. Esta variante en la ubicación del contrato no
Me circunscribiré, como lo haré en los restan- resulta jurídicamente relevante, aunque pueda
tes trabajos que elaboré para este Suplemento considerarse más exacta, ya que el parentesco
—contrato de consignación y contrato de corre- entre la compraventa y la permuta es mayor que
taje—, a resaltar las principales notas de la per- entre aquélla y la cesión de derechos, lo que en-
muta y a remarcar las cuestiones que se man- tonces autoriza el cambio efectuado. Pero se tra-
ta, en verdad, de un cambio cosmético sin mayo-
res consecuencias jurídicas.
(*) El lector puede enviar sus comentarios o sugeren-
cias a: mesper@derecho.uba.ar. La regulación de la permuta se completa con
(1) Numerosas reflexiones de este trabajo fueron ex- las normas sobre la obligación de saneamiento
traídas de anteriores publicaciones del autor. aplicables a esta figura (arts. 1039 y ss., CCC), y
42 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

con lo previsto en el art. 1126, CCC, que trata la III. Perfil general del contrato de permuta
permuta mixta o con saldo, todo lo cual debe ser
tenido en cuenta al tiempo de analizar este con- La permuta ha precedido históricamente a la
trato. compraventa; la aparición del dinero como me-
dio de intercambio de bienes y servicios convir-
b) Tratamiento autónomo de la permuta tió a ésta en el contrato estelar, reemplazando
notoriamente a la permuta. El parentesco entre
Sin intención de ahondar la cuestión, debo ambas figuras resulta entonces, antes y ahora,
resaltar que si bien el contrato de permuta fue evidente.
regulado en el Código Civil con cierta autono-
mía, existían varias disposiciones del Código El contrato de permuta es básicamente el
de Vélez que remitían a las normas de la com- acuerdo por el cual dos partes se intercambian
praventa, como los arts. 1490 a 1492, CCiv., o el dominio de dos cosas, que cada una da a la
el art. 2131, CCiv., a punto tal que la doctrina otra. En algunas ocasiones, la prestación a cargo
calificaba a los arts. 1491 y 1492, CCiv., como de uno de los contratantes puede comprender la
reglas “perfectamente sobreabundantes e in- entrega al otro de una cosa y de dinero, lo que
útiles”.  (2) se conoce como permuta mixta o con saldo, que
más adelante examinaré. Pero, más allá de esa
Por ese motivo, resulta opinable la utilidad de
modalidad especial, la permuta pura consiste en
regular la permuta de forma parcialmente autó-
transmitirse recíprocamente la propiedad de co-
noma o, en lugar de ello, establecer una norma
sas. Ése es entonces el perfil de esta figura, que se
única que remita genéricamente a las reglas de
diferencia de la compraventa en que ésta supone
la compraventa, como ofrecía, por ejemplo, el
la transferencia de la propiedad de una cosa con-
Anteproyecto Bibiloni, que sólo contenía una
tra el pago de un precio en dinero (art. 1323, Cód.
disposición relativa a la permuta, en la que se
Civil, y art. 1123, CCC). Todo esto, dicho muy sin-
indicaba que las normas de la compraventa se
tética y preliminarmente.
aplicaban por analogía al trueque de bienes.  (3)
Por su parte, el Proyecto de Unificación de la Le- La aplicación práctica y cotidiana de la per-
gislación Civil y Comercial de la Nación de 1987 muta es masiva y sumamente relevante, y no
no variaba la regulación del contrato de permu- se trata de un contrato menor en su vigencia y
ta que preveía el Código Civil  (4), mientras que el potencia, como se lee en algunos trabajos doc-
Proyecto preparado por la Comisión creada por trinarios. Ello queda demostrado con los nume-
decreto nº 468/1992, trataba la permuta en un rosos casos diarios en que se intercambian cosas
capítulo separado de la compraventa, aunque muebles no registrables por otras cosas muebles
se remitía prácticamente en todo al régimen de no registrables o, aun mejor, con las frecuentes
ésta.  (5) adquisiciones de automotores e inmuebles en
El nuevo Código trata la figura en breves dis- las que es usual que la contraprestación de uno
posiciones, simplifica y pule la regulación del de los contratantes consista en la entrega de otra
Código Civil y no replica algunas de sus reglas cosa y el pago de un saldo en dinero, entre tantos
que habían presentado problemas de interpreta- otros supuestos cotidianos.
ción jurídica, como por ejemplo los arts. 1487 y IV. Denominación del contrato y definición
2130, CCiv., entre otros. legal
a) Denominación
 (2) BORDA, Guillermo A., cit. en bibliografía, p. 373.
El contrato de permuta era denominado en el
 (3) Anteproyecto de Reformas al Código Civil ar-
Código de Vélez, indistintamente, como “true-
gentino, t. VI, “Obligaciones. Parte especial”, Abeledo,
Buenos Aires, 1932, p. 47.
que” o “permutación”, en el art. 1485, CCiv., “per-
 (4) Proyecto de Código Civil. Elaborado por la Comi-
muta” o “cambio”, en el art 1356, CCiv., o “permu-
sión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comer- ta”, en los arts. 2180 y 3073, CCiv.
cial de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación,
Buenos Aires, Astrea, 1987, passim. El nuevo Código utiliza únicamente la voz
 (5) Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la “permuta” para aludir a esta figura. Sin embar-
Comisión designada por decreto 468/92, Buenos Aires, go, la ausencia de otros rótulos no tiene impacto
Astrea, 1993, ps. 209-210. jurídico alguno y las expresiones mencionadas
Mariano Esper | 43

de permutación, cambio o trueque son también se intercambian en el negocio, especialmente


válidas y constituyen modos autorizados para a tenor de lo establecido en el art. 1124, CCC.
referirse a este particular contrato. Así, por ello, Otro razonamiento posible es que si normas de
lo haré en esta colaboración. la compraventa se aplican supletoriamente a la
permuta (art. 1175, CCC), entonces también po-
Las partes del contrato se designan en el nue- dría considerarse que el art. 1124, CCC, relativo
vo texto, únicamente, como permutantes; en el a la compraventa, se aplica la permutación y, por
Código Civil se denominaban invariablemente lo tanto, que el cambio o trueque de los derechos
como permutantes o copermutantes. Esta simpli- o títulos referidos en el art. 1124, CCC, reflejarían
ficación tampoco presenta ninguna consecuen- situaciones que, aunque no sean técnicamente
cia jurídica y ningún obstáculo existe, por ello, trueques, porque no se tratarían del intercam-
para proseguir empleando las denominaciones bio de “cosas”, se regularían por las normas de la
del Código anterior. permuta.
b) Definición legal — El concepto legal aclara que la transferencia
El art. 1172, CCC, establece que “hay permuta si de las cosas debe ser recíproca, esto es, que cada
las partes se obligan recíprocamente a transferirse promesa de transferencia tenga su fundamento y
el dominio de cosas que no son dinero”. El art. 1485, causa en la promesa de transferencia de la con-
CCiv., por su parte, estatuía que “el contrato de traparte. La mención resulta innecesaria puesto
trueque o permutación tendrá lugar, cuando uno que el contrato de permuta es un acto claramen-
de los contratantes se obligue a transferir a otro te bilateral, de lo que surge precisamente que las
la propiedad de una cosa, con tal que éste le dé la transferencias prometidas están unidas por un
propiedad de otra cosa”. nexo de reciprocidad, de manera tal que pueda
sostenerse que una es causa de la otra y viceversa
Si bien las definiciones trasuntan notorias si- (doct. art. 966, CCC).
militudes y apuntan a un perfil de la figura de
similares contornos, el cotejo entre ambos con- — Lo relevante para que se configure este
ceptos legales permite extraer las siguientes re- contrato es que las partes se obliguen recíproca-
flexiones: mente a transferirse el derecho real de dominio
—si fueran otros derechos reales, rige lo expues-
— La nueva definición mejora la que ofrecía el to respecto de la interacción de los arts. 1124 y
Código de Vélez, ya que el art. 1172, CCC, alu- 1175, CCC— que detenten sobre las cosas de su
de a la obligación de transferirse cosas, mientras propiedad; por lo tanto, si sólo se transfiriera el
que la parte final del art. 1485, CCiv., se refería uso, la tenencia o la obligación de cuidar o con-
no a la obligación de transferir si no a la dación servar las cosas intercambiadas, por ejemplo,
de una cosa, con lo cual podía sospecharse el ca- ello no conformaría una permuta sino un con-
rácter de contrato real de la figura, aspecto que trato innominado, regido por las reglas y según el
en verdad no se valoró en la doctrina nacional, orden establecidos por el art. 970, CCC.
que sostuvo indisputadamente el carácter con-
— El objeto del contrato deben ser cosas. No
sensual de este negocio.
queda configurado como tal con el intercambio
— Se mantiene como rasgo esencial de la figu- de derechos ni con el cambio de un derecho por
ra que se trate de la transferencia recíproca del una cosa, como Salvat sostenía.  (6) El nuevo Códi-
dominio de cosas. El art. 1172, CCC, emplea la go no resulta tan explícito como el de Vélez al de-
expresión “dominio”, en lugar del vocablo “pro- finir los bienes y las cosas (arts. 2311 y ss., CCiv.),
piedad” que utiliza el propio art. 1123, CCC, para tal vez porque el nuevo texto está asentado sobre
definir el contrato de compraventa —empleo algunas nuevas pautas en lo referido al objeto de
que explican los Fundamentos del Anteproyecto, las relaciones jurídicas, desde que alude a dere-
VI) “Libro Tercero: Derechos personales”, Título chos individuales y derechos de incidencia co-
IV, “Contratos en particular”, “Compraventa. Per- lectiva (art. 14, CCC), como también a derechos
muta. Suministro”—, y que también presentaba sobre el cuerpo humano (arts. 17 y 56, CCC) y a
el art. 1485, CCiv., antes transcripto. Esta modi- derechos de las comunidades indígenas (art. 18,
ficación puede inducir a precisar el campo de CCC). En lo que nos interesa específicamente, el
aplicación de la permuta, al limitarlo al derecho
real de dominio que recae sobre las cosas que  (6) SALVAT, cit. en bibliografía, t. I, p. 482.
44 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

nuevo texto prescribe que “los bienes materiales como ocurría en el sistema sustituido (doct. arts.
se llaman cosas” (art. 16, CCC) y en los arts. 225 577 y 3265, entre otros, CCiv.).
y ss., CCC, se clasifican las cosas en inmuebles y
muebles. c) Permuta mixta o con saldo

— La definición del art. 1172, CCC, agrega que La doctrina denomina permuta mixta o con
se debe tratar de cosas que no sean dinero. Te- saldo, o precio mixto, al negocio sumamente
niendo en cuenta que el nuevo Código ofrece usual en el tráfico mercantil por el cual un per-
un tratamiento diverso a las obligaciones que mutante promete entregar una cosa y el otro per-
tienen por objeto la entrega de moneda de cur- mutante promete entregar, a cambio, una cosa y
so legal de aquellas que tienen por objeto mo- una suma de dinero. Es decir, la prestación de
neda que no tenga curso legal, como surge del uno de los contratantes se compone de cosa y di-
art. 765, CCC, el nuevo ordenamiento resucitará nero, mientras que la de su contraparte consiste
la antigua discusión doctrinaria respecto de si sólo en una cosa. Dado que ese acto contiene la
el cambio de una cosa por dinero extranjero es presencia de un elemento extraño a este tipo de
compraventa o permuta, como sostenía una par- contrato, como es el dinero, la cuestión radica en
te relevante de la doctrina.  (7) Como ya he teni- determinar qué tipo de negocio se trata.
do oportunidad de manifestar, considero que la La materia fue tratada en el art. 1356, CCiv., y
transferencia de la propiedad de una cosa contra resuelta del siguiente modo teniendo en cuenta
el pago de un precio en moneda extranjera no los valores de los objetos que un permutante de-
califica al acto como permuta, sino que sigue bía entregar al otro: si el valor de la cosa superaba
siendo una compraventa, regida entonces por al valor del dinero, el acto era una permuta, y “en
sus disposiciones.  (8) caso contrario”, se trataba de una compraventa.
— La hipótesis de que la prestación de uno de Por lo tanto, si el monto del dinero era superior al
los permutantes al otro esté compuesta por la de la cosa prometida por el permutante, el acto
entrega de una cosa y de dinero, conocida como era una compraventa. La expresión puesta entre
permuta mixta o con saldo, será examinada en el comillas había generado discrepancia doctrina-
apartado siguiente. ria respecto de qué acto era aquel en el cual el
monto de la cosa y del dinero eran iguales, y más
— La eliminación del Código de Comercio y, aún con la nota al art. 1485, CCiv., que prefijaba
con él, del art. 451, según el cual la adquisición a ese negocio como una permuta. La doctrina no
de “moneda metálica” era compraventa, traerá era uniforme en la materia.  (9)
como consecuencia determinar si la adquisición
de moneda extranjera con moneda nacional es El art. 1126, CCC, bajo el epígrafe “Compra-
una compraventa o una permuta, y si es uno u venta y permuta”, pretende poner punto final a
otro contrato la adquisición de moneda extran- la polémica afirmando que “si el precio consiste
jera con moneda extranjera. También quedará parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato
cómo duda precisar qué contrato sería aquel por es de permuta si es mayor el valor de la cosa y
el cual se intercambien billetes de moneda de de compraventa en los demás casos”, con lo cual
curso legal en nuestro país de una determinada queda razonablemente claro que el nuevo texto
denominación por otros de menor cuantía, ya legal califica como compraventa el supuesto de
que el acto no sería una compraventa ni tampo- valores iguales de cosa y precio.
co una permuta (doct. art. 1172, in fine, CCC). V. Caracteres del contrato
— Finalmente, se aclara que la adquisición del Los caracteres clásicos del contrato de per-
derecho real de dominio sobre las cosas requie- muta se mantienen sin alteraciones en la nueva
re de su efectiva tradición (doct. art. 750, CCC), legislación, con la única variante que, al haber-
se eliminado del nuevo Código la clasificación
 (7) Cf. SPOTA, cit. en bibliografía, p. 115; MOSSET
ITURRASPE, cit. en bibliografía, p. 208; GARRIDO-
ZAGO, cit. en bibliografía, ps. 101 y 156-157. Para LÓPEZ  (9) REZZÓNICO, cit. en bibliografía, p. 155, lo con-
DE ZAVALÍA, cit. en bibliografía, p. 363, es una permuta sidera permuta; SPOTA, p. 119-120 y 154, y LÓPEZ DE
de particulares características. ZAVALÍA, p. 20, sostienen que es compraventa; BORDA,
 (8) ESPER, Código Civil y Comercial..., cit. en biblio- Guillermo A., p. 20, afirma que es un contrato innomi-
grafía, ps. 786 y 903-904. nado.
Mariano Esper | 45

clásica de los contratos en consensuales y reales inmobiliaria, cuyo debate y posiciones se repli-
—pese al resabio del art. 1554, CCC, para las do- can para el boleto de permuta inmobiliaria. El
naciones manuales—, basada en precisar cuáles nuevo ordenamiento no adopta posición alguna
eran los requisitos para tener perfecto el contrato, sobre esta debatida cuestión, ya que se limita a
si el solo consentimiento de las partes —contra- regular algunos aspectos básicos del boleto de
tos consensuales— o el consentimiento más la compraventa en los arts. 1170 y 1171, CCC, mas
entrega de la cosa objeto del negocio —contratos no ingresa ni adopta postura alguna respecto de
reales—, esa supresión torna innecesaria la califi- su esencia jurídica, aunque de algunas de sus
cación de la permuta como contrato consensual. disposiciones podría colegirse que lo trata como
una promesa de venta, y no como el contrato
La permuta es, entonces, un contrato: definitivo y perfecto de compraventa (doct. arts.
— Bilateral, en tanto las partes se obligan re- 285, 470, 969, 996 y ss., y 1018, CCC).
cíprocamente la una hacia la otra (art. 966, CCC, — Nominado, o típico en la terminología
antiguo art. 1138, CCiv.). moderna no seguida por el nuevo Código,
— A título oneroso, desde que las ventajas que dado que se encuentra regulado y tratado es-
procuran a una de las partes les es concedida en pecialmente por la ley (art. 970, CCC, anterior
virtud de una prestación que ella ha hecho o que art. 1143, CCiv.).
se obliga a hacer a la otra (art. 967, CCC, anterior — De ejecución inmediata o diferida, según
art. 1139, CCiv.). que el contrato se cumpla en su totalidad coe-
— Conmutativo, o también aleatorio  (10), según táneamente a su celebración o que se prevea un
que las ventajas o pérdidas derivadas del contra- plazo para su cumplimiento.
to sean conocidas y ciertas para una de las par- VI. Obligaciones de las partes
tes o para todos los contratantes al momento de
celebrar el contrato, o no lo sean por depender Las principales obligaciones que se derivan de
de un acontecimiento futuro e incierto (art. 968, este contrato son razonablemente similares en
CCC, anterior art. 2051, CCiv.). Algunos autores el Código Civil y en el nuevo Código. Tales son:
sólo indican el carácter conmutativo de la per- a) entrega de la cosa prometida; b) pago de gas-
muta.  (11) tos; c) obligación de saneamiento; y d) deberes
colaterales adicionales.
— No formal, dado que la ley no impone una
solemnidad determinada para su celebración a) Entrega de la cosa prometida
(doct. art. 969, CCC), excepto en el caso de las
permutas de inmuebles, que deben ser otor- La dación de la cosa constituye la principal
gadas por escritura pública, dado que el nuevo obligación a cargo de los contratantes. Como la
Código, como el anterior, imponen esa forma- permuta implica el intercambio de una cosa por
lidad para la celebración de este acto (conf. art. otra, este deber recae simultáneamente en cada
1017, inc. a], CCC, y art. 1184, inc. 1º, CCiv.). Si se uno de los permutantes. Todas los aspectos vin-
hubiera extendido un boleto de permuta inmo- culados con la entrega de las cosas prometidas
biliaria, es decir, si la permuta se hubiera cele- se rige por las disposiciones que regulan la com-
brado por instrumento privado y no se hubiera praventa, como lo prescribe el art. 1175, CCC,
respetado la formalidad de escritura pública y asimismo, con las normas que disciplinan las
exigida por la ley, se trataría de un supuesto re- obligaciones de dar, previstas en los arts. 746 y
ceptado por los arts. 285, 969 y 1018, CCC. Esta ss., CCC.
problemática cuestión entronca directamente Por lo tanto, la cosa objeto del contrato debe
con la histórica y no concluida polémica sobre conservarse en el mismo estado en que se en-
la naturaleza jurídica del boleto de compraventa contraba al tiempo de la celebración del con-
trato (art. 746, CCC) y debe entregarse con sus
 (10) Conforme lo indiqué en ESPER, Manual de con-
accesorios y libre de toda relación de poder y
tratos..., cit. en bibliografía, p. 163. de oposición de terceros (arts. 746 y 1140, CCC),
 (11) SALVAT, p. 480; GARRIDO-ZAGO, p. 156. WAYAR, en el lugar y día acordados. A falta de acuerdo,
cit. en bibliografía, p. 624, afirma que puede ser conmu- se aplicarán los arts. 1139, o 1147 y 1148, CCC,
tativo o aleatorio, como también lo sostiene LÓPEZ DE según que la cosa permutada fuera inmueble o
ZAVALÍA, p. 363. mueble, respectivamente.
46 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

b) Pago de gastos CCC, ubicados en la Sección 4ª, “Obligación de


saneamiento”, Capítulo 9, “Efectos”, Título II,
El art. 1173, CCC, establece que todos los gas- “Contratos en general”, Libro III, “Derechos Per-
tos que el art. 1138, CCC, impone a cargo del sonales”. Se corrige de ese modo la ubicación
vendedor y todos los demás gastos que origine de esta temática en el Código de Vélez, que si-
el contrato de permuta estarán a cargo de ambos tuaba lo relativo a la garantía de evicción (arts.
permutantes por partes iguales, salvo pacto en 2089 a 2163, CCiv.) y a los vicios redhibitorios
contrario. (arts. 2164 a 2181, CCiv.) en la regulación de los
De lo anterior surge que esta materia se en- contratos en particular, a continuación del con-
cuentra dominada por el principio de libertad de trato oneroso de renta vitalicia y antes del con-
contratación, como en general todo lo relativo a trato de depósito.
las obligaciones de este contrato y de los contra- La obligación de saneamiento comprende ge-
tos en general (doct. arts. 958 y 962, CCC). néricamente la responsabilidad por evicción y
por vicios ocultos del transmitente a título one-
Por lo tanto, las partes podrán acordar que los
roso, cuando se cumplen los requisitos previstos
costos del negocio se dividan entre ellas de la
en la ley. Las examinaré separadamente.
forma que lo estimen conveniente a sus intere-
ses y, en ausencia de acuerdo o aun en caso de c.1) Evicción
discrepancias al respecto (doct. art. 982, CCC),
las erogaciones y gastos de la operación serán El Código Civil regulaba lo referente a la evic-
afrontados por los permutantes por partes igua- ción en la permuta en dos lugares diferentes: al
les, como lo prevé el art. 1173, CCC. disciplinar el contrato de permutación —parti-
cularmente, en el art. 1489, CCiv.— y en los arts.
Los costos que el art. 1138, CCC, impone al 2128 a 2131, CCiv., ubicados en la parte de ese
vendedor, y por ello, a cada permutante en el cuerpo de leyes dedicada a tratar la garantía de
contrato bajo análisis son: los gastos de entrega evicción en el contrato de permuta. Estos últi-
de la cosa, las erogaciones que se originen en mos preceptos, a su vez, remitían a los arts. 2118
obtener los documentos negociales de la ope- a 2127, CCiv., que disciplinaban lo relativo a la
ración y, en la permuta de inmuebles, los gastos evicción en el contrato de compraventa. Este en-
devengados por el estudio de títulos y antece- tramado de regulaciones, no siempre coherente
dentes dominiales, los de mensura y los tributos y concordante, había generado numerosas cues-
que graven la operación. Sobre esto último co- tiones doctrinarias respecto de su alcance y ar-
rresponde aclarar que cualquier pacto entre los monización.  (12)
permutantes respecto del modo de distribuirse
el pago de los tributos que graven la venta, por El nuevo Código purifica y simplifica las nor-
ejemplo que tal o cual parte abona la totalidad mas del Código Civil en materia de evicción, y
del impuesto de sellos u otro tributo local o na- remite implícitamente a la aplicación de prin-
cional, resulta indudablemente válido entre las cipios y pautas generales establecidas en otras
partes contratantes, mas no puede serle opuesto partes de su texto, como ser las normas sobre
al Fisco Nacional en virtud del principio clásico actos jurídicos o las reglas sobre contratos en ge-
de relatividad de los contratos que ya preveían neral. Sin embargo, como se advertirá seguida-
los arts. 1195 y 1199, CCiv., y que reitera sustan- mente, la regulación de la cuestión en el nuevo
cialmente el art. 1021, del nuevo Código. ordenamiento no resulta tan diáfana como hu-
biera sido deseable.
A los costos indicados, deberán adicionarse
“todos los demás gastos que origine la permuta”, La evicción en la permuta se disciplina sus-
según la fórmula empleada por el art. 1173, CCC, tancialmente en el art. 1174, CCC, según el cual
por lo que se comprenden también los que indi- “el permutante que es vencido en la propiedad de
ca el art 1141, inc. c), CCC, respecto del compra- la cosa que le fue transmitida puede pedir la resti-
dor en el contrato de compraventa, y toda otra tución de la que dio a cambio o su valor al tiempo
erogación que emane de la permuta concertada.
c) Obligación de saneamiento  (12) Ver los diversos análisis de la temática en SALVAT,
t. I, ps. 485-487, y t. III, ps. 418-422; REZZÓNICO, ps. 501-
El nuevo Código regula la denominada “obli- 505; BORDA, Guillermo A., ps. 376-378; SPOTA, ps. 156-
gación de saneamiento” en los arts. 1033 a 1058, 159; LÓPEZ DE ZAVALÍA, ps. 365-367.
Mariano Esper | 47

de la evicción, y los daños. Puede optar por ha- saneamiento (doct. art. 1033, inc. a], CCC), con
cer efectiva la responsabilidad por saneamiento lo cual se reitera una regla genérica.
prevista en este Código”. Esta norma es a mi en-
tender algo redundante y un poco confusa. Me — El precepto es también algo confuso, por-
explicaré. que al declarar aplicable a la permuta la respon-
sabilidad por saneamiento, regirá entonces el
El Código Civil establecía en dos preceptos art. 1039, inc. b), CCC, que le permite al acree-
las diversas opciones que un permutante tenía dor de esa obligación —el permutante evicto,
frente al otro cuando había sido vencido en un en nuestro tema— reclamar a su contraparte
reclamo efectuado por un tercero en relación “un bien equivalente, si es fungible”, con lo cual
con la cosa recibida en permuta. Esas posibili- se deduce que, para determinados supuestos,
dades eran las siguientes: a) la restitución de la esto es, cuando la cosa permutada es fungible,
cosa que había dado; b) su valor; o c) el valor de el copermutante evicto tiene una triple opción,
la cosa que recibió y que había perdido frente al porque a las dos previstas en el art. 1174, CCC,
tercero reclamante (arts. 1489 y 2128, CCiv.). Más ya analizadas, se le agrega la posibilidad de re-
allá de la discordancia que se advertía al cotejar clamar un bien equivalente al perdido frente al
esas dos disposiciones, la triple opción consa- tercero. La noción de cosa fungible surge ahora
grada a favor del permutante evicto era recono- del art. 232, CCC, casi idéntico al viejo art. 2324,
cida por la doctrina de manera uniforme.  (13) A CCiv.
cada situación se podía adicionar el reclamo de
los daños y perjuicios ocasionados al permutan- — Sin embargo, otra interpretación posible se-
te evicto, circunscriptos a los rubros permitidos ría que la frase final del art. 1174, CCC, de decla-
por la ley (doct. arts. 2128 y 2131, y 2118 y ss., rar aplicable la responsabilidad por saneamien-
CCiv.). to se refiere únicamente al supuesto de los vi-
cios ocultos —que trataré en el próximo aparta-
La nueva legislación aclara el aparente con- do—, puesto que lo relativo a la evicción ya está
flicto que se desprendía de los arts. 1489 y 2128, tratado específicamente en la primera parte del
CCiv., y prescribe que las opciones del permu- art. 1174, CCC. Otra posibilidad, finalmente, se-
tante vencido son: a) solicitar la restitución de ría que la última parte de este precepto remite a
la cosa que él entregó; o b) requerir su valor, al lo relativo a la obligación de saneamiento, tanto
tiempo de la evicción. Por lo tanto, el contratan- respecto de la evicción como de los vicios ocul-
te evicto no podrá requerir a su contraparte el tos.
valor de la cosa que había recibido y que perdió
frente al tercero vencedor, como podía hacerlo — Con respecto a las otras opciones previs-
en el régimen sustituido. En cada caso, como en tas en el art. 1039, CCC, a favor del permutante
el sistema anterior, se admite la posibilidad de evicto, es decir reclamar el saneamiento del tí-
adicionar el reclamo por los daños y perjuicios tulo o declarar la resolución del contrato, cabe
ocasionados, como lo admite el art. 1174, CCC, y señalar lo siguiente: a) la primera opción ya no
lo ratifica el art. 1040, CCC, salvo que se verifique es posible, desde que se ha perdido la cosa por
alguno de los supuestos previstos en este último evicción  (14); y b) la declaración de la resolución
precepto que no autorizan el resarcimiento. A del contrato procede en tanto no se dé el supues-
las opciones indicadas, se agregan otras posibi- to del art. 1050, CCC, y se verifiquen las circuns-
lidades a favor del permutante evicto (doct. art. tancias indicadas en el art. 1049, CCC. Aquí pare-
1174, CCC). Analizaré las numerosas cuestiones cería que, si la evicción fuera parcial y lo perdido
que se desprenden de las nuevas normas. o afectado no resultara sustancial, el permutante
evicto no tendría derecho a resolver el contrato,
— El art. 1174, CCC, es redundante, como an- mas podría ejercer alguna de las otras opciones
tes señalé, porque su última parte señala que el que prevén los arts. 1039 y 1174, CCC.
permutante evicto puede hacer efectiva la res-
ponsabilidad por saneamiento prevista en el Có- — Las problemáticas cuestiones del cuerpo ci-
digo, cuando en verdad esa facultad ya la tenía vil sustituido vinculadas con: a) el exacto alcance
por aplicación de las normas generales sobre del art. 1487, CCiv., y el impacto que la reforma
del art. 1051, CCiv., por la ley 17.711 de 1968,

 ( 13) BORDA, Guillermo A., p. 376; REZZÓNICO,


p. 502.  (14) Cf. BORDA, Alejandro, cit. en bibliografía.
48 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

había generado en su texto; b) la interacción derivada de la garantía de evicción del contra-


entre los arts. 1487 y 2130, CCiv., y si regulaban to de permuta que queda extinguida cuando el
supuestos de hecho similares o diversos; c) los derecho del adquirente se sanea por el trans-
efectos frente a terceros de la anulación o resolu- curso del plazo de prescripción adquisitiva
ción de la permuta, establecidos en los preceptos (art. 1050, CCC), institución ésta que ahora se
referidos; y d) el empleo inadecuado o exacto de regula en las normas generales sobre adquisi-
las voces “nulidad”, “anular” y “anulación” en los ción de los derechos reales, en los arts. 1897 y
arts. 1486, 1488, 2128 y 2129, CCiv., o su lectura ss., CCC. Y, además, por tratarse precisamente
como “rescisión” o “resolución”, entre otras in- de una acción personal derivada de un efecto
terpretaciones, se habrán superado en el nuevo natural de los contratos onerosos, se trata de un
ordenamiento en virtud de que no se reprodu- derecho disponible y claramente renunciable
cen esos textos, y todas las cuestiones de hecho por las partes (doct. arts. 962 y 1036, CCC), aun-
reguladas por aquellas normas quedarán ahora que hay que tener presente la presunción del
subsumidas en las reglas particulares sobre la art. 1037, CCC, y las situaciones exceptuadas por el
permuta y en las disposiciones genéricas sobre art. 1038, CCC, como también las disposiciones
actos jurídicos y contratos. relativas a los contratos por adhesión y de con-
sumo, en los que renuncias como las indicadas
— La cuestión de los efectos de la nulidad o pueden tenerse por no escritas (arts. 988, inc.
resolución por incumplimiento del contrato de b], y 1117, CCC).
permuta se regirá por las disposiciones genera-
les que el nuevo Código prevé en otros lugares — En virtud de la unificación del régimen de
de su texto, principalmente: a) el art. 392, CCC, responsabilidad civil decidida por el nuevo Códi-
que se corresponde al viejo art. 1051, CCiv., cuya go, toda la temática relativa a la reparación de los
sustancia mantiene, relativo a los efectos de la daños se regula globalmente, cualquiera fuera su
nulidad de un acto frente a terceros; b) el art. causa generadora, en los arts. 1707 y ss., CCC, y,
1079, inc. b), CCC, referido a los efectos de la re- particularmente, en los arts. 1716 y ss., CCC. No
solución de los contratos, que dispone que tiene hay entonces, como había en el Código de Vélez,
efecto retroactivo entre las partes, pero no afecta indicación concreta de los rubros o ítems que
los derechos adquiridos por terceros de buena integran el resarcimiento de daños causados por
fe y a título oneroso; y c) el art. 1080, CCC, que evicción (arts. 2118 y ss., CCiv., sobre evicción en
señala los efectos concretos de la restitución de la compraventa, aplicables a la permuta), por lo
cosas en caso de extinción del contrato por de- que se aplicaría la pauta del art. 1738, CCC. Sin
claración de una de las partes —en nuestro tema, embargo, el régimen general de responsabilidad
cuando se produzca la resolución de la permu- civil debe integrarse con lo prescripto por el art.
ta—, y que establece que las partes deberán res- 1082, inc. b), CCC, teniéndose presente entonces
tituirse lo que han recibido en razón del contrato los rubros indemnizatorios especialmente indi-
“o su valor”. cados en esa norma.
— La acción de restitución del permutante — Por último, el nuevo texto legal no se refie-
evicto contra su copermutante para recuperar re ni discrimina los supuestos de evicción total
la cosa que dio en permuta, de que habla el art. y parcial, como lo hacía el extinto Código Civil
1174, CCC, lleva implícita, como Salvat indicaba (arts. 2128, 2131 y concs., CCiv.), según cuál fuera
para el viejo sistema y respecto de una acción si- la extensión de la pérdida del derecho transmiti-
milar, la resolución del contrato de permuta.  (15) do al permutante evicto. Sin embargo, una nota-
Esta acción de restitución constituye una con- ble huella de ello ha quedado en el art. 1049, inc.
secuencia de la responsabilidad por evicción y a), CCC, que sólo autoriza a declarar resuelto el
tiene como límite los derechos de los terceros contrato en los casos de evicción “si los defectos
adquirentes de buena fe y a título oneroso (doct. en el título afectan el valor del bien a tal extremo
arts. 392 y 1079, inc. b], CCC). No se trata, desde que, de haberlos conocido, el adquirente no lo
mi punto de vista, de una acción reivindicatoria habría adquirido, o su contraprestación habría
regida por los arts. 2252 y ss., CCC, e impres- sido significativamente menor”, redacción que
criptible como tal (art. 2247, CCC), sino de una parecería fusionar los textos del art. 2125, CCiv.,
acción personal con efectos reipersecutorios relativo a la evicción parcial en la compraventa,
y del art. 2164, CCiv., que fijaba el concepto legal
 (15) SALVAT, t. I, p. 485. de vicios redhibitorios.
Mariano Esper | 49

c.2) Vicios ocultos dor, de poner a disposición del comprador “los


instrumentos requeridos por los usos o las parti-
La permuta constituye, como antes señalé, cularidades de la venta”.
un contrato a título oneroso. En virtud de ello,
se le aplican las reglas sobre la obligación de Los Fundamentos del Anteproyecto, al explicar
saneamiento (art. 1033 y ss., CCC), entre las cua- la regulación propuesta para las obligaciones
les se encuentran las relativas a los vicios ocultos emergentes de la compraventa, efectúan una
(arts. 1051 y ss., CCC). distinción entre obligaciones nucleares y debe-
res colaterales, “los cuales son absolutamente
Por lo tanto, dado que los copermutantes se diferentes en cuanto a entidad y funciones. Sin
encuentran recíprocamente enlazados por la embargo, se ha mantenido la idea de incluir-
obligación de saneamiento, cada uno responde los en un solo artículo para cada parte, porque
frente al otro por los defectos y vicios ocultos de de este modo queda claro que el vendedor o el
la cosa transmitida a su contraparte, en los tér- comprador tienen un plexo de obligaciones y
minos y alcances previstos en los arts. 1051 y ss., deberes, si bien de distinta entidad. Es labor de
CCC, salvo, claro, que se haya acordado previa- la doctrina desarrollar aisladamente cada uno
mente el aumento, disminución o eliminación de ellos”. Estas reflexiones resultan aplicables a
de la garantía por vicios ocultos, en la medida la permuta, por el consabido y reiterado princi-
permitida por el nuevo ordenamiento (doct. arts. pio de que las normas de la compraventa rigen
1036, 1037 y 1052, CCC). supletoriamente en la permutación (art. 1175,
c.3) Cláusulas relativas a la supresión o dismi- CCC).
nución de responsabilidad por saneamiento El deslinde exacto entre obligaciones nuclea-
Como elemento natural de los contratos one- res del contrato, por una parte, y deberes colate-
rosos, la materia relativa a la obligación de sa- rales, por la otra, no aparece con claridad en el
neamiento se encuentra gobernada por el prin- texto legal, como bien quedó anticipado en los
cipio de la autonomía de la voluntad, previsto en Fundamentos transcriptos, ya que los arts. 1138
el art. 958, CCC, y antes por el clásico art. 1197, a 1140, CCC., y el art. 1141, CCC, se encuentran
CCiv. Por ello mismo, las partes pueden ampliar, rotulados como “Obligaciones del vendedor” y
disminuir o excluir la responsabilidad derivada “Obligaciones del comprador”, respectivamen-
de la obligación de saneamiento (doct. art. 1036, te, sin que se discrimine internamente entre las
CCC, consecuente con los anteriores arts. 2098 y referidas obligaciones nucleares y los menciona-
2166, CCiv.). dos deberes colaterales.

Sin embargo, las cláusulas relativas a la elimi- Parecería deducirse de los mismos Fundamen-
nación o disminución de la responsabilidad por tos que en la compraventa aquellas obligaciones
saneamiento son de interpretación restrictiva son transferir el dominio y pagar el precio, y todo
(art. 1037, CCC) y, en las hipótesis del art. 1038, lo demás quedaría entonces bajo el rótulo de de-
CCC, se tienen por no convenidas. beres colaterales. Sin embargo, entiendo que ello
no es exactamente así, dado que las obligaciones
A lo anterior se agrega que, cuando ese tipo nucleares también abarcan los supuestos indi-
de cláusulas se insertan en contratos celebrados cados y tratados en los apartados precedentes,
por adhesión o en contratos de consumo, deben y que la calificación de deberes colaterales o se-
tenerse por no escritas por reputárselas abusivas cundarios queda circunscripta a aquellos com-
(conf. doct. arts. 988, inc. b], y 1117, CCC, y art. promisos de menor entidad que las señaladas
37, inc. b], ley 24.240 de Defensa del Consumidor obligaciones y que se reducen a los siguientes:
—ley F-1884, según Digesto Jurídico Argentino a) poner a disposición los documentos que re-
aprobado por ley 26.939—). quiera la operación; b) recibir la cosa y los referi-
dos instrumentos; y c) prestar toda cooperación
d) Deberes colaterales adicionales para que la transferencia se concrete (doct. arts.
Como la permuta se rige supletoriamente por 1138 y 1141, CCC).
las reglas de la compraventa (art. 1175, CCC), tal Los instrumentos negociales que requiera la
como también lo disponía el Código Civil (arts. operación dependerán, precisamente, del tipo
1490 a 1492, CCiv.), se aplica a la permuta la obli- de negocio en ciernes. No se refiere a la entrega
gación que el art. 1137, CCC, impone al vende- de los consabidos manuales de uso o documen-
50 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

tación de ese tipo, ya que ellos son accesorios de facultad del permutante como un derecho de
la cosa y, como tales, deben entregarse junto con retención  (16), y de algunas correcciones y acla-
ésta (arts. 746 y 1140, CCC), sino a aquellos do- raciones que formulaba la literatura jurídica na-
cumentos vinculados con el negocio, como pue- cional, como ser: la errónea referencia a nulidad,
den ser los formularios necesarios para efectuar cuando debió indicar resolución  (17), o la expli-
inscripciones registrales u otros pertinentes. cación de que abarcaba también los supuestos
en que no se hubiera entregado la cosa, lo cier-
VII. Aplicación supletoria de las normas de to es que el nuevo Código no reproduce la regla
la compraventa incorporada por este artículo, como tampoco
El Código nuevo establece en el art. 1175, CCC, su espejo en la compraventa, el viejo art. 1425,
que en todo lo no previsto en la regulación de la CCiv., que también se suprime. Sin embargo, la
permuta se aplican supletoriamente las disposi- regla que ellos consagraban puede considerarse
ciones de la compraventa. Semejante regla se en- comprendida ya sea en la figura de la “suspen-
contraba ya prevista, reiteradamente, en los arts. sión del cumplimiento” (art. 1031, CC), que es la
1490 a 1492, y 2131, CCiv., por lo que el nuevo orde- vieja y conocida “excepción de incumplimiento
namiento sigue en esto la tradición en la materia. contractual” (arts. 510 y 1201, CCiv.) o en la no-
vedosa institución de la “tutela preventiva”, pre-
Por ese motivo, y como ha quedado expuesto vista por el art. 1032, CCC.  (18)
en este trabajo, prácticamente todos los aspec-
b) En cuanto a la permuta de cosa ajena, tema
tos y cuestiones vinculados con la permutación,
vinculado con los referidos arts. 1486 y 1488,
excepto los puntuales casos de gastos, evicción
CCiv., y con la prohibición que encerraba el viejo
y aquellos que resulten incompatibles entre una
art. 1329, CCiv., para la compraventa de cosa aje-
figura y otra, se disciplinarán por las normas de
na, el tema ha queda regulado de forma genérica
la compraventa. Y, aun en esas situaciones, es
y permisiva en el nuevo ordenamiento, con la
posible recurrir analógicamente a las disposicio-
disposición del art. 1008, CCC, que admite como
nes del contrato de venta.
regla general que los bienes ajenos pueden ser
De todas maneras, la autonomía de la volun- objeto de los contratos y establece las conse-
tad (art. 958, CCC) y los usos y prácticas vigentes cuencias en caso de incumplimiento en esas hi-
en el lugar de celebración del contrato (doct. art. pótesis, según que se hubiera garantizado o no la
964, inc. c], CCC) resultarán esenciales para de- promesa de transmitirlos.
terminar el exacto contenido contractual y asig-
c) Las normas del Código anterior que regula-
nar los verdaderos efectos al contrato de permu-
ban de manera específica lo atinente a los efec-
ta celebrado, ya que las propias normas que re-
tos de la anulación o resolución del contrato de
gulan la compraventa establecen habitualmente
permuta en los arts. 1487 y 2130, CCiv., y, más
la primacía de la voluntad de las partes o de los
genéricamente, en el art. 1051, CCiv., no se han
usos sobre las reglas legales supletorias que dis-
reproducido exactamente en el nuevo texto, sino
ciplinan ese contrato.
que se fijan globalmente y para todos los actos
VIII. Otros aspectos de la regulación de la jurídicos en el genérico art. 392, CCC, que se co-
permuta rresponde al viejo y poderoso art. 1051, CCiv.

Finalmente, para concluir con este breve tra- IX. Conclusiones


bajo, resta indicar cómo el nuevo texto ha trata-
El sintético análisis de las normas sobre el
do algunas reglas que el Código Civil traía en la
contrato de permuta contenidas en el nuevo
materia:
ordenamiento permite las siguientes reflexiones
a) El viejo art. 1486, CCiv., disponía que “si una finales:
de las partes ha recibido la cosa que se le pro-
metía en permuta, y tiene justos motivos para — Esta figura mantiene en el nuevo Código la
creer que no era propia del que la dio, no puede sustancia de la estructura y regulación que tenía
ser obligado a entregar la que él ofreció, y puede en el Código de Vélez.
pedir la nulidad del contrato, aunque no fuese
molestado en la posesión de la cosa recibida”.  (16) BORDA, Guillermo A., p. 375.
Ese precepto se complementaba con el art. 1488,  (17) Cf. BORDA, Guillermo A., p. 375.
CCiv. Más allá de que la doctrina refería a esta  (18) Cf. BORDA, Alejandro, cit. en bibliografía.
Mariano Esper | 51

— Las variaciones y aclaraciones producidas — FAVIER-DUBOIS, Eduardo M. — NOCITA,


en el nuevo texto, respecto del precedente, indi- Rafael, “Permuta”, en ETCHEVERRY, Raúl A.,
cadas en este trabajo, no constituyen pautas ni Derecho Comercial y Económico. Contratos.
motivos suficientes para sostener que se trata de Parte especial, t. 1, Buenos Aires, Astrea, 1991,
una regulación verdaderamente novedosa en la ps. 77-95.
materia.
— GARRIDO, Roque F. — ZAGO, Jorge A., Con-
— Algunos supuestos específicos que el Có- tratos civiles y comerciales, t. II, Parte especial,
digo Civil regulaba al disciplinar este contrato, 2ª ed. act., Buenos aires, Universidad, 1998.
se tratan en el nuevo ordenamiento en la parte
general de los actos jurídicos o en las normas ge- — LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de
néricas sobre contratos, adonde por ello deberá los contratos, t. 2, Parte especial, v. 1, 2ª ed., Bue-
bucear el interesado para encontrar las reglas le- nos Aires, Zavalía, 1997.
gales aplicables.
— MOSSET ITURRASPE, Jorge, Compraventa
X. Bibliografía inmobiliaria, Buenos Aires, Buenos Aires, 1976.
— ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles. Co- — Proyecto de Código Civil. Elaborado por
merciales. De consumo. Teoría general, 2ª ed. act., la Comisión Especial de Unificación Legislativa
reimp., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011. Civil y Comercial de la Honorable Cámara de
Diputados de la Nación, Buenos Aires, Astrea,
— BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho 1987.
Civil. Contratos, t. I, 8ª ed. act. por Alejandro
Borda, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005. — Reformas al Código Civil. Proyecto y notas
de la Comisión designada por decreto 468/92,
— BORDA, Alejandro, “La permuta en el Pro- Buenos Aires, Astrea, 1993.
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación
de 2012”, LL Online AR/DOC/6242/2012. — REZZÓNICO, Luis M., Estudio de los con-
tratos en nuestro Derecho Civil. Compraventa.
— CENTANARO, Esteban, “Permuta”, en Uni- Permuta, cambio o trueque. Cesión de derechos,
versidad Católica Argentina. Facultad de Dere- 3ª ed. ampl. y act., Buenos Aires, Depalma 1967.
cho. 2012. Análisis del proyecto de nuevo Código
Civil y Comercial 2012 [en línea]. Buenos Aires: — SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho
El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadi- Civil argentino. Fuentes de las obligaciones, t. I,
gital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisispro- “Contratos”, 2ª ed., actual, por Arturo Acuña An-
yecto-nuevo-codigo-civil.pdf [Fecha de consul- zorena, Buenos Aires, T.E.A., 1957.
ta: 05 de abril de 2015].
- Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes
— ESPER, Mariano, “Permuta”, en ESPER, de las obligaciones, t. III, “Contratos”, 2ª ed., ac-
Mariano y otros, Manual de contratos civiles y co- tual. por Arturo Acuña Anzorena, 1ª reimp., Bue-
merciales. Parte especial, Buenos Aires, Abeledo nos Aires, T.E.A., 1957.
Perrot, 2011, ps. 159-173.
— SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho
— ESPER, Mariano, Comentario a los arts. Civil. Contratos, v. IV, Buenos Aires, Depalma,
1172 a 1175, en RIVERA, Julio C. — MEDINA, 1979.
Graciela (dirs.), ESPER, Mariano (coord.), Có-
digo Civil y Comercial de la Nación comentado, — WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permu-
t. III, Buenos Aires, La Ley, 2014, ps. 899-910. ta, Buenos Aires, Astrea, 1984. u
Contrato de suministro en el
Código Civil y Comercial
Por Maximiliano Rafael Calderón

Sumario: I. Presentación sintética.— II. Exposición del sistema legal.— III. Valoración crítica.

I. Presentación sintética en particular), Capítulo 3 (arts. 1176/1186). Esto


tiene dos efectos:
El Código Civil y Comercial regula el contrato
de suministro como contrato autónomo. 1) La tipificación del contrato de suministro,
que antes de la reforma legislativa era un contra-
Lo define con amplitud, admitiendo el sumi- to legalmente atípico (aunque socialmente tipifi-
nistro de servicios no dependientes y de cosas cado en usos y costumbres comerciales).
con fines no traslativos de propiedad.
2) Su regulación como figura contractual autó-
La regulación es, en términos generales, ade- noma, y no como subespecie o variante de otro
cuada y acorde a los antecedentes doctrinarios contrato típico, como la compraventa.
y los proyectos de reforma existentes en nuestro
país.  (1) b) Definición legal: el art. 1176 del CCyC esta-
blece que el suministro es “el contrato por el cual
II. Exposición del sistema legal el suministrante se obliga a entregar bienes, inclu-
so servicios sin relación de dependencia, en forma
II.1. Caracterización periódica o continuada y el suministrado a pagar
a) Tipificación y autonomía del contrato: el un precio por cada entrega o grupo de ellas”. Ana-
Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) lizamos esta conceptualización.
regula el Contrato de Suministro en el Libro Ter- 1) Son partes del contrato el suministrante,
cero (Derechos Personales), Título IV (Contratos que provee bienes, y el suministrado, que paga
por ellos un precio.
 (1) Es bibliografía básica sobre el tema: BATÁN, Adriana 2) La prestación a cargo del suminstrante pue-
G., “El contrato de suministro en el derecho privado”, LL de consistir en bienes materiales (cosas)  (2) o in-
1994-C-745; FARINA, Juan M., “Contratos Comerciales materiales (art. 16 CCyC).
Modernos. Modalidades de Contratación Empresaria”, As-
trea, Buenos Aires 1993, pág. 470/478; Lagar, Rodolfo Hugo, El Código se enrola en una posición amplia  (3),
“Contrato de suministro en el derecho privado argentino”, ya que no se limita a regular la provisión de co-
U.C.A., Buenos Aires 2003, disponible en http://bibliote-
cadigital.uca.edu.ar/repositorio.tesis/contrato-de-sumi-
nistro-en-el-derecho-privado-argentino.pdf; MARTORELL,  (2) Si bien es usual que se trate de cosas fungibles o
Ernesto Eduardo, “Tratado de los Contratos de Empresa”, consumibles, esto no es imprescindible (conf. FARINA,
Tomo III, Segunda Edición, Lexis Nexis, Buenos Aires 2002, op. cit., pág. 472).
pág. 599/609; MOLAS, Ana María, “Contratos Comerciales  (3) Frente a conceptualizaciones restrictivas (que solo
Atípicos”, DIBISA. Buenos Aires 1991, pág. 121/147; SIMÓN, admiten suministro de cosas, con la finalidad de trans-
Julio Á. “Anotaciones sobre el Contrato de Suministro Co- mitir su propiedad) e intermedias (que solo admiten su-
mercial”, LL 149-869; Stiglitz, Gabriel A., “Concepto y Fun- ministro de cosas, para transmitir la propiedad o el uso y
ción del Contrato de Suministro”, LL 1989-A-1074. goce) (ver LAGAR, op. cit., pág. 21).
Maximiliano Rafael Calderón | 53

sas, admitiendo también la de servicios, en tanto lación legal del suministro ni por el acuerdo de
sean prestados de manera no dependiente  (4), y partes (art. 958 CCyC).
otras categorías de bienes.  (5)
Dado el carácter amplio con que se regula el
3) La provisión de bienes se proyecta en el tiem- suministro, no contiene ninguna remisión en blo-
po, admitiéndose dos modalidades: (i) Prestación que a un contrato determinado. Por el contrario,
periódica: episódica, materializada mediante su- reenvía a las reglas de los contratos a los que las
cesivas prestaciones individuales; (ii) prestación prestaciones de que se trate correspondan, lo que
continuada: única, ininterrumpida, sin solución nos dirige: (i) si es un suministro de cosas con fi-
de continuidad.  (6) nes traslativos, a la compraventa (art. 1123 y ss.
CCyC); (ii) si es un suministro de cosas con fines
4) La onerosidad es una característica necesa- de aprovechamiento, a la locación (arts. 1187 y
ria del contrato que, por tanto, no tipifica el su- ss. CCyC); (iii) si es un suministro de actividad,
ministro gratuito. a los contratos de obra y servicios (art. 1251 y ss.
A su vez, según el Código el precio puede pa- CCyC).  (7)
garse ante cada entrega o grupo de ellas, lo que La remisión no es a todas las regulaciones
no excluye otras posibles modalidades de remu- contractuales, sino exclusivamente a las con-
neración. cernientes a las prestaciones involucradas. Se
c) Clases de suministro comprendidas: la de- encuentra además sujeta a un juicio de com-
finición permite considerar alcanzadas diversas patibilidad (art. 1186 in fine CCyC), idéntico al
categorías, que presentamos. que se exige en materia de contratos innomina-
dos (art. 970). Imaginamos que los problemas de
1) Según el objeto suministrado: el suministro compatibilidad pueden darse fundamentalmen-
puede ser de cosas o de bienes inmateriales, in- te en razón de la proyección temporal del sumi-
cluso servicios. nistro.
Esta prestación de servicios puede en ciertos Por fin, aunque la norma no lo dice expresa-
casos superponerse con el contrato de servicios mente, es claro que deberán considerarse las
continuados, mencionado en el art. 1279 CCyC. normas generales sobre obligaciones de dar
(art. 746 y ss. CCyC) y hacer (art. 773 y ss., CCyC),
2) Según la finalidad del suministro: el sumi- según corresponda, además de los usos y prácti-
nistro puede ser con fines traslativos (en cuyo cas del lugar (art. 964 inc. c CCyC).
caso se transfiere la propiedad de cosas al sumi-
nistrado) o de aprovechamiento (en cuyo caso, II.2. Duración
se proporciona un servicio al administrado o, de
entregársele cosas, éstas se dan en uso y goce, a) Caracterización general: la característica
debiendo el suministrado restituirlas oportuna- decisiva del contrato de suministro, fundante de
mente). su autonomía estructural respecto de otras figu-
ras, es su proyección temporal o duración, que
3) Según la modalidad temporal: el suministro lo diferencia de contratos de ejecución instantá-
puede ser periódico o continuo, en los términos nea.
ya examinados.
Esta extensión en el tiempo del contrato, si
d) Forma: el Código no tiene ninguna previsión bien genera indeterminación respecto al con-
en la materia, por lo que se trata de un contrato no tenido total del contrato  (8), produce correla-
formal en los términos del art. 1015 CCyC. tivamente previsibilidad en la satisfacción de
necesidades futuras (para el suministrante)  (9) y
e) Régimen supletorio: el art. 1186 CCyC se re- aseguramiento de colocaciones futuras (para el
fiere a los supuestos no alcanzados por la regu- suministrado).  (10)

 (4) Estos se encuentran regulados por el Código Civil  (7) Se aplica el criterio de la preponderancia (ver
y Comercial, solamente referido a actividades “indepen- MOLAS, op. cit., pág. 130).
dientes” (art. 1251 CCyC).  (8) STIGLITZ, op. cit., loc. cit.
 (5) Derechos inmateriales.  (9) Ver LAGAR, op. cit., pág. 80.
 (6) LAGAR, op. cit., pág. 82 y 170/171.  (10) MOLAS, op. cit., pág. 121.
54 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

b) Plazo máximo imperativo: el art. 1177 CCyC 2) No habiendo acuerdo de partes, se tendrán
fija un plazo máximo que, como tal, debe ser en- en cuenta los usos vigentes (léase: en el lugar y
tendido como imperativo. Esto significa que si momento del distracto, para el tipo de suminis-
las partes pactan uno mayor, el contrato debe- tro de que se trate).
rá entenderse celebrado por el plazo legal, que
sustituye el acuerdo de partes sobre el punto 3) Si tampoco los usos proporcionan pará-
(art. 964 inc. a CCyC). metros para el preaviso, este deberá hacerse
en un plazo que: (i) debe ser razonable, con-
No existe, por el contrario, un plazo mínimo forme las circunstancias  (13) y naturaleza  (14)
imperativo, quedando el punto sujeto a la auto- del suministro; (ii) no puede ser inferior a 60
nomía volitiva de los contratantes. días. Creemos que este plazo mínimo de prea-
viso solamente debe tenerse en cuenta en esta
El inicio del cómputo del plazo (dies a quo) no hipótesis subsidiaria, no aplicándose para el
se identifica con la celebración del contrato, sino caso de que se regule convencionalmente o
con la primera entrega ordinaria de prestaciones por los usos.
por parte del suministrante.  (11)
Como vemos, el legislador ha dado gran flexi-
La ley contiene dos plazos diferenciados, se- bilidad respecto al aviso debido para extinguir el
gún el objeto de la provisión: suministro, a diferencia de lo previsto para otros
— De manera general y residual, el plazo será contratos de duración, a los que impone reglas
de diez [10] años. más precisas.  (15)

— En una situación específica, el plazo máxi- A esta hipótesis de rescisión debe aplicarse el
mo se extiende a veinte [20] años: el suministro art. 1011 CCyC, que impone al rescindente dar a
de frutos o productos del suelo o del subsuelo, la otra parte la posibilidad de renegociar de bue-
elaborados o no. na fe y sin abuso del derecho. Y, lógicamente, de
mediar daños derivados de una rescisión intem-
c) Plazo determinado e indeterminado: las pestiva, deberán ser resarcidos.
partes pueden acordar el plazo de suministro, en
ejercicio de su libertad de regulación (arts. 958 Tratándose de un supuesto de extinción con-
y 959 CCyC). En este caso, el contrato concluirá tractual por declaración unilateral (art. 1077
al vencimiento del plazo convenido, jugando las CCyC), son aplicables los arts. 1078 y ss. CCyC, lo
reglas sobre renovaciones, prórrogas o recon- que en sustancia implica:
ducciones que las partes hayan previsto. 1) Que la rescisión se ejerce mediante una co-
El art. 1183 CCyC regula el supuesto de que las municación recepticia, extrajudicial y constitu-
partes no hayan acordado plazo, en cuyo caso el tiva del nuevo estado relacional, liquidando las
plazo se reputa celebrado por tiempo indetermi- respectivas obligaciones de las partes (art. 1078
nado. incs. a, b y f CCyC).

Como consecuencia de ello, cualquiera de las 2) Que, como regla y en atención a la natura-
partes puede rescindir  (12) el contrato, dando pre- leza del suministro, las partes no se reintegrarán
vio aviso. Este aviso deberá atenerse: prestaciones, quedando firmes las cumplidas,

1) A las condiciones pactadas por las partes,


 (13) Atendiendo por ejemplo, a las necesidades del
que pueden regular la forma del aviso (notifica- suministrado, a las posibilidades de acceder a un re-
ción fehaciente, vía electrónica, etc.), el plazo de emplazo del suministrante por parte del suministrado o
antelación, los requisitos para su válido ejercicio para redireccionar su estructura empresarial y captar po-
(por ejemplo, no hallarse en mora), etc. sibles nuevos negocios del suministrante, etc.
 (14) Atendiendo al estándar de previsibilidad que
representa para las partes este contrato y la vocación
 (11) Dejaría fuera entregas extraordinarias, promocio- de permanencia del vínculo, que puede motivar inver-
nales, a prueba, etc. siones, gastos, expectativas legítimas, etc.
 (12) Entendemos errónea la referencia a “resolver” el  (15) Imponiendo un preaviso de un mes por cada año
contrato que trae la norma, pues no se reconoce como de vigencia del contrato respecto de la agencia (art. 1492
antecedente el incumplimiento de una de las partes (art. CCyC), concesión (art. 1508 inc. a CCyC) y franquicia
1083 CCyC). (art. 1522 inc. d CCyC, con un tope de seis meses).
Maximiliano Rafael Calderón | 55

sin perjuicio de la obligación de realizar pagos Sí establece que este plazo se reputa estable-
pendientes (art. 1081 inc. b CCyC). cido en interés de ambas partes, salvo pacto en
contrario (art. 1180 CCyC). Es una excepción al
II.3. Reglas sobre las prestaciones principio según el cual el pacto se presume con-
a) A cargo del suministrante: la prestación venido a favor del deudor (art. 351 CCyC).
principal a cargo del suministrante es la provi- Además de esta prestación, le caben al sumi-
sión de los bienes convenidos entre las partes. nistrado otras obligaciones y deberes secunda-
El bien provisto, las modalidades y forma de rios de conducta, incluyendo las garantías de
cumplimiento serán convenidos por las partes. saneamiento (art. 1033 y ss. CCyC), si correspon-
diere de acuerdo a la naturaleza de la prestación
Supletoriamente, el Código contiene reglas: suministrada, y la restitución de las cosas reci-
bidas, si se tratara de un suministro de cosas en
1) Sobre cantidades: a falta de acuerdo sobre alquiler.
la entidad de las prestaciones, el contrato se en-
tiende celebrado según las necesidades del su- b) A cargo del suministrado: la prestación
ministrado al momento de contratar (art. 1178 principal a cargo del suministrado es, invaria-
CCyC). blemente, el pago del precio  (19) de cada una de
las prestaciones singulares.
Esta cuantía prestacional, no obstante, es
flexible y puede variar durante el desarrollo del El precio será determinado, en su cuantía, mo-
contrato, si las partes no excluyen convencional- dalidades y forma de cumplimiento, por acuerdo
mente esta posibilidad.  (16) La variación puede de partes.
obedecer a un cambio (por aumento o disminu-
ción) de las necesidades del suministrado, pero El art. 1181 CCyC establece normas supletorias
también a la variación (por disminución) de las para el supuesto de falta de ajuste convencional:
posibilidades prestacionales del suministrante 1) Sobre la cuantía: si el suministro hace al giro
(arg. art. 1179 CCyC). ordinario o modo de vida del suministrante, se
La regulación es bilateral y, en tal sentido, determinará en función del precio de prestacio-
conveniente para el suministrante, al relativizar nes similares que éste efectúe en igual tiempo y
el principio de primacía de las necesidades del lugar (inc. a).
suministrado.  (17) Caso contrario, se precisará por el valor co-
La decisión de variar la entidad de las presta- rriente de plaza para tales prestaciones, en el lu-
ciones puede, en principio, ser unilateral  (18), y es gar y fecha de cada entrega (inc. b).  (20)
requisito de su validez el previo aviso, que deberá 2) Sobre el momento de pago: a falta de acuer-
hacerse de la forma y con la antelación acordadas do, se hará dentro de los primeros diez días del
o, en su defecto, con una anticipación que permi- mes calendario siguiente a aquél en que se cum-
ta a la otra parte prever las acciones necesarias plió la prestación (inc. c)  (21), siguiendo las reglas
para una eficiente operación (art. 1179 CCyC). del art. 874 CCyC sobre lugar de pago.
2) Sobre plazo de provisión: al respecto, no se Obviamente, además de esta, que es su obliga-
establecen reglas sobre qué plazo será pertinen- ción nuclear, le competen al suministrado otras
te para el cumplimiento de prestaciones singula- obligaciones accesorias de conducta, esencial-
res en caso de ausencia de acuerdo de partes, por mente las concernientes a la recepción de las
lo que habrá que estar a la naturaleza y circuns- prestaciones suministradas.
tancias de la obligación (art. 887 inc. a CCyC).

 (16) Esta es la regla, al fijarse reglas supletorias que  (19) No se ha previsto el suministro gratuito.
presuponen que esta facultad se encuentra implícita, lo  (20) Y, de existir varios precios posibles, se tomará el
que además es conteste con el dinamismo y flexibilidad término medio (MARTORELL, op. cit., pág. 607).
que impone la naturaleza del contrato.  (21) La regla es irreprochable en los suministros con-
 (17) Sobre este principio, Lagar, op. cit., pág. 24 y ss. tinuados, aunque en los periódicos sería más coherente
 (18) No se exige el consentimiento o aceptación de la que se pague contra entrega de los productos (FARINA,
otra parte. op. cit., pág. 473).
56 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

II.4. Reglas sobre el incumplimiento dispositivo no será suficiente para motivar la re-
solución del vínculo. No obstante, esto debe ser
a) De prestaciones singulares: puede ocurrir evaluado razonablemente y atendiendo a las cir-
que alguna de las partes incumpla alguna pres- cunstancias del caso.  (24)
tación singular (una provisión de bienes, el pago
de un precio por una provisión). b) Estado general de incumplimiento: puede
ocurrir que el incumplimiento no sea de una
Esta circunstancia entraña incumplimiento, prestación singular, sino que sea generalizado,
pero su valoración debe realizarse en contexto existiendo varias prestaciones singulares no sa-
de la dinámica del contrato y su proyección en el tisfechas. En este caso, el contrato podrá resol-
tiempo, fraccionando las diversas prestaciones verse.
que lo materializan.
Entendemos que a estos fines basta que exis-
De allí que no cualquier incumplimiento pun- tan dos prestaciones singulares incumplidas
tual es apto para justificar la resolución contrac- (siempre que con ello se verifiquen los recaudos
tual. Las reglas son las siguientes: de gravedad previstos por el art. 1084 CCyC),
1) Procede la resolución si este incumplimien- aunque ello también dependerá de las circuns-
to puntual es de “notable importancia” al punto tancias del caso.  (25)
de generar dudas sobre la posibilidad del incum- II.5. Pacto de preferencia de renovación
plidor de atender con exactitud los posteriores
vencimientos (art. 1184 CCyC). a) Caracterización y vigencia: el pacto de pre-
ferencia de renovación implica que una de las
Esto ocurrirá cuando el incumplimiento sin- partes se obliga a dar preferencia a la otra en la
gular sea demostrativo de dificultades estructu- celebración de un contrato sucesivo, relativo a
rales (empresariales, financieras, etc.) para cum- un mismo o similar objeto.
plir a futuro o falta de interés en hacerlo o, de
cualquier otra forma, es presumible que en el fu- Este acuerdo, encuadrable en el art. 997 CCyC,
turo no se seguirá cumpliendo puntillosamente. implica que la parte que otorga la preferencia
no está obligada a celebrar un nuevo suminis-
Aquí se conjugan un elemento objetivo (el tro (libertad para no contratar), pero, si decide
incumplimiento) y uno subjetivo (la pérdida de hacerlo, debe contratar con el beneficiario de la
confianza de la otra parte).  (22) preferencia, si éste consiente hacerlo en paridad
2) Si no se dan estas circunstancias, no pro- de condiciones que un tercero (no libertad para
cede la resolución, y los derechos de la parte in seleccionar el cocontratante).
bonis se limitan a suspender sus prestaciones, La preferencia puede ser unilateral (a favor de
debiendo preavisar que se ejercerá este derecho una sola de las partes) o bilateral (a favor de am-
del modo convenido o, en su defecto, con una bas).
anticipación razonable (art. 1185 CCyC).
A diferencia de lo que sucede en materia de
Es una aplicación especial de la facultad de compraventa (art. 1165 CCyC), no se ha previsto
suspensión de cumplimiento (art. 1031 CCyC). el carácter personal e intransferible a herederos
La facultad de resolver se halla vedada “en de la preferencia en el suministro, por lo que re-
atención a la finalidad del contrato” (art. 1084 sulta transmisible (art. 997 CCyC).
CCyC), que es la manutención de un vínculo re- La obligación de quien concede la preferen-
cíproco durante el tiempo. Juega aquí el estándar cia no puede exceder de tres [3] años (art. 1182
de no propagación del incumplimiento.  (23)
La especialidad de esta norma determina su  (24) Si el interés del acreedor se ha visto completa-
prioridad sobre el art. 1084 CCyC, por lo que en mente excluido por el incumplimiento singular, enten-
principio la configuración de alguno de los su- demos que ello habilita a resolver el contrato, existiendo
puestos que prevén los incisos de este último incumplimiento definitivo, sin importar las perspectivas
a futuro sobre las posibilidades de seguir cumpliendo.
 (25) Concretamente, se trata de poner el incum-
 (22) MOLAS, op. cit., pág. 131. plimiento singular en contexto del contrato global, para
 (23) LAGAR, op. cit., pág. 176. apreciar la real entidad o envergadura de la falta.
Maximiliano Rafael Calderón | 57

CCyC). Aunque el Código no lo aclara y podría 1) La cláusula de preferencia de ejecución,


prestarse para otras lecturas, entendemos que conforme la cual si el suministrante no se en-
este plazo se computa desde la celebración del cuentra en condiciones de proveer las prestacio-
contrato. nes de que se trata a todos sus posibles requiren-
tes, otorgará prioridad al suministrado respecto
b) Procedimiento: el propio art. 1182 CCyC re- de otros sujetos, que pueden ser compradores/
gula el procedimiento previsto para posibilitar el locatarios o suministrados sin pacto de prefe-
ejercicio de este pacto de preferencia. rencia (preferencia externa) o suministrados con
En sustancia, consiste en dos notificaciones: pacto de preferencia pero de una gradación infe-
rior (preferencia interna).  (28)
1) Quien desee contratar con terceros el re-
emplazo total o parcial del suministro que ha 2) La cláusula de exclusividad, por la cual
expirado o lo hará en fecha próxima  (26) debe dar el suministrante no puede celebrar contratos
aviso a la otra de las condiciones en que proyecta de suministro con una persona distinta del su-
hacerlo.  (27) ministrado (exclusividad unilateral a favor del
suministrado), o el suministrante no puede ce-
Esta notificación se hará según lo convenido. lebrar contratos de suministro ni compraventas
A falta de convención, de acuerdo a los usos. A y/o locaciones sobre las prestaciones objeto del
falta de ambos, la notificación será fehaciente contrato, con una persona distinta del suminis-
y deberá hacerse con una antelación de treinta trado (exclusividad agravada unilateral a favor
días a la terminación del suministro vigente. del suministrado), o el suministrado no puede
adquirir los productos mediante otro suminis-
2) El receptor del aviso podrá ejercer su pre- tro que no sea el acordado con el suministrante
ferencia, en cuyo caso tendrá derecho a celebrar (exclusividad unilateral a favor del suministran-
contrato en iguales condiciones a las comuni- te), o el suministrado no puede adquirir los pro-
cadas por la otra parte. En caso de rechazar ex- ductos mediante otro suministro, compraventa o
presa o tácitamente el ejercicio de la preferencia locación que no sea el acordado con el suminis-
o mantenerse en silencio, expirará su derecho, trante (exclusividad agravada unilateral a favor
quedando la parte que le diera aviso en libertad del suministrado), o ambas partes se encuentran
de condiciones para contratar con el tercero. obligadas a contratar exclusivamente con la otra
Esta comunicación del titular del derecho de parte (exclusividad bilateral).
preferencia también debe hacerse conforme lo II.7. Suministros celebrados por adhesión
convenido y, en su defecto de acuerdo a los usos.
A falta de ambos, lo hará por notificación feha- Es usual, pero no necesario, que el contrato de
ciente, dentro de los quince días de recibido el suministro se celebre por adhesión, mediante
aviso de la otra parte. cláusulas predispuestas.  (29)
II.6. Cláusulas usuales no previstas por la ley Cuando esta ha sido la forma de prestación del
consentimiento, son aplicables los arts. 984/989
Existen dos tipos de cláusulas que son usuales CCyC.
en la práctica en los contratos de suministro, que
no fueron establecidas por el Código. Como con- II.8. El suministro de consumo
secuencia de ello, no son elementos naturales ni
implícitos en el contrato y carecen de régimen No existe en la regulación del Código ningún
supletorio, pero pueden ser libremente pactadas dato relevante que permita caracterizar al sumi-
por las partes. Son: nistro como contrato exclusivo de empresa.
A su vez, el hecho de que cuantitativamente la
mayor parte de estos contratos sirvan a relacio-
 (26) El Código no precisa qué es fecha próxima, por lo nes interempresarias, no inhibe la posibilidad de
que el concepto se torna indeterminado, debiendo lle- su empleo en otros ámbitos.
narse de contenido en base a las circunstancias del caso
y los usos y costumbres.
 (27) Esto del modo más completo posible, de manera
de permitirle evaluar la conveniencia de ejercer o no la  (28) LAGAR, op. cit., pág. 179/180.
opción de contratación prioritaria.  (29) Conf. BATÁN, op. cit., loc. cit.
58 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

De este modo, la regulación es apta para satis- 2) Es también positivo el hecho de que el sumi-
facer necesidades de variada índole, incluso de nistro haya sido previsto como un contrato autó-
consumidores  (30), dando lugar a la existencia de nomo y de perfil flexible, ajustable en función de
suministros de consumo, en tanto se llenen los las prestaciones puestas en cabeza del suminis-
requisitos de encuadramiento en dicho régimen trante.
especial (arts. 1092 CCyC. y 1º, ley 24.240).
3) Las regulaciones han contemplado como
III. Valoración crítica antecedentes los proyectos de reforma al Código
Civil  (31) y, sobre todo, han indagado en la intimi-
Creemos positiva la regulación legal del con-
dad negocial del suministro, proponiendo una
trato de suministro, al menos por estas razones:
normativa que se ajusta adecuadamente a su
1) En sí mismo, es valorable la regulación posi- función económica, su finalidad y su estructura
tiva de una figura contractual socialmente típica, operativa. u
de importancia práctica e imposible de recondu-
cir mecánicamente a otros contratos o combina-
ciones de contratos.

 (30) LAGAR, op. cit., pág. 118/124.  (31) Ver LAGAR, op. cit., pág. 150/190.
El contrato de suministro en el
Código Civil y Comercial

Por María Victoria Mutiliengo

Sumario: I. Introducción.— II. Regulación legal y finalidades del contrato.— III. Concepto.—
IV. Elementos esenciales particulares: objeto, plazo y precio.— V. Cláusulas especiales: preferencia
y exclusividad.— VI. Extinción.

I. Introducción nea de los contratos innominados o atípicos (sea


que se prefiera o no una terminología romanista)
Dentro del Título 4, Capítulo 3, el nuevo Códi-
reconociéndolo, desde las propias normas del
go Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994 mo-
derecho público o desde la previsión del Dere-
dificada por la ley 27.077 con respecto a su entra-
cho Comparado.  (3)
da en vigencia el 1º de agosto de 2015) regula el
contrato de suministro, dedicándole 10 artículos. Se trata de una modalidad contractual que se
presenta idónea para la canalización de ciertas re-
Si bien se trata en general de la concreción del
laciones jurídicas a través de las cuales los empre-
antiguo anhelo doctrinario desde los proyectos
sarios (sea bajo formas societarias o no) pueden
de reforma  (1), estamos frente a una figura que con
alcanzar la satisfacción de ciertas necesidades
nacimiento o mejor dicho regulación legal en el
estables a sus negocios, asegurándose la provisión
Derecho Administrativo Argentino (tanto nacio-
de bienes y servicios, a lo que se sumará el ahorro
nal como provincial), vino recepcionándose en la
de tiempo y de esfuerzo. Pero al mismo tiempo es
jurisprudencia y perfiló finalmente su estructura
un contrato de gran utilidad para los particulares
siguiendo sustancialmente el Anteproyecto del
que quieran asegurar la provisión de elementos
Código Civil y Comercial de la Nación.  (2)
esenciales para el bienestar familiar —tal como
Es sin dudas de aquellas figuras contractuales ocurre con el gas, la electricidad, etc.  (4)—, de lo
que los autores venían ubicando bajo la miscelá- que se sigue que pensado primariamente para

 (1) Especialmente el Proyecto de Reforma al Código  (3) Ciertamente la doctrina coincide aquí que el reco-
Civil de la Nación redactado por la Comisión designada nocimiento de su importancia se debe justamente a la re-
por dec. PEN 468/1992 y el Proyecto de Código Civil de la gulación que le propició el Código Civil Italiano de 1942.
República Argentina de 1998 unificado con el Código de  (4) Aun cuando en nuestro régimen jurídico aque-
Comercio elaborado por la Comisión Honoraria desig- llos sean prestados bajo un régimen de servicio público,
nada por dec. PEN 685/1995, también encuentra algunas puesto que ello no quita la aplicación del régimen ju-
repercusiones del Proyecto de Unificación de la Legisla- rídico propio del contrato en tanto se trate del cum-
ción Civil y Comercial de 1987. plimiento de las obligaciones esenciales del vínculo,
 (2) Fue producto de la redacción llevada a cabo por máxime como se verá cuando en ciertos casos pueda
la Comisión integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, tratarse de un contrato de consumo, en los términos del
Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, art. 1093 del Código Civil y Comercial, al cual se podrán
en cumplimiento de los objetivos y plazos señalados por aplicar las disposiciones especiales que reglan este tipo
el dec. PEN 191/2011. de vínculo.
60 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

formas de organización societarias, nada impide ponibles, en un momento dado, determinadas


que el abastecedor-suministrante, sea una per- cosas que habrá de aplicar a un fin preestable-
sona física comerciante, seleccionado en virtud cido” y finalmente que las contraprestaciones
de su reputación en el mercado.  (5) principales consisten en la entrega de cosas
muebles  (8) por el proveedor y el pago de una
Como bien es sabido, no podemos descartar contraprestación por parte de la Administra-
toda la dedicación que la doctrina administra- ción Pública que se llama remuneración y es
tivista le ha dedicado a un contrato como el que en dinero (para evitar su identificación con el
ahora queda reglado en el ámbito privado, pues- “precio” e inducir a confusiones).
to que además se trata de una las modalidades
más antiguas de la contratación administrativa.  (6) Es evidente que, aun cuando cierta similitud
Héctor J. Escola ha puntualizado que el suminis- pueda predicarse entre el contrato de suministro
tro es “un contrato administrativo por el cual la del Derecho Administrativo y del Derecho Priva-
Administración Pública obtiene la provisión de do, hoy regulado en el Código Civil y Comercial,
cosas muebles, mediante el pago de una remu- sea que se repare en la finalidad de previsión y
neración en dinero”  (7), detallando como notas provisión, o incluso en el mecanismo que involu-
particulares del negocio que a través de él “la cra las prestaciones asumidas, ni el concepto mis-
Administración debe perseguir lograr la satis- mo, ni su objeto ni la caracterización de la perio-
facción de una necesidad tendiente al logro del dicidad como elemento tipificante del art. 1176,
interés público”, que se utiliza para “obtener una entre otros, habilitan a trazar respuestas análogas
provisión, es decir trata de prevenirse y tener dis- o remisiones para resolver cuestiones que pu-
dieran presentarse en el ámbito del contrato de
suministro del Derecho Privado, no contempla-
 (5) BATÁN, Adriana, “El contrato de suministro en el das expresamente por el Código.  (9)
Derecho privado”, LA LEY 1994-C-747 y ss., con cita de
GARRIDO FALLA, Fernando menciona que Albi expone Luego, con raíces o reconocimiento en el De-
como condición esencial del suministro que haya em- recho Público, la impronta del contrato de sumi-
presa, que exista intermediario, que se produzcan los nistro en el Derecho privado ha ido desarrollán-
fenómenos de la subrogación y del riesgo”, p. 745. Pare- dose sin demasiadas consecuencias, bajo la plu-
cería ser también la visión que tiene del suministro co- ma de doctrina especializada y de jurisprudencia
mercial —entendiéndose que no tenía regulación la fi- que le ha valido una difusión a su utilización por
gura— SIMÓN, Julio A., “Anotaciones sobre el contrato
los contratantes, sobre todo con respuestas ex-
de suministro comercial”, LA LEY T. 149, p. 869 cuando
señala “únicamente las empresas están capacitadas para traídas del Derecho Comparado donde la figura
atender esta disponibilidad mediante organización es- ha encontrado tipicidad, sea desde el prototipo
pecial que les permita cumplir las prestaciones en el mo- del Derecho Italiano, pasando por las regulacio-
mento preciso, dando así satisfacción a los deseos de se- nes americanas del Código de Perú o Colombia,
guridad, en cuanto al momento, la cuantía y al precio de entre otros.
las prestaciones”.
 (6) Señala POZO GOWLAND que “si partimos de que
el contrato de suministro consiste en la provisión de  (8) Conf. Art. 228 “cosas que pueden desplazarse por
cosas muebles y consideramos la diversidad de activi- sí mismas o por una fuerza externa”.
dades que tienen lugar con motivo del ejercicio de la fun-  (9) Mientras que para el Derecho Administrativo se
ción administrativa (en sentido material aquella que en exige: que el objeto sean cosas muebles, que se satis-
forma inmediata, permanente, concreta, práctica y nor- faga una necesidad colectiva y que la ejecución del con-
malmente espontánea desarrollan los órganos estatales trato se verifique en la entrega de cosas en períodos su-
para alcanzar el bien común, conforme los regímenes ju- cesivos —como generalmente ocurre— o bien en una
rídicos de derecho público, conf. J. C. CASSAGNE) , re- sola vez, lo que no altera su naturaleza jurídica (es decir
sulta manifiesta la multiplicidad de cosas muebles que que puede presentarse como un contrato de ejecu-
requieren tanto el Estado Nacional como las provincias ción instantánea o continuada), la traza del contrato en
y municipios y las entidades autárquicas constituidas en el plano privatista cambia su enfoque y amplía su es-
cada una de dichas jurisdicciones”, POZO GOWLAND, tructura para dar lugar a una regulación compleja que
Héctor, “Contrato Administrativo de Suministro”, LA LEY combina prestaciones de dar, de hacer e incluso de no
2004-A, 867. hacer, convirtiendo al negocio de naturaleza mixta, que
 (7) COMADIRA, Julio R., ESCOLA Héctor J. y COMADIRA, involucra la realización de una parte de prestaciones
Julio Pablo “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo II, diversas y a la otra, la reduce principalmente, al cum-
1º Ed. 1º Reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, plimiento de una única obligación, como es el pago del
2º quincena de enero de 2013, pp. 1042/1043. precio en dinero.
María Victoria Mutiliengo | 61

II. Regulación legal y finalidades del contrato se “clases de suministro”, para las que se tomó en
cuenta las finalidades perseguidas por las partes
Así ocurrió que desde la primitiva tipicidad so- (en rigor de verdad por el suministrado) y en
cial, con aggioramientos de otras disciplinas para concordancia con las contempladas en el orde-
responder las consignas de los contratantes, de- namiento jurídico, según los contratos regulados
rivó en la tipicidad legal y fue tomando forma a tanto en materia civil como comercial.
través de las diversas definiciones expuestas por
los proyectos de modificación al Código Civil o De esta forma se hablaba de un suministro de
de unificación de la legislación civil y comercial enajenación, en el cual se perseguía la enajena-
argentina, para quedarse con la del llamado Pro- ción de las cosas suministradas, constituido su
yecto de 1998, es decir con la propuesta por la objeto por cosas consumibles, como ocurre ge-
Comisión designada por dec. PEN 685/1995 que neralmente con el suministro de materia prima,
en su art. 1110 anticipaba la actual definición del esencial para la producción de una empresa, ya
art. 1176, tomada del Anteproyecto de 2012. que debe asegurarse que recibirá la suministra-
da los insumos necesarios para poder atender
La función económica de este tipo contractual las necesidades de la demanda periódicamen-
ahora nominado desde la óptica de ambas partes, te.  (12)
es indiscutible. Entre sus ventajas la doctrina  (10)
ha ponderado que respecto del suministrado se En otros casos, los fines del contrato se vin-
evitan costos de selección cada vez que se nece- culaban a una cesión de uso, suministro de uso
sita un bien, recurriendo siempre al mismo su- y goce, siempre entendida como contrato de lar-
ministrante de manera rápida y segura; se dismi- ga duración, pues ahí la cosa se cedía pero de-
nuyen los costos de transacción ya que se acuer- bía restituirse al término del contrato, como se
dan las bases de la relación jurídica al celebrar el plasma en las cadenas de distribución en que
contrato y se admite la posibilidad de reajuste o los minoristas no pueden adquirir todos los
revisión de aquella; se le da continuidad a su ac- bienes que forman su stock y por ende lo tie-
tividad y se realza la relación de fidelidad que se nen en “consignación”, de modo tal que se con-
traba entre las partes por la duración propia que vierte —dice Lorenzetti— en una modalidad de
tiene el contrato, donde el cumplimiento de las ésta.  (13) No obstante con la regulación expresa
prestaciones comprometidas se torna un asun- del contrato de consignación en el Código Civil y
to común para ambos. Por su parte, respecto del Comercial, ya no podrá asimilarse a ambas figu-
suministrante su utilización le asegura una cons- ras, registrando cada una, disciplina autónoma.
tante colocación de sus productos en el merca-
do, simplificando también su comercialización y También podía presentarse como un con-
esto le otorga tiempo para presupuestar sus cos- trato de servicios, y de ahí que la precisión del
tos administrativos y obtener cierta seguridad en texto decidido en el art. 1176 del Código Civil y
sus proyectos al conocer el costo de la mecánica Comercial atinadamente haya previsto “incluso
del contrato que se lleva cabo. Con razón se ha servicios sin relación de dependencia”, diversifi-
dicho que hay una colaboración económica en- cando en su contenido servicios que involucran
tre suministrador y suministrado, pero a diferen- la entrega de cosas, tales como el gas o el agua
cia de lo que sucede con los contratos onerosos (con clara conexión con la Ley de Defensa del
en general, la misma se adapta elásticamente a Consumidor y del Usuario). Aquí lo que algunos
las necesidades del momento.  (11) llamaban suministro de consumo se insertaba
como una subespecie, ya que las cosas serían
Antes de concretarse su tipicidad legal, la doc- puestas a disposición del suministrado, quien se
trina le fue asignando diversas finalidades a las apropiaría de ellas o no, y si lo hacía, lo será en
que podía responder el contrato, denominándo-

 (12) Éstas son los fines a los que la figura respondía en el


 (10) Véanse los trabajos citados de LORENZETTI, Ri- Proyecto de la Comisión Nº 468/92 y en el Proyecto de 1987.
cardo L., BATÁN, Adriana G. y GHERSI, Carlos A. “Con-  (13) LORENZETTI, Ricardo, op. cit. p. 473. BATÁN,
tratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial”- Adriana G. Indica que dentro de llamado suministro de
Figuras contractuales modernas, Tomo 2, 2º Edición ac- uso y goce estarían los casos donde se suministra por
tualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, Marzo ejemplo el vestuario para ciertas representaciones tea-
1992, págs. 95/108. trales (BATÁN, Adriana, “El contrato de suministro en el
 (11) SIMÓN, Julio A., op. cit. Derecho privado”, LA LEY 1994-C-747 y ss.)
62 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

las cantidades que él decidiera  (14), como ocurre tenía por objeto proyectar y unificar el régimen
con los servicios públicos domiciliarios. E inclu- de obligaciones y contratos civiles y comerciales,
sive como señala Lorenzetti en la obra citada, por medio de una reelaboración integral del Li-
podía darse como una técnica dentro de un pro- bro Segundo del Código Civil, como el Proyecto
ceso de comercialización, tales como la franqui- de Unificación de la Legislación Civil y Comer-
cia, concesión o los contratos de distribución, cial de la Nación  (18), por el cual se constituyó la
en los que entre otras prestaciones, el dador se llamada Comisión Federal de Juristas encargada
compromete al suministro de bienes. de llevar a cabo dicha tarea, ambos con estado
parlamentario en su oportunidad, siguieron la
Hoy, aun cuando el contrato de suministro redacción del contrato de suministro que había
perfile su autonomía, no significa ello que, dada propuesto el Proyecto de 1987, incorporando al-
su redacción, no puedan seguir señalándose que gunas modificaciones y novedades —sobre todo
los fines mencionados, siempre que sean com- el primero—.
patibles con la regulación del negocio, no pue-
dan ser encauzados por las partes como parte de Pero sin dudas, al texto preferido ha sido el del
la causa del vínculo.  (15) llamado Proyecto de Unificación del Código Civil
y comercial de la Nación de 1998  (19), evidencia-
Por lo demás, se trata de una figura contractual do en la terminología utilizada en los 10 artículos
que no estuvo ausente en los varios proyectos de por los que regla el contrato el Código Civil y Co-
reforma a la legislación privatista argentina. Así mercial —siguiendo a su vez al Anteproyecto—.
desde el Proyecto de Unificación de la Legisla- Quizás ello sea una consecuencia de las precisio-
ción Civil y Comercial de la Nación de 1987, se le nes que en dicho programa se concretaron y que
reconoce importancia en orden al aseguramien- eran necesarias de plasmar en un texto reforma-
to y facilitación de proyectos de construcción do, evitando las discusiones sobre sus parentes-
de grandes plantas de inversión en general, con cos con la compraventa o la locación de cosas,
rentabilidad a largo plazo, y se lo regula como derivado justamente de la ausencia de regula-
modalidad de la compraventa.  (16) ción, y continuando abierta la posibilidad a una
Por su parte, tanto el Proyecto de Ley de Re- clasificación doctrinaria bajo los títulos de sumi-
formas del Código Civil de la Nación  (17) que nistro de enajenación, consumo, uso y goce, por
nombrar las finalidades principales.

 (14) STIGLITZ, Gabriel A., “Concepto y función del


Lo trascendente aquí aparece dado entonces
contrato de suministro”, LA LEY 1989-A-1074. por la autonomía del contrato de suministro y
 (15) El Código Civil y Comercial en el art. 281 dice que los Fundamentos del Proyecto de 1998 señala-
“Integran también la causa los motivos exteriorizados ban en primer lugar que se trataba de una figura
cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto que ya venía siendo incorporada en los anterio-
en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para res proyectos argentinos de modificación de la
ambas partes”, haciéndose eco de la postura necausalista legislación, en segundo término se indicaban
que además de reparar en la llamada causa objetiva (pri-
mera parte del artículo transcripto) habilita a los contra-
tantes, bajo el Principio de la Libertad de Contratación nados según dec. 468/1992 (Radicado ante el Honorable
(art. 958) a incorporar sus motivos bilateralizados, es Senado de la Nación), Comisión de Juristas integrada
decir sus móviles al negocio jurídico, permitiéndole un por los Doctores Augusto Cesar Belluscio; Salvador
alcance particular que atiende a sus necesidades. Darío Bergel; Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci; Sergio
 (16) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Le Pera; Julio César Rivera; Federico N. Videla Escalada;
Comercial de la Nación [1987], Elaborado por la Comi- y Eduardo Antonio Zannoni.
sión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comer-  (18) Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y
cial, integrada por los Diputados y Juristas Asesores. Fue Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Ju-
sancionado como ley bajo el Nº 23.042, el 27/11/1991 y ristas designada por la Cámara de Diputados, aprobado
vetado totalmente por dec. PEN 2719/11991 (B.O.: 02/03 en Sesión del 03/11/1993.
de Enero de 1992). En cuanto a las notas explicativas  (19) Proyecto de Código Civil de la República Ar-
puede verse en “Proyecto de Código Civil. Nueva Edi- gentina unificado con el Código de Comercio, del año
ción. Orden del Día 1064 con las modificaciones incor- 1998. Redactado por la Comisión designada por el dec.
poradas hasta su media sanción”, Ed. Astrea, Págs. 35, 50 685/1995 e integrada por quienes resultaron finalmente
y 51. firmantes los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini,
 (17) Proyecto de Ley de Reformas al Código Civil de Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio
la Nación redactado por la Comisión de Juristas desig- César Rivera y Horacio Roitman.
María Victoria Mutiliengo | 63

las fuentes del mismo (Código Italiano de 1942, Se sigue principalmente al legislador italiano  (21),
Código Peruano de 1984 y el Código de Comer- del cual a su vez fueron tomando los proyectos
cio de Colombia de 1971) y en tercer lugar se de reforma su terminología, tanto el art. 1361
destacaban las particularidades que tenía en del Proyecto de Unificación de la Legislación
cuenta la normativa proyectada: la autonomía Civil y Comercial de la Nación redactado por la
ya mencionada, el objeto del contrato incluyen- Comisión de Juristas designada por la Cámara
do a los servicios —diferente de los proyectos y de Diputados, como el art. 995 del Proyecto de
de los modelos del Derecho Comparado— como Ley de Reformas al Código Civil de la Nación re-
remarcando que puede tratarse incluso de servi- dactado por la Comisión de Juristas designados
cios no dependientes (ajenos a la técnica y fun- según dec. 468/1992, donde se estableció que el
ción económica del contrato de suministro), las contrato de suministro era aquel por el cual “una
diversas finalidades contempladas respecto de parte se obliga a entregar cosas, en forma periódi-
las prestaciones, sea en propiedad, en uso o en ca o continuada, y la otra a pagar un precio por
locación, según convengan las partes, los pla- ellas”.
zos máximos para el contrato, y las reglas típicas
exigidas por su peculiaridad, como las referidas Sin embargo y sobre todo en el plano del obje-
a las cantidades a entregar, los avisos sobre las to, se apartó de aquella posición y se siguió con
necesidades futuras, el plazo en cada prestación estrictez la definición del Proyecto de Código
singular, etc. Civil de la República Argentina Redactado por la
Comisión designada por el dec. 685/1995 PEN,
Finalmente, si bien son los artículos del Ante- es decir del llamado Proyecto de 1998, como an-
proyecto del Código Civil y Comercial de la Na- tes dijimos.
ción del año 2012 los que se trascribieron en el
Código, debe señalarse que poco podemos res- Los roles de cada parte se encuentran preci-
catar de sus Fundamentos, en cuanto al contrato sados, siendo el suministrante el que abastece
mismo de suministro. Solo veremos una sintéti- las necesidades en forma continuada, de la otra
ca referencia a su definición, al plazo máximo y parte que las recibe, el suministrado o abasteci-
a las reglas sobre el modo de cumplir, el precio, do. Este último recurre al primero para cubrir los
el pacto de preferencia, el contrato por tiempo requerimientos del desarrollo y funcionamiento
indeterminado, la resolución y suspensión del de su actividad, asegurándose tiempo y forma en
negocio, así como la aplicación de las normas el cumplimiento de las prestaciones. Es lógico
supletorias al mismo. que el suministrado tenga en cuenta primordial-
mente este mecanismo de satisfacción, ya que se
III. Concepto libera de todo el hacer que implica proveerse de
tales cosas por su cuenta, pagando para ello un
El art. 1176 del Código Civil y Comercial reza precio.  (22)
“Definición. Suministro es el contrato por el cual
el suministrante se obliga a entregar bienes, inclu- En los tiempos en que carecía de regulación le-
so servicios sin relación de dependencia, en forma gal, la doctrina se preocupaba por diferenciarlo
periódica o continuada, y el suministrado a pa- de otras figuras, al contener derechos y obliga-
gar un precio por cada entrega o grupo de ellas”. ciones propios de varios tipos contractuales. A
ello se sumaba que en algunos proyectos, se lo
Se trata de un concepto que se posiciona en la incorporó como modalidad de otro tipo contrac-
teoría amplia respecto del objeto del contrato y tual (tal como ocurrió con la compraventa).
delimita las obligaciones principales de las par-
tes: el suministrante y el suministrado. Hoy tiene notas esenciales que lo desvinculan
de los demás contratos reglados por el Código
Así la entrega de bienes en forma periódica y Civil y Comercial, aun cuando pueda ser par-
continuada lo incorpora en el género de los con- te de alguna cadena de comercialización junto
tratos de duración, siendo una de las caracterís- con los contratos de agencia o distribución. No
ticas principales del vínculo, como dice Gabriel obstante ello, la redacción no deja de reconocer
Stiglitz la “periodicidad o continuidad del víncu- —aun solapadamente— la aplicación supletoria
lo es un elemento esencial del contrato”.  (20)

 (21) Art. 1559 del Código Italiano de 1942.


 (20) STIGLITZ, Gabriel, op. cit.  (22) GHERSI, Carlos A., op. cit. p. 96.
64 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

de “las reglas de los contratos a las que ellas (se re- o no hacer del sistema que organiza el suminis-
fiere a las prestaciones singulares) correspondan, trante para cumplir el contrato de suministro,
en cuanto sean compatibles”, tal como lo predica resulta ajeno en la compraventa, por tal motivo
el mismo art. 1186 que cierra el régimen del con- en aquel negocio hay entrega y colaboración, in-
trato de suministro. cluyendo además la puesta a disposición de una
empresa para atender los pedidos efectuados
Con razón se ha dicho entonces, y sin ingresar por el suministrado, diferente de la compraventa
al objeto que será tratado en el punto siguiente, que solo exige una obligación pura de entrega.
que “en el suministro, la perfección del contrato
no crea a cargo del suministrante la obligación Los caracteres del contrato de suministro, a la
de entregar bienes, sino la obligación de atender luz de la teoría general del contrato que el Có-
los pedidos de suministrado; es decir asume típi- digo Civil y Comercial regla nos permite ubicar-
camente una obligación de suministrar o proveer, lo como un contrato bilateral (art. 966), a título
por lo cual se lo llama también contrato de apro- oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968), no
visionamiento”.  (23) Teniendo por acertada tal ob- formal (arts. 969 y 1176), nominado (art. 970) y
servación, consideramos que no puede por ello de duración (art. 1011).
desligarse de la entrega en cuanto a prestación
compleja involucrada en el contrato, ya que es Finalmente se debe recordar que a partir de
el suministrante quien debe no solo entregar el las disquisiciones que el mismo Código ha re-
bien o bienes acordados, sino aquella cantidad o cepcionado, es frecuente la celebración de este
cantidades pactadas y durante los períodos que negocio como contrato celebrado por adhesión
se hubieran establecido en el negocio jurídico. a cláusulas generales predispuestas (art. 984 y ss.)
De modo que debe enfatizarse en el mecanismo lo que permitirá su seguimiento atendiendo a las
de cumplimiento, de índole mixta como antes se previsiones legales vigentes, sobre todo en mate-
explicó, el que involucra una serie de obligacio- ria de interpretación y control judicial de cláusu-
nes para el suministrante, y solo si todas ellas se las abusivas.
garantizan, atendiendo a lo acordado, se podrá IV. Elementos esenciales particulares: objeto,
tener por cumplido el contrato. plazo y precio
Por lo demás, en relación a las similitudes Si bien no se encuentran sistematizados en
predicadas con la compraventa a plazo (o “por la redacción del contrato, ni siquiera siguiendo
cuotas” como dice la doctrina) debe partirse de un orden porque el Código Civil y Comercial los
que esta última importa la existencia de una úni- prevé indistintamente, se ha preferido seguir
ca prestación fraccionada en su ejecución, para una metodología de carácter doctrinaria para
distintos momentos; mientras que el suministro analizar las disposiciones proyectadas.
es un contrato de duración donde las prestacio-
nes debidas fluyen entre las partes, de forma que La decisión de que el objeto del contrato esté
en cada oportunidad (período) nace la obliga- constituido con bienes, y no solo con cosas,
ción de pagar el precio  (24), pues la duración y el constituye una solución armónica con la uti-
cumplimiento repartido son parte del objeto.  (25) lización del contrato en el Derecho Argentino,
A lo dicho se agrega que la indeterminación de ya que el interés del suministrado se direcciona
la duración del vínculo en el suministro es válida al conjunto de actividades que llevará a cabo
y ello influirá en la cantidad de bienes a proveer, el suministrante y en la organización de todos
y lógicamente en el precio a pagar por ellos, no sus esfuerzos empresariales para atender las
ocurriendo lo mismo con la compraventa a plazo prestaciones pactadas, es decir que existe una
donde el plazo total de cuotas a pagar se encuen- especie de garantía de aprovisionamiento con-
tra, desde la celebración, determinado (tanto en tinuo de medios técnicos, recursos humanos,
número como en importe). Finalmente, el hacer trabajos, servicios, cosas, pudiendo ser estas
últimas cosas muebles consumibles (art. 231),
 (23) FARINA, Juan Manuel, “Contratos Comerciales
fungibles (art. 232), fabricadas por el hombre
Modernos”, Modalidades de contratación empresaria, o proporcionadas por las naturaleza, o incluso
Tomo I, 3º Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, bienes que excedan el criterio patrimonialista,
Buenos, Aires, Abril 2005, p. 585. donde el suministrante involucra prestaciones
 (24) GHERSI, Carlos A., op, cit. p. 104. de hacer y de no hacer que constituyen también
 (25) LORENZETTI, Ricardo, op. cit. el objeto.
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Empero es verdad que por lo general se trata sos donde de modo indirecto ello ocurre porque
de un contrato que focalizará su objeto sobre co- se necesita algún medio técnico de medición y
sas muebles (agua, combustible, materiales de no puede de antemano conocerse la “cantidad
construcción, minerales, vestimenta de trabajo, de las prestaciones”, tales los casos de los me-
mercaderías de consumo general, energía tér- didores de energía eléctrica que puede llegar a
mica, motriz o eléctrica, etc., que no necesaria- consumir el suministrado) pero al tratarse de un
mente deben ser de propiedad del suministran- vínculo de duración el Código Civil y Comercial
te de modo que sea necesario que él tenga que utiliza como pauta que el contrato se entenderá
adquirirlas de un tercero, o contrario a ello ser celebrado “según las necesidades normales del
directamente su fabricante). Incluso la propia suministrado al tiempo de celebración”.
definición habla de “entrega” en tanto acto ma-
terial que involucra cosas, pero sin olvidar que La pauta que refleja el legislador es la que ya
para proveer esa entrega se requiere articular venía habilitada por el Proyecto de la Comisión
una serie de elementos que debe tener en cuen- designada por dec. 685/1995 del PEN, siguiendo
ta el suministrante al organizar la prestación que a su vez al Código Italiano de 1942.
no se limitan a las cosas. La misma disposición en su segundo párrafo,
Algunos autores mencionaban —antes de propone una tercera opción para el caso de con-
su recepción legal— que podría hablarse en el venir “solamente cantidades máximas y míni-
contrato de suministro de un objeto inmediato mas”, de modo que será el suministrado (en cuyo
constituido por las prestaciones de dar y hacer interés se entregan las prestaciones) quien deci-
necesarias para la entrega de la cosa y el pago del dirá la cantidad en cada oportunidad o período
precio, y de un objeto mediato genéricamente de entrega, dentro de aquellos límites constitui-
conformado por las cosas a suministrar, toman- dos por “necesidades normales del suministrado
do el concepto del art. 2311 del Código Civil Ar- al tiempo de la celebración”. Esta potestad deja
gentino, luego de la reforma de la ley 17.711 que en claro que la expectativa de cumplimiento del
incluyó a la energía y a las fuerzas naturales.  (26) suministrado —ajena al concepto de obligación
del Código Civil Argentino— se realza, conforme
Ahora lo cierto es que su naturaleza compleja las normas de Derecho Comparado lo venían
está prevista y el objeto del contrato de suminis- exhortando.  (27) Dice Lorenzetti que “es el interés
tro, en tanto se respeten las disposiciones que del acreedor el que determina la extensión del
rigen para el objeto de los actos jurídicos y del deber del deudor”.  (28)
contrato, serán bienes, compresivos de cosas y
servicios. Adviértase que en orden al objeto del Finalmente se sigue el parámetro mencionado
contrato, el art. 1003 del Código Civil y Comer- si las partes “solo convinieron un mínimo”, y en
cial destaca que si bien se requiere que el objeto cada período habrá que fijar la cantidad toman-
del contrato sea susceptible de valoración eco- do como base ese mínimo acordado y las necesi-
nómica y correspondiente a un interés de las dades normales al tiempo del perfeccionamien-
partes, no necesariamente debe ser de carácter to del vínculo. Aquí el suministrado por ejemplo
patrimonial (no olvidemos que el Código Civil y no podrá negarse a recibir mayores cantidad al
Comercial reconoce, a la par de los bienes que límite mínimo si se acredita que tal cantidad res-
tienen un valor económico, aquellos que care- ponde a sus necesidades.
cen de tal pero sí tienen una utilidad y tal incor-
poración cobra sentido en contratos como el su-
ministro que aparecen con un objeto complejo  (27) No obstante si cupiera un paralelismo con las
en su constitución). obligaciones de género —ya que el Código Civil y Co-
mercial no formula más la distinción entre cosas in-
Por su parte, el art. 1178 distingue aquellos ciertas no fungibles— el art. 762 dice que su elección co-
supuestos en los que se conviene la cantidad de rresponde “al deudor excepto pacto en contrario”, man-
prestaciones a ser cumplidas por el suministran- teniendo el criterio de la calidad media al tiempo de con-
te por períodos determinados, donde habrá que cretar la selección. De algún modo en el suministro se
atender a lo pactado; de aquellas en las que la cambia el enfoque y será el suministrado bajo la pauta de
determinación de la cantidad está ausente (o ca- sus necesidades normales al tiempo de la celebración,
quien individualice la cantidad de bienes a entregar en
cada período.
 (26) BATÁN, Adriana G., op. cit. p. 747.  (28) LORENZETTI, Ricardo L., op. cit. p. 478.
66 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Es un criterio esencial que contempla la ga- o bienes que abastezcan a una gran cantidad de
rantía de disponibilidad constante de recursos usuarios, como los casos en que las materias pri-
que debe tener el suministrante, a disposición mas provienen de la importación, o incluso si se
de su contraparte, excluyendo de su obligación trata suministros dependientes de extracciones
proveer sin límites al suministrado. Así no po- o cultivos, que se ven afectados por las mismas
drán —salvo pacto expreso— ser contempladas condiciones climáticas y/o geográficas. Dejando
eventualidades o necesidades extraordinarias de lado a su vez, las medidas de índole económi-
del suministrado, que no pudieron ser tenidas en ca que, podrán afectar o no, a la misma cadena
cuenta al tiempo de celebrar el contrato, puesto de organización del suministrante, alterando el
que la noción de normalidad atiende al momen- cumplimiento de lo otrora pactado.
to inicial del contrato; en todo caso, si ocurre lue-
go que las necesidades contempladas como nor- Luego el diagrama sería: a) las partes determi-
males varían durante la ejecución, en ese caso naron la entidad de las prestaciones a cumplirse
existe una previsión que, como proyección del en cada período; b) las partes pactaron cantida-
Principio de Buena Fe  (29), posibilita a cualquiera des máximas y mínimas, o solo mínimas, será
de las partes a cursar un aviso a la otra para ar- el suministrado quien en cada oportunidad de-
bitrar los recaudos exigidos y dar continuidad al terminará qué debe entregar el proveedor, bajo
negocio (art. 1179). el límite de “las necesidades del suministrado al
tiempo de la celebración”, y c) las partes nada
De esta forma, quien deba variar las cantida- dijeron al celebrar el contrato, entonces la de-
des a entregar o a recibir, sea por razones de ín- terminación de las prestaciones a cumplir por
dole voluntaria o ajena a los contratantes pero de el suministrante en cada período será conforme
las que resultará afectado el contrato por la co- “las necesidades del suministrado al tiempo de la
nexidad entre la actividad del suministrado o del celebración”.
suministrante y los terceros, se deberá atender al
pacto expreso incorporado para ejercer ese avi- El segundo elemento que se destacó por el le-
so modificatorio. Sin acuerdo sobre el mismo, la gislador es el plazo del contrato de suministro, ya
norma no impone plazo refiriéndose a una “anti- que se ubica entre los contratos de duración que
cipación para que la otra prevea las acciones ne- el art. 1011 del Código Civil y Comercial carac-
cesarias para una eficiente operación”. La norma teriza.
podría haber utilizado algún plazo cierto expre- No hay dudas que la continuidad o periodi-
so para evitar que las partes puedan debatir cuál cidad de las prestaciones a cargo de las partes
es el tiempo exigible para cursar aquel preaviso, prolonga temporalmente un vínculo para lograr
ya que no son ajenos al contrato, los casos en que satisfacer un interés que, sin necesidad de acu-
ante la ausencia de previsión, se opta por reglar dir a una pluralidad de contratos, concreta la
aquel plazo. También es cierto que esto depen- seguridad del requerimiento cada vez que este
derá de cada suministro en particular, pues no se presenta, asegurando por otra parte cierta
es lo mismo asegurar la obtención de insumos estabilidad al suministrado en cuanto al precio
que paga por los bienes recibidos. Ambas carac-
 (29) El Código Civil y Comercial mantiene —reformu- terísticas (periodicidad y continuidad) importan
lando y mejorando— el Principio General del Derecho, la repetición de prestaciones en el tiempo que no
que aplicado a los contratos prescribe en su art. 961 se agotan en una sola sino que se van efectivi-
Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse zando en períodos —generalmente regulares y
y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está determinados— sin perjuicio de la actividad de
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias colaboración ínsita en el contrato que le impone
que pueden considerarse comprendidas en ellos, con
al suministrante estar a disposición del suminis-
los alcances en que razonablemente se habría obligado
un contratante cuidadoso y previsor”. Se visualiza aquel
trado para que los bienes lleguen a destino en la
desdoblamiento doctrinario de la Buena Fe Subjetiva o forma debida (lo que incluirá ciertamente el de-
Creencia y Buena Fe Objetiva o Lealtad, pero se impone ber de conservar y proteger los bienes antes de
un plus exigible al contratante en el caso concreto, que su entrega).
necesariamente quedará a decisión del juez, en torno a
haberse obligado en forma “cuidadosa y previsora”. No Las normas sobre la duración del contrato
se trata de cualquier parámetro de medición para pon- se encuentran en los arts. 1177, 1180 y 1183. La
derar el alcance de la obligación, sino de uno juzgado primera disposición se ocupa del plazo máximo
con mayor estrictez. de celebración del contrato, fijándose un límite
María Victoria Mutiliengo | 67

de veinte años para suministro de frutos o pro- ción de plazos máximos”, como materia de orden
ductos del suelo o del subsuelo (sea con proceso público fundado en razones de política econó-
de elaboración o sin él) mientras que se acota a mica y promoción industrial.
diez años en los demás casos. El inicio del plazo
máximo se produce con la primera entrega ordi- Sin dudas en el Código Civil y Comercial, como
naria. Se sigue en esta decisión en general al De- ocurriera en algunos proyectos de unificación
recho Comparado y coincide con la norma del del Derecho Argentino, se han combinado am-
Proyecto de 1998. bos sistemas. Aquí el plazo expreso que funciona
como último parámetro para el preaviso si es un
De allí que el Código Civil y Comercial estatu- contrato por tiempo indeterminado constituye
ye la opción de un plazo máximo convenido por un acierto, proporcionando un dato certero para
las partes, a partir de la primer entrega ordinaria los contratantes que evitará en su caso, tener que
y cesando —en principio— luego de cumplirse recurrir a la interpretación sea por las partes o
la fecha pactada. Pero también incluye una pre- por el juez, al tiempo de resolver el vínculo o de
visión supletoria para el caso en que las partes revisar si el mismo se ha ejercido en forma razo-
no hubieran acordado dicho plazo, convirtién- nable.
dolo en un contrato de suministro por tiempo
indeterminado, lo que no por ello invalida el El art. 1180 menciona el plazo para el cum-
vínculo. Así el art. 1183 dispone que ante tal cir- plimiento de las prestaciones singulares, es de-
cunstancia —sin duración expresa— cualquiera cir aquel que indudablemente se requiere ya
de las partes puede resolverlo siempre que cur- que los actos de prestaciones individuales en su
se un preaviso “en las condiciones pactadas”, si autonomía deben satisfacer los intereses de los
hubiera pacto; de no haber pacto, se aplicarán contratantes aunque siempre delineadas por el
“los usos”, y en su defecto nunca un aviso que se cumplimiento integral del suministro. El legis-
ajuste razonablemente a las circunstancias y na- lador evaluó que respecto de estas prestaciones,
turaleza del suministro, que no puede ser menor el plazo se presumirá establecido en interés de
a sesenta días. ambos contratantes, salvo pacto en contrario.
Lo llamativo es que se menciona que allí el pla-
Ahora bien, cuando el contrato es por tiempo zo de ese cumplimiento periódico de entrega de
indeterminado tendremos que contar su inicio bienes sea “convencional o legal”, ya que no hay
al igual que si tuviera plazo, es decir a partir norma que supletoriamente disponga un plazo
de la primer entrega ordinaria y su duración, legal, ni podrá derivarse de las otras regulacio-
conforme el interés en juego del contrato que nes del plazo ni tampoco de las disposiciones
encabeza el suministrado, será según sus nece- sobre cantidades de cosas, ya que allí se apunta a
sidades, en la medida que estas subsistan y el la entidad —alcance— de las entregas y no a los
suministrante cumpla con las obligaciones a su plazos en que tales entregas deben efectivizarse.
cargo. Wayar  (30) expone que ante el supuesto de Quizás en este punto debió establecerse alguna
contrato por tiempo indeterminado aparecen pauta para dar solución a un supuesto que en la
los sistemas diferentes: el de “presunción de práctica pueda registrarse, sea reglando un plazo
contratación por tiempo indeterminado” donde expreso o remitiéndose en todo caso a los usos,
las partes nada han estipulado y tienen derecho como lo hizo en el art. 1183, teniendo como pau-
a rescindir dando preaviso dentro del término ta el principio de las necesidades del suminis-
pactado o establecido por el uso o conforme un trado al tiempo de la celebración. Por lo demás
término congruente con la naturaleza del sumi- ello será necesario para determinar el régimen
nistro —criterio que han seguido algunos códi- de la mora para el suministrante (atendiendo a
gos del Derecho Comparado y que fuera recibido la redacción de los arts. 886, 887 y 888 del Código
por la jurisprudencia nacional  (31)—, y el de “fija- Civil y Comercial).
Nos quedamos finalmente con el precio del
 (30) WAYAR, Ernesto C. “Contratos”, Zavalía Editor, Bs. contrato, que constituye la principal obligación
As., 1993, p. 416 y ss. de suministrado.
 (31) Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Sala E,
“Marriot Arg. C.I.S.A. c. Ciccone Hnos. y otra”, 30/3/1989,
con nota de Daniel Mariano TURRIN, J.A. 1990-II, págs.
729/741. Allí se señaló “un contrato celebrado por mente, pero la rescisión intempestiva o de mala fe ge-
tiempo indeterminado puede ser rescindido unilateral- nera la obligación de indemnizar”.
68 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Del mismo deben precisarse dos aspectos, el que la otra debe hacerle saber, por igual medio,
primero relativo a su determinación, de lo que que se servirá del pacto dentro de los quince días
se encarga el art. 1181 del Código Civil y Comer- de recibida la notificación. Si nada comunica
cial, sentando una serie de pautas supletorias, en esta última, su derecho de preferencia expira.
caso de no haber una previsión expresa en rela-
ción al precio al recibir las prestaciones singula- A diferencia de lo que el Proyecto de 1987 pre-
res. Señala que primero habrá que ver el precio veía, exigiendo su inscripción en el Registro Pú-
de las prestaciones similares que el suministran- blico, el Proyecto de la Comisión creada por dec.
te efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, si 468/1993 PEN ponía un límite temporal a dichas
la prestación es de aquellas que hacen a su giro cláusulas. En la regulación actual se ha optado
ordinario de negocios o modo de vida; en su de- por un plazo que opera como límite máximo
fecto recurrirá al valor corriente de plaza en la para el ejercicio del mismo, lo que brinda seguri-
fecha y lugar de cada entrega, y finalmente, se dad jurídica a los contratantes.
debe pagar dentro de los primeros diez días del
No obstante, Lorenzetti señala como crítica a
mes calendario siguiente a aquel en que ocurrió
este pacto que puede ocurrir que el proveedor
la entrega.
haya firmado varias cláusulas de preferencia y
Advertimos que estos parámetros resultarán los terceros pueden contratar con el suminis-
útiles al tiempo de hablar de entrega de cosas trado sin conocer la existencia de esta cláusula
pero resultará más dificultoso apelar a las mis- a favor de otro, lo que podría constituir un he-
mas cuando nos encontremos frente a presta- cho relevante al punto de no haber contratado
ciones que involucren servicios donde no podrá si hubieran tenido conocimiento de su existen-
acudirse al precio de plaza —en todo caso habrá cia.  (32)
que ver si existen regulaciones objetivas para El Código Civil y Comercial no se ha pronun-
esos servicios—, debiendo siempre en último ciado expresamente sobre la llamada Cláusula
caso acudir a la decisión judicial para dirimir de Exclusividad, que puede pactarse sea a fa-
toda contienda. Igualmente, la opción de pa- vor del suministrante, del suministrado o de
garse dentro de los diez primeros días del mes ambos.  (33) Sin embargo, ello no constituye un
calendario siguiente al que ocurrió la entrega impedimento para su inclusión en el contrato
constituye una óptima solución a la que acudir de suministro, pero al revistar como elemen-
por las partes. to accidental, exigirá el acuerdo expreso de los
contratantes para su funcionamiento, en tanto
V. Cláusulas especiales: preferencia y exclu-
proyección de la Libertad de Contratación, con-
sividad
cretada en una obligación de no hacer. Pactado a
Se ha incorporado en el Código Civil y Comer- favor del suministrante importará la obligación
cial el Pacto de Preferencia en su art. 1182 defi- del suministrado de proveerse exclusivamente
nido como el pacto mediante el cual una de las acudiendo al suministrante y no podrá, salvo
partes se obliga a dar preferencia a la otra en la pacto en contrario, proveer por medios propios,
celebración de un contrato sucesivo relativo al los bienes objeto del contrato. Contrario a ello,
mismo o similar objeto, siempre que la obligación si está acordado a favor del suministrado, signifi-
no exceda tres años de duración. Luego se regula ca que en el ámbito territorial (zona) donde éste
la forma de su ejercicio: quien desee contratar opera, el suministrante no podrá proporcionar a
con terceros (en reemplazo total o parcial del otro sujeto, ni directa ni indirectamente, los bie-
suministro) al expirar al plazo o al hacerlo próxi- nes objeto del suministro.  (34)
mamente, debe cursar un aviso a la otra de la Dice Lorenzetti que cuenta con dos límites:
forma y las condiciones pactadas en que proyec- el primero es que no puede ser absoluto, ya que
ta contratar con terceros. De este modo, la otra afectaría la libertad de una de las partes, caso
parte puede hacer uso de esta cláusula de pre-
ferencia haciéndolo saber según lo acordado. A
falta de estipulación en el contrato se aplican “la  (32) LORENZETTI, Ricardo L. op. cit. págs. 482 y 483.
forma y condiciones de uso”, y en defecto de ellos  (33) MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil
deben notificar por medio fehaciente las condi- y Comercial, T.V. p. 153, citado por FARINA, Juan Manuel,
ciones del nuevo contrato con una antelación no op. cit. y LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit.
menor a treinta días a su terminación, mientras  (34) FARINA, Juan Manuel, op. cit. p. 588.
María Victoria Mutiliengo | 69

donde resultaría anulable, debiendo circuns- del Código Civil y Comercial, la imposibilidad de
cribirse a una zona (y a un mismo objeto agrega cumplimiento  (40) y la disolución de la sociedad
Alicia Batán), y el segundo, consiste en que no suministrante por alteración de circunstancias
puede resultar un acuerdo lesivo de la compe- que se tuvieron en miras al contratar (todo lo
tencia, debiendo respetarse las normas aplica- cual dependerá del Estatuto constitutivo de la
bles en la materia.  (35) Por eso con razón dice empresa).
Farina que es un pacto que tiende a suprimir
la competencia, privando a los concurrentes de Las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Ci-
la posibilidad de acceder a determinada mer- vil, Comercial y Procesal (realizadas en la ciudad
cadería, o bien sustrayendo a los concurren- de Junín en octubre de 1990) trataron el tema de
tes un posible adquirente, diferenciándose de la extinción, llegando a las siguientes conclusio-
otras técnicas de defensa de la competencia.  (36) nes “para la aplicación de la cláusula rescisoria
En el mismo sentido Turrin señala que se trata debería ponderarse, previo al tratamiento de los
de una técnica que responderá “las más veces standars, la existencia de causa suficiente o mo-
a una función de integración económica, tor- tivo determinante para su operatividad. En la
nándose en un negocio de integración de mayor extinción unilateral, las circunstancias del caso a
vinculación que un simple contrato de colabo- ser consideradas involucran especialmente el ca-
ración”.  (37) Ello será entonces objeto de regula- rácter de contrato predispuesto. En los contratos
ción a partir de las previsiones de las Leyes de celebrados por adhesión la cláusula de rescisión
Lealtad Comercial (ley 22.802) y Defensa de la establecida por el predisponente, debe ser trata
Competencia (ley 15.156). con disfavor”.  (41)

La jurisprudencia anterior a su regulación De los medios señalados el Código Civil y


cuando tuvo que analizar su eficacia lo ha en- Comercial se ocupa del vencimiento del pla-
tendido bajo el establecimiento de un plazo, ya zo pactado, lo que surge de las propias normas
que de otro modo la obligación de no hacer que de plazo que se estatuyen; de la resolución por
genera, carecería de sentido.  (38) incumplimiento en el art. 1184. Allí se habilita la
extinción del vínculo si hay incumplimiento de
VI. Extinción las obligaciones de las partes en cada prestación
singular, remitiendo al art. 1077 y ss. del Código
Ghersi clasifica las causales de extinción del —que rigen la extinción por declaración de una
contrato de suministro en normales y anorma- de las partes y las disposiciones generales que se
les. Dentro de las primeras incluye el vencimien- aplican para ejercer dicha extinción, sea por vía
to del plazo contractual (si se estableció) o la re- de rescisión unilateral, resolución o revocación
solución unilateral (con el oportuno preaviso, tal en los casos en que por ley o por contrato se atri-
como hoy lo regula el art. 1183 del Código Civil buye tal facultad  (42)— siempre que se trate de un
y Comercial) cuando el plazo es indeterminado. incumplimiento grave (de notable importancia
Añadiéndose que también se podría extinguir dice el código) y que —culmina el art. 1184—
por cumplimiento de objeto, si se han satisfe-
cho todas las necesidades del suministrado  (39) o
cuando se hubiera entregado la totalidad de bie-  (40) El art. 1003 que regula el objeto del contrato re-
nes objeto del contrato. mite a su vez a las normas sobre el objeto del acto ju-
rídico (arts. 279 y 280), debiendo a su vez tenerse en
Bajo el título de causales anormales menciona cuenta las disposiciones en materia de obligaciones
el autor citado el incumplimiento de una obliga- sobre imposibilidad de cumplimiento (art. 955).
ción esencial, que daría lugar a la resolución por  (41) Despacho de la Comisión Nº 3, Presidente, Atilio
incumplimiento, tal como lo regula el art. 1184 A. Alterini; Relator, Ramón D. Pizzarro, conf. BATÁN,
Alicia, op. cit. p. 752.
 (42) Ya no podrá remitirse al sistema de la otrora fa-
cultad comisaria implícita del art. 1204 del Código Civil
 (35) LORENZETTI, Ricardo L., op, cit. p. 482. Argentino, sino que el Código Civil y Comercial brinda
 (36) FARINA, Juan Manuel, op. cit. p. 588. una amplia gama de posibilidades al tiempo de analizar
 (37) TURRIN, Daniel M., “Nota a fallo: Contrato de la extinción, modificación o adecuación del contrato,
suministro comercial”, R.D.C.O. Nº 131 (año 22, octubre dando la potestad a la parte que se encuentra frente al
1989), p. 741. incumplimiento de notable importancia de su contra-
 (38) CNCom., Sala C, noviembre 5-1982, E.D. 97-691. parte, de resolver del vínculo, con las consecuencias que
 (39) GHERSI, Carlos A., op. cit. p. 108. de ello se derivará, como especifican los arts. 1079 y ss.
70 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

“ponga razonablemente en duda la posibilidad naturaleza posibilita la utilidad de la suspensión


del incumplidor de atender con exactitud los pos- del cumplimiento de las prestaciones, ante el
teriores vencimiento”. En este aspecto cobra rele- incumplimiento de una de las partes, para luego
vancia la duración del contrato, al expresarse en “recomenzar —o reconducir— la relación con-
un vínculo de ejecución continuada donde las tractual”.  (43)
proyecciones del incumplimiento ocurrido se-
rán merituadas por quien se valdrá de este me- Este breve análisis de la figura contractual in-
dio de extinción. corporada al Derecho Privado Argentino, per-
mitirá validar vínculos contractuales a las partes
Finalmente, el otro supuesto reglado está en que se encuentren interesadas en su celebra-
el art. 1185 del Código Civil y Comercial que ción, esclareciendo aquellas controversias que
menciona la suspensión del suministro, en los siempre se relacionaban con su naturaleza jurí-
casos en que los incumplimientos de una parte dica, la esencia de las prestaciones comprometi-
no tengan las características del art. 1184 (nota- das por las partes, y los consiguientes efectos del
ble importancia y que pongan razonablemente contrato de suministro sobre en todo en materia
en duda que no podrá, en lo sucesivo, atender de incumplimientos contractuales.
con exactitud los posteriores vencimientos). Así
en la suspensión, la parte que ha cumplido solo La inclusión de esta figura como especie de los
podrá suspender sus prestaciones hasta tanto se llamados contratos de duración venía ya desde
subsane el incumplimiento, siempre que hubie- hace tiempo siendo alentada por la doctrina,
ra advertido al incumplidor con un preaviso en plasmada también en los proyectos de reforma
los términos pactados, o en su defecto con una y analizada por los tribunales argentinos, ratifi-
anticipación razonable según las circunstancias. cando el Código de esta forma, una incorpora-
La relevancia del preaviso en la variable de la ción acorde a las necesidades reales de los futu-
suspensión es correcta porque se evitan mayores ros co-contratantes, quienes podrán acceder a
daños a cualquiera de las partes, permitiendo ar- esta modalidad, a fines de atenderlas de modo
ticular los medios para recomponer el vínculo y satisfactorio. u
prever futuras operaciones comprometidas.
Es justamente la aplicación de este instituto  (43) ORQUERA, Juan Pablo, “Breve reseña del con-
donde se vislumbra en forma coherente la conti- trato de suministro”, R.D.C.O., Nº 1750-180 (año 30), Ed.
nuidad del vínculo contractual, ya que su propia Depalma, Bs. As., 1997 p. 431.
Las modificaciones al contrato de
locación en el Código Civil y
Comercial (*)

Por Luis F. P. Leiva Fernández

Sumario: I. Origen y contenido del contrato de locación en el Código Civil y Comercial de la


Nación.— II. La locación se escindió del contrato de obra y del de servicios. Definición autóno-
ma.— III. Remisión a las reglas de la compraventa. Integración normativa.— IV. Facultades del
representante.— V. El precio de la locación. El precio en moneda extranjera.— VI. Forma escrita del
contrato de locación de inmueble.— VII. Continuadores de la locación.— VIII. Objeto de la locación.—
IX. Locación de cosas fuera del comercio.— X. Aplicación de normas de derecho administrativo.—
XI. Protección de incapaces y personas de capacidad restringida.— XII. Pactos prohibidos en la lo-
cación habitacional.— XIII. Plazo máximo de la locación.— XIV. Unificación de los plazos mínimos
cualquiera sea el destino.— XV. Locaciones excluidas del plazo mínimo legal.— XVI. Obligaciones
del locador.— XVII. Frustración del uso o goce.— XVIII. Supresión de la resolución o redhibición por
obscurecimiento.— XIX. Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio.— XX. Ac-
ción ejecutiva por cobro de alquileres.— XXI. Intimación previa al desalojo por falta de pago.—
XXII. Obligaciones del locatario.— XXIII. Nueva obligación del locatario: entregar las constancias de
pagos de servicios.— XXIV. Cesión y sublocación.— XXV. Continuación de la locación concluida.—
XXVI. Resolución anticipada.— XXVII. Desalojo.— XXVIII. Caducidad de la fianza en las locaciones
prorrogadas.— XXIX. Facultad de retención.

I. Origen y contenido del contrato de locación


en el Código Civil y Comercial de la Nación arrendamiento, el contrato de obra y de servicios al inicio
del milenio” en El Código Civil del siglo XXI. (Perú-Argen-
tina), Lima, Ediciones jurídicas, Comisión de Reforma de
Todos los proyectos de reforma del Código Códigos del Congreso de la República del Perú, 2000, t. II,
Civil luego de la ley 17.711 propusieron refor- p. 1365; SPOTA Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.
mas al contrato de locación, muchos de los P. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires,
cuales fueron objeto de mi estudio en sucesivos La Ley, 2009-V, 1092 p. 3; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.
ensayos.  (1) Ensayos de Derecho Civil y Técnica Legislativa” Buenos
Aires, La Ley 2007-385 y ss.; Íd. Las locaciones urbanas en
los proyectos de reforma del código civil. Buenos Aires,
(*) Trabajo elaborado sobre la base del publicado en LA Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Cul-
LEY 2013-A, 751. zoni. 2004, t. II p. 359 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.
“Locación” en Comentarios al Proyecto de Código Civil y
 (1) V. La locación en el proyecto del Código Unificado. Comercial” (Julio César RIVERA, Director) Abeledo Pe-
La ley como factor de progreso de los pueblos”, Jurispru- rrot, 2012, p. 609 y ss.; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “El
dencia Argentina 1987-III-658 a p. 661 (Nº 5526 del 29 contrato de locación de cosas en el Código Civil y en el
de julio de 1987; “Contratos de locación” Buenos Aires, Proyecto de 2012” En Revista de Derecho Privado y Comu-
Abeledo Perrot, 1994; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “El nitario. Bs. As. Rubinzal Culzoni 2014, N° 2 p. 41.
72 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Tanto en el Proyecto de Código Civil de 1998, particular porque el trabajo humano no es mer-
como el ahora convertido en ley 26.994, me tocó cancía.  (6)
la responsabilidad de proyectar las normas del
contrato de locación.  (2) Todos los derechos y de- El Código Civil y Comercial de la Nación mejo-
beres previstos en el Código Civil de Vélez Sars- ró la redacción del Código Civil no sólo en orden
field y los contenidos en la legislación vigente se a su legística, pues se suprime el uso de verbos
encuentran subsumidos hoy en los arts. 1187 a en tiempo futuro, sino que también se aclara que
1226. Sin perder contenido se redujeron los 129 lo que transmite la locación no es el “uso o goce”
artículos del Código de Vélez Sarsfield (más los sino que es el “uso y goce”  (7) de modo que si la
de la ley 23.091) a 39 artículos.  (3) cosa genera frutos o productos ordinarios, siem-
pre que no se acuerde lo contrario, compete al
II. La locación se escindió del contrato de locatario disfrutar también del goce de ellos.
obra y del de servicios. Definición autónoma
III. Remisión a las reglas de la compraventa.
El art. 1493 del Código Civil de Vélez expresaba Integración normativa
una definición única para tres contratos diferen-
tes, la locación de cosas, la de obra y la de servi- El art. 1494 del Código de Vélez Sarsfield al
cios, que sin embargo, sólo eran primos lejanos. tratar la locación de cosas remitía a las reglas re-
feridas al precio, consentimiento y demás requi-
A semejanza de otras legislaciones —Vg. el Có- sitos esenciales de la compraventa. El Proyecto
digo Civil peruano de 1984—, y como lo previó el de 1993 del Poder Ejecutivo, a su vez solo remite
Proyecto de Código Civil de 1998 para la Repú- en lo concerniente al consentimiento y al objeto.
blica Argentina, el Código Civil y Comercial de
la Nación regula a la locación de cosas como un El Código Civil y Comercial de la Nación en su
contrato distinto al de obra y al de servicios. art. 1187, siguiendo a lo previsto por el art. 1121
del Proyecto de Código Civil de 1998 remite a la
La definición común a los tres contratos, con- compraventa respecto del consentimiento, pre-
sistía un anacronismo proveniente del derecho cio y objeto.
romano  (4), criticado por múltiples razones  (5) en
IV. Facultades del representante
Tal es el epígrafe del art. 1191 que reproduce el
 (2) En ambos casos lo hice guiado por metas parciales principio general del art. 375 in fine del mismo
que me propuse; a saber a) suprimir una excesiva can- Código, sin incluir modificación alguna que jus-
tidad de normas innecesarias; tales como distinciones
tifique su reiteración.  (8)
infundadas, meras aplicaciones de principios generales
ya explicitados en otra parte del Código, normas anacró-
nicas y normas procesales ajenas al derecho de fondo; b) tratos, Buenos Aires, 1979, p. 385; LEIVA FERNÁNDEZ,
recibir algunas pocas y buenas instituciones de probada Luis F. P., “El arrendamiento, el contrato de obra y de
eficacia que se originaron en la legislación de emer- servicios al inicio del milenio” en El Código Civil del
gencia en materia locativa urbana, prescindiendo del es- siglo XXI. (Perú-Argentina), Lima, Ediciones jurídicas,
píritu de ese plexo normativo hoy afortunadamente de- Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la
rogado, c) incorporar las normas de fondo y no mera- República del Perú, 2000, t. II, p. 1365; SPOTA Alberto
mente coyunturales contenidas en otras leyes (Vg. 21.342 G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Instituciones de De-
art. 6°, 23.091) excluidas las de promoción de las loca- recho Civil. Contratos. Buenos Aires, Ed. La Ley, 2009-V,
ciones, las que contradecían la legislación luego vigente 1092 p. 3; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. Ensayos de De-
como las referidas a actualizar el valor de la moneda y recho Civil y Técnica Legislativa Buenos Aires, La Ley,
unas pocas que vulneran la libertad de contratación); d) 2007-385 y ss.; íd. Las locaciones urbanas en los pro-
corregir yerros y omisiones de la legislación vigente. yectos de reforma del código civil. Buenos Aires, Rev.
 (3) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo- de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni,
nardo. Locación en Código Civil y Comercial de la Na- 2004, t. II, p. 359 y ss.
ción, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G. Dirs.). Bs  (6) SPOTA, Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
As. La Ley, 2014 T. III. p. 926. F. P. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos
 (4) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en LLAMBÍAS, Aires, La Ley, 2009-V, 1092, p. 3.
J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Código Civil Anotado,  (7) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. en LLAMBÍAS, J. J.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, t. III-B, p. 90. Código Civil Anotado. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
 (5) Conf. BORDA, G. A., Tratado de Derecho Civil Ar- 1985 t. III-B. p. 91.
gentino. Contratos, Buenos Aires, Perrot, 1969, t. I, p.  (8) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo-
435; SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho Civil Con- nardo. Locación en Código Civil y Comercial de la Na-
Luis F. P. Leiva Fernández | 73

A diferencia de la previsión del derogado Có- (art. 1° de la ley 23.091), pero no por escritura pú-
digo Civil, la norma vigente exige facultad expre- blica, ya que no ese enuncian en el art. 1017 don-
sa si excede los tres años (en el art. 1881 inc. 10 de se enuncian los contratos que la requieren.
de Vélez se establecía 6 años), considerando di-
cho plazo como un acto de disposición. Se aplica El Código Civil y Comercial de la Nación agre-
tanto a la celebración del contrato de locación ga en el art. 1188 -conforme a lo que propuse-
como al cobro de pagos anticipados.  (9) que tal previsión también alcanza a los contratos
de locación cuyos objetos sean muebles registra-
V. El precio de la locación. El precio en moneda bles o una universalidad que incluya un inmue-
extranjera ble, o parte material de un inmueble.
El precio del contrato de locación puede pac- El requisito formal se aplica también a sus
tarse en moneda extranjera, por el contrario de prórrogas y modificaciones. La forma es ad pro-
lo que preveía vg. la derogada ley 20.625. Sin bationem de modo que su omisión no acarrea la
embargo el art. 765 del Proyecto que dio origen nulidad del contrato.
al Código Civil y Comercial de la Nación, en la
versión que modificó el Poder Ejecutivo Nacio- El plazo máximo (art. 1197) —al que luego me
nal que es la sancionada y promulgada, involu- referiré— puede ser de hasta 50 años por lo que su
cionó al considerar a la moneda extranjera como momento propuse para su oponibilidad a terceros
cosa permitiendo al deudor liberarse mediante que si el contrato superaba el plazo de cinco años
el pago de moneda nacional, lo que será causa se registrase, tal como se hizo durante la vigencia
de múltiples dificultades de no modificarse la si- de la antigua ley 1893  (10), y como se propuso en
tuación actual en la que existen múltiples cotiza- el art. 1122 del Proyecto de Código Civil de 1998.
ciones y una virtual imposibilidad de adquirir la El Código Civil y Comercial no recibió tal cri-
moneda extranjera de que se trate, máxime que terio por lo que solo se requerirá la forma por
sigue prohibida la actualización monetaria. Ha- escrito y ad probationem sin registración algu-
brá que recurrir a los alquileres escalonados y al na ni más requisito para la oponibilidad a ter-
pacto en argentino oro. ceros que la fecha cierta (art. 317). Por tanto, las
Desde luego que como paradigma el pago en partes deberán tomar todo tipo de previsiones
moneda nacional es una meta a buscar, pero la para proteger la prueba del contrato durante
realidad es que en la Argentina, hemos conoci- medio siglo.
dos, pesos moneda nacional, pesos ley 18.188, VII. Continuadores de la locación
australes, pesos argentinos, pesos convertibles y
pesos no convertibles, eso sin contar a las cua- Algunas leyes de emergencia en materia loca-
simonedas, patacones, lecop. etc. etc. Súmese tiva urbana, buscaron y obtuvieron soluciones
que nuestro país conserva el récord histórico de creativas para diversos fenómenos sociales.
inflación que si bien no refleja la realidad actual,
no ha sido superado por ningún otro. Rescato, vg. a la institución del continuador
en la locación, a la resolución anticipada, a la
En mi opinión primero habría que asegurar la protección del incapaz en la locación, etc., ins-
estabilidad de la moneda y luego sujetar a ella los titutos que han sobrevivido exitosamente hasta
valores, y no simplemente sujetar los valores a nuestros días.
una moneda en proceso constante de deterioro.
El que me resulta más interesante es el del
VI. Forma escrita del contrato de locación de continuador en la locación.
inmueble
Ocurría que durante la vigencia de la ley 2393
Igual que en el Código de Vélez el contrato de de matrimonio civil quienes constituían familias
locación de cosas por regla es informal, pero si el de hecho, a veces luego de un matrimonio cuyo
objeto es un inmueble, debe hacerse por escrito vínculo no se extinguía por no existir divorcio
vincular, quedaban desprotegidos si el locata-
rio con el que convivían moría o abandonaba
ción, Comentado (RIVERA J. C.- MEDINA, G. Dirs.). Bs.
la locación, pues el vínculo contractual solo lo
As. La Ley, 2014 T. III. p. 934.
 (9) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo-
nardo, op. y loc. cit.  (10) Vigente hasta su derogación por la ley 17.417, en 1968.
74 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

vinculaba a él con el locador y no su grupo con- locación de partes de cosas —por ejemplo una
viviente. habitación— y la locación de bienes inmateria-
les formando una universalidad con una cosa,
Ante ello se fue reconociendo en cabeza del como se da en el alquiler de fondos de comer-
mero conviviente del locatario, un derecho au- cio.  (12) En el Código Civil, si por ejemplo, se
tónomo a continuar la locación siempre que la quería locar un inmueble que contenía un fon-
convivencia con el locatario fuese al menos un do de comercio, sólo podía locarse el inmueble,
año inmediato anterior al fallecimiento o aban- pero al fondo de comercio, se le debían aplicar
dono del locatario habiendo recibido de éste os- las reglas de la cesión de derechos.  (13)
tensible trato familiar.
IX. Locación de cosas fuera del comercio
Pese a que la norma también se recibió en el
art. 9º de la ley 23.091, quizás por inadvertencia, Como la locación no transmite el dominio ni
no requiere plazo alguno ni exige el carácter os- constituye derecho real alguno sobre la cosa,
tensible del trato familiar. El Código Civil y Co- sino únicamente autoriza a su uso y goce, no es
mercial (art. 1190) —igual que se antecedente obstáculo para concertar el contrato que la cosa
el art. 1124 del Proyecto de 1998— vuelve a la esté fuera del comercio, pues la calificación de
modalidad originaria: plazo mínimo y ostensible extracommercium atañe a su propiedad, no a
trato familiar. su uso.  (14) Es el uso y el goce lo que debe ser
susceptible de constituirse en cabeza de parti-
Podría entenderse que en el Código Civil y culares.
Comercial la existencia de uniones convivencia-
les haría innecesaria esta norma. Sin embargo, Por eso el Código Civil y Comercial expre-
aunque el origen histórico de la institución fue la sa que la tenencia de la cosa —no la cosa ni el
protección de la concubina, en realidad su ám- dominio sobre ella— debe estar en el comercio
bito es mucho más amplio pues excede el mero (art. 1192).  (15)
vínculo de pareja entre el continuador y el ex lo- X. Aplicación de normas de derecho admi-
catario. Están comprendidas situaciones propias nistrativo
de hijos de crianza, personas con parentesco le-
jano sin vocación sucesoria, personas que para El derogado Código Civil sujetaba a normas
acotar gastos comparten vivienda, estudiantes administrativas a los contratos de locación en
que se trasladan a otras ciudades, etc. Y, des- los que la cosa locada sea de propiedad del Es-
de luego, también el mero concubinato que no tado.  (16)
cumpla con las reglas propuestas para la unión
convivencial. Sin embargo, en la locación no está en juego la
propiedad de la cosa por lo que no debe impor-
La situación como estaba no resolvía la co- tar quién es su propietario, máxime que es posi-
lisión de derechos entre el continuador a la lo- ble dar en locación cosas ajenas, como lo hace
cación y el heredero del locatario que —como un sublocatario.
la muerte no extingue el contrato de locación
(art. 1189)— enfrentaba el derecho autónomo
del continuador en la locación con el derecho
 (12) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “El arren-
sucesorio de los herederos del locatario.
damiento, el contrato de obra y de servicios al inicio del
El nuevo Código igual que el Proyecto de 1998 milenio” en El Código Civil del siglo XXI. (Perú-Argen-
tina), Lima, Ediciones jurídicas, Comisión de Reforma
hace prevalecer al el derecho del continuador en
de Códigos del Congreso de la República del Perú, 2000,
la locación atento su carácter tuitivo. t. II, p. 1368.
VIII. Objeto de la locación  (13) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías
Leonardo. Locación en Código Civil y Comercial de
Sólo las cosas pueden ser objeto del contrato la Nación, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G.
de locación (art. 1192).  (11) Se incluyen dos obje- Dirs.). Bs. As. La Ley, 2014 T. III. p. 927 con cita de
LORENZETTTI.
tos omitidos en el Código de Vélez Sarsfield: la
 (14) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Contratos de loca-
ción. Buenos Aires. 1994. Abeledo Perrot. p. 57.
 (11) Tomado del art. 1122 del Proyecto de Código Civil  (15) Tomado del art. 1125 del Proyecto de 1998.
de 1998.  (16) Art. 1502 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield.
Luis F. P. Leiva Fernández | 75

Por eso el art. 1193 del Código Civil y Comer- los incapaces de hecho, como sería el caso de
cial  (17) prescribe que lo relevante es la persona un padre que tiene a su cargo un hijo con una
del contratante, y no el dominio de la cosa vg. en incapacidad mental en grado de demencia, o a
la locación cuyo usufructo tenga el Estado. Por alguno de sus propios padres, y a quien se nie-
tanto se aplica el derecho administrativo si el lo- ga tomar en locación por tener un incapaz a su
cador es el Estado. Y solo en subsidio las normas cargo. Tampoco resulta incontrovertible que ta-
del derecho privado.  (18) les supuestos se encuentren cubiertos por la ley
23.592, antidiscriminatoria.
La nueva regla se aplica “tanto a la administra-
ción centralizada, como descentralizada y enti- El art. 1195 del Código Civil y Comercial  (21) in-
dades autárquicas, siendo feliz el vocablo utiliza- valida la exigencia de que condición obsta a que
do “persona jurídica de derecho público”.  (19) el eventual locatario capaz habite el inmueble
junto con un incapaz o persona con capacidad
XI. Protección de incapaces y personas de restringida.  (22)
capacidad restringida
XII. Pactos prohibidos en la locación habita-
Otra de las instituciones valiosas  (20) origina- cional
das en la legislación de emergencia en materia
locativa urbana es la protección de menores que El Código Civil y Comercial en su art. 1196, in-
la ley 11.156 incorporó al art. 1504 del deroga- cluye la prohibición de requerir en las locaciones
do Código Civil que dispuso declarar nulos los con destino habitacional, el pago de más de un
acuerdos que excluyan a los menores de la loca- mes en concepto de alquiler anticipado, la exi-
ción habitacional. gencia de depósito en garantía u otras garantías
por más valor que el de un mes de alquiler por
Pese a que esa norma fue un avance importan- cada año de contrato, y el pago de valor llave o
te esa tutela resulta insuficiente no solo porque equivalente. Aunque no sanciona su inclusión se
la exclusión no abarca a la negativa a contratar asume que le caben las reglas generales de nu-
sino además la protección no abarca a todos lidad.
En mi propuesta no incluí dichas prohibicio-
 (17) Coincidente con art. 1126 del Proyecto de 1998. nes ya existentes en el art. 7° de la ley 23.091  (23)
 (18) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías por considerar que debían ser regulados por la
Leonardo. Locación en Código Civil y Comercial de la ley de oferta y demanda y que el Estado debía
Nación, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G. Dirs.). abstenerse de intervenir en las relaciones patri-
Bs. As. La Ley, 2014 T. III. p. 940. moniales entre particulares.
 (19) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo-
nardo. Locación en Código Civil y Comercial de la Na- XIII. Plazo máximo de la locación
ción, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G. Dirs.). Bs.
As. La Ley, 2014 T. III. p. 940, quienes también incluyen El art. 1197 del Código Civil y Comercial repro-
en la norma a los Colegios Profesionales que “celebraban duce lo previsto por el art. 1129 del Proyecto de
sus contratos de locación comportándose mayormente
como sujetos de derecho privado por gestionar bienes
que no pertenecen al patrimonio del Estado, pero ello  (21) Coincide con el art. 1128 del Proyecto de Código
no quita que ingresen en el ámbito de aplicación de la Civil de 1998.
norma si las previsiones del derecho público tuviesen  (22) Como agregó Comisión del dec. 191/2011 con
prescripciones particulares al respecto o si el Estado buen criterio.
les confiriese la facultad de administrar determinados  (23) Art. 7º - Pagos anticipados. Para los contratos que
bienes de su patrimonio”. se celebren a partir de la presente ley, no podrá reque-
 (20) Me refiero exclusivamente a algunas institu- rirse del locatario: a) El pago de alquileres anticipados
ciones y no al sistema de legislación de emergencia en por períodos mayores de un mes. b) Depósitos de ga-
materia locativa urbana , que considero una desastrosa rantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del
experiencia que sumergió al mercado locativo en dé- importe equivalente a un mes de alquiler por cada año
cadas de atraso y que en su afán de mantener protegida de locación contratado. c) El pago del valor llave o equi-
a una generación de locatarios —que con el correr de los valente. La violación de estas disposiciones facultará al
años había progresado económicamente— perjudicó en locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas
forma directa e indirecta a los nuevos sectores vulnera- en exceso, debidamente actualizadas. De requerirse ac-
bles, desalentó la industria de la construcción y actuó en tuaciones judiciales por tal motivo, las costas serán so-
franco desmedro del derecho de propiedad. portadas por el locador.
76 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Código Civil de 1998 al prever un máximo de 20 el de establecimientos fabriles, se requiere de más


años para el destino habitacional y de hasta 50 tiempo que los diez años del art. 1505 para poder
años para los otros destinos, con lo que se au- amortizar las inversiones de infraestructura que
menta el plazo hoy restringido a 10 años por el puede requerir la actividad de que se trate.
art. 1505 del derogado Cód. Civil.
También, los últimos proyectos de reforma se
En varias oportunidades se planteó la incons- inclinan en ese sentido: el Anteproyecto Llambías
titucionalidad del plazo máximo del referido de 1954 en su art. 1225 mantuvo el plazo de diez
art. 1505 alguno de los cuales prosperó como el años pero lo amplió a veinte años en caso de tra-
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ci- tarse de inmuebles destinados a una explotación
vil, sala G, 15/09/2004, Segura S.A. Inmobiliaria industrial o comercial. Por su parte el Proyecto de
y Financiera International Hotel Development Código Unificado de 1987 (art. 1505) para estos
S.A.  (24) que no fue recurrido, lo que evitó que supuestos lo elevó a cincuenta años.  (26)
la Corte Suprema reiterara su postura sobre la
constitucionalidad del plazo máximo legal ver- Por fin, aún en la época de sanción del Códi-
tida en el año 1924 en la causa promovida por go Civil de Vélez Sarsfield, existía una parte de la
Manuel Cornú c. José Ronco  (25) y anteriormente legislación que optaba por la eliminación de los
al hacer suyo el dictamen del Procurador Gene- plazos máximos, y que subsiste en los Códigos
ral Suplente Horacio Rodríguez Larreta, al dicta- de Alemania [1900], Bélgica [1807] Brasil [el de
minar en Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto, 1916 y el vigente desde el día 11 de enero de 2003],
acerca del mismo tema pero respecto de las leyes Chile [1857], Colombia [que es el de Chile], Ecua-
11.156 y 11.157. dor [que es el de Chile]; España [1889], Francia
[1804], Guatemala [1992], Panamá [1916-1917],
En el Código Civil y Comercial, amplió el pla- Suiza [1907-1911], Vietnam [1996], Mongolia
zo, lo que constituía un reclamo persistente en [1994] ; China [1930, vigente en Taiwán]; Fede-
los sectores de la producción. Sin embargo ese ración Rusa [1994-1996]; Austria; Cuba [1987];
no es el tema central. El meollo es si debe existir Puerto Rico (que es el de España); Bélgica para
un plazo máximo en el contrato de locación. las locaciones comerciales; la ley de inquilinato
de Costa de Rica, el Esbozo de FREITAS para el
Al respecto tengo escrito: “En la duración Brasil y el Anteproyecto Ossorio para Bolivia.
máxima del contrato de locación no se encuentra
interesado el orden público, desde que las partes Otros códigos prevén plazos máximos eleva-
pueden volver a contratar en los mismos términos dos, como el Código Civil de Uruguay [1914]
tantas veces como quieran, postergando sine die que establece 15 años; el de México [1928] con
la restitución de la tenencia. plazos máximos de 10, 15 y 20 años según que el
destino sea habitacional, comercial o industrial;
Además, existen en el Código Civil situaciones el de Portugal [1966] que prevé 30 años; y el de
mucho más gravosas que el contrato de locación Québec de 1991 (art. 1880) que establece un pla-
que no tienen plazo máximo, como el comodato zo máximo de cien años”.  (27) Pero, lo realmente
en el ámbito contractual; o que lo tienen muy am- relevante es establecer si es lógico que la locación
plio, como el usufructo en el campo de los derechos deba tener un plazo máximo. ¿En defensa de qué
reales, que puede extenderse hasta una vida. Con interés?”  (28)
el agravante —en ambos casos— de la gratuidad,
porque el comodato es esencialmente gratuito, y el Por eso propuse eliminar el plazo máximo o
usufructo admite la modalidad gratuita. ampliarlo como en el Proyecto de 1998. Se optó
Tampoco la previsión vigente refleja las necesi-
dades de la actividad económica, pues en el caso  (26) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Contratos de lo-
de las locaciones sin destino habitacional, como cación, Buenos Aires, 1994, Abeledo-Perrot, p. 62.
 (27) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., El arrendamiento,
el contrato de obra y de servicios al inicio del milenio, en
 (24) Criticado en LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “El “El Código Civil del Siglo XXI (Perú-Argentina)”. Ed. Co-
plazo máximo de la locación y la Constitución Nacional” misión de Reforma de Códigos del Congreso de la Repú-
LA LEY 21/03/2006, 4. V. También SPOTA Alberto G. — blica del Perú, Lima, 2000, t. II, p. 1374.
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Instituciones de Derecho  (28) SPOTA, Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
Civil. Contratos. Buenos Aires, La Ley, 2009-V, 1201. F. P. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos
 (25) Fallos 142:68. Aires, La Ley, 2009-V, 1137.
Luis F. P. Leiva Fernández | 77

por lo segundo, que era una de las decisiones po- uno extranjero, pese a ser un organismo inter-
sibles. nacional.
XIV. Unificación de los plazos mínimos cual- Los diplomáticos cumplen un período en
quiera sea el destino nuestro país y luego retornan a sus patrias, no es
el caso del chofer, el portero, o el empleado ad-
El art. 1198  (29) elimina una diferencia que nun-
ministrativo del consulado o embajada, las más
ca tuvo sustento lógico unificando los plazos
de las veces conciudadano nuestro.  (33)
mínimos para cualquier tipo de locación de in-
muebles o de parte de inmuebles y lo establece El art. 1199 Código Civil y Comercial limita la
en dos años. exclusión al personal extranjero y diplomático o
Esto soluciona el tema de la duración mínima consular.
de las locaciones de destino mixto, y de las que La ley 23.091 en su art. 2° inc. b) también ex-
por inadvertencia no refieren el destino para el cluye del plazo mínimo legal a “b) Las locaciones
que se ocuparía el inmueble. de viviendas con muebles que se arrienden, con
Para renunciar al plazo mínimo se exige estar fines de turismo, en zonas aptas para ese destino.
en la tenencia de la cosa, como recaudo para evi- Cuando el plazo del alquiler supere los seis me-
tar las renuncias sistemáticas y anticipadas.  (30) ses, se presumirá que el contrato no es con fines
de turismo”.
XV. Locaciones excluidas del plazo mínimo
legal En este caso la objeción pasa por establecer
qué significa “zonas aptas para turismo”, porque,
No se aplican los plazos mínimos legales (art. en realidad, cualquiera puede serlo. El sitio de
1199)  (31) básicamente a las locaciones referidas turismo no es fruto de una consideración objeti-
en el art. 2° de la ley 23.091, con exclusión del su- va, sino subjetiva propia de la valoración de cada
puesto del Estado locatario. individuo.
En el inc. a) “sede de embajada, consulado u El inc. c) del art. 1199 del Código Civil y Co-
organismo internacional, y el destinado a habi- mercial sintetiza la farragosa enunciación de
tación de su personal extranjero diplomático o la ley 23.091.  (34) Lo propuesto es sencillamente
consular”, se mejora el alcance de la ley 23.091 “guarda de cosas”. Ello abarca en cuanto cosas
que llevaba a diferencias sin fundamento.  (32) a animales, vehículo, y desde que no efectúa
El problema es que “no puede gozar de tal ex- ninguna distinción abarca cualquier sitio des-
clusión todo el personal de un consulado o de tinado a ello.
una embajada o de un organismo internacional,
XVI. Obligaciones del locador
sino sólo aquellos de jerarquía tal como para re-
presentarlo. Y en orden a los organismos inter- Como señalé al propicio de este ensayo, el Có-
nacionales creo que cabe restringir el alcance digo Civil y Comercial no suprime ninguna obli-
de su interpretación al único caso de aquellos gación del locador: recibe la de entregar la cosa
que estén acreditados en nuestro país con je- recibida en el art. 1200.  (35)
rarquía de estado extranjero, por ej., la ONU y
la OEA, pero no parece que ello se refiere, v.gr.,
a una comisión técnica mixta de nuestro país y
 (33) SPOTA, Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F. P., Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos
 (29) Reproduce el art. 1130 del Proyecto de Código Aires, La Ley, 2009-V, 1127.
Civil de 1998.  (34) Ley 23.091 art. 2° inc. c) Las ocupaciones de espacios
 (30) Como loa proponía su antecedente en el Pro- o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u
yecto de 1998. Desgraciadamente en la práctica se firma otros objetos y los garajes y los espacios que formen parte
el convenio de desocupación en forma coetánea al con- de un inmueble destinado a vivienda u otros fines que hu-
trato. bieran sido locados, por separado, a los efectos de la guarda
 (31) Coincidente con el art. 1131 del Proyecto de 1998. de animales, vehículos u otros objetos.
 (32) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. Considera-  (35) Es la de los arts. 1514 y 1616 del Cód. Civil. Pro-
ciones sobre la normativa civil del régimen regular de lo- viene del art. 1132 del Proyecto de 1998, y el art. 1088
caciones urbanas, en LA LEY, 1984-D, 1151. inc. 1º del Proy. Com. Dec. 468/1992.
78 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La de conservar la cosa con aptitud para el uso En segundo lugar, la expresión “el locatario
convenido está prevista en el art. 1201 del Códi- se ve impedido de usar y gozar...” parece referir
go Civil y Comercial.  (36) a una imposibilidad que afecta al sujeto, pero
luego concluye expresando que “Si el caso for-
La obligación de pagar las mejoras está conte- tuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones
nida art. 1202, del Código Civil y Comercial.  (37) continúan como antes”, de donde se deduce que
para aplicar la norma debe verse afectado el ob-
XVII. Frustración del uso o goce jeto. En cuyo caso, la última oración transcripta
El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el también estaría de más.
epígrafe “Frustración del uso o goce de la cosa” A todo evento, la referencia al derecho de re-
reitera un precepto existente en el derogado art. solver el contrato frente al caso fortuito o fuerza
1522 del Código Civil. mayor es redundante con los principios genera-
les.
En realidad el supuesto está previsto en forma
general para todos los contratos en el art. 1031 Abarca supuestos tales como el alquiler para
del mismo Código. instalar un establecimiento fabril en zona luego
declarada residencial, el alquiler de un inmueble
Sin embargo, no debió reproducirse directa- para albergue sobre un camino que luego es des-
mente el artículo de Vélez pues contiene defec- viado o clausurado, el caso de que el inmueble
tos de legística soslayables en siglo XIX pero no se sujete a la ocupación temporánea anormal de
en la actualidad. la ley 21.499.
En primer término, mezcla el concepto de caso En cambio no se encuentra comprendida la
fortuito o fuerza mayor con el de frustración  (38), mudanza del locatario por haber cambiado su
salvo que esta última palabra haya sido mal em- destino laboral vg. (ejecutivo, militar o diplomá-
pleada y no remita al art. 1090 del Código Civil y tico), ni el establecimiento cercano de un nego-
Comercial. cio del mismo que disminuye las ganancias del
locatario.  (39)

 (36) Recibe los arts. 1516, 1519, 1522 del Cód. Civil. To- XVIII. Supresión de la resolución o redhibi-
mada del art. 1133 del Proyecto de 1998, coincidente con ción por obscurecimiento
el art. 1202 del Anteproyecto de 1954; los arts. 1089, 1090,
1092 y 1093 del Proy. Com. Dec. PEN 468/1992, y el Art. El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield
1861 Cód. de Québec. consideraba vicio redhibitorio que el inmueble
 (37) Es la regla del art. 1539 inc. 4º del Cód. Civil. Pro- se vuelva obscuro por edificarse en predio linde-
viene del art. 1134 del Proyecto de 1998, y el art. 1106 del ro, lo que era lógico porque actividad productiva
Proy. Com. dec. PEN art. 468/1992. cesaba con la caída del sol por no existir la luz
 (38) Recuérdese que la teoría de la frustración del fin eléctrica.  (40)
del contrato se origina a partir de la jurisprudencia bri-
tánica en los años 1647 in re Paradine c. Jane, en 1863, En esta época es inadecuado mantener el plan-
Taylor c. Caldwell y en 1902 los famosos casos de la Co- teo. Ni la solución, porque lo que Vélez anunció
ronación de Eduardo VII: Krell c. Henry y Herne Bay como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el de-
Steamboat Co. c. Hutton. Todos vinculados a contratos fecto, no se origina en la cosa objeto del contrato,
de locación en los que el uso era posible pero no propor- sino en otra causa ajena cual es la construcción
cionaba al locatario el fin buscado al contratar. V. LEIVA
FERNÁNDEZ, Luis F. P. “La Frustración de la causa fin
del contrato en “Cumplimiento de los contratos o  (39) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en LLAMBÍAS,
cumplimiento contractual” (Coord. Leonardo Pérez J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Código Civil Ano-
Gallardo) Bs. As. Ed. Rubinzal Culzoni. 2014, p. 437 a tado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, T. III-B, p. 195
459; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “La frustración de la V. nuestra crítica en LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Con-
causa fin del contrato” Revista Crítica de Derecho Pri- tratos de Locación” Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994,
vado. Ed. La Ley. Uruguay, Montevideo, N° 11 año 2014, p. 96.
p. 595; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. La frustración de  (40) Pese a ello el mismo artículo se reprodujo en Pro-
la causa fin del contrato en el Código Civil y Comercial yecto de Código Civil de 1993 de la Comisión creada por
de la Nación, en “Código Civil y Comercial de la Nación. dec. 468/1992. V. nuestra crítica en LEIVA FERNÁNDEZ,
Contratos” Suplemento Especial La Ley. Dir. STIGLITZ, Luis F. P., “Contratos de Locación” Buenos Aires, Abeledo
Rubén. Febrero 2015 p. 283. Perrot, 1994, p. 96.
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lindera inexistente al momento de contratar la lo- en cabeza del locatario, como destacan Colin y
cación.  (41) Fue suprimido en el art. 1204 del Código Capitant.  (45)
Civil y Comercial.  (42)
El Código Civil y Comercial incorporó la regla
XIX. Substitución de la regla sobre destruc- opuesta en el art. 1206.  (46)
ción de la cosa por incendio
XX. Acción ejecutiva por cobro de alquileres
Otra norma unánimemente resistida por la
doctrina  (43) fue la del art. 1572 del deroga- En algún fallo aislado de la Cámara Nacional
do Código Civil que presumía juris tantum, de Apelaciones en lo Civil  (47) se diferenció en-
que el incendio era un caso fortuito, y ponía tre el alquiler y las expensas libremente asumi-
en cabeza del locador la carga de la prueba de das por el locatario, admitiendo la vía ejecutiva
lo contrario y la consiguiente responsabilidad solo para el cobro del alquiler de suerte que en
del locatario, por lo que al locatario le bastaba cobro de las expensas, impuestos etc. libremen-
con probar el incendio sin necesidad de acre- te pactadas, debieron tramitar en un proceso de
ditar los varios requisitos de procedencia del conocimiento.
caso fortuito. Era una injustificada inversión El art. 1208 del Código Civil y Comercial man-
de onus probandi.  (44) tiene para ambos ítem la acción ejecutiva previs-
Resultaba necesario adecuar la regla a las res- ta por el Código Civil.  (48) Establece que el canon
ponsabilidades derivadas de la guarda de la cosa locativo comprende el precio de la locación y to-
das otras prestaciones de pago periódico asumi-
das convencionalmente por el locatario.
 (41) Conf. REZZÓNICO, Luis María, “Estudio de los
contratos en nuestro derecho civil”. Buenos Aires, De- La referencia a la vía ejecutiva —que conte-
palma, 1969 t. II, p. 445; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., nían los arts. 1578 y 1581 del derogado Cód. Ci-
en LLAMBÍAS, J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Có- vil— se mantiene pese a ser una norma procesal,
digo Civil Anotado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, porque de ese modo se obliga a las Provincias a
t. III-B, p. 314; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Contratos prever tal proceso.
de Locación”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 96;
íd. “Las locaciones urbanas en los proyectos de reforma XXI. Intimación previa al desalojo por falta
del Código Civil”. En Rev. de Derecho privado y Comu- de pago
nitario. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, 2 p. 374.
 (42) El cambio legislativo podía hacerse supri- El art. 5º de la L. 23.091 exigía que previo a la
miendo la norma para aplicar principios generales o, demanda de desalojo por falta de pago el locador
con menor técnica pero mayor valor pedagógico, incor- intime al locatario a pagar los arriendos.
porar la norma opuesta que es lo que finalmente se de-
cidió. Hoy el art. 1222 exige esa intimación previa
 (43) V. MACHADO, José O. Exposición y comentario si el destino es habitacional. Sin embargo en la
del Código Civil Argentino. Buenos Aires, Lajouane, práctica —no se cumple la intimación de la ley
1899, t. IV, p. 327; LAFAILLE, Héctor Curso de Contratos, 23.091— porque si es omitida, los jueces la con-
Buenos Aires, 1928 p. 219; BORDA, G. A. Tratado de De- sideran suplida por el traslado de la demanda,
recho Civil Argentino. Contratos. Buenos Aires, Perrot, en vez de retrotraer el proceso. Es muy probable
1969, t. I, p. 567; REZZÓNICO, Luis M. Estudio de los
Contratos. Buenos Aires, Ed. Depalma. 1969 t. II, p. 351;
CLAVELL BORRÁS J., El contrato de locación en el Có-
digo Civil. Buenos Aires, Ed. Cooperadora de Dcho. y Cs.  (45) Conf. COLIN. A., CAPITANT, H. Cours elemen-
Sociales, 1978, p. 201; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en taire de droit civil français. Paris. Dalloz 1915 t. II. p. 555,
LLAMBÍAS, J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Código referido al incendio en el contrato de obra.
Civil Anotado, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1985,  (46) Nuevamente aquí debía optarse entre la lisa y
t. III-B, p. 268; SPOTA Alberto G. — LEIVA FERNÁNDEZ, llana supresión de la regla del art. 1572 de Vélez, dejando
Luis F. P., Instituciones de Derecho Civil. Contratos. que ante el silencio se apliquen las reglas generales o ac-
Buenos Aires, La Ley, 2009-V, 1145. tuar con sentido pedagógico como en definitiva se hizo.
 (44) Con anterioridad propiciaron cambiar la regla el  (47) En CNCiv., sala J, 26/02/1991, Grinberg, Horacio
Proyecto de Código Civil de 1936 (art. 1036); el Antepro- M. c. Canal, Beatriz E. y otro, LA LEY, 1991-C, 356 por
yecto de 1954 (art. 1214), y el Proyecto de Código Civil de ejemplo, aunque se habilitó la vía ejecutiva se hizo mé-
1993 de la Comisión creada por dec. 468/1992 (art. 1103) rito de haberse pactado expresamente en el contrato.
y el art. 1137 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la  (48) Coincide con el art. 1139 del nuevo Proyecto de
República Argentina. Código Civil de 1998.
80 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

que ahora suceda lo mismo porque la situación en razón de la posesión y no de la posición con-
es análoga. tractual.
XXII. Obligaciones del locatario Por fin, el art. 1210 del Código Civil y Comer-
cial prevé la obligación del locatario de restituir
Todas las existentes en el derogado Código la cosa. El segundo párrafo es de práctica en la
Civil subsisten en el actual. La obligación de no contratación contemporánea.
variar el destino está recibida en el art. 1205 del
Código Civil y Comercial.  (49) XXIII. Nueva obligación del locatario: entre-
gar las constancias de pagos de servicios
La obligación prevista en el art. 1206 del Có-
digo consiste en conservar la cosa en buen es- Si el locatario asume el pago de expensas o
tado.  (50) servicios puede hacerlo bajo una doble modali-
dad, entregar su monto al locador para que sea
El art. 1207 recibe la obligación de mantener la éste quien pague la deuda, o pagarla el locatario
cosa en buen estado.  (51) Sobre las reparaciones directamente al tercero acreedor en cuyo caso
urgentes que corren a cargo del locador, basta debería entregar la constancia de pago al loca-
con que el locatario le curse algún tipo de notifi- dor al cesar el vínculo contractual. Suele pactar-
cación, que en casos de urgencia puede revestir se incluso la entrega periódica como modo de
cualquier medio (vg. el envío de un mensaje de mantener la certeza de conservarse el servicio
texto por telefonía celular, etc.).  (52) de que se trate.
La obligación de pagar el canon convenido El Código Civil y Comercial incorpora la obliga-
está prevista en el art. 1208 del Código Civil y Co- ción del locatario de entregar al locador, junto a la
mercial.  (53) tenencia de la cosa locada al concluir la locación,
También es obligación del locatario conforme las constancias —recibos— de los pagos efectua-
a lo previsto en el art. 1209 pagar cargas y contri- dos en razón de la relación locativa de servicios
buciones por la actividad que desarrolle en el in- prestados en el inmueble (art. 1210).  (55)
mueble.  (54) El segundo párrafo recibe la regla del Se utiliza la voz “constancias” para abarcar al
art. 1553 del Cód. Civil, que en realidad es inne- pago por débito directo.
cesaria porque la obligación de pagar las cargas
y contribuciones que graven la cosa, se impone XXIV. Cesión y sublocación
Lo prescripto en arts. 1213 a 1216, no cambia
el principio que existía en el Código Civil.  (56)
 (49) Es la regla de los arts. 1503, 1504, 1554, y 1555 del
Cód. Civil. Proviene del art. 1136 del Proyecto de 1998 La cesión se autoriza en forma excepcional si
y art. 1100 y 1099 inc. 1º del Proy. de la Com. dec. PEN se cumple con la norma de cesión de posición
468/1992.
contractual del art. 1636 y ss. Código Civil y Co-
 (50) Recibe las reglas de los arts. 1561, 1564 Cód. Civil;
mercial.
los arts. 49 y 50 de la ley 21.342 (vigentes). Proviene del
Proyecto de 1998 art. 1137. Como antecedentes pueden La sublocación solo se autoriza si no hay pacto
versen los arts. 1099 inc. 2º y 1102, Proy. de la Com. dec. en contrario, pero aun así el locatario debe se-
PEN 468/1992.
guir un procedimiento que consiste en comuni-
 (51) Proviene del art. 1138 del Proyecto de 1998. Tam-
bién es la regla del art. 1102 Proy. de la Com. dec. PEN
car al locador por medio fehaciente su intención
468/1992. se sublocar indicando nombre y domicilio del
 (52) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías Leo- potencial sublocatario y el destino que le asigna-
nardo. Locación en Código Civil y Comercial de la Na-
ción, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G. Dirs.). Bs.
As. La Ley, 2014 T. III. p. 972.  (55) Del Proyecto de 1998 art. 1141, y art. 1106 del
 (53) Se origina en el art. 1579 del Cód. Civil y art. 6º L. Proy. de la Com. dec. PEN 468/1992, y arts. 1615 y 1616
23.091. Proviene del art. 1139 del Proyecto de 1998. Tam- del Código Civil.
bién puede concordarse con el art. 1099 inc. 3 y 1104 del  (56) El origen de mis propuestas en este ítem, apro-
Proy. de la Com. Dec. PEN 468/1992, aunque reformado. badas por la Comisión, resultan de los arts. 1144, 1145 y
 (54) Proviene del Proyecto de 1998 art. 1140, Art. 1212 1146 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la Repú-
del Anteproyecto de 1954 y art. 1113 del Proy. de la Com. blica Argentina, inspiradas en preceptos del Cód. Belga
dec. PEN 468/1992. y el de Québec.
Luis F. P. Leiva Fernández | 81

rá al inmueble. Recibida la comunicación el lo- nos utilizar o no, y no porque exista tácita recon-
cador puede oponerse, manifestándolo también ducción.
por medio fehaciente, dentro de los diez días. Su
silencio importa conformidad con la intención Si el monto del alquiler pagado luego de venci-
del locatario. do el plazo contractual excede al anteriormente
pagado no corresponde asumir que hay un nue-
No cumplir con este procedimiento o ignorar vo contrato.  (58)
la negativa del locador importa violar la prohi-
bición de no variar el destino de la cosa locada. XXVI. Resolución anticipada

Se suprime la proporción del precio de la su- El art. 1221 recibe la resolución anticipada por
blocación en relación al monto del alquiler prin- el locatario. Proviene del art. 8° de la ley 23.091
cipal requerida por el art. 1583 del Cód. Civil. con el ámbito extendido a todos los destinos por
el art. 29 bis de la ley 23.091 incorporado por la
Finalmente, el art. 1216 referido a las acciones ley 24.808.
directas entre locador y sublocatario asume el
contenido de los arts. 1591, 1592, 1601 inc. 2° y La propuesta originaria como el art. 8° de la
4°, 1606 y 1607 del Cód. Civil.  (57) ley 23.091, establecía que el aviso de resolución
debía efectuarse al menos con sesenta días de
XXV. Continuación de la locación concluida antelación. El Código, sin embargo, no contiene
antelación alguna lo que puede originar abusos
El nuevo art. 1218 recibe la regla del deroga- de las partes y planteos judiciales.
do art. 1622, en cuanto prohíbe la tácita recon-
ducción y autoriza la continuación del contrato Hay otros dos supuestos de resolución antici-
bajo sus mismos términos aun vencido el plazo pada que, con buen criterio, no han sido recibi-
contractual. dos en el Código.  (59)
Sin embargo existe una diferencia entre la re- XXVII. Desalojo
gla derogada y la del art. 1218. Consiste en diluci-
dar quién es el legitimado para dar por conclui- El nuevo art. 1223 proviene de los arts. 1609 y
da la locación luego de vencido el plazo contrac- 1611 del Cód. Civil, y establece un plazo mínimo
tual, pues el artículo derogado solo legitima al
locador, y el actual 1218 —igual que el que tam-  (58) ARIAS CÁU, Esteban Javier y NIETO, Matías
bién elaboré para el Proyecto de Código Civil de Leonardo. Locación en Código Civil y Comercial de
1998— pone en pie de igualdad a locador y loca- la Nación, Comentado (RIVERA J. C. - MEDINA, G.
tario, autorizando que sea cualquiera de ambas Dirs.). Bs. As. La Ley, 2014 T. III. p. 992, consideran que
“si el pago que se recibe es por un monto diferente al an-
partes quien comunique a la otra su voluntad
teriormente pactado (usualmente con un incremento
de concluir el vínculo locativo prolongado en el del valor locativo), se alteraría un elemento esencial del
tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. contrato y, entonces, deberá entenderse que se ha cele-
brado un nuevo contrato de locación”.
La Comisión añadió que la recepción de pagos
 (59) Me refiero en primer lugar a la inclusión en la
durante la continuación de la locación no altera propuesta originaria de la resolución anticipada por vo-
lo dispuesto sobre la no existencia de tácita re- luntad del locador, para construir mayor superficie cu-
conducción. Es un principio admitido sin fisuras bierta, que es el que contenía el derogado art. 1507. En
con anterioridad, aunque quizás innecesario, todo caso, lo cierto es que en la práctica no se utiliza. El
puesto que la continuación de la locación bajo segundo caso no incorporado al Código es el de resolu-
sus mismos términos implica necesariamente el ción anticipada por voluntad del locatario, si han trans-
pago, cobro y otorgamiento de recibo de alqui- currido 5 años de locación en cuyo caso la indemniza-
leres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo ción sería del 10% del precio correspondiente al plazo
lo hace en virtud de los deberes seguidos de la pendiente del contrato. No incluí dicho supuesto, pro-
puesto en el Proyecto de 1998, porque como hasta los
continuación de la locación que está en sus ma- cinco años se sigue aplicando el inc. a) del art. 1221, que
no tiene tiempo máximo de aplicación, los ámbitos tem-
porales de ambos incisos se superponen. Además, el re-
 (57) Mi propuesta se basó en el art. 1148 del Pro- sultado económico de aplicar este supuesto es muy in-
yecto de 1998, que a su vez se inspiró en lo dispuesto cierto pues depende de la duración prevista del contrato.
en el art. 117 del Proy. Com. Dec. PEN 468/1992, tomado En todo caso hasta los 20 meses restantes favorece al lo-
del art. 1224 del Anteproyecto de 1954. catario y a partir de allí lo perjudica.
82 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

de ejecución de las sentencias de desalojo de La norma proviene del art. 1156 del Proyecto
diez días. De esta manera se respeta las facul- de Código Civil de 1998 que sin embargo pro-
tades provinciales sobre el procedimiento y a puso: “Facultad de retención. El ejercicio del
la vez se elimina del código de fondo la enorme derecho de retención por el locatario lo faculta
multiplicidad de plazos de desalojo contenidos a obtener de la cosa retenida el provecho que
en el Código vigente  (60), y su cómputo igualmen- produzca espontáneamente. Si lo hace queda
te complicado. obligado a compensar su valor al momento de la
percepción con la cantidad correspondiente de
XXVIII. Caducidad de la fianza en las loca- la suma que le es debida”.
ciones prorrogadas
Esa propuesta —sin embargo— no se refería
El art. 1225 del Código Civil y Comercial de la solo a frutos naturales sino a provechos produci-
Nación recibe lo dispuesto en derogado art. 1582 dos espontáneamente, porque lo significativo es
bis del Código Civil incorporado por ley 25.628, el valor de la ocupación del inmueble, que —sin
con alguna ligera modificación gramatical.  (61) duda— no es un fruto natural.
En virtud de tal regla la fianza caduca al mo- Es que el problema no son los frutos natura-
mento de vencer el plazo convencional del con- les que, fuera de los contratos agrarios, son de
trato. Si las partes del contrato de locación de- escasa trascendencia económica, sino que la
ciden renovarlo o prorrogarlo en forma expresa retención regular no autoriza el uso de la cosa
o tácita, o continuarlo en los términos del art. (art. 2591 inc. a del Código Civil y Comercial)
1218 debe requerirse el consentimiento expre- por lo que el ex locatario retenedor de inmue-
so de parte del fiador para prolongar la garantía. ble debería cerrar la casa e irse, para no usarla,
En caso de no obtenerse la fianza se considera lo que importaría desperdiciar el valor del uso y
caduca desde el vencimiento del plazo contrac- una doble pérdida, para el ex locador retenido
tual.  (62) significa perder un valor con el que podría haber
Esta regla no rige para la garantía por falta de saldado la deuda que se le reclama, y para el ex
restitución de la cosa locada. locatario retenedor salir a pagar un nuevo alqui-
ler a un tercero. Es, en síntesis, la pérdida de un
XXIX. Facultad de retención valor para la sociedad, para el retenedor y para el
retenido sin que nadie se beneficie. Esta doctrina
El art. 1226 del Código Civil y Comercial facul- sostiene Medeiros da Fonseca fue aceptada por
ta al ex locatario retenedor a percibir los frutos los tribunales innumerables veces, vg. antiguo Tri-
naturales que produzca la cosa retenida impu- bunal de Relación de Minas Gerais del 19 de enero
tando su valor a compensar la suma que le es de 1918.  (63) por el cual se decidió que el locatario
debida. Desde luego que el ex locatario no está cuando retiene el inmueble en virtud de mejoras,
obligado a hacerlo aun en caso de retener la cosa no está sujeto al aumento del alquiler; y el fallo de
que tuvo alquilada. Es una facultad no un deber. la Cámara 5ª del Tribunal de Apelación del Distrito
Federal, el 11 de noviembre de 1941  (64) que admitió
la posibilidad de compensar la indemnización
 (60) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en LLAMBÍAS,
de las mejoras con los alquileres.
J. J. (Dir.), ALTERINI, A. A., (Coord.), Código Civil Ano-
tado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, t. III-B, p. 321 En nuestro medio debo destacar los fallos de
com. al art. 1610. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
 (61) Plural en la primer oración, en la segunda se eli- sala A del 25/11/1988 in re “Santiago, Juan M. c.
mina la expresión “concluido éste”, por ser innecesario
el “éste” y porque la voz “concluido” puede interpretarse
Santamaría de Di Fonzo, Gracia”, LA LEY, 1989-A,
como “celebrado”. 499  (65); en menor medida CNCiv., sala B 4/6/2004
 (62) V. LEIVA FERNÁNDEZ. Luis F. P. La fianza en la lo-
cación (El nuevo art. 1582 bis del Código Civil), en La Ley
2002-E, 1029; en “·Antecedentes Parlamentarios”, Ed. La  (63) “Direito”, vol. 50, p. 370. Citado por MEDEIROS
Ley año IX, Nº 9 octubre de 2002 pág. 1893, y en “Revista DA FONSECA, Arnoldo, Direito de retenção. Río de Ja-
Universitaria La Ley”. Ed La Ley. Año VI. Nº 1 Febrero de neiro, Forense 1957, p. 282.
2004 p. 1; LEIVA FERNÁNDEZ. Luis F. P. “La fianza en la  (64) Jurisprudência do Tribunal de Apelação”, vol. IX,
locación, ante la Corte Suprema” en La Ley 2004-D, 85; p. 42.
LEIVA FERNÁNDEZ. Luis F. P. “Ensayos de Derecho Civil  (65) V. También LEIVA FERNÁNDEZ Luis F. P., Con-
y Técnica Legislativa” Bs. As. Ed. La Ley. 2007. tratos Civiles y Comerciales. Colección de Análisis Juris-
Luis F. P. Leiva Fernández | 83

in re, Katz, Humberto A. c. Buenos Greens S.A., de la cosa y no el uso mismo que sólo es una
en LA LEY, 14/10/2004, 6, y particularmente el utilidad”.
de la sala C, de la misma Cámara del 27/05/2004
in re “Instituto Universitario Nacional de Arte En la retención regular del actual art. 2587 el
c. Falak, Luis y otros”, DJ, 2004-3, 270 - LA LEY, retenedor puede imputar al pago de su crédito
07/10/2004, 3. los frutos naturales o industriales que perciba
sin usar la cosa, tal como lo prescribe el Código
Tengo escrito:  (66) Es que no toda utilidad es de Japón de 1891, en su art. 297, y en la doctrina
fruto. “Habitar en una casa, pasear en un jardín, Manresa y Navarro, Sancho Rebullida, Caravelli,
vestir un traje o consumir alimentos implica uti- Medeiros da Fonseca, y en nuestro país Acuña
lidad, pero no son frutos de la cosa”.  (67) Anzorena, Lafaille, Llambías.
El punto pasa por la distinción entre el conte- El tema referido a imputar al pago del crédi-
nido del ius utendi y el ius fruendi, es decir el uso to por el que se retiene con los frutos naturales
y el fructus, el uti y el frui. o industriales que perciba el retenedor sin usar
la cosa, ahora quedó resuelto por el Código Civil
“Usos es el goce directo de la cosa; si bien y Comercial (art. 2590 inc. c) para todos los su-
puede tener valor económico. Fructus —en cam- puestos de retención, por lo que, desde el punto
bio— es todo aquello que tiene utilidad econó- de vista de la legística el precepto resulta inne-
mica. cesario por ser una mera reiteración de la regla
La noción de fructus es más amplia, pero con- general ya referida.
ceptualmente distinta: el usus tiene referencia Sin embargo respecto de la aplicación de la re-
personal e inmediata, e implica una relación di- tención a la locación, mi propuesta iba más allá,
recta con la cosa; el fructus es, por el contrario, para abarcar lo que Biondi denomina “utilidad”
entidad económica autónoma, que da utilidad, para el caso del ex locatario de inmueble en el
además de directamente, por su valor económi- que el uso de la cosa tiene un valor.  (71)
co y como medio de cambio”.  (68)
Propuse que en el art. 1226 para el supuesto
Es decir que el uso de la cosa, “habitar en una especial de la locación de inmueble se compen-
casa” como expresa Biondi, configura una mera sase el crédito por el que se retiene con el valor
utilidad y no un fruto civil: sin embargo de esa del uso del inmueble retenido que es un prove-
utilidad habrá de surgir el fruto civil pues éste se cho espontáneo.
determina “por efecto de una relación jurídica
respecto a la cosa, por la que alguno tiene de- En la retención del ex locatario de inmueble, el
recho de gozar de ella y como correspondencia quid no reside en qué hacer con los frutos natu-
debe dar una entidad económica que puede ser rales, sino en qué hacer con el uso del inmueble
en especie o en dinero, calificada precisamente retenido que el retenedor por aplicación de re-
como fruto civil”.  (69) glas generales, no está autorizado a usar; por lo
que el ex locatario retenedor de inmueble debe-
Los frutos civiles son “los que no nacen de ría cerrar la casa e irse, para no usarla. Como sos-
la misma cosa, sino que se perciben extrínse- tuve eso significaría desperdiciar el valor del uso
camente por ocasión de la misma”.  (70) Es fruto y una doble pérdida, para el ex locador retenido
civil o rédito entonces, la retribución por el uso perder un valor con el que podría haber saldado
la deuda que se le reclama, y para el ex locatario
retenedor tener que pagar un nuevo alquiler a
prudencial Buenos Aires, Editorial La Ley, 2002-338. un tercero. Es, en síntesis, la pérdida de un valor
 (66) Está ampliamente tratado en mi obra LEIVA para la sociedad, para el retenedor y para el rete-
FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Derecho de retención” Buenos nido sin que nadie se beneficie, sin que la deuda
Aires, Astrea, 1991 N° 171, p. 212 y ss.
no se pague, ni se cobre.  (72)
 (67) BIONDI, Biondo, Los bienes, Trad. A. Martínez
Radio, Barcelona, Bosch, 1961, p. 224, n° 39.
 (68) BIONDI, Biondo, Los bienes, p. 224, n° 39  (71) En el derogado Código Civil los casos surgían de
 (69) BIONDI, Biondo, Los bienes, pp. 245-246, n° 44. los arts. 1547 referido a la locación de inmueble, y la nota
 (70) VINNIO, Arnoldo, Comentario académico y fo- al art. 1537 y el art. 2223 referido al depositario irregular.
rense a los cuatro libros de las Instituciones imperiales  (72) V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Derecho
de Justiniano, t. II, p. 621, al pie. de retención” Bs. As. Astrea 1991 N° 167 y ss.; LEIVA
84 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Es en definitiva la aplicación al supuesto espe- inc. c) es decir, la pérdida de un valor económico


cial de locación de inmuebles del mismo prin- cuya desaparición no beneficia a nadie.
cipio que la compensación de frutos (art. 2590
En síntesis propicié que el ejercicio del dere-
cho de retención por el ex locatario lo faculte a
FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Locación” en Comentarios compensar el valor del uso del inmueble con el
al Proyecto de Código Civil y Comercial” (Julio César del crédito que le es debido, lo que llevaría a que
RIVERA, Director) Abeledo Perrot, 2012, p. 609 y ss.; el 1226 expresase  (73): “Facultad de retención. El
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. “Derecho de retención” ejercicio del derecho de retención por el locatario
en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comer- lo faculta a obtener de la cosa retenida el provecho
cial”. (Julio César RIVERA, Director) Abeledo Perrot, que produzca espontáneamente. Si lo hace queda
2012, p. 1171; La facultad de retención en el Proyecto obligado a compensar su valor al momento de la
de Código Civil”. En Revista de Derecho Comercial del
percepción con la cantidad correspondiente de la
Consumidor y de la Empresa. Ed. La Ley. Año III, N° 5
Octubre de 2012 p. 41 y ss.; “El contrato de locación de
suma que le es debida”. u
cosas en el Código Civil y en el Proyecto de 2012” En
Revista de Derecho Privado y Comunitario. Bs. As. Ru-
binzal Culzoni 2014, N° 2 p. 41.  (73) Como el propuesto art. 1156 del Proyecto de 1998.
El contrato de leasing en el
Código Civil y Comercial
Por Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli

Sumario: I. Introducción.— II. La regulación del leasing en el Código Civil y Comercial de la


Nación: avances metodológicos y señalamiento general de las reformas.— III. Las normas del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación relativas al contrato de leasing.— IV. La integración de las
normas del Código Civil y Comercial sobre leasing con las normas de la teoría general del
contrato.— V. Valoración conclusiva.

I. Introducción anterior, emergente de la ley 25.248, con las va-


riantes de las que habremos de ocuparnos luego.
El 1º de Agosto de 2015 comenzará a regir el
Código Civil y Comercial de la Nación, que es fru- Para comprenderlo acabadamente, creemos
to del tesonero esfuerzo de varias generaciones conveniente recordar las principales etapas que
de juristas, representados magistralmente por la figura ha presentado entre nosotros. Así:
los integrantes de la “Comisión para la elabora-
ción del Proyecto de ley de reforma, actualización 1) El contrato de leasing se desarrolló inicial-
y unificación de los Códigos Civil y Comercial de mente en nuestro país como una figura atípica
la Nación”, Dres. Ricardo LORENZETTI, Elena aunque con una incipiente tipicidad social, reci-
HIGHTON y Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. biendo consagración legislativa recién en el año
1995, con el dictado de la ley 24.441 sobre “Finan-
Se trata de una obra significativa que introduce ciamiento de la vivienda y la construcción”.  (2) La
profundas reformas al Derecho Privado argen-
tino, que atienden a los cambios económicos
sociales operados en las últimas décadas y a las de Derecho Contractual, Noemí L. NICOLAU (Directora),
exigencias axiológicas imperantes. Lo dicho no Ariel ARIZA, Sandra FRUSTAGLI y Carlos A. HERNÁNDEZ
supone una ruptura con nuestra tradición jurí- (Coordinadores), Tomo II, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009,
dica, dado que el nuevo Código preserva buena ps. 663 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, FRUSTAGLI,
parte de las normas precedentes, sean las de Sandra Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”,
los Códigos históricos —Civil y de Comercio—, en Código Civil de la República Argentina. Explicado, Ri-
cardo L. LORENZETTI (Director), Carlos A. HERNÁNDEZ
como también de algunas leyes especiales. (Coordinador), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2011, T. VI,
Así sucede con el contrato de leasing  (1), res- pág. 109 y ss. Puede consultarse también con provecho
a: PAOLANTONIO, Martín Régimen legal del leasing. Ley
pecto del cual se decidió consolidar el régimen
25.248, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; y COMPAGNUCCI
DE CASO, Rubén, “Ley 25.248. Contrato de leasing”, en AA.
 (1) Volvemos sobre esta figura, a la que le hemos dedi- VV., Código Civil y normas complementarias”. Análisis doc-
cado varios estudios e investigaciones, entre otros: FRES- trinal y jurisprudencia”, T. 8C, Director Alberto J. BUERES,
NEDA SAIEG, Mónica; FRUSTAGLI, Sandra y HER- Coordinador Elena HIGHTON, Hammurabi, Buenos
NÁNDEZ, Carlos, Leasing, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2012, pág. 489 y ss.
Aires, 2002; FRUSTAGLI, Sandra Analía y HERNÁNDEZ,  (2) Si bien las sucesivas leyes de entidades financieras
Carlos A., “Leasing”, en AA.VV., Fundamentos (ley 18.061 arts. 18 inc. i y 10 inc. k y ley 21.526 arts. 22 inc. j
86 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

sanción de esta ley, que permitió que el contrato propósito se consideró conveniente desplazar el
de leasing transpusiera los difusos ámbitos de la eje de la atención hacia al leasing mobiliario, de
tipicidad social para ingresar al limitado campo más sencilla concreción, y se redefinió la catego-
de las figuras que ostentan tipicidad legal, res- ría de sujetos hacia quienes va dirigida princi-
pondió a objetivos muy específicos, vinculados palmente esta operatoria. El estudio detenido de
al propósito gubernamental de brindar instru- la totalidad de los antecedentes parlamentarios,
mentos jurídicos que, sirviendo de marco legal demuestra que en esa oportunidad el leasing fue
a operaciones financieras, contribuyeran a solu- pensado como herramienta de financiamiento
cionar el grave déficit habitacional existente en de las pequeñas y medianas empresas (Pymes)
nuestro país. para la adquisición de bienes de capital, más que
para satisfacer las necesidades de consumo de
2) El primer impulso legislativo, no logró los nuestra población.  (5)
fines esperados. Frente a esa situación, el 25 de
marzo de 1999, el PEN, decidió remitir un proyec- 3) Finalmente, el Código Civil y Comercial
to de ley de leasing que viniera a sustituir la nor- intenta consolidar el régimen legal mediante la
mativa contenida en la ley 24.441, que seguía muy “recodificación” de la figura, que con algunas
de cerca los lineamientos trazados para el leasing variantes, se integra ahora —de un modo más
en el Proyecto de Código Civil de 1998.  (3) Luego categórico y directo— al sistema general de De-
de una relativamente rápida discusión parlamen- recho Privado, con todas las implicancias que
taria, el mismo recibió consagración legislativa habremos de ver seguidamente.
el 10 de mayo de 2000, a través de la ley 25.248,
que fue promulgada parcialmente el 14 de junio II. La regulación del leasing en el Código Ci-
de 2000. En nuestro parecer, las reformas incor- vil y Comercial de la Nación: avances metodo-
poradas, lejos de venir impuestas por la realidad lógicos y señalamiento general de las reformas
social, constituyeron un nuevo intento legislativo Conforme se adelantara en el punto anterior,
por “expandir” masivamente en nuestro medio el nuevo Código —en sintonía con el Proyecto de
la figura del leasing, aunque priorizando en esta Código Civil de 1998—, incluye al leasing dentro
ocasión al leasing “mobiliario”.  (4) Para lograr tal del listado de contratos de los que se ocupa ex-
presamente.
y 24 inc. k) contemplaron entre las incumbencias de éstas
la de “dar en locación bienes de capital adquiridos con tal A esos efectos, la ley 26.994 que sancionara el
objeto” —expresión bajo la cual quedaban comprendidas 1º de Octubre pasado al “Código Civil y Comer-
las operaciones de leasing—, no llegaron con ello a darle cial de la Nación”, en su art. 3º, inc. f) deroga “Los
un marco regulatorio que le confiriese al convenio tipi- Capítulos I —con excepción del segundo y tercer
cidad legal. párrafos del art. 11— y III —con excepción de los
 (3) El Proyecto de Código Civil de 1998 ha inspirado párrafos segundo y tercero del art. 28— de la ley
de tal manera a la ley 25.248, que cuando en el mes de 25.248”, de modo que a partir de la entrada en
diciembre de 2001 la Comisión de Legislación General vigencia del Código unificado —1º de Agosto de
consideró el “Mensaje Nº 731 y Proyecto de ley de Uni-
ficación de los Códigos Civil y de Comercio”, decidió su-
2015—, los Capítulos y normas de la ley 25.248
primir el Capítulo V de la Parte Especial dedicado a la no derogadas, seguirían ocupándose de aquellos
regulación del “Leasing”. Por otra parte, vale la pena re- aspectos del leasing ajenos al campo negocial,
cordar que el Proyecto de Código Civil de 1998 se ha nu- especialmente en lo que refiere a los efectos del
trido en este tema, de la Convención de Ottawa, de los concurso o quiebra del dador y del tomador  (6);
Principios de Unidroit y de las leyes de los países socios o
asociados al MERCOSUR.
 (4) Prueba de lo dicho, lo constituye el mensaje de  (5) Así quedó evidenciado en su debate en la Hono-
elevación del proyecto remitido por el PEN, en donde se rable Cámara de Diputados del Congreso de la Nación en
afirma que se busca presentar un nuevo texto que “...sobre el cual se afirmó de modo contundente que “...la preocu-
la base de la ley 24.441 y la experiencia de la figura en pación esencial en cuanto a esta herramienta radica en
otros países, tenga el propósito de otorgar mayor al- que se trata de un producto que beneficia a las Pymes”,
cance a este instrumento y permitir así la celebración en Antecedentes Parlamentarios, cit., p. 1965.
de contratos de leasing a gran escala...”, generando  (6) Se encuentran ubicadas en el Capítulo I de la ley
con ello “...un mayor consumo de ciertos bienes mue- 25.248 y textualmente disponen que: “En caso de con-
bles”. Ver Ley 24.441 — Financiamiento de la vivienda y curso o quiebra del dador, el contrato continúa por el
la construcción, La Ley, Antecedentes Parlamentarios, plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción
págs. 1944 y 1945. de compra en el tiempo previsto. En caso de quiebra del
Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli | 87

a los temas impositivos de bienes destinados al a algunas normas que han merecido un ajuste
leasing  (7) —incluidas las normas que refieren a insignificante, relativos a explicitar referencias
su vigencia y alcances—.  (8) normativas o a pequeños ajustes de redacción.
Por su parte, las siete [7] restantes (arts. 1232;
Como se advierte, la recodificación se ciñe a 1237; 1239; 1244; 1245; 1246 y 1250) sí presentan
los aspectos contractuales, ubicando al leasing cambios, aunque no puede negarse que tienen
en el Capítulo 5 del Libro III, Título IV relativo diferentes intensidades, ya que van desde ajus-
a los “Contratos en particular”. Lo hace luego de tes de vocablos, a reordenamientos internos o a
ocuparse de la “locación” y antes de la tipifica- cuestiones derivadas de los alcances de la citada
ción del contrato de “obra y servicios”. Le dedica derogación parcial.
veinticuatro [24] disposiciones que mantienen
—en general— la secuencia y contenido que re- Los ajustes reseñados, que a priori podrían ser
sulta de la Ley 25.248. Al respecto se precisa que vistos como de menor envergadura, esconden
diecisiete [17] de ellas (arts. 1227; 1228; 1229; sin embargo un cambio metodológico sustan-
1230; 1231; 1233; 1234; 1235; 1236; 1238; 1240; cial, del que cual pueden extraerse algunas con-
1241; 1242, 1243; 1248 y 1249) se encuentran sideraciones iniciales, a saber: 1) La tipificación
inalteradas o casi intactas. En ese grupo hemos del contrato de leasing se integra al sistema ge-
decidido incluir —aunque el tema es opinable— neral del nuevo Código, lo que supone —al estilo
de lo que planteaba el Proyecto de Código Civil
tomador, dentro de los sesenta [60] días de decretada, el
de 1998— un encuadramiento más directo en el
síndico puede optar entre continuar el contrato en las sistema general del Derecho Privado, sea en lo
condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso pre- referente a los principios generales consagrados
ventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato en el Título Preliminar, como también en los que
o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites pre- surgen de las teorías generales sobre obligacio-
vistos en el art. 20 de la Ley 24.522. Pasados esos plazos nes, contratos y responsabilidad civil (Títulos I,
sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera II y V del Libro III). En particular, y sólo a título
resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir inmedia- ejemplificativo, entendemos que esa integración
tamente el bien al dador, por el juez del concurso o de habrá de posibilitar una mirada más concreta
la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhi-
bición del contrato inscrito y sin necesidad de trámite o
del modo bajo el cual el leasing se perfecciona
verificación previa. Sin perjuicio de ello el dador puede —como contrato paritario o predispuesto— o si
reclamar en el concurso o en la quiebra el canon deven- queda subsumido en el campo de las relaciones
gado hasta la devolución del bien, en el concurso pre- de consumo. Del mismo modo, la conexidad que
ventivo o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, y se reconoce en el subtipo del leasing financie-
los demás créditos que resulten del contrato” (Párrafos 2º ro deberá integrarse con las normas generales
y 3º párrafo del art. 11). Al mantenerse vigente el mismo que el Código unificado recoge sobre la materia;
régimen, claramente se busca consolidar los consensos 2) Los problemas concursales e impositivos
existentes sobre la materia, construidos a partir del diá- mantendrán los criterios hoy vigentes, y desde
logo entre la ley de leasing y la ley concursal. Sobre la
la ley especial —en esos tópicos subsistentes—,
materia puede verse a RIVERA, Julio César; ROITMAN,
Horacio y VÍTOLO, Daniel, Ley de Concursos y Quie- dialogará con los regímenes generales relativos
bras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. II, arts. 77 a 171; a esos problemas.
ROITMAN, Horacio, Efectos de la quiebra sobre los con-
tratos preexistentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005,
III. Las normas del Código Civil y Comercial
ps. 573 y ss. de la Nación relativas al contrato de leasing
 (7) El Capítulo II de la ley 25.248 principalmente Hemos señalado anteriormente las consolida-
aborda la problemática del “Impuesto al valor agregado”
(arts. 22 y ss.).
ciones y reformas que trae el Código unificado.
 (8) Por eso se preservan los párrafos segundo y tercero
Ahora pasamos a considerarlas brevemente.
del art. 28 que establecen que “Las disposiciones del ca- 1) Las normas del Capítulo 5 sobre “Leasing”,
pítulo II (arts. 22 a 25, ambos inclusive) de la presente ley
que tienen su fuente directa en la parcialmente
entrarán en vigencia el día de su publicación en el Bo-
letín Oficial y surtirán efectos para las operaciones que derogada ley 25.248, refieren a diferentes ejes,
se realicen entre dicha fecha y la que fije el Poder Ejecu- respecto de los cuales hemos decidido recordar
tivo como plazo de finalización del régimen. Las califica- los siguientes:
ciones, plazos y demás requisitos o condiciones del tra-
tamiento impositivo del leasing no impiden la aplicación a) Los arts. 1227, 1228, 1229, 1230 y 1240, se
de esta ley a todos los demás efectos”. ocupan del concepto legal de leasing, y sus ele-
88 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

mentos esenciales tipificantes, de allí pueden retorno”, consiste en una técnica de asistencia fi-
desprenderse también sus caracteres, en sinto- nanciera que posibilita, en especial a las empre-
nía con la clasificación dogmática de los contra- sas, transformar sus activos fijos en dinero, obte-
tos propuesta en los arts. 966 y siguientes. niendo de este modo la liquidez necesaria para
su funcionamiento, sin perder la disponibilidad
En todos estos casos, no hay duda que se pre- material de los bienes. La estructura negocial
servan los consensos doctrinarios y jurispruden- presenta sólo dos sujetos, pero —al igual que en
ciales conformados a partir de la Ley 25.248, a los el leasing financiero— la operación económica
que remitimos.  (9) se formaliza jurídicamente a través de dos con-
tratos causalmente conexos: la adquisición pre-
b) El art. 1231 sigue refiriendo a la equívoca
via del bien del dador al tomador, y el leasing (de
denominación de “modalidades en la elección
retro). La licitud de esta variante de leasing, ya
del bien”. En su momento, criticamos esa ter-
no puede ponerse en duda. El Código unificado
minología puesto que “No se trata de trata sim-
convalida el criterio resultante de ley 25.248. Sin
ples ‘modalidades’ en la elección del bien sino
embargo, seguimos creyendo que el contrato de
del reconocimiento de las distintas operaciones
“lease back” sólo reviste validez cuando cumple
económicas que corresponden a cada subtipo
la doble función de asistencia financiera y ga-
de leasing regulado”.  (10)
rantía, en consecuencia, sería ilícito si sólo per-
Sobre el particular recordamos que tanto la sigue una finalidad de garantía respecto de un
ley 25.248 como el nuevo Código admiten tres crédito preexistente o concedido con anteriori-
variantes tipológicas: el “leasing financiero”; el dad a la celebración del leasing, de este modo se
“leasing operativo” y el “leasing de retro”. desalienta que las entidades financieras puedan
recurrir al leasing a fin de obtener una garantía
El primero, constituye una operación financiera en ocasión de la refinanciación de deudas.  (11)
mediante la cual una persona, generalmente en- La perspectiva es coherente con las respuestas
tidad financiera o sociedad de leasing, adquiere jurídicas que el Código Civil y Comercial de la
un bien, a requerimiento del tomador, cuyo uso y Nación consagra en materia de simulación, frau-
goce luego le transfiere a cambio del compromiso de o negocios usurarios —más aún cuando se
de pagar un canon periódico, concediéndole, a la trate de un contrato de crédito al consumo—, en
vez, una opción de compra del bien. Se manifiesta cuanto el leasing no escapa a los efectos de los
como un negocio trilateral que se implementa a negocios jurídicos.
nivel jurídico-formal a través de dos contratos bi-
laterales pero conexos, esto es, una compraventa En materia de subleasing, cuya viabilidad surge
(o bien una locación de obra) y el contrato de lea- ahora de lo previsto en el inc. f) del art. 1231, re-
sing propiamente dicho. sulta significativo señalar que se supera la lagu-
na normativa dada por la ausencia de previsión
Por su parte, en el “leasing operativo”, el da- legal expresa —en la ley 25.248— de acciones
dor es fabricante o vendedor de los bienes ob- directas entre dador y subtomador.  (12) En el es-
jeto del contrato; por lo cual existe consenso en quema normativo del Código Civil y Comercial,
cuanto a la preponderante finalidad de cambio tal vacío no existe puesto que resultan de aplica-
que ostenta, en cuanto posibilita al dador la co- ción los arts. 1069 a 1072, que sirven de marco a
locación de bienes en el mercado, aunque más la figura del subcontrato, y donde se contempla
no sea a través de la concesión del uso y goce. A de manera general la posibilidad de articular la
diferencia del leasing financiero, aquí la opera- acción directa cuando media subcontratación.
ción económica posee una estructura bilateral y
se implementa a través de un único contrato. Fi- c) El art. 1234 ratifica las exigencias de forma y
nalmente, el denominado “sale and lease back”, registración ya conocidas.
“lease back” o simplemente “leasing de retro o de

 (9) Sobre estas cuestiones puede verse —entre otras—  (11) CNCom., Sala A, 30/06/2009, IMP 2009-19 (oc-
a las obras citadas en la nota 1 de este trabajo. tubre), 1583.
 (10) Ver HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, FRUSTAGLI,  (12) Puede verse HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo,
Sandra Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”, FRUSTAGLI, Sandra Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica,
en Código Civil de la República Argentina. Explicado, op. “Ley 25.248”, en Código Civil de la República Argentina.
cit., pág. 117. Explicado, op. cit., pág. 122 y ss.
Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli | 89

d) Los arts. 1238 y 1243, aunque concernientes responsabilidad civil que puedan causar los bie-
a temas diversos, presentan un punto de contac- nes objeto del contrato. Los riesgos y montos por
to significativo. Sobre el tema recordamos que los que debe contratar el seguro son los que esta-
la segunda parte del primer párrafo de la norma blezca la reglamentación, o, en defecto de ésta, los
citada en primer término, al disponer que “Los que sean razonables. El damnificado tiene acción
gastos ordinarios y extraordinarios de conserva- directa contra el asegurador, en los términos del
ción y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas, contrato de seguro. El dador es responsable en los
que recaigan sobre los bienes y las sanciones oca- términos del artículo 1662 únicamente en los ca-
sionadas por su uso, son a cargo del tomador, ex- sos que no haya contratado este seguro. Las partes
cepto convención en contrario”, se relaciona con podrán convenir quién debe soportar el pago de
el art. 1243 —que también ratifica el criterio de la prima. La responsabilidad del tomador se juz-
la ley derogada— al consagrar que “La responsa- ga según el art. 1635”.
bilidad objetiva emergente del art. 1757 recae ex-
clusivamente sobre el tomador o guardián de las e) Los arts. 1248 y 1249, con pequeñísimas
cosas dadas en leasing”. modificaciones de redacción, mantienen el es-
quema de efectos que hoy resultan de los arts. 20
Se validan así, las soluciones aún vigentes en y 21 de la ley 25.248. A nuestro juicio, el diseño
la ley 25.248, que pueden afectar derechos am- legal deja subsistente las mismas dudas, inquie-
parados en normas constitucionales La persis- tudes e impugnaciones, que gran parte de nues-
tencia del régimen resulta, por tanto, altamente tra doctrina efectuara a los mismos, y que sinté-
criticable. ticamente señalamos seguidamente.  (15) Así, el
ámbito de aplicación de las disposiciones sigue
Decimos esto, por cuanto aun cuando pueda siendo restrictivo  (16), en tanto sólo contempla
intentar justificarse la exclusión de la respon- el incumplimiento de la obligación del tomador
sabilidad objetiva del dador —como lo hace el de pagar el canon convenido, de manera tal que
nuevo Código—, no parece razonable que ello ante el incumplimientos de otras obligaciones
no vaya acompañado de una prudente mitiga- a cargo de éste, y frente al incumplimiento de
ción, a través de una responsabilidad del dador obligaciones del dador, si no existe cláusula re-
que no asegura.  (13) Estamos convencidos que la solutoria expresa, deberá recurrirse a las normas
conducta de no asegurar, o de no hacerlo de modo generales relativas a la resolución por incum-
razonable, debería conducir a la responsabilidad plimiento (arts. 1087, 1088 y concs.). Además, la
del dador a fin de desalentar prácticas desacon- tutela resolutoria no se detiene, cualquiera sea
sejables, que pueden llegar —incluso— a lesionar el grado de cumplimiento que el contrato haya
derechos personalísimos de terceros.  (14) En esa alcanzado, como surge de lo dispuesto en los
orientación recordamos que el art. 1169 del Pro- arts. 1247, inc. c) y 1248, por ello nos parece que
yecto de Código Civil de 1998 establecía que “El estas normas exigen ser interpretadas a las luz de
dador del leasing tiene la carga de contratar un las exigencias de la buena fe negocial, y de ma-
seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de nera restrictiva cuando se trate de contratos de
leasing de consumo.
 (13) Ídem, pág. 148. En sentido similar, LORENZETTI,
R., Tratado de los contratos, 2ª ed. ampliada y actuali-  (15) Sin embargo, hay quienes han señalado que las
zada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, T. II, pág. 579 y disposiciones de los arts. 1247 y 1248 “no refleja lo que
ss. habitualmente sucede con el incumplimiento de las asis-
 (14) En comentario al texto original del Anteproyecto tencias financieras en cuotas, donde es habitual que el
de Código Civil y Comercial, ha dicho BARREIRA DEL- incumplimiento de cualquiera de las cuotas pactadas,
FINO que “Respecto de los terceros ajenos a la relación da lugar al decaimiento de todos los plazos ulteriores y
contractual que pudieren resultar damnificados por el se considera la obligación crediticia totalmente vencida
bien afectado al contrato de leasing, la obligación de y exigible”, BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Leasing”,
contratar un seguro, resulta inobservable ya que con- AA.VV. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Co-
duce a que las partes a internalizar los costos de los po- mercial, cit., pág. 632.
tenciales daños a terceros. También es muy importante  (16) Ver FRESNEDA SAIEG, Mónica; FRUSTAGLI,
la acción directa contra el asegurador, que el nuevo Có- Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos, Leasing, cit., pág. 108;
digo reconoce al tercero damnificado”, en “Leasing”, pu- HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, FRUSTAGLI, Sandra
blicado en AA.VV. Comentarios al Proyecto de Código Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”, en
Civil y Comercial, dirigido por RIVERA, Julio C., Abeledo Código Civil de la República Argentina. Explicado, cit.,
Perrot, Bs. As. 2012, pág. 631. pág. 154.
90 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Tampoco se prevén reglas especiales para el ficado, al mantenerse subsistentes los párrafos
caso de incumplimiento cuando el objeto del segundo y tercero del art. 11 de la Ley 25.248, en
leasing sean derechos intelectuales, marcas, diálogo con la ley 24.522.  (19)
patentes, modelos industriales y software  (17),
de modo que también en tales supuestos ha de c) Los 1244; 1245 y 1246, efectúan un cuida-
recurrirse al régimen contemplado en la teoría do reordenamiento interno, que a diferencia
general del contrato, ya citado. del art. 18 de la ley 25.248, distingue claramen-
te —en tres normas— la cancelación de la ins-
En lo referente al art. 1248, inc. a), aplicable cripción del leasing sobre cosas muebles no
a la falta de pago del canon del tomador de un registrables y sobre software, por orden judicial
leasing inmobiliario cuando no hubiere alcanza- o a petición del dador (art. 1244); de la solicita-
do a pagar un cuarto o más del monto total del da por el tomador (art. 1245); y de los deberes
canon, la habilitación directa de la demanda de y responsabilidades del encargado del registro
desalojo sin exigir intimación extrajudicial pre- respectivo, en orden al procedimiento de can-
via, sitúa al tomador en una situación gravosa celación (art. 1246).
—en particular si se piensa que el leasing inmo-
biliario puede ser habitacional— pues a fin de El cambio metodológico propuesto se acom-
paralizar el trámite por única vez deberá pagar paña con modificaciones de redacción, que sin
a más de lo adeudado y sus intereses, las costas embargo, no modifican los efectos vigentes, de
del proceso.  (18) modo que la interpretación doctrinaria y judicial
se verá así consolidada.
2) Las siete [7] normas restantes (arts. 1232;
1237; 1239; 1244; 1245; 1246 y 1250) presentan d) El art. 1250, que pese a estructurarse sobre
cambios de variado alcance. Entre ellos, desta- la base del art. 26 de la ley especial, remite con
camos que: mayor alcance a las normas de la compraven-
ta, desde que señala que dicho régimen podrá
a) El art. 1232, dedicado a los efectos entre aplicarse “...para la determinación del precio de
partes en los diferentes subtipos de leasing, alu- ejercicio de la opción de compra y para los actos
de ahora a la “obligación de saneamiento”, y no a posteriores a su ejercicio y pago”.
las “garantías de evicción y vicios redhibitorios”,
como lo hacía el art. 6º de la ley 25.248. Más allá de lo dicho, y además de resultar du-
dosa la utilidad de esta disposición en el con-
La reforma obedece a los cambios metodoló-
texto de un Código unificado —y no de una ley
gicos operados en la teoría general del contra-
especial—, parece criticable que se haya elu-
to con la sanción del nuevo Código, ya que, en
dido en el texto proponer la aplicación de las
la Sección 4º del Capítulo 9 sobre “Efectos”, se
normas generales y especiales concernientes
regula a la obligación de saneamiento como el
a las relaciones de consumo, como lo ha veni-
género que comprende a la evicción, a los vicios
do reclamando nuestra doctrina en ocasión de
ocultos y a los redhibitorios (arts. 1033, 1044,
las observaciones efectuadas al art. 26 de la ley
1051 y concordantes). Con ese entendimiento,
25.248.  (20) Pese a ello, el reconocimiento y re-
sería incorrecto seguir aludiendo a las especies,
gulación en el Código del contrato de consumo
y no al género, como acertadamente se hace
como una categoría general que se proyecta
ahora.
sobre los distintos contratos particulares, con-
b) El art. 1237, como su nuevo título indica lleva indudablemente a la aplicación del princi-
(“Oponibilidad. Subrogación”) ciñe su regula- pio protectorio cuando el leasing se celebre con
ción al reconocimiento de la oponibilidad a los consumidores.
acreedores del leasing inscripto, y a los límites de
la subrogación que éstos puedan intentar.
Como ya se explicó supra, la cuestión del con-  (19) BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Leasing”, en AA.
curso o quiebra de las partes ha quedado fuera VV. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comer-
de la recodificación efectuada por el Código uni- cial, cit. pág. 628.
 (20) HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, FRUSTAGLI,
Sandra Analía y FRESNEDA SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”,
 (17) Ídem. en Código Civil de la República Argentina. Explicado, op.
 (18) Ídem, pág. 154. cit., pág. 159.
Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli | 91

IV. La integración de las normas del Código Pese a ello, un sector de la doctrina planteó la
Civil y Comercial sobre leasing con las normas necesidad de valorar el carácter habitualmente
de la teoría general del contrato predispuesto del contrato de leasing, aun cuan-
do se celebren entre empresas, a fin de valorar
Conforme explicáramos en el punto II, la de- la validez de esas cláusulas exoneratorias, en vir-
cisión del reformador de recodificar el régimen tud de las exigencias impuestas por el principio
legal del leasing, abre cauce a la relectura de di- general de la buena fe. Tampoco se dudó de la
ferentes normas del Capítulo 5 que estamos con- invalidez de pleno derecho de dichas estipula-
siderando, a partir de las normas emergentes de ciones cuando se tratase de un leasing financie-
las teorías de las obligaciones y los contratos. ro de consumo, por imperio de lo dispuesto en
Por las características de este trabajo, hemos los arts. 3º y 37, inc. a) de la Ley de Defensa del
decidido enfocar la mirada sobre el art. 1232 Consumidor.  (22)
—expresión actual del derogado art. 6º de la ley En el contexto del Código Civil y Comercial, a
25.248—, relativo a los efectos de los diferentes pesar que el art. 1232, continúa la misma línea
subtipos de leasing. Este tópico, abre a conside- regulatoria puntualizada  (23), entendemos que la
ración dos temas de significativo interés: la pro- eficacia de los pactos liberatorios de la responsa-
yección que tienen las categorías conceptuales bilidad del dador por la falta de entrega del bien
de contratos (contratos paritarios, por adhesión y por saneamiento quedan sometidas —sin du-
y de consumo) sobre las variantes tipológicas del das— a las restricciones que rigen para los con-
contrato de leasing; y, los efectos de la conexidad tratos celebrados por adhesión (arts. 984 a 989)
contractual presente en leasing financiero. De y de consumo (arts. 1117 a 1122), de manera tal
ambos temas, nos ocuparemos a continuación. que su viabilidad resulta operativo en los contra-
1) Los subtipos de leasing, en el plano socioló- tos de leasing paritarios.
gico, pueden constituir contratos paritarios, por Concretamente, si el leasing financiero se
adhesión o de consumo. Lo usual es que adopten ha celebrado como contrato por adhesión, a
el ropaje de los dos últimos, dado que la realidad la luz de la regulación dispuesta en el art. 988,
social da cuenta de una fuerte limitación del po- inc. a), se ha de considerar abusiva la cláusula
der negocial del tomador. La cuestión no resulta que importa renuncia o restricción de los dere-
baladí, puesto que posibilita aplicar los controles chos del adherente, estándar general dentro del
de inclusión y contenido que —de manera casi cual ingresan los supuestos contemplados en el
uniforme para ambas categorías— consagra el art. 1232, es decir la exoneración del dador de
nuevo Código, imponiendo un fuerte control de su responsabilidad por falta de entrega y por la
legitimidad sobre el contenido negocial que no obligación de saneamiento. En el supuesto que
ha sido producto de la negociación, sea que se el leasing financiero ingrese en la categoría ge-
trate de un contrato entre empresas o de un con-
trato de consumo.
1988 en Ottawa, pv. en http://www.unidroit.org/spa-
Sobre el particular, cabe recordar que el prin- nish/conventions/1988leasing-convention-sp.pdf.
cipal conflicto bajo la vigencia de la ley 25.248 se  (22) Ver los desarrollos que formulamos en HERNÁNDEZ,
suscitó preponderantemente en materia de lea- Carlos Alfredo, FRUSTAGLI, Sandra Analía y FRESNEDA
sing financiero, habida cuenta de que la última SAIEG, Mónica, “Ley 25.248”, Código Civil de la Repú-
parte del primer párrafo del art. 6º, autoriza al blica Argentina. Explicado, cit., pág. 126 y sigtes. En el
dador a liberarse convencionalmente de la res- Derecho comparado, una fuerte postura crítica sobre la
ponsabilidad por la entrega del bien objeto del validez de esos pactos fue sostenida por CABANILLAS
leasing y de las responsabilidades por evicción y MUGICA, Ángel, “La naturaleza del leasing o arren-
vicios redhibitorios. Esta autorización legal para damiento financiero y el control de las condiciones ge-
nerales”, en Anuario de Derecho Civil, 1982, pág. 92 y si-
que el dador se exonere de responsabilidad ava-
guientes.
ló la utilización de esta clase de estipulaciones
 (23) Sin consideración sistemática de ninguna índole,
como cláusulas de estilo, lo cual constituía una BARREIRA DELFINO considera que la posibilidad para
práctica comercial internacional afianzada.  (21) el dador de liberarse por disposición contractual de las
responsabilidades de entrega y de saneamiento, que se
justifica si se tiene en cuenta que el carácter financiero
 (21) Así lo refleja la Convención de UNIDROIT, sobre del negocio, en “Leasing”, en AA.VV. Comentarios al Pro-
arrendamiento financiero internacional, firmada en yecto de Código Civil y Comercial, cit., pág. 627.
92 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

neral de contrato de consumo (art. 1093), a más cepto legal precisa como notas caracterizadoras,
de resultar aplicable el criterio general de des- a la pluralidad de contratos autónomos y a la
estimación expresado en razón de la remisión existencia de una conexión relevante entre ellos,
efectuada en el art. 1117, concurre también la a partir de la existencia de una finalidad econó-
aplicación de lo dispuesto —en idéntico senti- mica común, que encontrará en la causa fin su
do— por el art. 37, incs. a) y b), de la ley 24.240. principal sustento, más aún cuando el nuevo
Código ha receptado la perspectiva emergente
A mayor abundamiento, en relación con la in- de la corriente neocausalista sincrética o dua-
eficacia de las cláusulas de exclusión de respon- lista (art. 281 y 1012).  (25)
sabilidad por saneamiento, a las razones apunta-
das se suma también lo dispuesto en el art. 1038, Esa calificación conduce inevitablemente a
a tenor del cual “La supresión y la disminución de hacer dialogar las normas generales sobre los
la responsabilidad por saneamiento se tienen por efectos de la conexidad (arts. 1074 y 1075), con
no convenidas en los siguientes casos: b) si el ena- las especiales, emergentes de la regulación del
jenante actúa profesionalmente en la actividad a leasing financiero (art. 1232). Así:
la que corresponde la enajenación, a menos que
el adquirente también se desempeñe profesional- a) El primer párrafo del art. 1232, dispone que
mente en esa actividad”. “...el dador cumple el contrato adquiriendo los
bienes indicados por el tomador. El tomador pue-
2) El régimen de cláusulas abusivas, tiene di- de reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión,
recta incidencia sobre los efectos que el art. 1232 todos los derechos que emergen del contrato de
reconoce a la conexidad contractual. compraventa. El dador puede liberarse conven-
cionalmente de las responsabilidades de entrega
Para considerar este problema, se recuerda y de la obligación de saneamiento”.
que la descripción efectuada por los incs. a), b)
y c) del art. 1231, acepta al leasing financiero Como se advierte de su simple lectura, como
como negocio conexo, y este último es aborda- regla general, el dador es responsable de las obli-
do en el art. 1073 del Código Civil y Comercial gaciones de entrega del bien y de saneamiento.
de la Nación en cuanto dice que “Hay conexidad Sin embargo, a consecuencia de la conexidad
cuando dos o más contratos autónomos se hallan negocial “El tomador puede reclamar del ven-
vinculados entre sí por una finalidad económica dedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos
común previamente establecida, de modo que que emergen del contrato de compraventa”. Esto
uno de ellos ha sido determinante del otro para quiere decir que frente a estos supuestos, a la
el logro del resultado perseguido”.  (24) Dicho con- responsabilidad del dador podrá añadirse la del
vendedor o proveedor del bien dado en leasing.
 (24) Para una consideración más exhaustiva de esta Excepcionalmente el dador “puede liberarse
regulación puede verse a HERNÁNDEZ, Carlos A., “Re- convencionalmente de las responsabilidades de
gulación de la conexidad. Incidencia sobre las relaciones entrega y de la obligación de saneamiento”. Esto
de consumo”, en Derecho del Consumidor, Nº 1, Ham- ocurrirá, sólo cuando medie un pacto expreso,
murabi, Buenos Aires, 2013, pág. 84 y ss. Allí señala el
autor que “Que es altamente significativo que el Pro-
y que el mismo sea válido dentro de los límites
yecto consagre algunas reglas generales sobre la materia, que vimos al abordar el punto IV.1 —al que re-
apropiadas para atender a la flexibilidad del fenómeno. mitimos—.
Este es el sentido que inspira a las tres normas integradas
al Capítulo 12 de los “Contratos en general” (Libro Ter- Cuando ese pacto no se haya incorporado,
cero, Título II), que se han nutrido de muy pocos ante- o el mismo resulte ineficaz, además de las res-
cedentes comparados. Así, se recuerda que los proyectos ponsabilidades antes indicadas, será aplicable el
elaborados a nivel europeo (proyecto de Código Europeo
de los Contratos; Principios de Derecho Europeo de los
Contratos; Contract Code de Mc. Gregor; reglas de Uni- citarse particularmente al denominado “Proyecto Ca-
droit) no traen disposiciones generales que regulen sis- tala”, que ha contemplado una novedosa regulación de
temáticamente la materia. Distinto es el caso del BGB re- los contratos conexos, en sus arts. 1137 y 1172 a 1172-3”.
formado. En efecto, los § 358 y 359 de ese cuerpo norma-  (25) Ello no significa que otros elementos del contrato
tivo contienen una serie de reglas aplicables a los con- puedan resultar también coadyuvantes para determinar
tratos “de suministro de mercancía o a la realización de la conexión. Así, el objeto o el consentimiento, según los
otra prestación” que guardan relación con un contrato de casos, podrán ser también materia útil en la fragua de la
mutuo celebrado por el consumidor. En Francia, puede conexión.
Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli | 93

art. 1074, primer párrafo, conforme el cual “Se- diendo al principio de conservación, la misma
gún las circunstancias, probada la conexidad, regla se aplica cuando la extinción de uno de los
un contratante puede oponer las excepciones de contratos produce la frustración de la finalidad
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún económica común”. Se ha dicho que “Para que
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su ella opere en los contratos conexos se exigirán
contrato”.  (26) los siguientes presupuestos: a) La existencia de
contratos válidos, autónomos aunque vincula-
b) Sobre las restantes reglas generales dedica- dos; b) La producción de un acontecimiento de
das a los efectos de la conexidad, juzgamos que carácter extraordinario, sobreviniente, ajeno a la
no puede dudarse de su aplicación. voluntad de las partes  (27), y que supere el ries-
Es evidente que “Los contratos conexos deben go asumido por la que se ve afectada, y c) Que
ser interpretados los unos por medio de los otros, incida sobre la finalidad económica común de
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge los contratos vinculados, de manera que malo-
del grupo de contratos, su función económica y gre el motivo que impulsó a contratar. Excepcio-
el resultado perseguido” (art. 1074). Esta regla nalmente se acepta en los casos de frustración
hermenéutica constituye una fuerte apertura del temporaria, cuando ella impida el cumplimiento
objeto de la interpretación, en tanto evita limi- oportuno de una prestación esencial”.  (28)
tarlo a cada contrato aisladamente considerado V. Valoración conclusiva
cuando existe un grupo o conjunto dentro del
cual el mismo se sitúa. Por ello, se recurre a las El análisis efectuado a lo largo de este traba-
ideas de “función económica” y “resultado per- jo, nos conduce a concluir que la inclusión del
seguido”, como elementos a tener en cuenta por leasing en elenco de contratos tipificados en el
el intérprete a la hora de desentrañar el sentido Código Civil y Comercial posibilitará aplicar, sin
y el alcance del negocio global, lo cual reenvía margen a dudas, soluciones que importan un
a la finalidad económica común, de la que da moderado avance hacia la tutela de los intereses
cuenta el art. 1073. Cuando el sistema de con- del tomador (vgr. régimen sobre cláusulas abusi-
tratos conexos se sitúe dentro del marco de una vas si el contrato es por adhesión o de consumo,
relación de consumo (vgr. en el leasing financie- efectos derivados de la conexidad). Sin embargo,
ro), deberá ser interpretada considerando las re- nos parece que aún, el esquema normativo de
glas hermenéuticas propias de los contratos de distribución de riesgos ordenado para el leasing,
consumo, que mandan a interpretar a favor del muestra una clara preferencia hacia los derechos
consumidor; y en caso de duda, a estar por libe- del dador, que hasta llega a proyectarse a los ter-
ración de sus obligaciones. ceros, como claramente lo expresa el art. 1243. u
Del mismo modo, el segundo párrafo del art.
1075 del nuevo Código, en cuanto dice que “Aten-

 (26) Sobre ese efecto se ha dicho que “La posibilidad  (27) Cuando la frustración resulte imputable a una
de oponer a una de las partes la “exceptio non adimpleti de las partes, ella cargará con la responsabilidad. Tal lo
contractus” o la “exceptio non rite adimpleti contractus”, acontecido en autos “Carrefour S.A. c. James Smart”, en
fundada en el incumplimiento de las obligaciones im- donde se sostuvo que “Conforme a la naturaleza del con-
puestas a otro contratante en un negocio distinto, pero trato que vinculaba al centro comercial con el locatario
vinculado a aquel en el que es parte quien reclama, ha de uno de sus locales, y a los principios de buena fe que
sido predicada en numerosos supuestos de conexidad. emerge del art. 1198 del Cód. Civ., resulta indubitable
Es particularmente el caso del crédito para el consumo, que si a la primera le correspondía contribuir con su ac-
donde la legislación alemana, habilita al consumidor a tividad a mantener las características pensadas para el
hacer valer el incumplimiento del proveedor como de- centro comercial, debía arbitrar los medios para que las
fensa frente al otorgante del crédito. Allí se dice que “El condiciones de seguridad del establecimiento fueran
consumidor puede negarse a la restitución del préstamo mejores; personal de seguridad contratado, en número
siempre que las excepciones que tengan su origen en el suficiente, de visible presencia como factor de disuasión
contrato conexo le dieran derecho a rechazar su presta- para prevenir hurtos... Ello así es correcta la imputación
ción frente al empresario con el que ha celebrado el con- que se le efectúa en cuanto a su responsabilidad por la
trato conexo” (primera parte del parág. 359 del BGB)”, en pérdida de clientela” (E.D. 163, pág. 208).
HERNÁNDEZ, Carlos A., “Regulación de la conexidad.  (28) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Regulación de la cone-
Incidencia sobre las relaciones de consumo”, en Derecho xidad. Incidencia sobre las relaciones de consumo”, en
del Consumidor, op. cit., pág. 91. Derecho del Consumidor, op. cit., pág. 93.
Contrato de obra y de servicios
en el Código Civil y COMERCIAL
Por Daniel E. Moeremans

Sumario: I. Disposiciones comunes a las obras y a los servicios.— II. Disposiciones especiales
para las obras.— III. Normas Especiales para los servicios.

I. Disposiciones comunes a las obras y a los proyecto de Reformas (arts. 1757 a 1777), en el
servicios Proyecto de 1936 (arts. 1087 a 1096), el Proyecto
de Código Civil Unificado de 1998, definiendo
I. Generalidades los contratos de locación de obra y de servicios
El nuevo Código Civil, en el Título IV, Capítulo en el art. 1175, texto idéntico al actual art. 1251,
seis, arts. 1251 y ss., define el contrato de loca- abarcando la denominación en cuanto a la obra,
ción de obra y el de servicios, emancipándolos tanto la material como la intelectual.
del contrato de locación de cosas, que se en-
II. Definición
cuentra regulado en el capítulo cuatro (arts. 1187
y ss.). Tal emancipación era un reclamo de la El art. 1251 define al contrato de locación de
doctrina con relación al art. 1493 del Código de obra o de servicios de la siguiente manera: “Hay
Vélez, que definía los tres contratos en el referido contrato de obra o de servicios cuando una per-
texto, siendo que se trataba de negocios perfec- sona, según el caso el contratista o el prestador
tamente distinguibles y autónomos.  (1) Además de servicios, actuando independientemente, se
se consideraba que asimilar el contrato de lo- obliga a favor de otra, llamada comitente, a reali-
cación de servicios con la locación de cosas era zar una obra material o intelectual o a proveer un
anacrónico y sólo se justificaba por razones his- servicios mediante una retribución.
tóricas ya desaparecidas: en el derecho romano
resultaba explicable que asimilaran la locación El contrato es gratuito, si las partes así lo pac-
de cosas con la locación de servicios por cuan- tan o cuando las circunstancias del caso puede
to en este último contrato se consideraba que el presumirse la intención de beneficiar”.
servus era de propiedad de su dueño, como en
la locación de cosas, ésta resultaba de propiedad En base a dicho texto, tenemos entonces que
del locador. Hoy tal situación ha desaparecido, habrá contrato de obra cuando una persona
por lo que la supervivencia de la denominación denominada “contratista” actuando indepen-
expresada no resulta acorde con un correcto len- dientemente, se obliga a favor de otra, llamada
guaje jurídico. Es por ello que ya el Código Civil “comitente”, a realizar una obra material o inte-
Alemán se denominó a este contrato “Werkver- lectual mediante una retribución. Sin embargo,
trag” (parágrafos 631 y ss.), Bibiloni en su Ante- la onerosidad del contrato no es esencial, por
cuanto el mismo puede ser gratuito, si las partes
así lo pactan o cuando de las circunstancias del
 (1) Véase ZAGO, Com. Código Civil y leyes comple- caso pueda presumirse la intención de benefi-
mentarias, BELLUSCIO-ZANNONI, t. 7 pg. 209. ciar.
Daniel E. Moeremans | 95

En sentido similar, salvo en lo referente a la la forma de la retribución: cuando el precio es


gratuidad, Spota  (2) define al contrato de locación proporcional a la duración de los trabajos, esta-
de obra como aquél por el cual una de las partes, ríamos en presencia de un contrato de servicios,
denominada locador de obra (empresario, cons- en cambio cuando no se paga en relación del
tructor, contratista y en su caso profesional libe- tiempo sino de la obra terminada, estaríamos en
ral, autor, artista, etc.) se compromete a alcanzar presencia de un contrato de obra.
un resultado, material o inmaterial, asumiendo
el riesgo técnico o económico, sin subordinación El Nuevo Código Civil brinda una pauta in-
jurídica, y la otra parte, denominada locatario de terpretativa sobre la calificación del negocio en
obra (dueño, propietario, comitente, patrocina- caso de duda sobre si estamos en presencia de
do, paciente, cliente, etc.) se obliga a pagar un uno u otro contrato. En efecto, el art. 1252 pres-
precio determinado o determinable en dinero..”. cribe que “Si hay duda sobre la calificación del
contrato, se entiende que hay contrato de ser-
Habrá en cambio un contrato de servicios, vicios cuando la obligación de hacer consiste
cuando una persona, llamado “prestador de ser- en realizar cierta actividad independiente de su
vicios” actuando independientemente, se obliga eficacia. Se considera que el contrato es de obra
a favor de otra, llamada “comitente”, a proveer un cuando se promete un resultado eficaz, reprodu-
servicio mediante una retribución. Sin embar- cible o susceptible de entrega”.
go, de nuevo, el contrato podrá ser gratuito si las
partes así lo acuerdan o si de las circunstancias Por otra parte este mismo texto dispone que
del caso puede presumirse dicha gratuidad. cuando los servicios son prestados en relación
de dependencia, se rigen por las normas del
De la lectura del texto se desprende que en de- derecho laboral. Cuándo existe relación de de-
finitiva la diferencia entre ambas especie de con- pendencia, es una cuestión que ha sido anali-
tratos radica en que mientras en el contrato de zada tanto por la doctrina y jurisprudencia civil,
obra el contratista se obliga a ejecutar una obra cuanto laboral. En general se afirma que existe
material o intelectual, es decir se compromete relación de dependencia y por ende “contrato de
a obtener un “opus”. En el contrato de servicios trabajo”, cuando se presenta la triple subordina-
sólo se obliga a proveer un servicio, independien- ción técnica, económica y jurídica. Tal como se
temente de la obtención de un resultado. Es por ha señalado  (4) la “subordinación técnica” impli-
ello que se dice que la obligación del contratista caría que el trabajador debe ajustar su actividad
es una obligación de resultado (Erfolgobligation), a la metodología y sistema de producción esta-
mientras que la del proveedor de servicios es una blecido por el principal o empleador. La subor-
obligación de medios. Otra diferencia que se dinación económica implica que la retribución
puede señalar es que en el contrato de servicios tiene carácter alimentario para el trabajador.
surge normalmente solo una obligación de ha- Constituiría su principal fuente de ingreso para
cer, en el de obra, en particular en el de obra ma- su subsistencia y estaría íntimamente ligada a las
terial, además de la obligación de hacer, también garantías de continuidad y estabilidad en el em-
existe una obligación de dar el opus. También se pleo que estatuye la legislación laboral. Para no-
había señalado que mientras en el contrato de sotros, para afirmar la subordinación económica
obra la prestación del contratista era indepen- basta que la retribución tenga carácter alimenta-
diente, en el servicio existía una subordinación rio en sentido amplio. La subordinación jurídica
o dependencia. Es por ello que para algunos au- se traduce en la facultad de dirección, es decir,
tores —Borda, Spota, Alterini etc.  (3)—, más que en la posibilidad del empleador de impartir ór-
de locación de servicios debía hablarse de “con- denes al dependiente, que éste debe cumplir. En
trato de trabajo”. Este criterio sin embargo, en el ausencia de estas posibles subordinaciones se
nuevo código desaparece, pues para ambos tipos podría hablar de que el servicio es prestado por
de contratos, sea el de obra sea el de servicio, la una persona que actúa independientemente.
actividad del contratista debe ser independiente. Cabe acotar que si bien el párrafo de este norma
Otro criterio que se ha utilizado en forma com- hace solo referencia a la prestación de servicios,
plementaria para distinguir ambos contratos es tal conclusión es también aplicable cuando se
contrata la ejecución de una obra sea material o
 (2) SPOTA, Instituciones de Derecho Civil, T. V. pg. 284.
 (3) Véase MOLINA QUIROGA y VIGGIOLA, Código  (4) MOLINA QUIROGA y VIGGIOLA, Código Civil Co-
Civil Comentado BELLUSCIO-ZANNONI, pg. 7. mentado BELLUSCIO-ZANNONI, T. VIII, pg. 3.
96 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

intelectual. Así por ej. un director técnico en una empresa constructora, ya sea para sí o para su
obra de construcción privada puede desarrollar ulterior venta. En este último supuesto se deno-
su actividad en relación de dependencia o en for- mina “promotor”. Del otro lado encontramos la
ma independiente. Habrá entonces que analizar figura del constructor, empresario, contratista,
en cada caso si se presenta o no la subordinación que es el encargado de ejecutar la obra y puede
constitutiva de la relación de dependencia, o si tratarse de una persona física o jurídica. Luego
trata de un trabajo independiente. En tal sentido tenemos al proyectista, que es el profesional que
Fernández Madrid  (5) señala que “La autonomía, planea o proyecta la obra, normalmente un ar-
por oposición a la dependencia, se define por quitecto o ingeniero. También se encuentra el
la auto-organización del trabajo. El trabajador calculista, que es el que realiza los cálculos de es-
autónomo no se incorpora a la organización de tructura. Luego tenemos al director técnico de la
un tercero (el acreedor de las obras o de los ser- obra, que es un profesional arquitecto, ingeniero
vicios) y como consecuencia asume los riesgos o maestro mayor de obra, que es el encargado de
de su actividad. Por eso no celebran contrato de vigilar la concordancia entre lo que se ejecuta y
trabajo quienes realizan tareas en utilidad patri- los planos, como así también que en la ejecución
monial propia (y no por cuenta ajena) y organizan de la obra, se utilicen los materiales previstos en
su propio trabajo”. Para este autor, la autonomía la memoria descriptiva y si se pactó el precio en
se define, sobre todo, por la concurrencia de dos base a certificaciones mensuales o quincenales,
requisitos: a) la organización del trabajo por el será el encargado de validar las mismas. Tal per-
propio trabajador o empresario y b) la asunción sona puede coincidir con el proyectista mas no
del riesgo por el trabajador mismo, al cual quedan con el ejecutor de la obra, pues no puede con-
transferidas las consecuencias de su actividad. trolarse a sí mismo. Finalmente se puede prevé
las participación de auxiliares caracterizados en
Por último el art. 1252 estable que las disposi- representantes de la dirección de obra, o de sub-
ciones de este Capítulo se integran con las reglas contratistas.
específicas que resulten aplicables a servicios u
obras especialmente regulados. IV. Caracteres
III. Denominación de las partes 1. Nominado y típico (art. 970 del NCC): por
cuanto el contrato se encuentra nominado (no-
Al definir los contratos de obra y de servicios, se men iuris) y tiene una regulación legal en el arti-
nomina a las partes contratantes. El que se obli- culado que analizamos y en normativa particular.
ga a ejecutar la obra se denomina “contratista”. El
que presta el servicio se denomina “prestador de 2. Consensual: el contrato queda perfecciona-
servicios”. Sin embargo, por comodidad del len- do solo consensu. Si bien el NCC elimina la cate-
guaje, en disposiciones comunes a ambos se los goría de los contratos reales, se advierte que so-
engloba bajo el nombre de “prestador”, como por brevive aún por ej. en la señal o arras (art. 1059,
ej., en el art. 1255, 1261, etc. Por la otra parte, el 1060 del NCC), consideramos útil la afirmación
que encomienda la obra o contrata el servicio y de que el contrato se concluye por el mero acuer-
normalmente se obliga a pagar el precio se de- do de las partes.
nomina “comitente”. En el marco del contrato de
obra, en especial en el de construcción privada, 3. Bilateral-Unilateral: los contratos de obra o
por naturaleza de la actividad, se encuentran servicios son naturalmente bilaterales, pues am-
involucrados una serien de sujetos: en primer bas partes quedan recíprocamente obligadas, la
término se encuentra el comitente o dueño de la una a ejecutar una obra (contratista) o prestar un
obra, quien asume como obligación principal o servicio (prestador del servicio) y la otra a pagar
nuclear la del pago del precio. Tal como enseña un precio por esa obra o servicio (Comitente).
Lovece  (6) la obra puede ser encargada por el co- Las partes pueden sin embargo acordar que la
mitente tanto a una persona individual o a una obra o servicio se ejecutará o prestará sin con-
traprestación (art. 1251 último párrafo), o cuan-
do por las circunstancias del caso pueda presu-
 (5) FERNÁNDEZ MADRID, Tratado práctico del De- mirse la intención de beneficiar, en cuyo caso el
recho del Trabajo, 3era. Edición, L.L. 2007, pg. 182. contrato será unilateral.
 (6) LOVECE, Contrato de profesionales de la construc-
ción, Tratado de los Contratos, GHERSI-WEINGARTEN, 4. Oneroso-gratuito: naturalmente como todo
T. II., pg. 154 y ss. contrato bilateral el contrato de obra o servicio
Daniel E. Moeremans | 97

es oneroso, porque las ventajas que obtiene el to de obra o servicio, pasan a los herederos del
comitente se explican por el sacrificio que debe comitente, salvo que haga imposible o inútil la
realizar (el pago del precio). A su turno la ventaja ejecución. Esta consecuencia no es más que una
del contratista o prestador del servicio se explica aplicación de lo dispuesto por el art. 1024 NCC,
por su sacrificio patrimonial de ejecutar la obra o en el sentido de que los efectos de los contratos
prestar el ser servicio. En el caso de que se hubie- se extienden activa y pasivamente a los suceso-
ra acordado no percibir ningún precio o cuando res universales, a no ser que las obligaciones que
por las circunstancias se presumiera la intención de él nacen sean inherentes a la persona o que la
de beneficiar, el contrato será gratuito. transmisión sea incompatible con la naturaleza
de la obligación, o esté prohibida por una cláu-
5. Conmutativo: en caso de ser oneroso, consi- sula del contrato o la ley.
deramos que el contrato será naturalmente con-
mutativo, pues el precio será determinado o de- b. Muerte del contratista o prestador de servicio:
terminable y no dependerá de ningún álea (art. En cuanto a la muerte del contratista o prestador,
968). Nada impide, sin embargo, que las partes la regla es la inversa. Dicho evento produce la ex-
lo configuren como aleatorio. tinción del mismo. Se exceptúa, empero el caso
de que el comitente acuerde continuarlo con los
6. No formal  (7): por cuanto la ley no exige nin- herederos de aquél. El NCC en el art. 1260 pre-
guna forma particular para la validez del contra- vé que en caso de extinción, el comitente debe
to o para que produzca sus efectos propios (art. pagar el costo de los materiales aprovechables,
969). Sin perjuicio de ello, en la práctica una can- y el valor de la parte realizada en proporción al
tidad significativa de contratos de obra o de ser- precio total convenido. Ello por aplicación de los
vicios se celebran en base a condiciones genera- principios sobre el enriquecimiento sin causa.
les de contratación o por adhesión, siendo por lo
tanto de aplicación lo dispuesto en los arts. 984 10. De Consumo: si las partes se encuadran en
y ss. del NCC y eventualmente, si se presenta un lo dispuesto en el art. 1093 del NCC  (9), el contra-
contrato de consumo lo dispuesto 1092 y ss. to de obra o servicios será también un contrato
de consumo. Es decir, debe tratarse una de las
7. Con efecto personal: pues las partes en virtud partes de un consumidor en la terminología de
del contrato celebrado se obligan a efectuar de- la ley, que celebra el contrato para beneficio pro-
terminada prestación (de hacer y eventualmente pio o de su grupo familiar o social y la otra parte
de dar), no produciéndose ningún cambio en la debe ser un proveedor profesional de bienes y
situación real del bien. Es decir, se trata de un ne- servicios. Dudas se plantean con relación a un
gocio obligatorio y no dispositivo. contrato celebrado entre un proveedor profesio-
nal de bienes y servicios y un comitente que des-
8. De Duración: pues desde que comienza
tina la obra o servicios para integrarlos a proce-
su ejecución hasta que se extingue el contrato,
sos de producción, distribución o comercializa-
transcurre un cierto tiempo.  (8)
ción de bienes y servicios. Por ej. Se contrata una
9. Transmisible a los sucesores: obra de un local para destinarlo a estudio jurídi-
co o para local comercial. Al respecto se pueden
a. Muerte del comitente: El art. 1259 del NCC sostener por lo menos tres tesis: a) una amplia
establece que “La muerte del comitente no ex- que aplica aún en estos supuestos el concepto de
tingue el contrato, excepto que haga imposible consumidor pues el título III no los excluye ex-
o inútil la ejecución. Es decir, normalmente los presamente, b) Una tesis restringida que sostie-
derechos y obligaciones que nacen del contra- ne que pese a no incluírselo expresamente, ello
no es necesario porque la ley solo considera con-

 (7) Véase al respecto IBÁÑEZ, C. Derecho de los Con-


tratos, Parte general, Edit. Ábaco, Buenos Aires 2010, ps.  (9) El citado texto prescribe: Contrato de Consumo: Con-
184,185, quien reseña que el art. 912 del Proyecto del Có- trato de consumo es el celebrado entre un consumidor (de-
digo Civil de 1998 receptó la clasificación de formales ab- finido por el art. 1092) o usuario final con una persona física
solutos y formales relativos. o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con
 (8) Esta característica incide naturalmente en la cues- una empresa productora de bienes o prestadora de servi-
tión del sinalagma funcional, pues se pretende de que la cios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición,
equivalencia de las prestaciones se mantenga constante uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consu-
durante toda la vigencia del contrato. midores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.
98 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

sumidores a los que adquieren o utilizan bienes otra parte respecto del precio se generaliza en el
o servicios como destinatario final, en beneficio último párrafo del art. 1255 una disposición que
propio o de su grupo familiar o social y no para los en el Código de Vélez se preveía exclusivamente
casos de incorporación del servicio a los procesos para el contrato de locación de obra y dentro del
de producción, distribución, comercialización, mismo para el caso del precio establecido me-
etc. de bienes y servicios, pues desde el punto de diante ajuste alzado absoluto: se trata de la in-
vista económico no sería un consumidor o usua- variabilidad del precio, aún en el supuesto de la
rio y c) una tesis llamada finalista, que aplicaría la obra, el servicio, o la unidad exige menos o más
ley en este supuesto, en tanto y en cuanto exista trabajo o que su costo es menor o mayor al pre-
una situación de vulnerabilidad por carecer el co- visto. Como en el Código derogado tal principio
mitente de igual poder de negociación. Nosotros cede en caso de aplicación del instituto de la im-
nos inclinamos por la segunda tesis, sin dejar de previsión previsto en el art. 1091 del NCC.
apuntar que actualmente si se tratan de contratos
por adhesión o sujeto a condiciones generales de VI. Obligaciones secundarias
contratación, se aplicarán las disposiciones de los Además de los elementos nucleares o tipifi-
arts. 984 y ss del NCC. También debemos puntua- cantes, el art. 1256 también prescribe obligacio-
lizar que en caso de dudas entre la aplicación o no nes secundarias: a cargo del contratista o pres-
del sistema consumerista, el intérprete debe in- tador del servicio: “.....b) informar al comitente
clinarse por la aplicabilidad de la normativa más sobre los aspectos esenciales del cumplimiento
favorable al consumidor. de la obligación comprometida, c) proveer los
V. Obligaciones nucleares materiales adecuados que son necesarios para la
ejecución de la obra o del servicio, excepto que
A partir de la definición del art. 1251 del C.C. algo distinto se haya pactado o resulte de los usos,
y en particular de lo dispuesto en los arts. 1256 d) usar diligentemente los materiales provistos
y 1257 surgen las obligaciones principales o nu- por el comitente e informarle inmediatamente
cleares emergentes del contrato de obra y servi- en caso de que esos materiales sean impropios
cios que tipifican el mismo (lo que constituirían o tengan vicios que el contratista o prestador de-
sus elementos esenciales particulares). Ellos son: biese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en
1) A cargo del contratista o prestador de servicios el tiempo convenido, o en su defecto en el que
(art. 1256): a) ejecutar el contrato conforme a las razonablemente corresponda según su índole.
previsiones contractuales y a los conocimientos f ) Conforme al art. 1269 también debe permitir
razonablemente requeridos al tiempo de su rea- la inspección de la obra por parte del comitente,
lización por el arte, la ciencia y la técnica corres- en todo momento y siempre que no perjudique
pondientes a la actividad desarrollada. El NCC el desarrollo de los trabajos.
en el art. 1253 al respecto prescribe que “A falta
A cargo del comitente se prescribe como obli-
de ajuste sobre el modo de hacer la obra (o de
gación secundaria la de “...b) proporcionar al
prestar el servicio) el contratista o prestador de
contratista o prestador la colaboración necesa-
servicios elige libremente los medios de ejecu-
ria, conforme las características de la obra o del
ción del contrato”. A cargo del comitente, el de
servicio, c) recibir la obra si fue ejecutada confor-
pagar la retribución, si el contrato fuera bilateral.
me a lo dispuesto en el artículo anterior”.
En cuanto al precio el art. 1255 establece que “El
precio se determina por el contrato, la ley, los VII. Riesgos de la contratación
usos o, en su defecto, por decisión judicial. Las
leyes arancelarias no pueden cercenar la facul- El NCC siguiendo la regla clásica de que en
tad de las partes de determinar el precio de las el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor las
obras o de los servicios. Cuando dicho precio cosas perecen para su dueño, prescribe en el
debe ser establecido judicialmente sobre la base art. 1258 que “Si los bienes necesarios para la
de aplicación de dichas leyes, su determinación ejecución de la obra o servicio perecen por fuer-
debe adecuarse a la labor cumplida por el pres- za mayor, la pérdida la soporta la parte que de-
tador, Si la aplicación estricta de los aranceles bería proveerlos”.
locales conduce a una evidente e injustificada VIII. Desistimiento unilateral
desproporción entre la retribución resultante
y la importancia de la labor cumplida, el juez De conformidad a lo establecido en el art.
puede fijar equitativamente la retribución...”. Por 1261 del NCC: “El Comitente puede desistir del
Daniel E. Moeremans | 99

contrato por su sola voluntad, aunque la ejecu- luego el que contrate en nombre del comitente a
ción haya comenzado; pero debe indemnizar al los diferentes gremios para la ejecución de la obra
prestador (o contratista) todos los gastos y traba- material o a una empresa para tal fin.
jos realizados y la utilidad que hubiera podido
obtener. El juez puede reducir equitativamente b) Por ajuste alzado: en este caso se contrata
la utilidad si la aplicación estricta de la norma con un contratista o proveedor por un precio
conduce a una notoria injusticia”. La facultad de único o global, o también “llave en mano”. En el
rescindir unilateralmente el contrato, se encon- derecho romano se conocía este sistema como
traba ya prevista en el Código de Vélez (art. 1638 per aversionem y en derecho francés como á
del C.C. de Vélez). La potestad de reducir equi- fortfait o á prix fait. Este sistema puede ser abso-
tativamente se introdujo por el art. 1º inc. 78 de luto, cuando el precio y la obra son invariables,
la ley 17.711). En el NCC se la ratifica, como uno sin admitir ni incrementos del precio derivados
de los supuestos previstos en el art. 1077  (10), que del aumento de los materiales o mano de obra
habilita la rescisión unilateral. Como la rescisión (salvo el caso de imprevisión) ni trabajos adicio-
opera para el futuro, es lógico que el comitente nales o imprevistos, salvo que se trate de trabajos
deba pagar al contratista o prestador todos los imprevisibles o relativo, cuando se prevean ajus-
gastos y trabajos realizados. También la ley le tes del precio, por medio de índices o fórmulas
reconoce, en atención a que se trata de una res- polinómicas establecidas por las partes. Este
cisión por la sola voluntad del comitente a que sistema es desde un aspecto más favorable para
el prestador pueda también verse resarcido del el comitente, quien de antemano sabe el precio
lucro cesante, es decir de la utilidad que hubiera final de la obra, mientras que no es conveniente
podido obtener. Sin embargo, no podrá el presta- para el constructor en períodos inflacionarios,
dor exigir la totalidad de su libra de carne, si ésta quien procurará por lo menos, si lo utiliza que el
pretensión condujera a una notoria injusticia. En mismo sea relativo, o sea que se pueda ajustar.
tal caso el juez puede reducir equitativamente la Por otro lado, como el precio es único, el cons-
utilidad, mas no los gastos y trabajos efectiva- tructor procurará elevar su ganancia utilizando
mente realizados.  (11) los materiales más económicos que no siempre
son los de mejor calidad. Es por ello que resulta
II. Disposiciones especiales para las obras trascendente la determinación de una adecuada
memoria descriptiva. Recordemos que en nues-
I. Sistemas de contratación. Generalidades
tro país, sigue vigente el principio nominalista a
a) En doctrina se enseña que una obra puede ultranza establecido por la ley de convertibili-
ejecutarse por economía o administración. Cuan- dad y ratificado por las leyes de emergencia, que
do se trata del primer supuesto no existe un con- prohíben toda forma de indexación por precios,
trato de obra material, pues el dueño de la mis- actualización monetaria, variación de costos o
ma sería el propio empresario, quien celebrará cualquier otra forma de repotenciación de las
luego una pluralidad de contratos: por ej. celebra deudas, etc. Sin perjuicio de ello, en la práctica
un contrato de obra intelectual con un arquitec- se prevén estos mecanismos, como por ej. el ín-
to para efectuar el proyecto y dirección técnica y dice de la Cámara Argentina de la Construcción,
de obra material con los diferentes gremios que cuando se utiliza este sistema.
ejecutan la obra o con un contratista. Cuando se
recurre a un mandatario, este sistema es conocido c) Por unidad: en este caso el precio es deter-
como por “administración” y es frecuente que sea minable, pues se fija en base al precio de las uni-
el mismo profesional que realizó el proyecto y rea- dades técnicas en que la obra puede dividirse. En
lizará la dirección técnica. Este profesional será el derecho romano se conocía este sistema como
“per mensuram” y los franceses como “série de
prix”. Existen dos clases: aa) Por unidad de medi-
da: donde existe una determinación de las uni-
 (10) Este artículo establece que: “El contrato puede
ser extinguido total o parcialmente por la declaración de
dades a realizar y bb) el de unidad simple, donde
una de las partes, mediante rescisión unilateral, revoca- no se estipula de antemano la cantidad a ejecu-
ción o resolución, en los casos en que el mismo contrato, tar. En este caso, el contrato se puede rescindir
o la ley le atribuyen esa facultad”. unilateralmente al ejecutarse cada unidad.
 (11) Véase al respecto MOLINA QUIROGA y otra, en
Comentario al Código Civil, BELLUSCIO-ZANNONI, d) Por coste y costas: el “coste” comprende los
pág. 165 y ss. gastos o costos directos (mano de obra, materia-
100 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

les, etc., que aumentan en proporción a la mag- na en primer lugar por la autonomía privada, es
nitud de la obra) e indirectos (que son las eroga- decir por el contrato. El Nuevo Código siguiendo
ciones que permanecen invariables, cualquiera lo dispuesto por el art. 3º de la ley 24.432, dispo-
que sea la magnitud o monto de la obra, como ne que “Esta facultad no puede ser cercenada
por ej. los gastos de sereno, personal adminis- por leyes arancelarias (art. 1255, segundo párra-
trativo, etc.) de la obra “costas” es la utilidad, ga- fo, primera parte)”. En segundo lugar en ausencia
nancia neta, beneficio, que obtendrá el empresa- de pacto, el precio será determinado en base a lo
rio o constructor por la ejecución de la obra. Éste establecido por la ley, los usos (o costumbre en
puede consistir en un monto fijo o en la práctica el lugar de ejecución de la obra y al tiempo de
lo normal es que constituya un porcentaje sobre dicha prestación), o en su defecto, por decisión
el monto del coste. Es por ello que a mayor costo judicial (art. 1255 primer párrafo), quien deberá
de la obra, mayor es el beneficio que obtendrá el recurrir a nuestro entender al juicio de peritos.
constructor, no siendo por lo tanto relevante en El segundo párrafo del referido artículo, además
este sistema la teoría de la imprevisión en cuan- de establecer la primacía de la autonomía de la
to a posibles aumentos de materiales o mano de voluntad sobre disposiciones arancelarias, pres-
obra. Es por ello que es un sistema que beneficia, cribe que si de la aplicación estricta de los aran-
cuando se pacta un porcentaje, mayormente al celes locales, en los casos en que no hubiera pac-
constructor. A su turno se dice que para el co- to sobre los mismos, condujera a una evidente e
mitente es también en cierto sentido favorable, injustificada desproporción entre la retribución
pues de esta manera se asegura que utilizará resultante y la importancia de la labor cumplida,
mano de obra calificada y los mejores materiales el Juez puede fijar equitativamente la retribu-
disponibles. Para evitar eventuales abusos, co- ción, para lo cual deberá atender a la retribución
bra relevancia nuevamente la memoria descrip- de plaza, en el lugar de prestación del servicio o
tiva, donde se detallarán la calidad de materiales de la obra y al dictamen pericial.
a utilizar. Este sistema se lo utiliza normalmente
en períodos inflacionarios, pues el comitente III. Sistemas de Contratación en la regulación
deberá pagar o reembolsar al contratista todo del nuevo Código Civil
lo gastos directa o indirectamente más la retri-
bución pactada. Se lo conoce también como el En este punto rige también en forma amplia la
sistema “a la americana”.  (12) autonomía privada, pues las partes pueden con-
venir el sistema que consideren más convenien-
II. Precio tes a sus intereses. Existe pues libertad de con-
figuración. Sin perjuicio de ello nomina como
Al hablar del precio de las obras, se engloban modelo de sistemas de contratación los usuales
dos aspectos: el costo de la obra en sí y la retri- en la práctica. Ellos son:
bución del contratista, que como vimos es na-
turalmente la obligación nuclear del comitente, A) Ajuste alzado, también denominado “re-
salvo la obra sea a título gratuito. Si no se pactara tribución global”. Este es el sistema supletorio
precio por la prestación del contratista, es decir en ausencia de pacto expreso o de los usos. En
si se dijera que el contrato es gratuito, habrá que efecto, el art. 1262 NCC establece que si nada se
interpretar si la gratuidad abarca los dos aspec- convino, ni surge de los usos, se presume iuris
tos antes referido. En caso de duda se debe in- tantum que la obra fue contratada por ajuste al-
terpretar restrictivamente y considerar que solo zado. El sistema de ajuste alzado es uno de los
la retribución es la inexistente, mas no la obliga- sistemas de contratación de obra pública o pri-
ción de pagar el costo de la obra. vada consistente en fijar un precio fijo e invaria-
ble desde el comienzo de una obra determinada,
El NCC parte, como vimos de la premisa de la asumiendo el comitente el riesgo por las varia-
bilateralidad y por ende la onerosidad del con- ciones de valores de la mano de obra y de los ma-
trato, pues naturalmente ello será así. En tal su- teriales. Como vimos, esta modalidad de contra-
puesto el precio es un elemento esencial particu- tación consiste en contratar la ejecución de una
lar del mismo. Ya vimos que el precio se determi- obra determinada a un precio único e invariable
que incluya todo lo necesario para lograr un re-
 (12) Véase al respecto MOLINA QUIROGA y Otra, en sultado lo que en el lenguaje cotidiano se llama
Comentario al Código Civil, BELLUSCIO-ZANNONI, “Llave en mano”, o sea la obra funcionando, de
pág. 70. SPOTA, ob. cit., págs. 351 y ss. acuerdo a las reglas del buen arte de construir.
Daniel E. Moeremans | 101

En este sistema de contratación se entiende que autoridad municipal o comunal titular del poder
las obras se entreguen totalmente terminadas en de policía edilicio.
un todo de acuerdo a la documentación de pro-
yecto aportada por el contratista y a las exigen- IV. Invariabilidad de la obra
cias del comitente, incluso aquellas obras que
no estuvieren expresamente indicadas en dicho 1. Por parte del contratista
proyecto y que por sus características sean im-
prescindibles para el correcto funcionamiento El art. 1264 establece el principio de invariabi-
de vivienda e infraestructura. lidad de la obra prevista, llamado del “proyecto
convenido”. El artículo prescribe que “Cualquiera
B) Por unidad de medida: en tal caso se apli- que sea el sistema de contratación, el contratista
ca el art. 1266 que prescribe “Obra por pieza o no puede variar el proyecto ya aceptado sin au-
medida. Si la obra fue pactada por pieza o me- torización escrita del comitente, excepto que las
dida sin designación del número de piezas o de modificaciones sean necesarias para ejecutar la
la medida total, el contrato puede ser extinguido obra conforme a las reglas del arte y no hubieran
por cualquiera de los contratantes concluidas las podido ser previstas al momento de la contrata-
partes que sean designadas como límite míni- ción; la necesidad de tales modificaciones debe
mo, debiéndose las prestaciones correspondien- ser comunicada inmediatamente al comitente
tes a la parte concluida. con indicación de su costo estimado. Si las varia-
ciones implican un aumento superior a la quinta
Si se ha designado el número de piezas o la [1/5] parte del precio pactado, el comitente pue-
medida total, el contratista está obligado a en- de extinguirlo comunicando su decisión dentro
tregar la obra concluida y el comitente a pagar la de los diez días de haber conocida la necesidad
retribución que resulte del total de las unidades de la modificación y su costo estimado.
pactadas”.
Este artículo tiene su fuente en el artículo
En este sentido el nuevo Código sigue los prin- (sic) del Código derogado t.o por la ley 17.711.
cipios clásicos establecidos para este sistema, Su teleología es evitar que el comitente se vea
con la mención sí de que existiría un número mí- sorprendido por modificaciones a la obra que
nimo de unidades, cuando se utiliza el sistema no fueron autorizadas expresamente y que im-
de unidad simple. En tal caso el contrato puede pactan en el precio final de la misma. Para ello
ser extinguido por cualquiera de las partes al impone al contratista la prohibición de variar
momento de la ejecución de las unidades míni- la obra o el proyecto, sin autorización expresa
mas previstas, debiéndose solo las prestaciones del comitente. Si éste no las hubiera autorizado
por las unidades ejecutadas. En cambio cuando expresa o tácitamente, el contratista no puede
se trata de unidad de medida, habiéndose por lo exigir un mayor precio, salvo, en principio que
tanto previsto un número de unidades o medida se tratare de “imprevisibles”. En este último su-
total, el contrato sólo se extinguirá al concluirse puesto, el contratista debe notificar al comitente
la totalidad de las unidades técnicas previstas. inmediatamente de la necesidad de tales mo-
dificaciones con indicación del costo estimado.
C) Por coste y costas: al respecto enseña el art. 1263 Por otra parte si las modificaciones superan en
que “Si la obra se contrata por el sistema de eje- su valor una quinta parte del precio pactado, el
cución a coste y costas, la retribución se deter- comitente puede rescindir el contrato, comuni-
mina sobre el valor de los materiales, de la mano cando tal decisión dentro de los diez días de ha-
de obra y de otros gastos directos o indirectos”. ber conocido la necesidad de la modificación y
También menciona que la obra puede contra- su costo. En caso de rescindirlo y por aplicación
tarse con o sin provisión de materiales por parte de los principios generales podrá reclamar el
del comitente. Aquí también si nada se dijo ni contratista el costo de los materiales aprovecha-
surge de los usos, se presume, salvo prueba en bles y el valor de la parte realizada en proporción
contrario, que el contratista debe proveer los al precio total convenido (arg. art. 1260). No po-
materiales. Por último aclara que si se trata de drá en cambio reclamar la utilidad que espera
inmuebles, la obra puede realizarse en terreno recibir de la obra. Si acepta los adicionales o la
del comitente o de un tercero, siempre y cuando variación del proyecto o memoria descriptiva,
obviamente el no propietario se encuentre legi- deberá abonar su costo, lo que en principio debe
timado para ello, lo cual será requerido por la ser acordado entre las partes. A falta de acuerdo,
102 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

el art. 1265 prescribe que las diferencias de pre- tanto global y requiere por lo tanto una invaria-
cio surgidas de las modificaciones autorizadas se bilidad de la obra que corresponda a esa invaria-
fijan judicialmente. bilidad en el precio. “El art. 1633 bis del C.C. dice:
“El empresario no podrá variar el proyecto de la
Si se trata de modificaciones causadas en im- obra sin permiso por escrito del dueño, pero si
previstos o adicionales, en principio el comiten- el cumplimiento del contrato exigiera esas alte-
te debe autorizarlas expresamente. Adicionales raciones y ellas no pudieron preverse al tiempo
son trabajos que en el transcurso de una obra, en que se concertó, deberá comunicarlo inme-
por distintas razones, inherentes al propietario y diatamente al propietario, expresando la modifi-
o al contratista, se decide realizar a pesar de que cación que importe sobre el precio fijado....”.
la misma no está presupuestada o planteada en
los planos y/o memoria descriptiva. Éstos se pre- Del artículo transcripto surge el carácter in-
sentan con frecuencia en obras designadas como variable del objeto del contrato, como forma de
refacción, remodelación, ampliación, puesto que tutelar claramente al dueño de la obra al impedir
en estos tipos de obras existen elementos cons- que el locador pueda pretender cumplir con su
tructivos existentes desconocidos para las par- obligación mediante la ejecución de una obra
tes. Si el comitente no autoriza expresamente los distinta de la convenida y querida por el comi-
adicionales, el contratista no podría modificar el tente; o que éste se vea en la obligación de afron-
proyecto o la memoria descriptiva, debiendo él tar gastos que no tenía previsión de hacer, por los
soportar en principio los mayores costos por no cambios introducidos a la obra unilateralmente
haber previsto la necesidad de modificación o el por el empresario. Es decir que todos los trabajos
adicional, salvo que el comitente hubiera tenido adicionales realizados fuera de las previsiones
conocimiento de los adicionales o de las modifi- del contrato se encuentran comprendidos den-
caciones y pudiendo haber impedido su ejecu- tro del precio total pactado (BORDA, Contratos
ción no lo hizo. En este supuesto, consideramos II, n° 1164, p. 165). La autorización para realizar
que tendrá derecho a percibir los mayores costos, trabajos adicionales debe ser emanada del loca-
pues de otra manera se produciría un enrique- tario y por escrito.
cimiento sin causa por parte del comitente.
Sin embargo, se ha resuelto que aunque el
Respecto de este tema consideramos intere- contrato de la obra sea de ajuste alzado abso-
sante un fallo del Juzgado de Documentos y lo- luto, esto es, establezca desde el comienzo un
caciones de la VIIIa. Nom. de los tribunales de precio fijo e invariable, si no existe una prohibi-
la ciudad de Tucumán.  (13) En el caso el actor de- ción relativa a la no realización de trabajos extras
mandó juicio por Cobro de Pesos en concepto de o adicionales y el empresario prueba que los hizo,
adicionales ejecutados, con más sus accesorios. puede cobrarlos si el dueño de la obra los conoció
El demandado negó que hubiera autorizado en y consintió, lo cual se presume si éste visitaba la
forma expresa la ejecución de adicionales y por obra o vivía en la misma finca. Lo contrario im-
lo tanto deber suma alguna en tal concepto, portaría enriquecimiento indebido del propieta-
pues los trabajos debían ser considerados como rio. (C.N.Civ. Sala A, 23/05/1997, LL 1997-D-388;
incluidos en el precio. El fallo sostuvo que la re- id. Sala G 17/10/1996, LL 1998-D-851)... Ambas
lación entre las partes encuadra en el contrato partes también reconocen que los trabajos impu-
de locación de obra, siendo el actor locatario y tados como adicionales por el actor en el certifi-
el demandado locador de la misma. Que el con- cado n° 5 obrante a fs. 15/16, se realizaron. Con
trato se realizó con el sistema de ajuste alzado, la diferencia de que el actor los considera como
lo que fue reconocido por las partes. A continua- distintos al proyecto u obra originalmente conve-
ción se pregunta si dentro de tal sistema pueden nido, y el demandado por su parte los considera
existir adicionales, en atención a que el ajuste comprendidos dentro de la obra por la modali-
alzado significa una obra cuyo precio se fija a un dad de ajuste alzado, es decir que no revisten el
carácter de adicionales... ¿Qué se entiende como
trabajos adicionales? Trabajos adicionales son
 (13) Autos Aráoz Gerardo Enrique c. Abregú Eduardo todos aquellos trabajos que resultan extraños al
Augusto s/ cumplimiento de contrato, Expte. Nº 4393/98,
proyecto original aun cuando se refieran a la mis-
recaída en fecha 19 de Febrero de 2013 (inédita, pudién-
dose consultar la misma en la página Web del Poder ju- ma obra. ¿El locatario (demandado) tuvo cono-
dicial de Tucumán), la que fue confirmada en segunda cimiento de la realización de los trabajos que el
instancia. actor imputa como adicionales?
Daniel E. Moeremans | 103

De las probanzas de autos, en especial la prue- el caso de no tratarse de modificaciones sustan-


ba confesional... se desprende la presunción de ciales, las partes deberán convenir el precio dife-
que el Sr.... conoció y consintió, los trabajos que rencial que surjan de las mismas. Si no hubiera
se efectuaron en la obra, ya que éste visitaba la acuerdo la cuestión la resolverá el juez, quien
obra periódicamente. En consecuencia lo que deberá a nuestro entender, solicitar dictamen
resta es dilucidar si los trabajos mencionados pericial sobre los valores de plaza. En tal sentido
en el certificado n° 5 como adicionales, forman el art. 1265 prescribe: “Diferencias de retribución
parte de la obra por ajuste alzado o revisten el surgidas de modificaciones autorizadas. A falta
carácter de extras. Para esto corresponde preci- de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de
sar que en el sistema de ajuste alzado la oferta las modificaciones autorizadas en este Capítulo
se concreta en el ofrecimiento de un precio pre- se fijan judicialmente”, los cual a nuestro enten-
vio, único global e invariable, empero este precio der se deberá realizar en base a pericial técnica a
se establece como contraprestación a una obra practicarse en el juicio.
también definida, precisa e invariable... Que
los adicionales implican una variante a la obra V. Derecho de inspección por parte del Comi-
que aunque no se hiciese igual la obra resulta- tente
rán ajustada a su fin inicial; esto implica que el
El Nuevo Código Civil en el art. 1269 prevé que
comitente debe abonar la diferencia en pesos...
el Comitente tiene, en todo momento (se presu-
Concluyendo el suscripto que los trabajos enun-
me después de iniciada la obra) y siempre que
ciados en el certificado n° 5 y que no se encuen-
no perjudique el desarrollo de los trabajos, el de-
tran descriptos en la memoria descriptiva son
recho a verificar a su costa el estado de avance, la
adicionales, en el sentido de que implican va-
calidad de los materiales utilizados y los trabajos
riantes a la obra no esenciales para que la obra
efectuados. En materia de obra de construcción,
fuera recuperada o refaccionada conforme el
este derecho será ejercido normalmente por el
proyecto original, es decir se apartan notoria-
director técnico de la obra (en representación
mente del proyecto original... Concluyéndose
del comitente), quien es el encargado de velar
que siendo posible la realización de adicionales
la fiel ejecución del proyecto (en general se trata
en un sistema de ajuste alzado, y presumiéndose
del proyectista) y la concordancia de los materia-
conocidos por el demandado los trabajos adicio-
les utilizados con los acordados en la memoria
nales realizados, ya que éste visitaba la obra pe-
descriptiva. Por otra parte, normalmente se esta-
riódicamente, se considera que el Sr.... consintió
blece que el precio será abonado en base a certi-
la realización de los mismos, a sabiendas de que
ficaciones de avance de obra, por lo que también
se trataban de trabajos adicionales, en el sentido
será labor del director técnico visar o validar los
de que resultaban extraños al proyecto original.
certificados de avance de obra que presente el
En consecuencia no quedan comprendidos en
constructor.
el precio pactado de $... para la realización de la
obra o proyecto original, debiendo el accionado Cabe destacar que esta facultad de inspección
abonar los mismos, puesto que de no hacerlos o la existencia ante requerimientos municipales
implicaría un enriquecimiento indebido al ha- o comunales de la labor de un director técnico
ber obtenido beneficios sin ningún tipo de sacri- no libera al contratista de la ejecución de la obra
ficio por parte de éste”. conforme a lo acordado, a los conocimientos ra-
2) Por parte del comitente zonablemente requeridos al tiempo de su reali-
zación por el arte, la ciencia y la técnica corres-
El comitente puede introducir variantes al pondiente a la actividad desarrollada (art. 1256).
proyecto que no impliquen cambiar sustancial- En todo caso, en el supuesto de incumplimiento
mente la naturaleza de la obra (art. 1264 último de ambos, se generará una obligación concu-
párrafo). De manera tal que si no existe un cam- rrente entre ambos, mas no la liberación del
bio sustancial en el proyecto de la obra, el con- constructor.
tratista no puede negarse a ejecutar el proyecto.
VI. Régimen de vicios
3) Repercusión de las modificaciones en el precio
1. Vicios aparentes
Si las modificaciones realizadas a la obra, sea
por el contratista, sea por el comitente, fueron Tanto en el Código derogado, como en el nue-
autorizadas por éste por legalmente, como en vo código, en materia de obra es esencial el mo-
104 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

mento de la recepción de la misma, pues se con- destino. Es por ello que se ha señalado que vi-
sidera que si se recibió la cosa, la misma carece cio o defecto es asimilable a toda desviación del
de vicios aparentes y por lo tanto el constructor objeto debido, ya sea por mala calidad de la eje-
se libera en principio de responsabilidad por los cución o de los materiales empleados. “Su sola
mismos. Decimos en principio porque por apli- presencia es equivalente a una patología de la
cación de los principios del derecho del consu- cosa hecha por el locador (constructor), porque
midor, tratándose de un contrato de consumo, desnaturaliza sus propiedades intrínsecas y des-
el constructor continuará obligado aún por los virtúa el fin propuesto al contratar”.  (15)
defectos ostensibles durante el término legal
de prescripción y porque tratándose de cosas Es por ello que si la obra presenta vicios apa-
inmuebles destinadas por su naturaleza a larga rentes o su ejecución no resulta conforme a lo
duración, continuará su responsabilidad previs- acordado o a las reglas del buen arte, el comi-
to en el art. 1275 del Nuevo Código Civil. tente debe formular las reservas del caso. Si no
lo hace se presume que está conforme con la
El Nuevo Código Civil prescribe en el art. 1271 ejecución de la obra y que en principio renuncia
(Aceptación de la obra) que la obra se considera a todo reclamo ulterior, liberándose en principio
aceptada cuando concurren las circunstancias el constructor por los vicios aparentes. Es por
del art. 747. Este texto a su turno prescribe que ello que esta liberación no ocurre cuando se hizo
“Cualquiera de las partes tiene derecho a reque- reserva al momento de la misma, o cuando el
rir la inspección de la cosa en el acto de su entre- constructor no puede obtener el final de obra de
ga. La recepción de la cosa por el acreedor hace la autoridad que tiene el poder de policía edilicio
presumir la inexistencia de vicios aparentes y la por los vicios de la misma. Estas normas sobre
calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de lo vicios ocultos se aplican también a las diferen-
dispuesto sobre la obligación de saneamiento en cias en la calidad, conforme lo establece el art.
la sección 4ª, capítulo 9, Título II, Libro Tercero”. 1271 del Nuevo Código Civil, es decir, si existen
Es decir, el Nuevo Código presume que si se re- diferencias entre lo convenido y la calidad que
cibió la obra, dicha recepción hace presumir que se pretende entregar, el comitente debe realizar
no existen vicios aparentes y la calidad adecuada las reservas del caso. Si no lo hace, se considera
de la obra. que existe conformidad y el contratista queda en
principio liberado de responsabilidad. Decimos
Según lo enseña la doctrina se entiende por en principio porque de nuevo si se trata de in-
vicios aparentes  (14) “aquellos que se pueden muebles destinados a larga duración responde
descubrir con un examen minucioso y profun- por ruina y si se trata de un contrato de consu-
do, practicado en la forma usual, según el tipo mo, responderá igualmente durante el término
de obra de que se trate, o aquellos que son fá- de prescripción de la Ley de Defensa del Consu-
cilmente perceptibles o visibles, que pueden midor.
ser descubiertos con diligencia ordinaria, o que
pueden ser conocidos por el dueño conforme Estos principios no son aplicables cuando se
con las reglas del “arbitrum boni viri”. Se los ha convino o es de uso otorgar un plazo de garantía
definido también como aquellos defectos de la para que el comitente verifique la obra o com-
obra, en razón de la inobservancia de las reglas pruebe su funcionamiento. En tal caso la recep-
del arte, que pueden ser descubiertos por el due- ción se considera provisional y no hace presumir
ño al verificarlas, obrando con la diligencia que la aceptación. Es lo que surge del art. 1272 pri-
exija la naturaleza del negocio y que correspon- mer párrafo. Conforme al segundo párrafo del
da a las circunstancias de las personas tiempo y art. 1272, si la cosa tuviera vicios que no afecten
lugar. Es evidente que se trata de una cuestión de la solidez ni la hacen impropia para su destino y
hecho que exige en cada caso una consideración no se hubiera pactado un plazo de garantía ni es
particular del contrato”. También se ha señalado de uso otorgarlo, aceptada la obra el contratista
que la existencia de vicios aparentes es indepen- queda liberado de responsabilidad por los vicios
diente de la gravedad de los mismos, es decir, aparentes. Por supuesto, siempre y cuando el
pueden existir vicios aparentes, aun cuando los comitente no la hubiera aceptado con reservas
mismos no hagan inapropiada la cosa para su y fueran vicios que hubieran podido ser percibi-

 (15) MOLINA QUIROGA y otra. Ob. cit., pág. 243, con


 (14) MOLINA QUIROGA y otra. Ob. cit., pág. 242. cita a APARICIO, Locación de obra, pág. 27.
Daniel E. Moeremans | 105

dos al momento de la recepción y no se tratara sotros consideramos que al no haber un plazo


de contratos de consumo, pues en tal caso no expreso, se aplicaba el art. 4023, prescribiéndose
quedaría liberado hasta la subsanación de los por tanto la acción a los diez años.
defectos.
En nuevo Código establece en el art. 1054 bajo
2. Vicios ocultos el título “Ejercicio de la responsabilidad por de-
fectos ocultos. El adquirente tiene la carga de de-
El tercer párrafo del art. 1272 del nuevo códi-
nunciar expresamente la existencia del defecto
go civil prescribe que el contratista responde por
oculto al garante dentro de los sesenta días de
los vicios o defectos no ostensibles al momento
haberse manifestado. Si el defecto se manifies-
de la recepción, con la extensión y en los plazos
ta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
previstos para la garantía por vicios ocultos pre-
adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento
vistos en los arts. 1054 y concordantes.
de esta carga extingue la responsabilidad por
Por vicios ocultos debe entenderse los defec- defectos ocultos, excepto que el enajenante haya
tos o las imperfecciones de la obra que no pue- conocido o debido conocer la existencia de los
den exteriorizarse, percibirse o apreciarse al mo- defectos. Por el art. 1055 La responsabilidad por
mento de la recepción, o a través de una investi- defectos ocultos caduca: a) Si la cosa es inmue-
gación cuidadosa y atenta, sino que se ponen de ble, cuando transcurren tres años desde que la
manifiesto tiempo después  (16) y cuya causa sea recibió, b) si la cosa es mueble, cuando trascu-
imputable al empresario, como la mala cons- rren seis meses desde que la recibió o puso en
trucción, o la mala calidad de los materiales em- funcionamiento. Estos plazos pueden ser au-
pleados. En este tópico se equipara nuevamente mentados convencionalmente, La prescripción
la diferencia entre lo ejecutado y la calidad pro- de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro
metida. Sexto. Por el art. 1056. El acreedor de la garantía
dispone el derecho a declarar la resolución del
Son ejemplos de vicios ocultos las que pueden contrato: a) si se trata de un vicio redhibitorio
presentarse en la instalación eléctrica, que se ad- y b) si medió una ampliación convencional de
vierten normalmente cuando se acciona toda la la garantía. Este derecho sin embargo no lo tie-
carga requerida durante un período determina- ne cuando el defecto es subsanable. El art. 1057
do, las instalaciones empotradas, que son apre- bajo el título de defecto subsanable prescribe: El
ciables al momento de la recepción, las instala- adquirente no tiene derecho a resolver el contra-
ciones sanitarias, etc. to, si el defecto es subsanable, el garante ofrece
subsanarlo y él no acepta. Queda a salvo la repa-
El art. 1647 bis del derogado Código Civil t.o. ración de daños.
ley 17.711 establece en el último párrafo, que en
caso de existencia de vicios ocultos, el comiten- Finalmente y referente a la prescripción, el art.
te tiene 60 días para denunciarlo, a partir de su 2564 del Nuevo Código Civil establece que pres-
descubrimiento. La doctrina es conteste que ese cribe al año a) el reclamo por vicios redhibito-
plazo es de caducidad, por lo que en caso de que rios.
el comitente deja transcurrir ese plazo después
del descubrimiento y no realiza la denuncia, Es decir, en el Nuevo Código Civil a diferencia
pierde luego el derecho a hacerlo, es decir pierde de lo que ocurría en el Código derogado, se han
el derecho a reclamar la existencia de vicios ocul- regulado en lo atinente a los vicios ocultos o di-
tos. La teleología de la denuncia, que a nuestro ferencias de calidad que no pudieron ser percibi-
entender debe ir dirigida al contratista, es darle das al momento de la entrega, el procedimiento
la posibilidad de que éste verifique la existencia para hacer valer la responsabilidad y los plazos
de los vicios y de existir de subsanarlos, evitando que entran en juego, tanto respecto a la cadu-
así males mayores. Lo que el Código derogado cidad y a la denuncia de la existencia de vicios
no hizo es establecer un plazo de prescripción, cuanto a la prescripción de la acción. El régi-
lo que dio lugar a diversas interpretaciones. No- men sería el siguiente: tratándose de inmuebles
el comitente tiene 3 años para denunciarlos, se
 (16) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 244 con
hayan o no hecho ostensibles y salvo que con-
cita de SALERNO, Los presupuestos de las garantías de vencionalmente se acordara uno mayor. Pasado
obra, EDLA, 1984-1190 y NUÑEZ, Contrato de locación los tres años sin haberse exteriorizado el vicio,
de obra, pág. 59. caduca ya el derecho del comitente a reclamar-
106 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

los en el futuro. Tratándose de cosas muebles el de a la protección del hombre común de mane-
plazo de caducidad es de seis meses. El plazo ra tal que, aun cuando el adquirente haya sido
se computa desde la recepción y en el caso de asesorado por un profesional independiente,
cosas muebles desde la recepción o desde que tal circunstancia no elimina la responsabilidad
se puso en funcionamiento. Ahora bien, desde del constructor por los vicios de los que tome
que el vicio se exterioriza (siempre dentro del conocimiento con posterioridad”, cualquiera
plazo de caducidad), el comitente tiene la car- sea la entidad del vicio, pues se frustrarían las
ga de denunciar expresamente la existencia del razonables expectativas generadas en el adqui-
vicio al comitente dentro de los 60 días de ha- rente, lo que de por sí habilita a la reparación
berse manifestado. Si el defecto se manifiesta independientemente de su magnitud.
gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
comitente pudo advertirlo. La omisión de de- 3. Responsabilidad por ruina
nuncia expresa hace caducar la acción, salvo
que el contratista haya conocido o debido co- 3.1. Normativa aplicable
nocer la existencia de los vicios. Denunciado el
El nuevo Código Civil regula el tema en los
vicio en plazo, el comitente tiene un plazo de un
arts. 1273, 1274, 1275 y 1276, en forma similar a
año para ejercer la acción. Caso contrario, si no
la regulación del art. 1646 del Código derogado.
la ejerce la acción, prescribirá, salvo que se trate
Veamos: Por el art. 1273 bajo el título “Obra en
de un contrato de consumo en cuyo caso la ac-
ruina impropia para su destino” se establece: “El
ción prescribirá a los 3 años, ya que al ser más
constructor de una obra realizada en inmueble
favorable al consumidor, será de aplicación.
destinada por su naturaleza a tener larga dura-
Lovece  (17) enseña también que la “responsa-
ción responde al comitente y al adquirente de la
bilidad del contratista por vicios de la obra se
obra por los daños que comprometen su solidez
trasmite a los sucesivos adquirentes, pues se
y por los que la hacen impropia para su destino.
produce un desplazamiento de la acción, ya
El constructor sólo se libera si prueba la inciden-
que su garantía continúa vigente, independien-
cia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio
te de quien sea el propietario de la misma”. En
del suelo, aunque el terreno pertenezca al comi-
cuanto a la magnitud de los vicios, existen dos
tente o a un tercero, ni el vicio de los materiales,
posiciones encontradas: una sostiene que para
aunque no sean provistos por el contratista”. A su
atribuirle responsabilidad al empresario no es
turno el art. 1274 bajo el título “Extensión de la
necesario que los vicios sean graves, lo cual se-
Responsabilidad por obra en ruina o impropia
ría solo requerido en materia de compraventa.
para su destino” prescribe que: “La responsabi-
La otra que si los vicios no son graves su recla-
lidad prevista en el art. 1273 se extiende concu-
mo por el comitente implicaría una violación a
rrentemente: a) a toda persona que vende una
la buena fe contractual. Nosotros adherimos a
obra que ella ha construido o ha hecho construir
la primera tesis, pues en ambos supuestos, sea o
si hace de esa actividad su profesión habitual,
no el vicio grave, se trata de un incumplimiento
b) a toda persona que, aunque actuando en ca-
contractual, de una discordancia entre los pac-
lidad de mandatario del dueño de la obra, cum-
tado y entregado y en ambos supuestos el co-
ple una misión semejante a la de un contratista,
mitente tiene derecho a reclamar el debido
c) según la causa del daño, al subcontratista, al
cumplimiento y a exigir que el contratista le
proyectista, al director de la obra y a cualquier
entregue una obra libre de defectos. Lovece  (18)
otro profesional ligado al comitente por un con-
agrega: “la teleología de la norma actual y con-
trato de obra de construcción referido a la obra
sideramos que de la proyectada también, atien-
dañada o cualquiera de sus partes”. Por el art.
1275 del Nuevo Código Civil, con el título “Pla-
 (17) LOVECE Graciela, Los Contratos de obras y de zo de caducidad”, reza: “Para que sea aplicable la
servicios en el código civil de 1871 y en el proyecto de responsabilidad prevista en los arts. 1273 y 1274,
2012, en “Problemática Contractual. Contratos en Parti- el daño debe producirse dentro de los diez años
cular, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-2-,
de aceptada la obra. Por último el art. 1276 bajo
ps. 77 y ss.
el título de “Nulidad de la Cláusula de exclusión
 (18) LOVECE Graciela, Los Contratos de obras y de
servicios en el código civil de 1871 y en el proyecto de o limitación de responsabilidad” establece que
2012, en “Problemática Contractual. Contratos en Parti- “Toda cláusula que dispensa o limita la respon-
cular, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-2-, sabilidad prevista para los daños que compro-
pág. 102. metan la solidez de una obra en inmuebles des-
Daniel E. Moeremans | 107

tinada a larga duración o que la hacen impropia ruina) o que comprometan la solidez de la obra.
para su destino, se tiene por no escrita”. Se trata en rigor el de ruina de un concepto jurí-
dico y no técnico, que implica no solo la caída o
3.2. Responsabilidad del constructor. Concepto todo o parte del edificio u obra construida en un
de ruina inmueble, sino que engloba también fenóme-
nos de menor gravedad, que de cualquier modo
La responsabilidad del constructor, tratándose modifican los elementos esenciales de la obra
de obras en inmuebles destinada por su natura- (como por ej. estructura de un edificio, columna
leza a tener larga duración, no concluye cuando de un puente, etc.) e influyen sobre la duración
la obra ha sido entregada al comitente, sino que o solidez de la misma, comprometiendo su con-
la misma se extiende, en caso de ruina o de ser servación  (22) o “toda caída o inminencia de caí-
impropia para su destino, por el plazo previs- da, cuando la obra no concluyó su vida técnica o
to legalmente no solo frente al comitente, sino económicamente útil”.  (23) La concepción de rui-
también al adquirente de la obra, o a su bene- na es amplia y engloba aquellos deterioros que
ficiario, si se trata de contrato de consumo. Es impidan el aprovechamiento de la obra o la ha-
decir, el art. 1273 establece una responsabilidad gan impropia para su destino, bastando enton-
especial en los contratos de obra que tiene por ces para que pueda hablarse de ruina con que las
objeto inmuebles destinados a larga duración, deficiencias afecten el normal uso y goce de la
cuando determinada clases de vicios ocasione obra, dificulten su aprovechamiento adecuado o
la ruina total o parcial o lo tornen impropia para la hagan inapropiada para el destino previsto.  (24)
su destino.  (19) Por inmueble destinado a larga Ésta es la fórmula que recepta el art. 1273 primer
duración se entiende, tal como se ha enseñado párrafo del Nuevo Código Civil cuando dice: El
a diversas clases de construcciones, adheridas constructor de una obra realizada en inmueble
al suelo, cuya característica común es su no pre- destinada por su naturaleza a tener larga dura-
cariedad. “Son obras que han sido hechas para ción, responde al comitente de la obra por los
perdurar conforme al diseño con que se las ha daños que comprometan su solidez, término
concebido y a su idoneidad para satisfacer la que engloba entonces, los elementos esenciales
finalidad para la cual fueron previstas, como de la obra, y por los que la hacen impropia para
los puentes, los caminos, los diques, acueduc- su destino.
tos, los gasoductos, las rampas para acceso de
vehículos, los estadios deportivos, las usinas 3.3. Factor de atribución objetivo. Se libera si
eléctricas, los silos, etcétera”  (20) y por supues- acredita la causa ajena al arte de construir
tos los edificios, que se los ha caracterizado
La responsabilidad en este caso es objetiva
como “las construcciones o elementos de una
agravada, pues el constructor sólo puede liberar-
construcción realizadas en madera, ladrillos,
se demostrando la causa ajena que se extraña al
piedra, cemento armado o cualquier otro ma-
riesgo propio del arte de la construcción, como
terial, a la que el hombre haya asignado como
por ej. terremoto, inundaciones, asentamiento
destino, cualquiera entre los más diversos tipos
desmedidos de inmuebles vecinos, etc. Es por
que pueda haber, conforme a sus necesidades
ello que no se consideran causa extraña o ajena:
(vivienda, templo, teatro, etc.)”.  (21)
a) El vicio del suelo, aunque el terreno pertenez-
El término “ruina”, según una de las acep- ca al comitente o a un tercero. Se ha señalado  (25)
ciones de la RAE, implica la “Acción de caer o que hay vicio del suelo, cuando el terreno donde
destruirse algo”. Durante la vigencia del Códi- se asienta la obra destinada a larga duración, es
go derogado el término ha sido interpretado en inepto para soportar el peso de la elevación y/o
forma amplia, sosteniéndose que se encuadran de las cargas gravitatorias de la construcción. La
en dicho término todas aquellas situaciones en
que exista peligro cierto e inminente de que se
producirá la caída o el derrumbe (amenaza de  (22) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 216, con
cita a SPOTA, Tratado de locación de obra, II, Nº 313, pág.
213.
 (19) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 212.  (23) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 216 con
 (20) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 215. cita de RIVAROLA-MEOLI, Tratado de la Arquitectura,
 (21) MOLINA Inés, responsabilidad de los Profesio- Nº 244, pág. 152.
nales de la Construcción, citado por MOLINA QUIROGA  (24) Véase LOVECE, ob. cit., pág. 103.
y otra, ob. cit., pág. 214, nota 9.  (25) MOLINA QUIROGA y otra, ob. cit., pág. 219.
108 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

falta de aptitud del suelo para soportar las referi- 3.4. Extensión de la responsabilidad en caso de
das cargas puede deberse a causas naturales (las ruina
que tendrían que conocerse ante la necesidad
de realizar estudio de suelo) o a la existencia de Vimos que el art. 1274 del Nuevo Código Civil
obras del hombre. Debe incluirse en esta cate- extiende la responsabilidad en caso de ruina, en
goría a los errores de cálculo al efectuarse los forma concurrente (pues la fuente de la obliga-
estudios de estructura, o la inexistencia de todo ción será distinta normalmente): a) A toda per-
cálculo, cuando el mismo es exigible. b) El vi- sona que vende una obra que ella ha construido
cio de los materiales, aunque no sean provistos o ha hecho construir, si hace de esa actividad su
por el contratista. Se ha señalado  (26) que la mala profesión habitual. Se refiere a los llamados de-
calidad de los materiales comprende tanto el sarrolladores inmobiliarios, que pueden tener
caso de materiales de calidad inferior a la esti- su propia constructora o contratan a terceros la
pulada o que surge de la memoria descriptiva, ejecución de la obra, para ofrecerlas luego al pú-
cuanto a que si bien los mismos son de buena blico. Si esta actividad no se realiza profesional-
o razonable calidad, resultan inadecuados a la mente, sino en forma ocasional, no se aplicaría
naturaleza de la obra. Recordemos que confor- esta extensión. Lovece  (28) apunta que esta exten-
me al Diccionario de la RAE por adecuado se sión es similar a la que surge del art. 40 de la Ley
hace referencia a algo “apropiado a las condi- de Defensa del Consumidor. b) A toda persona
ciones, circunstancias u objeto de algo” y por que, aunque actuando en calidad de mandatario
adecuar a “proporcionar, acomodar, apropiar del dueño de la obra, cumple una misión seme-
algo a otra cosa”. En este caso para saber si el jante a la de un contratista. c) Al Sub-contratista,
material resultaba en definitiva adecuado o no, al proyectista, al director técnico de la obra y a
deberá analizarse la obra en concreto, presu- cualquier otro profesional ligado al comitente por
miéndose que si causa de la ruina fueron los un contrato de obra de construcción referido a la
materiales, que los mismos no fueron de bue- obra dañada o a cualquiera de su partes. Todas
na calidad o adecuados a la obra. c) Vicios de la estas personas para liberarse de responsabilidad
construcción. Ya vimos que el art. 1273 no men- deberán acreditar la causa ajena al arte de la cons-
cionó como riesgo propio en la ruina los vicios trucción a l riesgo de su propia actividad. Si no lo
de construcción. Sin embargo, no existen dudas hacen deberán responder, sin perjuicio de las ac-
que esta omisión no puede llevar a desconocer ciones de regreso que tuvieran entre ellas.
que el vicio de la construcción es propio del arte 3.5. Plazo de caducidad
de construir y que el constructor solo se libera
si demuestra la causa ajena a dicho arte. Es por Para que sea aplicable la responsabilidad, y
ello que debe considerarse incluido el vicio de siguiendo los lineamientos del art. 1646 del Có-
la construcción, abarcando dicho vicio los si- digo derogado, el art. 1275 establece un plazo
guientes supuestos: 1) ejecución defectuosa de específico de caducidad de diez años, contados
la obra, 2) inobservancias de las normas aplica- a partir de la recepción definitiva de la obra, para
bles al arte de construir, sean de fondo o admi- que la ruina total o parcial pueda ser atribuida
nistrativas derivadas del ejercicio del poder de a los responsables de la construcción. Como del
policía edilicio o de las normas del arte. En este propio título del art. 1275 surge, no se trata de
sentido consideramos que el texto en análisis, a un plazo de prescripción, sino de un plazo de
pesar de no incluirlo expresamente al vicio de la caducidad, o como se ha señalado, como una
construcción como riesgo propio a asumir, no extensión o prolongación del plazo legal de la
se lo puede considerar como causa ajena, pues garantía, otorgada en virtud de tratarse de obras
el criterio es si la causa es ajena al riesgo propio destinadas a larga duración.  (29) Producida la rui-
de la actividad. Es por ello que consideramos, na dentro del plazo de caducidad mencionado,
contrariamente a lo sostenido por Lovece  (27) el plazo de prescripción de la acción prevista a
que no se excluye de responsabilidad si el vicio favor del comitente y/o adquirente de la obra es
es de la construcción, pues el mismo es propio de un año, de conformidad a lo establecido en el
de la actividad. art. 2564 inc. c).

 (26) APARICIO, Locación de obra, citado por Molina


Quiroga y otra, ob. cit., pág. 221.  (28) LOVECE, ob. cit., 105, 106.
 (27) LOVECE, ob. cit., pág. 104.  (29) LOVECE, ob. cit., pág. 107.
Daniel E. Moeremans | 109

3.6. Nulidad de la cláusula de extensión o limi- constructor, y los profesionales intervinientes,


tación de la responsabilidad los hace co-responsables por los daños que
pudieran producir, no solo al comitente y cuya
Vimos que de conformidad a lo dispuesto por fuente será contractual, sino frente a terceros,
el art. 1276 del Nuevo Código Civil y continuan- en cuyo caso la fuente será extra-contractual.
do los lineamientos del derogado art. 1646, la Lovece  (30) también apunta que además de la
pretensión de excluir o limitar la responsabi- responsabilidad de los sujetos comprendidos
lidad por ruina en los casos que hemos men- en la norma, puede existir responsabilidad del
cionado no es posible, pues se trata de una res- ente público (comunas, municipalidades, etc.)
ponsabilidad de orden público de protección. por omisión del cumplimiento de vigilancia y
Es por ello que la cláusula que pretende excluir control o de ejercicio del poder de policía edi-
de responsabilidad o limitar la responsabilidad licio.
por daños se la tiene como no escrita. Similar
la redacción a la del art. 37 de la Ley de Defen- VII. Extinción del contrato
sa del Consumidor, que prevé como uno de los
supuestos de cláusulas abusivas, precisamente 1. Pago
la posibilidad de excluir o limitar la responsabi-
Como todo contrato, la forma normal de extin-
lidad por daños, por lo que estamos frente a un
ción del mismo, será por su cumplimiento (arts.
contrato de consumo, la invalidez de la cláusu-
865 y ss.), es decir, por parte del contratista por la
la será doble: por aplicación del art. 1276 y por
ejecución de la obra, conforme al proyecto, en el
aplicación del art. 37 de la ley de Defensa del
tiempo previsto y libre de defectos. Por parte del
Consumidor.
comitente por el pago de la misma en el tiempo
4. Responsabilidades complementarias pactado o conforme a los usos o fijado judicial-
mente.
El art. 1277 prescribe que “El Constructor, los
subcontratistas y los profesionales que inter- 2. Por muerte del contratista o prestador
vienen en una construcción están obligados a
observar las normas administrativas y son res- El art. 1260 del Nuevo Código prescribe que
ponsable frente a terceros, de cualquier daño la muerte del contratista o prestador extingue el
producido por el incumplimiento de tales dispo- contrato, excepto que el comitente acuerde con-
siciones”. tinuarlo con los herederos de aquél. En caso de
extinción, el comitente debe pagar el costo de los
El constructor, los subcontratistas, al igual que materiales aprovechables y el valor de la parte
los profesionales que intervienen en la obra, en realizada en proporción al precio total convenido.
las distintas etapas (proyecto, ejecución, direc-
3. Por muerte del comitente
ción técnica) tiene la obligación de respetar y
observar la normativa administrativa que regula Del art. 1259 la muerte del comitente como
la actividad de la construcción. Dichas normas regla no extingue el contrato, salvo que haga im-
emanan normalmente del órgano con compe- posible o inútil la ejecución. En estos últimos su-
tencia en materia edilicia, que en general son puestos se extingue también el contrato, con los
las municipalidades. Estas normas son las que mismos efectos previstos en la última parte del
regulan los aspectos técnicos del ante-proyecto, art. 1260, es decir los herederos del comitente
proyecto, ejecución de la obra, aprobación del deberían pagar el costo de los materiales aprove-
final de obra, usos permitidos según la delimita- chables y el valor de la parte realizada en propor-
ción de las zonas, etc., exigiendo normalmente la ción al precio total convenido.
presencia de un profesional responsable (arqui-
tecto o ingeniero). El texto se aplica también a 4. Por rescisión de una de las partes
la normativa con incidencia en la construcción,
dictadas por la Nación, las provincias, las comu- El contrato puede extinguirse por rescisión
nas, etc., como por ej. sobre informe de impacto unilateral de las partes.
ambiental, sobre monumentos históricos o ar- a) Por la existencia de imprevisibles: ya vimos
queológicos, etc. que un caso de rescisión prevista legalmente se
El incumplimiento o inobservancia de esta
normativa por parte del constructor, sub-  (30) LOVECE, ob. cit., pág. 109.
110 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

presenta en caso de trabajos imprevisibles que 6. Por rescisión bilateral


superan un quinto del precio de la obra. Recor-
demos que de acuerdo el art. 1260, si las varia- Las partes pueden de común acuerdo, rescin-
ciones implican un aumento superior a la quinta dir en forma bilateral el contrato (distracto), con
[1/5] parte del precio pactado, el comitente pue- los efectos que convencionalmente acuerden.
de extinguirlo comunicando su decisión dentro III. Normas Especiales para los servicios
de los diez días de haber conocida la necesidad
de la modificación y su costo estimado. Si se pro- I. Generalidades
duce la rescisión el contratista tiene derecho a
reclamar los materiales aprovechables y el traba- Lipovetsky  (31) señala que actualmente vivimos
jo ejecutado. el período post-industrial, en el cual “la socie-
dad se funda no en la producción en serie de
b) Por decisión del comitente sin causa: en mercaderías industriales y sobre la clase obre-
tal caso recordemos que el art. 1261 del NCC ra, sino sobre la primacía del saber teórico en el
prescribe que: “El Comitente puede desistir del desarrollo técnico y económico, en el sector de
contrato por su sola voluntad, aunque la ejecu- los servicios (información, salud, enseñanza,
ción haya comenzado; pero debe indemnizar al investigación, actividades culturales, tiempo
prestador (o contratista) todos los gastos y traba- libre, etc.) sobre la clase de los profesionales y
jos realizados y la utilidad que hubiera podido técnicos” En igual sentido Lorenzetti  (32) afirma
obtener. El juez puede reducir equitativamente que “la economía contemporánea asiste a una
la utilidad si la aplicación estricta de la norma expansión del sector de los denominados “ser-
conduce a una notoria injusticia”. vicios”. No se trata del presente, sino del futuro,
ya que hay coincidencia en que los servicios
c) Por incumplimiento de una de las partes a constituirán la base del impulso económico.
sus obligaciones nucleares (arts. 1083 y ss.). Lima Márquez  (33) en relación al derecho brasi-
lero en su trabajo “Propuesta de una teoría ge-
5. Por imposibilidad sobreviniente
neral de los servicios”  (34) afirma que “servicios
Si se presenta un supuesto de imposibilidad ex vis legis (se refiere al Código de Defensa del
sobreviniente a la celebración del contrato para la Consumidor brasileño) es cualquier actividad
ejecución del contrato, o su continuación, sin cul- prestada en el mercado de consumo, mediante
pa de ninguno de los contratantes, el contrato se remuneración, inclusive los de naturaleza ban-
extingue (art. 1267 primer párrafo). Es una conse- caria, financiera, de crédito y del seguro, salvo
cuencia de aplicación de los principios generales las surgidas de las relaciones de carácter laboral
para el supuesto de imposibilidad sobreviniente a (art. 3º párr. 2º, CDC). Provisión de servicios o
la celebración, sea que torne imposible, sin culpa contrato de servicios es el negocio jurídico que
de las partes, la ejecución inicial del contrato o la propicia al titular o que vinculada la presta-
continuación de la ejecución del mismo, cuando ción de un hacer económicamente relevante,
se tratan de contratos de duración. de un acto o de una omisión útil e interesante
en el mercado de consumo, de una actividad
En cuanto a los efectos de la extinción la última remunerada directa o indirectamente, un ha-
parte del art. 1267 prescribe que tal supuesto el cer inmaterial y principal, que puede o no ve-
contratista tiene derecho a obtener una compen- nir acompañado o complementado por un dar
sación equitativa por la tarea efectuada. Nosotros
consideramos que en rigor se debería distinguir
dos situaciones: a) la de la imposibilidad sobrevi-  (31) LIPOVETSKY GILLES, La era del vacío, Edit.
niente a la celebración del contrato: En cuyo caso Compactos-Anagrama, Barcelona 202, pg. 113, con cita
en principio las partes nada se deberían entre a BELL, Daniel.
ellas, salvo que se demostrara que el contratista  (32) LORENZETTI, Ricardo, Contratos de obras y ser-
vicios, en contratos de servicios a los consumidores, Ru-
ya había efectuado trabajos preparatorios. Allí
binzal-Culzoni, pg. 107.
pareciera justo que pudiera obtener una compen-
 (33) En la obra de LIMA MARQUES- LORENZETTI,
sación equitativa. b) Si hubiera comenzado ya la Contrato de Servicios a los consumidores, Rubinzal-Cul-
ejecución consideramos que por aplicación del zoni, Santa Fe 2005, pg. 135.
principio de enriquecimiento sin causa, el contra-  (34) LORENZETTI, Ricardo L. y LIMA MARQUES,
tista debería tener derecho al pago de las tareas Claudia, Contrato de servicios a los consumidores, Ru-
ejecutadas y no a una compensación equitativa. binzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 135.
Daniel E. Moeremans | 111

o por la creación o entrega de un bien material tarjeta de créditos, transporte aéreo, telefonía
accesorio a este hacer principal, hacer que es en celular, etc.  (37) Por la gran amplitud del con-
verdad, la causa de contratar y la expectativa le- cepto, resulta imposible realizar una mención de
gítima del consumidor frente al proveedor”. todos los contratos que quedarían enmarcados
dentro de una relación de prestación de servi-
II. Definición cios. Lorenzetti los sistematiza de la siguiente
En virtud de lo expuesto y de conformidad a forma: a) Servicios de función pública (teléfonos,
lo dispuesto en el art. 1251 del Nuevo Código electricidad, transporte público, etc.); b) Servicios
Civil podemos reafirmar que “contrato de Servi- de infraestructura empresaria (asistencia finan-
cios” es aquél en que una persona denominada ciera, asesoramiento jurídico-contable, adminis-
“prestador de servicios”, cuando en forma inde- tración, etc.); c) Servicios profesionales (artistas,
pendiente o autónoma  (35), se obliga a favor de escritores, pintores, constructores, etc.); d) Servi-
otra, llamada “comitente” a proveer un servicio, cios hogareños (preparación de comida, limpie-
mediante una retribución, salvo que las partes lo za y lavandería, mantenimiento de automóviles,
hayan pactado en forma gratuita o cuando por belleza, cine, etc.).  (38) Por su parte, Farina distin-
las circunstancias del caso pueda presumirse la gue a los servicios dividiéndolos en cuatro ítems:
intención de beneficiar”. a) Servicios en que su objeto no consiste en re-
parar cosas de propiedad del usuario (peluque-
Se lo puede caracterizar como aquel negocio ría, información, vigilancia, etc.); b) Servicios en
jurídico que tiene como prestación característica los que se utilizan cosas del prestador, quien las
o nuclear un hacer inmaterial, económicamen- pone a disposición del usuario (transportes, hos-
te relevante en el mercado, que puede incluir pedaje, playas de estacionamiento, etc.); c) Ser-
obligaciones secundarias de dar por la creación vicios que recaen sobre una cosa de propiedad
o entrega de un bien material y que puede ser del usuario —o que resultara de su propiedad—
oneroso directa o indirectamente o gratuito. Re- (instalaciones eléctricas, colocación de aires
cordemos que conforme al art. 1252, segundo acondicionados, construcción, etc.); d) Servicios
párrafo, los servicios prestados en relación de que consisten en la reparación, mantenimiento,
dependencia se rigen no por las normas del de- acondicionamiento, etc. de una cosa.  (39) Todas
recho privado, sino por las normas del derecho estas clasificaciones son acertadas, y tienen gran
laboral. También remarquemos que si estamos valor a los fines de la caracterización de los li-
en presencia de un contrato de consumo, se apli- neamentos generales de los distintos grupos de
cará al contrato la Ley de Defensa al Consumidor servicios, sirviendo los esquemas que surjan de
o usuario la normativa que resulte más favorable ellos para ser aplicados a futuras relaciones que
a éste. vayan naciendo en la constante industrializa-
ción de servicios.
El nuevo Código civil ha receptado entonces,
al igual que lo había hecho la Ley de Defensa III. Obligaciones nucleares y secundarias
del Consumidor, un concepto amplio de pres-
tación de servicios, lo cual constituye un gran Nos remitimos a lo ya analizado más arriba.
acierto, dada como vimos la gran importancia IV. Normas aplicables
que han tomado en los últimos tiempos diver-
sas relaciones susceptibles de ser subsumidas El art. 1278 del Nuevo Código Civil establece:
en él  (36), como los contratos que tienen por ob- “Resultan aplicables a los servicios las normas
jeto asistencia médica, seguros, financiación, de la sección primera de este Capítulo (es decir
comunes a los obras y a los servicios) y las co-
rrespondientes a las obligaciones de hacer. Tra-
 (35) Véase LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. II, tándose de contratos de consumo, recordemos
pg. 588.
 (36) LIMA MARQUES, citada por MOSSET ITURRASPE,
ob. cit., p. 57, afirma, con valor universal, que “práctica-  (37) De este modo, como lo afirma LOWENROSEN,
mente el 70 % de las causas judiciales envuelven servi- ob. cit., p. 366, se constituye un régimen de estabilidad
cios... de educación de enseñanza de las artes, como la entre todos los servicios.
música o la pintura, de información, de belleza, comu-  (38) Véase LORENZETTI, Consumidores, ob. cit., ps. 100-
nicaciones, telefonía, acceso a Internet... de transporte, 101.
turismo, profesionales, seguros, créditos, leasing, banca-  (39) Véase FARINA, Defensa del consumidor y del
rios en general, etcétera”. usuario, ob. cit., ps. 196-197.
112 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

que también serán de aplicación las disposicio- se prestan periódicamente, el contrato puede ser
nes sobre prestación de servicios previstas en la pactado por un plazo determinado. Al vencimien-
Ley de Defensa del Consumidor.  (40) to del mismo, el vínculo se extingue, quedando en
principio liberadas las partes. También pueden
V. Servicios continuados las partes celebrar un contrato, sin determinación
Reza el art. 1279: “El contrato de servicios con- de plazo o nada decir sobre el mismo. En ambos
tinuados puede pactarse por tiempo determina- supuestos se considera que el contrato es por pla-
do. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo zo indeterminado. Ello significa que cualquiera
ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede rescindir el vínculo en forma
de las partes puede poner fin al contrato de dura- unilateral. Para ello consideramos que deberá no-
ción indeterminada; para ello debe dar preaviso tificarlo en forma fehaciente a la otra parte preavi-
con razonable anticipación”. Tal como se ha seña- sando la rescisión. En cuanto al plazo del preaviso,
lado  (41), y surge del texto sub-análisis, en el caso dependerá del tiempo en que se encuentra en vi-
de servicios continuados, es decir, aquellos que gencia el vínculo, del servicio o actividad, la im-
portancia económica del mismo, lo cual se deberá
analizar en cada caso concreto, exigiendo solo la
 (40) Al respecto puede verse MOEREMANS, Casas,
norma que el preaviso debe darse con razonable
Comentario a los arts. 19 y ss. de la ley 24240 t.o. Ley de anticipación, lo cual en definitiva, si hubiera dis-
Defensa del Consumidor Comentada, Dir. PICASSO, cusión, será una cuestión librada a la apreciación
VÁZQUEZ FERREYRA, T. I, pág. 220 y ss. judicial, pudiendo aplicarse analógicamente lo
 (41) LOVECE, ob. cit., pág. 109. dispuesto en el art. 1492 del Nuevo Código civil. u
El transporte de personas en el
Código Civil y Comercial
Por Patricia B. Barbado

Sumario: I. Introducción. —II. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

I. Introducción regía el del equipaje de los pasajeros y el art. 184  (5)


que contemplaba el transporte de personas por fe-
El Código de Comercio regulaba exclusivamente rrocarril pero que se aplicaba por extensión y ana-
el transporte terrestre en el Capítulo V de los aca- logía a todos los transporte terrestres.  (6) Esta última
rreadores, porteadores o empresarios de trans- norma estaba referida sólo al transporte ferroviario
portes (título correspondiente a los agentes de de personas para distinguirlo del transporte de trac-
comercio)  (1), salvo el art. 206  (2) que contemplaba ción “a sangre” que era el otro medio de transporte
el transporte mediante pequeñas embarcaciones. por tierra empleado a fines de 1800, época en que se
Además, todas las formas del transporte por sancionó el Código de Comercio.  (7)
tierra que trataba estaban relacionadas con el En el aspecto contractual, el régimen legal se
transporte de cosas, con excepción de lo dis- completaba con las disposiciones del Código
puesto por el art. 8º, inc. 5º  (3), el art. 173  (4) que Civil, en tanto que las normas destinadas a regu-
lar específicamente los otros tipos de transporte
 (1) Las reseñas de la jurisprudencia elaborada bajo la fueron dictadas a posteriori.
vigencia del Código Civil se pueden consultar en: BAR-
BADO, Patricia B., Manual de jurisprudencia del trans-
porte, LexisNexis, año 2004, revista Derecho de Daños, crédito, si al tiempo de la entrega los pasajeros o carga-
“Daños en el transporte”, nro. 8, 2000, p. 359; Derecho de dores no hubieren declarado su contenido y acordado las
Daños 2012-1, “Daños en el Transporte-II”, secc. Jurispru- condiciones del transporte. En caso de pérdida o avería
dencia nacional sobre transporte terrestre, ps. 343 y ss.; no estará obligado a indemnizar más del valor declarado”.
íd., Derecho de Daños 2012-2, “Daños en el Transporte-  (5) “Art. 184.— En caso de muerte o lesión de un via-
II”, secc. Jurisprudencia nacional sobre daños en el trans- jero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la em-
porte, ps. 423 y ss.; “Transporte terrestre”, RDCO 2003- presa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños
1105; “Transporte”, ll 1979 D, p. 378). y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a
 (2) “Art. 206.— Las disposiciones de este título (De los menos que pruebe que el accidente provino de fuerza
acarreadores, porteadores o empresarios de transportes) mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero
son aplicables a los transportes efectuados por medio de por quien la empresa no sea civilmente responsable”.
barcas, lanchas, lanchones, falúas, balleneras, canoas y  (6) PREVOT, Juan M., “El derecho del usuario de un
otras pequeñas embarcaciones de semejante naturaleza”. servicio de transporte subterráneo a ser tratado digna-
 (3) “Art. 8º.— La ley declara actos de comercio en ge- mente”, LL 2008-C, p. 572 y auts. cits. en nota 1; C. Nac.
neral:... 5. las empresas de fábricas, comisiones, man- Com., sala D, 21/5/1997, causa “Cadenas, Manuel c/
datos comerciales, depósitos o transportes de mercade- Troina, Roberto”.
rías o personas por agua o por tierra”.  (7) El Código de Comercio fue redactado en 1857, apro-
 (4) “Art. 173.— El porteador no será responsable del bado como ley provincial en 1859 y como ley nacional en
dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de 1889.
114 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Hay que tener en cuenta que en el siglo XIX plica la desaparición del derecho mercantil ni la
era impensable que los caminos pudieran ser pérdida de tal carácter de sus instituciones.
competidores del ferrocarril. No obstante, la in-
dustria automovilística empezó a competir fuer- En materia de contratos se preservan muchas
temente en los años 20 al irrumpir el automóvil de las normas precedentes sin desatender la tra-
como medio de locomoción más veloz que el fe- dición jurídica y se incorporan algunas mejoras
rrocarril. Luego, a partir de los años 60, se hizo que reclamaba la doctrina y que fueron recono-
predominante en el transporte de personas de- cidas —en ocasiones— por la jurisprudencia.  (8)
bido a la extensión de las redes viales y a la fa-
bricación de vehículos cada vez más cómodos y En lo relativo al contrato de transporte, los arts.
potentes. 162 a 206 del Código de Comercio han sido re-
emplazados por los arts. 1280 a 1318 contenidos
En la segunda mitad de la década de los ‘90 en el Título IV de los “Contratos en particular”
emergió una moderna economía, la cual junto del Libro Tercero de los “Derechos Personales”.
con la globalización y el crecimiento económico,
contribuyó a acrecentar la importancia de la in- Gran parte de los institutos se mantienen en
dustria del transporte. A su vez, con la reforma el nuevo código, aunque ahora éste les da un
del Estado que se inició en 1989 se intentó mo- tratamiento pleno a los temas que les son in-
dernizar algunos aspectos del régimen del trans- herentes al contrato de transporte y lo hace con
porte automotor de pasajeros y de carga. una redacción clara y más moderna y, por ende,
adecuada a la realidad actual del servicio gene-
Por otro lado, el régimen jurídico aplicable del rada por los cambios tecnológicos, las nuevas
servicio público (como lo es transporte), que se tendencias económicas y la evolución de sus
integra con las reglamentaciones y los marcos políticas.
regulatorios y las normas de defensa de la com-
petencia, lealtad comercial y defensa del consu- El transporte de personas aparece legislado en
midor, fue receptado en el art. 42 de la Constitu- forma particularizada por lo cual la regulación
ción Nacional reformada en 1994. actual completa el escaso tratamiento que el có-
digo anterior le daba en los arts. 162  (9), 173 y 184.
Esta disposición constitucionalizó el servi- Ello se debió a que para esa época se discutía la
cio público y dejó de lado la posibilidad de que índole del contrato, esto es, si era civil o comer-
sea una actividad reservada exclusivamente al cial. Según la doctrina, aunque el contrato de
propio Estado, por lo que debe ser prestado en transporte de personas tiene características que
competencia, siguiendo las reglas del mercado lo diferencian del transporte de cosas y no exis-
y evitando cualquier distorsión, para proteger tan las figuras del remitente y del destinatario, su
la calidad de vida no sólo desde el ambiente y naturaleza comercial encontraba fundamento
para hacer efectivos también los derechos de en la categorización del art. 8º, inc. 5º, que consi-
los consumidores. Desde entonces, la respon-
sabilidad del transportista no se basa exclusi-  (8) HERNÁNDEZ, Carlos A., “Aspectos relevantes de
vamente en criterios economicistas de costos la regulación de los contratos civiles en el Código Civil
en tanto sobre estos criterios, debe prevalecer y Comercial de la Nación”, La Ley, Supl. Especial Nuevo
la protección de la persona humana en toda su Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), p. 113, AR/
proyección. DOV.3871/2014.
 (9) “Art. 162.— Las empresas de ferrocarriles, los tro-
Es por ello que los transportistas están obli- peros, arrieros y, en general, todos los que se encargan
gados a brindar un trato digno a los pasajeros de conducir mercaderías o personas, mediante una co-
transportados, adoptando las medidas necesa- misión, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente
rias para asegurar su integridad física, no sólo en el tiempo y en el lugar del convenio; emplear todas
durante el trayecto, sino también al tiempo del las diligencias y medios practicados por las personas
exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos se-
ascenso y descenso a los vehículos.
mejantes, para que los efectos o artículos no se dete-
rioren; haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertene-
II. Análisis del nuevo Código Civil y Comer- cieren, los gastos necesarios; y son responsables a las
cial de la Nación partes, no obstante convención en contrario, por las pér-
didas o daños que les resultaren por malversación u omi-
Si bien el reformador ha unificado el régimen sión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes
de los contratos de derecho privado, ello no im- cualesquiera”.
Patricia B. Barbado | 115

deraba actos de comercio a los realizados por las El actual código contempla entonces el contra-
empresas de transporte.  (10) to en general, pero deja la regulación de las par-
ticularidades del medio utilizado para el trans-
A continuación, nos dedicaremos a analizar la porte, a las leyes especiales que los contemplan.
nueva regulación legal, anotándola con los crite- Para la interpretación contractual corresponde
rios doctrinarios y jurisprudenciales elaborados acudir al orden de prelación que en materia de
durante la vigencia del código anterior que se contratos contemplan los arts. 963 y 964 del có-
receptan y que, consecuentemente, mantienen digo unificado y las normas pertinentes de los
actualidad. contratos de adhesión y de consumo, en tanto el
a. Concepto de transporte transporte involucra un consumidor.  (16)

La omisión del anterior código de definir el Por otro lado, el transporte gratuito está exclui-
contrato, quedó suplida con el Código Civil y Co- do en art. 1282, por cuanto la onerosidad es un
mercial que establece que existe transporte cuan- elemento necesario, tal como tradicionalmente
do una parte llamada transportista o porteador lo había declarado la jurisprudencia.  (17) Sin em-
se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar bargo, aun cuando no exista precio, se establece
a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se que no se considerará gratuito si es realizado por
obliga a pagar un precio o flete (art. 1280). quien tiene por actividad habitual la realización
del transporte.
La disposición recoge las directrices jurispru-
denciales que conceptualizaban en tales térmi- La norma agrega, pues, la nota de la habituali-
nos al transporte terrestre de cosas  (11) y de perso- dad, excluyéndose el transporte gratuito ocasio-
nas  (12) y destacaban como elementos tipificantes nal o aislado. Y deja de lado también el concepto
del contrato, el desplazamiento (de cosas o per- de “empresariedad”  (18) que estaba presente en
sonas), la retribución (flete o precio) y el medio el Código de Comercio  (19), lo que no importa,
utilizado.  (13) En cuanto este último, se ha dicho obviamente, desconocer que la prestación del
que puede ser tanto público como privado, y servicio requiere la existencia de operadores,
comprende no sólo al automóvil sino también al
ferrocarril, alambre carril, silla aérea, funicular, en virtud de un contrato de transporte multimodal uti-
etcétera.  (14) lizando como mínimo, dos modos diferentes de porteo
a través de un solo operador, que deberá emitir un do-
El art. 1281 dispone que las reglas del capítulo cumento único para toda la operación, percibir un solo
V se aplican a los transportes cualquiera sea el flete y asumir la responsabilidad por su cumplimiento,
medio empleado, excepto lo dispuesto en las le- sin perjuicio de que comprenda además del transporte
yes especiales (como el Código Aeronáutico y la en sí, los servicios de recolección, unitarización o desu-
Ley de la Navegación) y la ley 24.921 que rige el nitarización de carga por destino, almacenada, manipu-
transporte multimodal de mercaderías.  (15) lación o entrega al destinatario, abarcando los servicios
que fueran contratados en origen y destino, incluso los
de consolidación y desconsolidación de las mercaderías,
 (10) ANAYA, Jaime A. — PODETTI, Humberto A., Có- cumplimentando las normas legales vigentes”.
digo de Comercio y leyes complementarias, ed. 1967, t.  (16) PIEDECASAS, Miguel A., “El contrato de trans-
III, p. 337; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Respon- porte en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, De-
sabilidad civil en el transporte oneroso de personas; JA recho de Daños, “Daños en el transporte-II”, 2012-2,
1992-IV-812. p. 347; GHERSI, Carlos A., “La defensa de los derechos
 (11) C. Nac. Com., sala A, LL 1987-A, p. 146; C. Civ. de los usuarios en el transporte de pasajeros”, APBA
y Com. Rosario, sala 2ª, 30/7/1993, causa “Reales, 2010-3-279, AP nro. 0003/800842; VIRAMONTI, Carlos
Ángel c/ Transportes El Progreso”; C Nac. Com., sala A, I., “Responsabilidad civil por daños en el transporte te-
18/10/2007, causa “Apaz, Sergio D. c/ La Lácteo S.A.”, AP rrestre de personas. Primera parte”, LNC 2008-6-612,
nro. 35021831. Lexis nro. 0003/70045295-1.
 (12) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., op. y loc. cits.;  (17) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, causa 4812, del
C. Nac. Civ., sala C, 18/8/1992, LL 1993-E, p. 299; íd., sala 16/10/1987.
F, LL 1998-F, p. 9.  (18) Miguel A. PIEDECASAS, op. y loc. cits.
 (13) Jaime A. ANAYA - Humberto A. PODETTI, op. cit.,  (19) Art. 8º, inc. 5º; C. Nac. Com., sala B, LL 1997-D,
p. 234 p. 859; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, LL 1998-F, p. 197;
 (14) Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, op. y loc. cits. íd., sala 1ª, 14/8/2003, causa “Compañía de Investiga-
 (15) Según el art. 2.a) de la ley 24.921, “el trans- ciones Geofísicas Pro. Schlumberger S.A. c/ Empresa de
porte multimodal de mercaderías es el que se realiza Transportes Don Pedro S.R.L.”.
116 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

equipo, móvil, infraestructura y sistemas de in- Aun cuando para los empresarios del trans-
formación (llamados superestructura).  (20) porte, la actividad desarrollada sea meramente
comercial, ésta presenta los rasgos propios del
b. Oferta al público servicio público además de una naturaleza eco-
El art. 1283 del Código Civil y Comercial con- nómico-social tendiente a dar satisfacción ne-
templa obligaciones correlativas y recíprocas de cesidades básicas y directas de la población. Es
los contratantes y, al propio tiempo, regula la por esa naturaleza y las características especiales
oferta. del servicio, que se prevé la obligatoriedad de la
prestación.
Dispone que el transportista que ofrece sus
servicios al público está obligado a aceptar los Tal como la doctrina y la jurisprudencia lo ha-
pedidos compatibles con los medios ordinarios bían percibido durante la vigencia del código an-
de que dispone, excepto que exista un motivo terior, en el transporte de cosas y en el de perso-
serio de rechazo. A su vez, el pasajero (y el car- nas existe una limitación de la libertad contrac-
gador) están obligados a seguir las instrucciones tual por razones de interés colectivo.  (22)
dadas por el transportista conforme a la ley o los Si bien el art. 1009 del nuevo código contem-
reglamentos. Prevé también que los transportes pla la libertad de contratar en términos amplios,
deben realizarse según el orden de los pedidos también comprende las prácticas vedadas por
y, en caso de que haya varios simultáneos, esta- las leyes de libre competencia que importen re-
blece que debe darse preferencia a los de mayor husar al consumidor la prestación de un servicio
recorrido. sin motivo legítimo.  (23)
El art. 1283 es similar al art. 204 del Código de Finalmente, cabe apuntar que el serio motivo
Comercio que obligaba al transportista de reci- de rechazo de los pedidos de transporte que tie-
bir la carga y transportarla. ne en cuenta el art. 1283 debe estar contempla-
La obligatoriedad de la prestación del servicio do en la ley o en los reglamentos y constituir un
encuentra su fundamento en la propia naturale- motivo grave, importante y de consideración.  (24)
za del contrato de transporte. Si bien se rige, bá- c. Plazo del contrato y retardo en el cum-
sicamente, por el Derecho Privado, la naturaleza plimiento
híbrida que presenta está dada por la importante
predeterminación de reglamentaciones admi- El art. 1284 obliga al transportista a realizar el
nistrativas, aunque la impronta publicística se traslado convenido en el término pactado o en
hace más evidente en el transporte de perso- los horarios establecidos y, en defecto de ambos,
nas. En éste, el objeto del contrato consiste en de acuerdo a los usos del lugar en que debe ini-
una prestación de servicio público que debe ser ciarse el transporte.
cumplido en la forma prevista por la normativa
que protege y garantiza los derechos del usuario. El código anterior reglaba este aspecto de ma-
En efecto, la valoración de la dignidad del pasa- nera similar obligando al transportista a entre-
jero como persona humana, su seguridad, la po- gar fielmente la carga en el tiempo convenido
sibilidad de encontrarse en estado de necesidad (art. 162), o según lo establecido por las leyes o
por ser la parte más débil de la relación frente reglamentos, y a falta de éstos, por los usos co-
al eventual abuso de la posición dominante del merciales (art. 187). Si no se había estipulado un
operador, requiere garantizar la prestación obli- plazo para la entrega, estaba obligado a conducir
gatoria, regular, continua, general e igualitaria
del servicio y, asimismo, de manera eficiente,
segura y confiable.  (21) tínez, Héctor V. c/ Transportes Metropolitanos Gral.
Roca S.A.” (Fallos 333:203).
 (22) Jaime A. ANAYA - Humberto A. PODETTI, op. cit.,
 (20) Jaime A. ANAYA - Humberto A. PODETTI, op. cit., p. 228 y nota 49, p. 230 y fallo de la C. Nac. Com., sala B,
ps. 236 y ss., nro. 18; sobre el tema de la empresa de trans- JA 1955-II, p. 121.
porte se puede consultar BARBADO, Patricia B., “La em-  (23) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Prácticas
presa de transporte terrestre”, Tratado de la empresa, obra abusivas en los contratos de consumo. Código Civil y Co-
colectiva dirigida por Ana PIAGGI, t. II, ed. 2010, p. 69. mercial de la Nación. Contratos”, Suplemento Especial La
 (21) Corte Sup., causas “Ledesma María L. c/ Metro- Ley, p. 237.
vías S.A.”, del 22/4/2008 (Fallos 331:819), y “Uriarte Mar-  (24) Miguel A. PIEDECASAS, op. y loc. cits.
Patricia B. Barbado | 117

los efectos en el primer viaje que hiciera al punto Relativamente al transporte de personas, el re-
de destino (art. 190). tardo en la ejecución está previsto en el art. 1291,
norma en la cual se enumeran las obligaciones
La jurisprudencia consideró que el plazo es un del transportista.
elemento básico de la relación  (25), el cual integra
el plexo de las obligaciones del transportista que d. Comienzo y fin del contrato
le exigen una particular diligencia en la ejecu-
ción de la prestación. Como es obvio, es un ele- El art. 1288 dispone que el transporte de per-
mento que tiene especial gravitación en el con- sonas comprende el traslado y las operaciones
trato de transporte de personas y en el de cosas de embarco y desembarco.
perecederas. De tal forma, la relación contractual abarca no
El retraso en el traslado de las cosas transpor- sólo el período de transporte efectivo, sino tam-
tadas, está contemplado en el art. 1285 que im- bién las etapas de ascenso, descenso, trasbordo
pone como sanción la pérdida total o parcial del y estada del pasajero en los lugares de espera de
flete si no prueba la causa ajena. La disposición los vehículos de que se trate.  (31)
indica que se pierde el total del flete si el tiempo Han quedado zanjadas, pues, las diferencias
insumido es el doble del plazo en el que debió que se habían suscitado en los casos de daños
cumplirse la prestación y que ello no impide ocurridos en esas instancias al ser receptado el
reclamar los mayores daños causados por el criterio doctrinario y jurisprudencial que exten-
retraso. El flamante código reproduce parcial- día la responsabilidad a los momentos previos
mente la solución del art. 188 del código ante- cuando el pasajero se dispone a subir al vehículo
rior  (26), según el cual la jurisprudencia consideró y a los posteriores al traslado, esto es, cuando
que aunque el retardo no produzca daño alguno desciende de él.  (32)
el porteador, la responsabilidad por la demora
incurrida se presume iure et de iure  (27) y, en su Al respecto, la jurisprudencia había dicho que
caso, producirá la pérdida total o parcial del fle- el contrato quedaba perfeccionado, con referen-
te.  (28) Al respecto, se puso de relieve que el flete cia al transporte ferroviario y subterráneo, cuan-
carece de causa si se ha incumplido la obligación do el pasajero accedía a la estación y a sus ins-
esencial del contrato, salvo que se hubiese pac- talaciones comprendiendo las etapas previas o
tado que sería ganado a todo evento.  (29) Para la posteriores vinculadas con el movimiento en los
procedencia de la obligación de resarcir el mayor andenes y en las escaleras de ascenso y descenso
daño, la jurisprudencia aclaró que debe probar- a las estaciones  (33), o mientras se encontraba en
se su existencia.  (30) las estaciones de partida o de destino —sala de
espera, andén, baños, etc.—.  (34)
También se interpretó que la puerta abierta de
 (25) C. Civ. y Com. Santa. Fe, sala 1ª, 22/11/1991, un ómnibus o micro ómnibus de transporte pú-
causa “Junco D. c/ Aceitera Chabas”. blico de pasajeros, significaba que el porteador,
 (26) “Art. 188.— En caso de retardo en la ejecución estando el vehículo detenido, invitaba a celebrar
del transporte por más tiempo del establecido en el ar- el contrato de transporte admitiendo al eventual
tículo anterior, perderá el porteador una parte del precio
del transporte, proporcionado a la duración del retardo,
y el precio completo del transporte, si el retardo du-  (31) Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, op. y loc. cits.;
rase doble tiempo del establecido para la ejecución del Corte Sup., Fallos 313:995; C. Nac. Civ., sala D, 7/8/2000,
mismo, además de la obligación de resarcir el mayor “Álvarez, Víctor H. c/ Devoto S.A.T.I.yC.”; C. N. Com., sala E,
daño que se probare haber recibido por la expresada causa “Fuentes, Jorge c/ Ferrovías S. A.”, del 10/6/2005.
causa.No será responsable de la tardanza el porteador,  (32) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 13/5/1988, LL
si probare haber provenido ella de caso fortuito, fuerza 1989-A-23 - DJ 1989-1-464.
mayor, o hecho del remitente o del destinatario. La falta  (33) Jaime ANAYA - Humberto PODETTI, op. cit., nro.
de medios suficientes para el transporte, no será bas- 128; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causas 1159, del
tante para excusar el retardo”. 4/6/1982; 6389, del 28/3/1989; 7299, del 22/6/1990. C.
 (27) C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, JA 1995-I, síntesis. Nac. Civ., sala C, LL 1992-B, p. 246; íd., sala G, JA 2001-I,
 (28) C. Nac. Com., sala A, LL 1987-A, p. 656, (37.513-S). síntesis; íd., sala H, LL 1998-E, p. 820, Jurisp. Agrup., caso
 (29) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1998-C, p. 174. 13.160, íd., sala K, LL 1997-E, p. 678.
 (30) C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 30/7/1993, JA  (34) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causas 7299 cit. y
1995-I, síntesis. 5559/93 del 5/12/1995.
118 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

pasajero, con lo cual adquiría esa calidad sin otra rios pedidos simultáneos, debe dar preferencia a
formalidad que ingresar al ómnibus, a la par que los de mayor recorrido.
éste expresaba igualmente su voluntad de cele-
brar el contrato al ascender  (35) o al asirse al pa- Por su parte, el art. 1284 dispone que debe rea-
samanos.  (36) lizar traslado convenido en el término pactado o
en los horarios establecidos y, en defecto de am-
Este criterio tiene consideración la natura- bos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe
leza consensual del contrato que se perfeccio- iniciarse el transporte.
na por el solo consentimiento de las partes.
El billete o boleto que recibe el pasajero del Aparte de estas obligaciones aplicables tam-
porteador obra como elemento probatorio bién al transportista de cosas, el art. 1289 le im-
del contrato y su pago no hace a la esencia del pone al transportista de personas las siguientes:
acuerdo de voluntades, sino al cumplimiento 1) proveerle al pasajero el lugar para viajar que
por parte del pasajero de una de las obligacio- se ha convenido o disponible reglamentaria-
nes a su cargo.  (37) mente habilitado;
Por lo tanto, no es necesario que el viajero ten- 2) trasladarlo al lugar convenido;
ga en su poder el boleto. La sola circunstancia de
encontrarse en el vehículo implica que el trans- 3) garantizar su seguridad; y
portista prestó su consentimiento tácito para
que viaje, a menos que pruebe lo contrario, ya 4) llevar su equipaje.
que habida cuenta de que el contrato de trans- Al efectuar dicha enumeración, la disposi-
porte no es formal, para su validez no se requie- ción pone de relieve que el objeto principal del
re la existencia de un instrumento escrito.  (38) En contrato es el traslado de las personas —y de su
idéntico sentido se ha dicho que se presupone la equipaje— al lugar convenido, como se había
calidad de pasajero si se prueba que viajaba en admitido durante la vigencia del Código de Co-
forma ostensible.  (39) mercio.  (40)
e. Obligaciones de las partes Se debe destacar aquí la importancia de la ga-
e.1. Las obligaciones del transportista rantía de seguridad, tema que desarrollaremos al
analizar la responsabilidad del transportista.
Dijimos antes que el art. 1283 establece la obli-
gación del transportista de ofrecer sus servicios e.2. Las obligaciones del pasajero
al público, de aceptar los pedidos compatibles Estas obligaciones no estaban reguladas en el
con los medios ordinarios de que dispone, ex- anterior régimen.
cepto que exista un motivo serio de rechazo, pre-
viendo que los transportes se realicen según el Ahora el art. 1283 obliga al pasajero a seguir las
orden de los pedidos. En caso de que hubiera va- instrucciones dadas por el transportista conforme
a la ley o los reglamentos, mientras que el art. 1290
 (35) C. Nac. Civ., sala F, 21/8/1997, causa “Paradela,
del Código Civil y Comercial prevé que debe:
Miguel Ángel c/ Empresa de Transportes Mariano Mo-
1) pagar el precio pactado;
reno S.A.”; C. Nac. Civ., sala K, 4/5/2000, causa “Concha
Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”. 2) presentarse en el lugar y momentos conve-
 (36) C. Nac. Civ., sala C, JA 1990-III, p. 464; íd., sala M, nidos para iniciar el viaje;
26/3/1997, causa “Sololovsky de Schojet, Rebeca c/ Em-
presa de Microómnibus 25 Com. Ind. S.A. y otro”. 3) cumplir las disposiciones administrativas;
 (37) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, JA 1984-II-631; C.
Nac. Civ., sala D, 28/9/2000, causa “N., M. M. c/ Trans- 4) observar los reglamentos establecidos por el
portes Metropolitanos General San Martín”. transportista para el mejor orden durante el viaje
 (38) C. Nac. Civ., sala D, 28/9/2000, causa “N., M. M. y obedecer las órdenes del porteador o de sus re-
c/ Transportes Metropolitanos General San Martín”; C. presentantes impartidas con la misma finalidad
Nac. Civ., sala D, 7/8/2000, causa “Álvarez, Víctor H. c/ (se reitera lo ya establecido en el art. 1283); y
Devoto S.A.T.IyC.”; C. Nac. Civ., sala H, 13/4/2000, causa
“Zapata, Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”.
 (39) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causa 8384, del  (40) C. Nac. Civ., sala C, LL 1993-E-299; C. Civ. y Com.
20/10/1979. Rosario, sala 1ª, 15/6/1992, JA 1993-II-451.
Patricia B. Barbado | 119

5) acondicionar su equipaje, el que debe ajus- que sean riesgosas o peligrosas por su naturale-
tarse a las medidas y peso reglamentarios. za, por los medios empleados o por las circuns-
tancias de su realización, como lo es el trans-
La percepción del precio del pasaje es el de- porte.  (44)
recho principal del transportista y también un
elemento natural del contrato.  (41) En caso de que Relativamente a la garantía de seguridad que
no exista precio, tal como lo vimos al analizar el expresamente consagra el art. 1289 como una
art. 1282, no se excluye la existencia del trans- de las obligaciones del transportista, interesa
porte si se trata de una actividad habitual de poner de relieve que es equiparable al concepto
quien lo ejecuta. de obligación de seguridad que tanto la doctrina
como la jurisprudencia elaboraron sobre la base
Por otro lado, la adecuada colaboración del de lo establecido en el art. 184 del Código de Co-
pasajero para posibilitar el cumplimiento de los mercio, en virtud de la cual el porteador debe
deberes de su contraparte, es esencial para la conducir o trasladar sanas y salvas a las personas
ejecución del contrato y debe existir al tiempo transportadas hasta el lugar convenido.  (45)
del inicio viaje presentándose en el lugar y hora
convenido, además de cumplir las normas, re- Se trata de una obligación que dimana de la
glamentos y órdenes del transportista y acondi- naturaleza del contrato como un elemento natu-
cionar y ajustar su equipaje a lo dispuesto en los ral  (46) y que, en base al criterio aleatorio, fue ca-
reglamentos respectivos. lificada como de resultado por estar presente en
el entramado de las obligaciones contractuales y
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de en los deberes de protección que se relacionan
remarcar que el porteador está facultado para con la obligación subyacente de velar por la in-
dirigir la conducta del pasajero con el fin de tegridad personal del pasajero frente a los daños
concretar la garantía de seguridad del pasa- eventuales que puede sufrir durante la ejecución
jero  (42), quien, por lo tanto, debe obedecer las de la prestación.  (47)
instrucciones impartidas a este respecto por el
transportista, por ej.: viajar sentado, colocarse
cinturón de seguridad en los casos en que los  (44) Se ha dicho que en tanto el art. 1289 consagra la
medios de transporte lo dispongan, no bajarse obligación de seguridad a cargo del transportista, se con-
cuando no corresponde, no realizar maniobras sidera que no era necesario entonces acudir a la respon-
peligrosas.  (43) sabilidad por el riesgo o vicio de las cosas; conf. Dora M.
GESUALDI, “La obligación de seguridad en el Proyecto
f. La responsabilidad del transportista del Código Civil y Comercial de la Nación”, Derecho de
Daños 2012-2, “Daños en el transporte-II”, p. 379.
f.1. Régimen aplicable  (45) Corte Sup., Fallos 322:140; C. Nac. Com., sala B,
27/5/1993, causa “Toronczyk, Julio c/ Gómez, Sergio”;
El art. 1286 dispone que la responsabilidad íd., sala H, 5/4/2000, “Conditti, Susana H. c/ La Nueva
del transportista de personas está sujeta a lo dis- Metropol S.A.”; C. Nac. Civ., sala B, 28/11/1997, causa
puesto por los arts. 1757 y siguientes. “González, Joaquín A. c/ Transportes Metropolitanos”;
íd., íd, 4/5/2000, causa “Serna, Luis María c/ Ferroca-
A su vez, el art. 1291 lo hace responsable por rriles Argentinos”; íd., sala D, 24/4/1998, “Domínguez,
el incumplimiento del contrato o el retraso en Ramona D. y otro c/ Ferrocarriles Argentinos y otro”;
su ejecución, y por los siniestros que afecten a la íd., sala E, 30/3/2000, causa “Gómez, Pedro Antonio c/
persona del pasajero y por la avería o pérdida de Ferrovías S.A.C.”; íd, sala H, 27/10/1997, causa “Zurita
sus cosas. Sainz, Raquel c/ Femesa”; íd., íd., 13/4/2000, causa “Za-
pata, Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”; íd.,
Con referencia al art. 1757, se ha dicho que sala G, 10/7/2000, causa “Murúa, José A. c/ Transportes
viene a reemplazar el art. 1113 del Código Civil Metropolitanos Roca S.A.”.
y contempla la responsabilidad derivada de la  (46) Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, op. y loc. cits.
intervención de cosas y de ciertas actividades  (47) SAUX, Edgardo I., “La obligación de seguridad
en el contrato de transporte ferroviario de personas”,
LL del 18/2/2015, AR/DOV.376/2015; ALFERILLO, Pas-
 (41) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causa 50836/95, cual E., “El factor de atribución en la responsabilidad del
del 28/10/1997. transporte de personas en ferrocarril”, Derecho de Daños
 (42) C. Nac. Civ., sala F, 1/9/1994, causa “Miño, Héctor 2012-1, “Daños en el transporte-I”, p. 23; C. Nac. Civ., sala
L. c/ Ferrocarriles Argentinos”. K, 4/5/2000, causa “Concha Pardo, Juan A. c/ La Primera
 (43) Carlos I. VIRAMONTI, op. y loc. cits. de Martínez S.A.”.
120 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

En tal orden de ideas, se sostuvo asimismo que mercio  (55), la obligación de seguridad derivaba
según la correcta télesis de la norma contenida del derecho de la persona transportada de ser
en el art. 184, la responsabilidad del transportis- puesta “puntualmente e incólume”, o sea, sin da-
ta era de naturaleza objetiva  (48), tal como ahora ños, en el lugar de destino, contra su obligación
lo contempla expresamente el art. 1757, por lo de pagar el precio del viaje.  (56)
cual el mero incumplimiento contractual hacía
presumir la culpa del deudor.  (49) Se dijo también Asimismo, se fundó en el riesgo de la activi-
que el factor objetivo de imputación de respon- dad  (57) y se consideró impuesta por razones de
sabilidad del transportista se proyectaba en la política legislativa, para inducir a las empresas
distribución de la carga probatoria que se invier- a extremar las precauciones respecto de la bue-
te  (50), bastando que el damnificado demuestre na calidad, perfecto estado y funcionamiento
la producción del daño sufrido durante el trans- del material, la capacitación y el buen desem-
porte.  (51) peño del personal y el estricto cumplimiento de
las leyes y reglamentos y, por otra parte, para
En el caso de que los pasajeros sufrieran lesio- amparar a las posibles víctimas para quienes el
nes quedaba configurado un incumplimiento resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría
definitivo del deber del transportista de llevarlas de los casos si tuvieran que probar la culpa del
sanas y salvas a destino, por lo que la mora se transportador.  (58)
opera sin necesidad de interpelación.  (52)
En corredor paralelo, se entendió que el trans-
En cuanto al resarcimiento, éste debe ser ple- portista asumía el riesgo profesional en razón de
no, quedando a cargo de la víctima probar las los intereses sociales y económicos involucrados
consecuencias que relacionen el daño con la en el contrato, los cuales excedían los intereses
causa.  (53) individuales de las partes  (59), aparte de que las
empresas de servicios públicos crean un riesgo
Los pronunciamientos dictados durante la por medio de la realización de una actividad con
vigencia del código anterior, establecieron asi- la que lucran y obtienen beneficios.  (60)
mismo que ya sea que se aplique el art. 1113 del
Código Civil  (54) o el art. 184 del Código de Co-
C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 16/3/1995, causa “Cata-
cora Poggi c/ Compañía de Transportes Río de la Plata”;
 (48) GALDÓS, Jorge M., “La responsabilidad civil C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 7/2/1995, causa “Cabeza,
(parte general) en el Anteproyecto”, LL 2012-C, p. 1254; Juan Francisco y otro c/ Ferrocarriles Metropolitanos”; C.
GESUALDI, Dora M., “La obligación de seguridad en el Nac. Com., sala B, 21/7/1995, “Gómez, Cirilo c/ Pizzatti,
proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, De- Carlos y otros”; C. Nac. Civ., sala K, LL 2000-C-745.
recho de Daños 2012-2, “Daños en el transporte-II”, p.  (55) LOVECE, Graciela, “Daños en el transporte sub-
379. terráneo”, Derecho de Daños 2012-2, “Daños en el trans-
 (49) PREVOT, Juan M., “Los daños en el transporte porte-II”, p. 71; Corte Sup., 8/6/1993, Fallos 316:1237.
subterráneo por falta de servicio”, Derecho de Daños  (56) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, LL 1985-D-382.
2012-1, “Daños en el transporte-I”, p. 245; C. Nac. Civ.,  (57) C. Nac. Civ., sala D, 7/8/2000, causa “Álvarez,
sala K, 4/5/2000, causa “Concha Pardo, Juan A. c/ La Víctor H. c/ Devoto S.A.T.IyC.”.
primera de Martínez S.A.”; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala  (58) C. Nac. Civ., sala C, 25/8/1996, causa “Rositto,
1ª, causa 18278/96, del 14/6/2001; íd., sala 2ª, causa Carlos y otro c/ Bellanzoni, Juan Alberto y otro”; íd., sala
7033/91, del 19/12/1995. D, 28/9/2000, causa “N., M. M. c/ Transportes Metropoli-
 (50) C. Nac. Civ., sala F, LL 1976-C-345: íd., sala D, LL tanos General San Martín”; íd., íd., 5/3/1998, causa “Cu-
1997-B-791 (39.324-S); íd., sala B, 14/7/2000, causa “B. dina, Antonio c/ Viva, Hugo”; íd., sala K, 4/5/2000, causa
V., V. V. c/ Transportes Metropolitanos Roca S.A.”; íd., “Concha Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”;
sala D, 11/2/2004, causa “Salas Fariña, Sulma c/ Trenes íd., íd, 27/10/1998, causa “Martínez, Demetrio c/ S.A.
de Buenos Aires”; íd., sala J, 26/8/2010, causa “Muñoz, Expreso Sudoeste”; íd., sala H, 5/4/2000, causa “Conditi,
Gabriela Evangelina c/ Transporte Automotor Riachuelo Susana H. c/ La Nueva Metropol S.A. y otro”; C. Nac. Civ.
S.A. y otro”. y Com. Fed., sala 2ª, 14/11/2000, causa “Rolleri, Olga B.
 (51) C. Nac. Civ., sala K, 4/5/2000, causa “Concha c/ Empresa Línea 216 SAT”.
Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”; C. Nac.  (59) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 6/11/2003, causa
Civ., sala J, 23/8/2000, causa “T., J. M. c/ Línea 213 S.A. de “Imdelco Española S.A. c/ Mundo Grúa S.A.”; íd., sala 3ª,
Transportes Línea 53”. 30/12/1998, causa “Pelaye de Vildoza, Silvia del V. y otro
 (52) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, JA 1984-I-641. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos S.E. y otro”.
 (53) C. Nac. Civ., sala A, 27/8/1991, JA 1992-I, síntesis.  (60) Corte Sup., 30/5/2001, causa “Décima, Carlos A. c/
 (54) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, JA 1989-II, síntesis; Ferrovías S.A.C.”, del voto en disidencia del Dr. Vázquez.
Patricia B. Barbado | 121

En la actualidad, se trata de una obligación que las puertas se accionen manualmente, dele-
que está presente en el derecho del consumo y gando el cierre a los transportados  (65); 3) la caída
en el art. 42 de la Constitución Nacional, por el del viajero, que no obstante que fue empujado
que la transportista debe extremar al máximo por los otros pasajeros, se comprometió la res-
las precauciones para evitar que los usuarios ponsabilidad del transportista porque el hecho
del transporte sean sometidos a situaciones de sucedió en tanto las puertas del vagón estaban
riesgo, pues confían adecuadamente en que el abiertas  (66); y 4) la caída del pasajero que viaja-
transportista se ha ocupado razonablemente de ba en los escalones del ómnibus y agarrado del
su seguridad.  (61) pasamanos, determinó la condena del transpor-
tista ya que aconteció por estar abierta la puerta
La Corte Suprema ha enmarcado asimismo el del vehículo.  (67)
contrato de transporte público de personas den-
tro de la órbita de los derechos del consumidor, f.2. Cláusulas limitativas de responsabilidad
destacando que la seguridad debe ser entendi-
da como un valor que debe guiar la conducta El art. 1292 tiene por no escritas las cláusulas
del Estado así como a los organizadores de ac- limitativas de la responsabilidad el transportista
tividades que, directa o indirectamente se vin- de personas por muerte o daños corporales.
culen con la vida o la salud de las personas. La En el régimen anterior, el art. 184 del Código
incorporación de este vocablo en el artículo 42 de Comercio establecía la responsabilidad plena
de la Constitución Nacional, es una decisión va- del transportista, no obstante cualquier pacto
lorativa que obliga a los prestadores de servicios en contrario. Si bien el alcance de la norma no
públicos desempeñar conductas encaminadas estaba limitado al transporte ferroviario porque
al cuidado de la vida y la salud de los habitan- también se aplicaba al transporte automotor.  (68)
tes. El Alto Tribunal destacó puntualmente que
los usuarios y consumidores son sujetos particu- La jurisprudencia ha afirmado categórica-
larmente vulnerables a los que el constituyente mente que dichas cláusulas eran abusivas y las
decidió proteger de modo especial, y por lo tanto declaró nulas y de ningún valor  (69), solución que
no corresponde exigirles la diligencia de quien encontraba justificación en la naturaleza del
celebra un contrato comercial.  (62) interés jurídico protegido, que consiste, preci-
samente, en la integridad del pasajero. Es por
Desde otro ángulo, no ha perdido actualidad ello que se destacó la existencia de un induda-
lo decidido por la jurisprudencia en innumera- ble interés general y superior al principio de la
bles precedentes dictados durante la vigencia autonomía de la voluntad, que impone desechar
del Código de Comercio, al responsabilizar al la posibilidad de que una de las partes, el trans-
transportista por las lesiones sufridas por el pa- portista, quien generalmente es la parte prepon-
sajero. Sin agotar el catálogo de los casos en los derante, pueda convenir en su favor una cláusu-
que los tribunales condenaron al transportista, la que lo libere de todo tipo de responsabilidad
se pueden mencionar, a título de ejemplo, los si-
guientes: 1) el siniestro que tuvo lugar por una
brusca frenada del conductor  (63), comprometió
 (65) C. Nac. Com., sala E, DJ 2007-II, p. 640; íd., sala A,
la responsabilidad del transportista pues debió 22/2/2010, causa “González, María T. c/ Transportes Me-
ejercer el debido control de la pericia de sus de- tropolitanos General San Martín y otro”.
pendientes  (64); 2) el transportista fue considera-  (66) C. Nac, Civ., sala B, 4/2/2008, causa “Ábalos, Da-
do responsable de la caída del pasajero que via- niel R. c/ Trenes de Buenos Aries S.A.”.
jaba en el primer escalón del tren, pues no evitó  (67) C. Nac. Civ., sala K, 4/5/2000, causa “Concha
Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”.
 (68) ESBORRAZ, David F., “Los contratos celebrados
 (61) Edgardo I. SAUX, op. y loc. cits.; C. Nac. Civ., sala por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el
H, 8/4/2009, causa “Seara Nora c/ Transportes Metropo- Proyecto de Código civil y comercial (algunas reflexiones
litanos General Roca S.A.”. comparativas con el derecho italiano)”, RCyS 2014-VII, p.
 (62) Corte Sup., causa “Ledesma María L. c/ Metrovías 15, AR/DOV.1896/2014; ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J.,
S.A.”, del 22/4/2008 (Fallos 331:819). Código de comercio y leyes complementarias comen-
 (63) C. Nac. Civ., sala K, 31/5/2000, causa “P. S. N. c/ tados y concordados, ed. 1964, t. I, p. 229; C. Nac. Civ. y
Miranda Víctor y otro”. Com. Fed., sala 2ª, causa 7033/91, del 19/12/1995.
 (64) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, causa 5384, del  (69) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 22/12/1998, causa
7/9/1988. “Rolón, Virgilio Ignacio c/ Ferrocarriles Argentinos”.
122 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

ante el incumplimiento y el daño sufrido por el zación de la actividad riesgosa de que se trate, ni
pasajero.  (70) el cumplimiento de las técnicas de prevención.
En esta línea, se estableció que el transportis- Durante la vigencia del código anterior y sin
ta debía responder por los daños y perjuicios, ánimo de agotar el repaso jurisprudencial, di-
aunque cumpliese con sus obligaciones, por el versos pronunciamientos declararon que en
solo hecho de haberse comprometido a reali- virtud de la presunción de responsabilidad del
zar el transporte, encontrándose impedido de transportista que consagraba el art. 184  (76), a él le
imponer cláusulas limitativas de su responsa- incumbía la prueba de las eximentes de respon-
bilidad, en cuyo caso los tribunales les negaron sabilidad  (77), es decir, que el accidente provino
validez.  (71) de un hecho extraño al transporte —caso fortuito
o de fuerza mayor—  (78), o bien, que acaeció por
Asimismo se juzgó que la cláusula genérica de culpa de la víctima o por el hecho de un tercero
limitación de responsabilidad carecía de eficacia del cual no era civilmente responsable.  (79)
jurídica frente a la directiva general que torna de
orden público el régimen de responsabilidad en En particular, se precisó que la interpretación
el transporte, por lo que si bien estaban autoriza- de las causales de exculpación era severa  (80),
das para ciertos supuestos, como los de los arts. debiendo el transportista probar la imprevisibi-
174  (72), 177  (73) y 178  (74), debían ser interpretadas lidad e irresistibilidad del hecho  (81) y no ser im-
con criterio restrictivo.  (75) putable a su acción u omisión.  (82)
f.3. Causales exculpatorias En función de tales premisas, al pasajero le
incumbía probar su carácter de tal y la lesión
La responsabilidad objetiva del transportista padecida durante el viaje, mientras que al trans-
no es absoluta, por cuanto si bien el art. 1286 no portista le competía alegar y probar algunas de
indica expresamente las causales de eximición
de responsabilidad del transportista de perso-
nas, como lo hace respecto del transportista  (76) C. Nac. Com., sala B, 7/8/1997, causa “Treffinger
de cosas (causa ajena o vicio propio de la cosa Sinesia, Élida c/ Transportes Martínez S.A.”.
transportada), se debe recurrir, pues, a los prin-  (77) C. Nac. Civ., sala F, 30/7/1979, causa “Nicolosi,
cipios generales de la responsabilidad estableci- Juan C. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otro”; íd,
dos en los arts. 1716 a 1736 —en especial, en los sala C, 10/10/1989, “Taca, Dora E. c/ Empresa Ferro-
arts. 1722 y 1723—. Además, corresponde tener carriles Argentinos”, LL 1990-B-191 - DJ 1990-2-420C;
en cuenta que el art. 1757 estatuye que no son C. Civ. y Com. Fed. Mendoza, sala 1ª, 30/5/1980, causa
eximentes de responsabilidad la autorización “Nastri, María C. c/ Empresa Transportes Pedro de Men-
doza S.A. -Línea 29- y otros”.
administrativa para el uso de la cosa o la reali-
 (78) C. Nac. Civ., sala B, 7/4/2009, causa “Madeo Ale-
jandro Martín c/ Transportes Metropolitanos General
 (70) Carlos I. VIRAMONTI, op. y loc. cits. San Martín”.
 (71) C. Nac. Civ., sala L, 30/10/1990, JA 1991-II-177.  (79) Corte Sup., Fallos 322:140; C. Nac. Civ., sala B,
 (72) “Se refiere a las cosas que por su naturaleza se ha- 3/12/2007, causa “C., G. I. y otro c/ Metrovías S.A.”; íd.,
llan sujetas a una disminución de peso o de medida; si sala D, 7/8/2000, causa “Álvarez, Víctor H. c/ Devoto
la merma no proviene de la naturaleza de las cosas, para S.A.T.IyC.”; íd., sala J, 23/8/2000, causa “T., J. M. c/ Línea
eximirse de responsabilidad el transportista debe probar 213 S.A. de Transportes Línea 53”; íd., íd., 28/8/2003,
que se hallaba en algunos de los supuestos del art. 513 causa “Cantenys, Olga Aurora c/ Metrovías S.A.”; íd., sala
del Cód. Civil, ya que el contrato genera una presunción K, 4/5/2000, causa “Concha Pardo, Juan A. c/ La Primera
que obliga al porteador a acreditar la causa de su libera- de Martínez S.A.”; íd., sala H, 5/4/2000, causa “Conditti,
ción” (C. Nac. Com., sala B, LL 1999-B, p. 549). Susana H. c/ La Nueva Metropol S.A.”, íd., íd., 13/4/2000,
 (73) “Cosas frágiles o sujetas a fácil deterioro, ani- causa “Zapata, Jorge E. c/ Ferrocarries Metropolitanos”;
males, o bien de transportes hechos de modo especial” íd., sala L, 27/7/2007, “Farías, Daniel R. c/ Transportes
(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, causa 6780/93, del Avenida Bernardo Ader S.A.”.
27/4/1994).  (80) C. Nac. Civ., sala M, LL 1998-C-957, J. Agrup., caso
 (74) “Se trata de los bultos que se presentan mal acon- 12.700; íd., sala K, LL 1993-A-440; íd., íd., 4/5/2000, causa
dicionados para el transporte y el cargador insiste en que “Concha Pardo, Juan A. c/ La Primera de Martínez S.A.”.
sean transportados”.  (81) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 26/3/1996, causa
 (75) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, causas 7522, del “Cuba de Fera, Ada Beatriz c/ Ferrocarriles Argentinos”.
12/10/1990, y 18278/96, del 14/6/2001; íd., sala 3ª, causa  (82) C. Nac. Civ., sala H, 13/4/2000, causa “Zapata,
13990/94, del 31/3/1998. Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”.
Patricia B. Barbado | 123

las eximentes previstas, sin que fuera suficiente peligroso  (91), tal como lo es el estribo o la escale-
demostrar la falta de culpa del subordinado que rilla de un vagón.  (92)
conducía el vehículo.  (83)
Como regla, el transportista no es responsable
Al analizar la culpa de la víctima la jurispru- si el hecho del tercero que reúne los requisitos
dencia sostuvo que ella no relevaba totalmente de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del
de responsabilidad al transportista por cuanto “casus”.  (93) Así, se declaró en un caso en que el
contempla el daño causado por el riesgo o vi- ómnibus se detuvo ocupando parte de la calzada
cio de la cosa  (84), aunque la imprudencia podía debido a que la banquina no ofrecía seguridad
agravar ese riesgo  (85), en cuyo caso la responsa- y el accidente se produjo por la culpa del chofer
bilidad debía ser distribuida entre los respon- del camión embistente.  (94) También se eximió de
sables.  (86) responsabilidad al transportista por las conduc-
tas temerarias de los pasajeros en tanto se colo-
Algunos precedentes tuvieron por verificada la can en una situación tal que el daño inevitable-
existencia de culpa concurrente: 1) en tanto la víc- mente debe producirse.  (95)
tima, a fin de recuperar el bolso que le había sido
arrebatado por terceros, se arrojó del tren en mo- Dentro de la categoría de hechos de terceros
vimiento, evidenciando una manifiesta impru- por los que el transportista no debe responder, se
dencia  (87) y 2) habida cuenta de que el pasajero, encuentran las tan comunes agresiones a los pa-
aun cuando había subido al convoy en marcha, lo sajeros, tema que ha sido analizado largamente
hizo en hora pico de un día laboral, extremo que por la jurisprudencia poniendo de manifiesto un
colocaba a los viajeros en la alternativa de abor- problema que no es nuevo y que no parece tener
darlo en condiciones deficientes.  (88) perspectiva de solución.  (96)
En otros supuestos, se consideró que el daño Si bien la jurisprudencia es frondosa al res-
se produjo por el obrar negligente del pasajero al pecto, mencionaremos sólo algunos preceden-
descender sin estar debidamente tomado del pa- tes en los que se condenó al transportista: 1) si
samanos  (89), o por haberse ubicado en un lugar la piedra o el proyectil había sido arrojado des-
del tren que no estaba habilitado  (90), o que era de el exterior por un tercero, en tanto se trata de

 (91) C. Nac. Civ., sala B, 28/11/1997, causa “González,


 (83) C. Nac. Civ., sala H, 5/4/2000, causa “Conditti, Su- Joaquín A. c/ Transportes Metropolitanos”.
sana H. c/ La Nueva Metropol S.A.”.  (92) C. Nac .Civ., sala G, 27/5/1997, causa “Gómez,
 (84) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 7/2/1995, causa José y otro c/ Ferrocarriles Argentinos”; C. Nac. Civ., sala
“Cabeza, Juan Francisco y otro c/ Ferrocarriles Metropo- C, 20/2/1997, causa “Sosa, Tomás c/ Empresa Ferroca-
litanos”. rriles Argentinos”; C. Nac. Civ., sala H, 13/4/2000, causa
 (85) C. Nac. Civ., sala D, 24/4/1998, causa “Domín- “Zapata, Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”.
guez, Ramona D. y otro c/ Ferrocarriles Argentinos y  (93) Edgardo I. SAUX, op. y loc. cits.
otro”; C. Nac. Civ., sala H, 13/4/2000, causa “Zapata,  (94) C. Nac. Com., sala E, 21/4/1999, causa “Gutié-
Jorge E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”. rrez de Durante, Alicia c/ Almafuerte Empresa de Trans-
 (86) C. Nac. Civ., sala A, JA 1995-I, síntesis: íd., sala A, portes S.A.V.I.”.
3/2/1997, causa “Quintana, Lorenzo c/ Ferrocarriles Me-  (95) C. Nac. Civ., sala G, 30/3/1998, causa “A., I. R. c/
tropolitanos S.A.”, LL 1997-D-300; íd., sala H, LL 1998-C- Ferrocarriles Metropolitanos”.
978. C. Nac. Com., sala D, 5/3/1998, causa “Cudina, An-  (96) BARBADO, Patricia B., “La responsabilidad del
tonio c/ Viva, Hugo”. transportista ferroviario por los daños sufridos por pa-
 (87) C. Nac. Civ., sala K, 20/10/1994, JA 1995-III-655 sajeros agredidos por terceros”, JA 2005-III-817, AP nro.
[J 953217]. 0003/011645; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La
 (88) C. Nac. Civ., Sala L, 22/9/1997, causa “Maidana, responsabilidad de la empresa de transporte terrestre no
Marcelo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”; C. Nac. ferroviario interurbano y el daño causado a un pasajero
Civ., sala A, 3/7/1998, causa “Bustamante, Domingo y por delincuentes armados”, Derecho de Daños, 2006-2,
otros c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”; C. Nac. Civ., “Eximentes de responsabilidad-II”, p. 7; DE VEDIA, So-
sala A, 22/4/1998, causa “Yance, Sarvelio y otro c/ Ferro- ledad - RIBERA, Carlos E., “La responsabilidad por ac-
carriles Metropolitanos S.A.”. cidentes del servicio de trenes en la jurisprudencia”, De-
 (89) C. Nac. Civ., sala H, 5/4/2000, causa “Conditti, Su- recho de Daños 2012-2, “Daños en el transporte-II”, p.
sana H. c/ La Nueva Metropol S.A.”. 33; MÜLLER, Enrique C., “Los daños causados por ter-
 (90) C. Nac. Civ., sala C, 16/3/1999, causa Farías, “Isi- ceros en el contrato de transporte ferroviario”, Derecho
doro Marcos y otro c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”. de Daños 2012-2, “Daños en el transporte-II”, p. 181.
124 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

un acto frecuente de vandalismo que le imponía la total detención del tren en la estación para el
al transportista demostrar que había encarado descenso de los pasajeros, lo cual comportaba
estudios y medidas tendientes a impedirlos  (97), un acto de extrema peligrosidad para la seguri-
por lo cual debía responder aun cuando el pasa- dad de las personas.  (104)
jero hubiera viajado con las ventanillas abiertas,
ya que no existe ninguna disposición legal que En sentido contrario, algunos tribunales resol-
imponga el cierre de ellas —o de la ventanilla vieron que el transportista no era responsable
metálica— como medida de precaución, por lo por los hechos de terceros: 1) habida cuenta de
que no se le podía atribuir a aquél una conducta que los delincuentes se hicieron pasar por usua-
culpable  (98); 2) cuando los daños fueron provo- rios comunes del servicio de transporte colecti-
cados por el disparo de un arma de fuego y no se vo, adquiriendo el boleto y sentándose entre los
demostró que hubiera sido un episodio irresis- pasajeros, siendo sorpresivo su accionar por lo
tible e imprevisible  (99) o bien por haber recibi- que el pasaje no lo pudo resistir y, presentó —por
do el pasajero el impacto de un proyectil desde ende— las notas de imprevisibilidad o irresisti-
adentro del convoy  (100); 3) si la caída del pasajero bilidad que caracterizaron el hecho, sin que se
del convoy se produjo tras un forcejeo con unos pudiera atribuir culpa o negligencia alguna al
ladrones, pues el transportista no había cumpli- conductor  (105); 2) por cuanto se demostró que
do con el deber de seguridad, habida cuenta que el daño fue producido por culpa exclusiva de un
los agresores pudieron acceder al tren por falta tercero extraño, dado que el ataque se perpetró
de vigilancia adecuada  (101); 4) en tanto el robo al en un lugar ajeno al ámbito de vigilancia ferro-
pasajero se produjo durante el transporte, pues viaria y el transportista había realizado estudios
era un hecho frecuente que lo convierte en pre- y aplicado medidas destinadas a evitar o dismi-
visible y evitable mediante una adecuada imple- nuir su repetición, tales como las siguientes: de-
mentación técnica  (102); 5) cuando el pasajero fue terminación de zonas desde las que suelen pro-
víctima del accionar de un tipo de delincuente ducirse los ataques, colocación en esos puntos
como el “ratero” que tiene carácter corriente y de cercas de alambre tejido, requerimiento de
asiduo en los medios de transporte de la ciudad vigilancia especial en esas zonas en horarios de
y es públicamente conocido  (103); y 6) por la caída riesgo, advertencia a los pasajeros para que ba-
del pasajero que fue empujado por otros pasa- jen las persianas de las ventanillas al acercarse el
jeros, ya que el transportista incumplió su obli- tren a tales lugares, colocación de vidrios irrom-
gación de circular con las puertas cerradas hasta pibles, etc.  (106); 3) si los actos vandálicos —y aun-
que reiterados— son sorpresivos, en tanto su
imprevisibilidad estaba dada por la incertidum-
 (97) C. Nac. Civ., sala B, JA 1999-I, síntesis, C. Nac. Civ. bre sobre las circunstancias de su concreta ocu-
y Com. Fed., sala 1ª, 26/3/1996, causa “Cuba de Fera, Ada
B. c/ Ferrocarriles Argentinos”; íd., íd., 16/7/1998, causa
rrencia  (107); y 4) toda vez que el hecho delictivo
“Castaño, Carlos A. c/ Ferrocarriles Argentinos”; C. Nac. de patotas debía ser considerado imprevisible e
Civ., sala D, 9/2/2000, causa “Ojeda, Leonor V. c/ Em- inevitable para la transportista, por cuanto no se
presa Ferrocarriles Argentinos”. le podía exigir que se constituyese en guardián
 (98) C. Nac. Com., sala E, 25/8/1994, causa “Benítez, del orden social y sustituya la acción policial en
Hernán c/ Ferrocarriles Argentinos”; C. Nac. Civ., sala E, la prevención y represión de los delitos.  (108)
30/3/2000, causa “Gómez, Pedro Antonio c/ Ferrovías
S.A.C.”.
 (99) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 31/8/2000, causa  (104) C. Nac. Civ., sala M, 8/8/1991, causa “Laura
“R., O. A. c/ B., S. L. y otros”. Choque, Gregorio c/ Ferrocarriles Argentinos, línea
 (100) C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala I, 26/3/1996, causa Sarmiento”.
“Cuba de Fera, Ada Beatriz c/ Ferrocarriles Argentinos”.  (105) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 14/11/2000,
 (101) C. Nac. Civ., sala A, 8/10/1998, LL 1999-B-848, J. causa “Rolleri, Olga B. c/ Empresa Línea 216 S.A.T.”.
Agrup., caso 13665; íd., sala G, 10/7/2000, causa “Murúa,  (106) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, LL 1993-B-54,
José A. c/ Transportes Metropolitanos Roca S.A.”; C. Nac. DJ 1993-2-380, JA 1993-II-348.
Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 15/10/1998, causa “Cabe Al-  (107) C. Nac. Civ., sala E, 30/3/2000, “Gómez, Pedro A.
fonso, Teresa de Jesús c/ Ferrocarriles Metropolitanos c/ Ferrovías S.A.C.”.
S.A.”; C. Nac. Civ., sala B, RCyS 2011-VIII, p. 194.  (108) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 15/9/1994,
 (102) C. Nac. Civ., sala B, LL 1998-C-957, J. Agrup., causa “Alurralde, Adela y otra c/ TA La Plata S.A. y otra”;
caso 12695, DJ 1998-1-312; íd., sala H, 18/5/2010, causa C. Nac. Civ., sala M, 23/2/1998, causa “Muche, Ramón O.
“Larroza Jorgelina y otro c/ Trenes de Buenos Aires S.A.”. c/ Ferrocarriles Argentinos”, del voto en disidencia del
 (103) Corte Sup., Fallos 322:1975. Dr. Gárgano; Corte Sup., 16/2/1999, LL 1999-E, p. 454.
Patricia B. Barbado | 125

f.4. Pérdida o demora en la entrega del equipaje que exige que la estimación se practique con
prudencia.  (112)
La responsabilidad por pérdida o deterioro del
equipaje que contempla el art. 1293, remite a las En otro supuesto, como no se había demos-
disposiciones relativas a la responsabilidad del trado qué elementos integraban el equipaje, se
transportista por la pérdida o deterioro de las co- acudió a la presunción de lo que razonablemen-
sas transportadas. te pudo llevar el viajero de acuerdo a su posición
social y económica.  (113) También se estimó que la
Por lo tanto, el transportista se exime de res- nómina aportada por el pasajero en su denuncia
ponsabilidad probando la causa ajena o el vicio policial, en virtud de su espontaneidad, era un
propio de la cosa (art. 1286) y, también en caso elemento a ser valorado.  (114)
de cosas de valor extraordinario que el pasajero
lleve consigo y cuyo valor no hubiere declarado La reparación del daño moral por la pérdida
(art. 1294). del equipaje fue admitida en tanto se juzgó que
no se estaba en presencia de cualquier moles-
Asimismo, el art. 1294, dispone que la trans- tia o inconveniente que se derive casi normal-
portista se exime por la pérdida del equipaje de mente de las conductas inapropiadas, sino de
mano y de los demás efectos que hayan quedado angustias que por mínimas que sean represen-
bajo la custodia del pasajero, a menos que éste taban una verdadera lesión espiritual que en
pruebe la culpa de aquél. modo alguno queda comprendida y reparada
Aquí se advierte la diferencia del tratamiento por el reconocimiento de una suma destinada
de la responsabilidad según se trate de equipaje a compensar el daño patrimonial.  (115) Además,
registrado o facturado (que viaja en la bodega) o se consideró aplicable al transporte terrestre, el
del equipaje de mano que queda bajo la custodia criterio seguido en materia de pérdida de equi-
del pasajero. En el primer caso, la responsabili- paje en el transporte aéreo, por el cual el tope
dad es objetiva, en tanto que en el otro, es sub- de responsabilidad, concebido para atender a
jetiva.  (109) la pérdida de efectos materiales, no se extiende
al daño moral.  (116)
Durante la vigencia del código anterior, los
arts. 173  (110) y 179  (111) establecían las pautas de la En el supuesto de equipaje despachado sin
responsabilidad del transportador por la pérdida declaración de valor y que resultó destruido por
o deterioro del equipaje. el fuego, se juzgó que, conforme lo establece el
inc. 2º del art. 62 del decreto 27911/1939, regla-
Al respecto, diversos pronunciamientos des- mentario de la ley 12346, la transportista debía
tacaron que para determinar el valor de los ob- pagar por su pérdida una indemnización que en
jetos transportados en el equipaje, había que ningún caso podía exceder el límite de responsa-
meritar que no eran nuevos, que no habían sido bilidad allí fijado.  (117)
distinguidos con precisión, por lo que corres-
pondía aplicar el art. 165 del Código Procesal Sin embargo, en otro precedente se consideró
que no correspondía atender a esa limitación,
aunque no hubiera mediado previa declaración
 (109) Miguel A. PIEDECASAS, op. y loc. cits. del valor, si de las pruebas rendidas resultaba la
 (110) “Art. 173.— El porteador no será responsable del existencia de un perjuicio mayor. Ello así, porque
dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de
crédito, si al tiempo de la entrega los pasajeros o carga-
dores no hubieren declarado su contenido y acordado  (112) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, JA 1995-I-682;
las condiciones del transporte. En caso de pérdida o íd., sala 1ª, 22/10/1996, causa “Rojas Forenciañez, Lidia
avería no estará obligado a indemnizar más del valor de- y otro c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos”.
clarado”.  (113) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causas 6778, del
 (111) “Art. 179.— La indemnización que debe pagar 19/6/1978, y 5863/93, del 23/11/1993.
el conductor en caso de pérdida o extravío, será tasada  (114) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 5863, del
por peritos según el valor que tendrían los efectos en el 23/11/1993.
tiempo y lugar de la entrega, y con arreglo a la designa-  (115) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, JA 1995-I-682.
ción que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte.  (116) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/5/1999,
En ningún caso se admite al cargador la prueba de que, causa “Quiroga, Paulina B. c/ Cooperativa de Trabajo
entre los efectos designados en la carta de porte, se con- Transporte Auto de Cuyo Tac. Ltda.”.
tenían otros de mayor valor o dinero metálico”.  (117) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, JA 1995-I-682.
126 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

tales disposiciones no podían prevalecer sobre Asimismo, el art. 1295 aplicable al transporte
toda la economía y las normas específicas del de personas, dispone que en caso de interrup-
Código de Comercio.  (118) ción y, sin perjuicio de la aplicación del art. 1287,
primer párrafo, los daños originados por inte-
f.5. La responsabilidad en el transporte sucesivo rrupción del viaje se deben determinar en razón
o continuado del trayecto total.
Está regulada en el art. 1287 del Código Civil y Durante la vigencia del anterior código, la
Comercial, tal como antes lo hacía el art. 171 del jurisprudencia tuvo ocasión de considerar que
Código anterior.  (119) la obligación que surge para cada transportista
La disposición prevé que cuando el transporte por el incumplimiento de contrato es indivisi-
es ejecutado por varios transportistas, cada uno ble y los convierte en responsables solidarios
de ellos responde por los daños producidos du- por sus hechos y los de los anteriores y poste-
rante su propio recorrido. Pero si el transporte es riores, sin perjuicio de las acciones que puedan
asumido por varios transportistas en un único corresponder entre ellos o contra los causantes
contrato, o no se puede determinar dónde ocu- del perjuicio.  (120) Es decir, se establecía una sola
rre el daño, todos ellos responden solidariamen- y única responsabilidad de carácter solidaria;
te sin perjuicio de las acciones de reintegro. los diversos intervinientes eran considerados
como uno sólo para todos los efectos del trans-
Se establece con precisión el criterio para deslin- porte contratado y el transporte como ejecuta-
dar la responsabilidad de cada transportista que, do por uno solo.  (121)
como regla general es de cada uno y por su propio
recorrido, salvo que exista un único contrato o bien En cambio, cuando intervenían un transpor-
no se pueda determinar donde ocurrió el daño, tista contractual y otro de hecho a quien el pri-
en cuyo caso la responsabilidad será solidaria. mero subcontrató el transporte, se declaró que
ambos deudores aparecían debiendo la tota-
lidad, sin ser solidarios, porque la fuente de su
 (118) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/5/1999, obligación no era la misma.  (122) u
causa “Quiroga, Paulina B. c/ Cooperativa de Trabajo
Transporte Auto de Cuyo Tac. Ltda.”.
 (119) “Art. 171.— El acarreador responde por los aca-
rreadores subsiguientes encargados de terminar el trans-  (120) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 7555, del
porte. Éstos tendrán derecho de hacer declarar en el du- 27/4/1979.
plicado de la carta de porte, el estado en que se hallan  (121) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa “Cenit
los objetos del transporte, al tiempo de recibirlos, presu- Cía. de Seguros Generales S.A. c/ Ferrocarril Trasandino
miéndose, a falta de tal declaración, que los han recibido de Chile y otro”, del 6/4/1984; íd., sala 2ª, causa 10099/94,
en buen estado y conforme a la carta de porte. “Los aca- del 14/2/1995.
rreadores subsiguientes quedan subrogados en los dere-  (122) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 479/97,
chos y obligaciones del primer acarreador”. del 11/11/1997.
El contrato de mandato en el
Código Civil y ComerciaL
Por Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino

Sumario: I. Introducción. — II. Definición de mandato. — III. El requisito del consenso de volunta-
des. — IV. Caracteres del contrato. — V. Tipos de mandato: con o sin representación. — VI. La capa-
cidad requerida. — VII. Mandato conferido a varias personas. — VIII. Deberes del mandatario. —
IX. Deberes del mandante. — X. Conflicto de intereses entre mandante y mandatario. — XI. Sustitución
del mandato. — XII. La extinción del mandado. — XIII. La revocabilidad del mandato. — XIV. La
renuncia del mandatario. — XV. Conclusión.

I. Introducción tiones no previstas, por lo que, resulta inevitable


realizar una reseña de tal figura.
La nueva estructuración de la figura del mandato
en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) En este sentido, en los Fundamentos del Ante-
importa una síntesis de las normas previstas en proyecto presentado por la Comisión Redactora
cada uno de los Códigos Civil y Comercial, y una se aclara lo siguiente: “Los códigos modernos, en
definición de algunos criterios que resultaban criti- general, separan convenientemente la represen-
cados por la doctrina y la jurisprudencia. tación, del contrato de mandato. Así se hace en
el más reciente de los proyectos nacionales, el de
La regulación legal de la figura bajo análisis se 1998, en cuyos fundamentos se dice haber segui-
encontraba en los arts. 1869 a 1985 del Código do los lineamientos del Proyecto de 1987. Se han
Civil, en el Título IX, denominado “Del Mandato”. tenido muy en cuenta esos antecedentes, pero
Por su parte, el Código de Comercio lo estipulaba también los más actuales en el campo del de-
en los arts. 221 a 231. recho comparado que presentan los Principios
El nuevo código unificado lo reglamenta en el de UNIDROIT, el Anteproyecto de Código Euro-
Libro III: “Derechos personales”, Título IV: “Con- peo de los Contratos (Academia de Pavía), y los
tratos en particular”, Capítulo 8: “Mandato”, en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos
artículos 1319 a 1334, en una notable reducción (comisión dirigida por Lando y Beale), sin olvi-
de artículos dedicados a la figura bajo análisis. dar el commonlaw con su instituto de la agency,
por sus interesantes aportes”.
Lo primero que cabe advertir es que en el
CCCN se mantiene la relación entre la represen- En consecuencia, la Comisión aclaro que: “Por
tación y el mandato, en cuanto a género/ especie, estas razones este proyecto establece el siguiente
y a pesar de la delimitación de sus diferencias, y ordenamiento:
a la regulación especial de cada instituto por se- • la representación es tratada dentro de las re-
parado, el legislador ordena la aplicación de las glas generales del acto jurídico;
reglas de la representación al mandato con re-
presentación e incluso al sin ella —de modo su- • el mandato como contrato contempla tanto
pletorio tal como veremos infra—, para las cues- la forma civil como comercial;
128 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

• cuando existen consumidores, se aplican las Esper  (2) explica que tanto en el Código Ci-
normas relativas a los contratos de consumo; vil, en el art. 1869, como en el Comercial, en el
art. 222, el mandato era un contrato pero en el
• se regulan seguidamente el mandato, la con- que la representación estaba incorporada en la
signación y el corretaje, por sus estrechos lazos propia definición al ser realizado “en nombre y
como vínculos de colaboración basados en la representación” del mandante, por lo que, se tra-
gestión”. taba de un mandato representativo.
II. Definición de mandato Compagnucci de Caso  (3) destaca que la defini-
El Código de Comercio no brindaba una con- ción del Código Civil recibió la crítica de algunos
ceptualización del contrato comercial de man- autores, basada en la necesidad de diferenciar al
dato, sino que simplemente destaca, en el art. mandato como negocio subyacente del apode-
221, que sólo podía tener por objeto “actos de ramiento, y a la representación como género al
comercio”, aclarando que “nunca se extiende a que pertenece el mandato.
actos que no sean de comercio si expresamente A su vez, el autor explica que el poder cons-
no se dispusiera otra cosa en el poder”. tituye la autorización que el representado da al
Sin embargo, el Código Civil si definía al man- representante para que en su nombre, realice
dato, en el art. 1869, aclarando que se trata de un uno o varios actos jurídicos, siendo siempre
“contrato”, y que “...tiene lugar cuando una parte un acto unilateral y recepticio; mientas que el
da a otra el poder, que ésta acepta, para repre- mandato es un contrato que subyace al poder,
sentarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de siendo un acto bilateral que obliga a ambos
su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos contratantes.
de esta naturaleza”. Por su parte, Fontanarrosa  (4) sostiene que en
De ambas normas se desprende que el obje- nuestra doctrina faltaba un estudio sistemático
to del mandato es un acto jurídico, comercial e integral de la representación, y de allí, que se
en un caso, civil en el otro, lo que en el CCCN se ocupó especialmente de elaborar las bases para
unifica a la simple noción genérica, sin realizar tal fin.
distinción, por el propio fin de la codificación la Con respecto a este tema, en los Fundamentos
unificación. del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, la
Ahora el objeto del mandado es la realización Comisión Reformadora destacó que: “En todos
de “uno o más actos jurídicos”, lo que remite a la los proyectos de reformas del Código Civil se ha
noción del art. 259 del CCCN, que lo define como: pensado en modificar estas definiciones norma-
“el acto voluntario lícito que tiene por fin inme- tivas. Además, cabe tener en cuenta la influen-
diato la adquisición, modificación o extinción de cia de la doctrina en la separación nítida entre
relaciones o situaciones jurídicas”. Mosset Iturras- la teoría de la representación y el mandato como
pe  (1) destaca que muy pocos son los actos jurídi- contrato, así como la influencia de la legislación
cos que no pueden cumplirse por encargo o man- de protección de los consumidores, tal como se
datario: los personalísimos, que revisten tal ca- destacó en la introducción de este trabajo.
rácter por ser indispensable en ellos la presencia
y declaración de voluntad del titular del interés.
La noción legal, en el art. 1319 del CCCN defi-  (2) ESPER, Mariano, Mandato, en: Código Civil y Co-
ne al mandato en los siguientes términos: “Hay mercial de la Nación Comentado, Rivera, Julio César y
contrato de mandato cuando una parte se obliga Medina, Graciela (Directores), Esper, Mariano (Coordi-
nador), Tomo IV, La Ley, 2014, pág. 120 y 121.
a realizar uno o más actos jurídicos en interés de
 (3) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en: Código
otra”, de un modo más sintético que la versión
Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado
del C. Civil, y sin hacer referencia al “poder” que y Concordado, Belluscio (Director), Zannoni (Coordi-
engendraba algunas confusiones con respecto a nador) Tomo 9, Buenos Aires, Astrea, 2004, pág. 177.
la figura del mandato.  (4) FONTANARROSA, Rodolfo O., Apuntes para una
teoría general de la representación con especial referencia
a la materia comercial, en: Páginas de ayer 2004-11, 18.
 (1) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Mandatos, Santa Fe, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, Tomo I, La Ley,
Rubinzal Culzoni, 1996, pág. 115. pág. 487.
Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino | 129

En definitiva, Esper  (5) señala que la nueva de- En base a los artículos 262, 263 y 264 del
finición es coherente con la decisión metodoló- CCCN, relativos a la manifestación de voluntad,
gica y conceptual de separar la regulación del el silencio como principio no constituye una ma-
contrato de la representación, pues la actuación nifestación que habilite la imputación de volun-
ahora es sólo en interés propio, y ya no en nom- tad al sujeto. Esper  (7) explica que Vélez admitía
bre de otro. el silencio como formativo de la voluntad con-
tractual en el mandato —art. 1874— tanto para
En consecuencia, el mandato puede o no ser conferirlo como para aceptarlo —1876 a 1878—
representativo, de acuerdo a lo que las partes es- previsiones que se omitieron en el nuevo código;
tipulen, tal como lo prevén los arts. 1320 y 1321, sin embargo, entiende que podría ser válido si se
pero ya no hay “imposición” legal. coincide con la doctrina nacional que considera
III. El requisito del consenso de voluntades un modo el mandato tácito, o si existe un deber
de expedirse por los usos y costumbres y el suje-
El contrato de mandato mantiene su carácter to ha silenciado.
consensual en cuanto a la forma de perfeccio-
namiento, pues se requieren las voluntades del De cualquier modo, la norma es clara y autori-
mandante y del mandatario, sea de modo expre- za el mandato tácitamente concedido.
so o tácito, tal como se estipula en la segunda IV. Caracteres del contrato
parte del art. 1319 del CCCN.
De la interpretación integral del articulado del
En este sentido, el Cód. Civil en el art. 1869 re- nuevo ordenamiento y de las enseñanzas de la
fería al contrato en el que “...una parte da a otra doctrina se siguen los siguientes caracteres del
el poder que ésta acepta...”, además el art. 1873 contrato de mandato.
señalaba que el “mandato puede ser expreso o
tácito. En el primer caso, la misma norma dis- En primer lugar, y en virtud de lo expuesto en
pone que puede darse por instrumento público el apartado anterior, el contrato de mandato es
o privado, por cartas y también verbalmente, un acto jurídico bilateral, consensual —pues
mientras que el tácito se preveía en el art. 1874, y requiere el consentimiento de ambas partes—,
es el que puede derivarse de hechos positivos del que puede tener por objeto actos jurídicos de
mandante o de su inacción o silencio, no impi- diversa índole, como puede ser: conservación,
diendo, cuando podía hacerlo, cuando sabe que administración, o disposición, entre otros.
alguien está haciendo algo en su nombre.
En segundo lugar, se trata de un negocio no
El art. 1319 del CCCN dispone que “el man- formal, salvo el objeto del contrato requiera lo
dado puede ser conferido y aceptado expresa o contrario, pero en principio las partes son libres
tácitamente” como regla general, es decir, man- en cuanto a la forma de perfeccionar el contrato.
teniendo las opciones del Cód. Civil. Esta característica surgía del Cód. Civil que en el
art. 1873 permitía que el contrato se celebrara por
Piantoni  (6) señaló que el mandato tácito debe instrumento público o privado, por cartas y tam-
resultar de hechos o actos que lo presupongan bién verbalmente, estipulación que no se reitera
o autoricen a presumirlo y, además, puede serlo en el código único.
en inacción o silencio del mandante no impi-
diendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que al- En tercer lugar, es un contrato oneroso desde
guien hace en su nombre. la nueva regulación del art. 1322 que expresa-
mente estipula la presunción de tal carácter y
En cuanto al mandato tácito, la norma habilita brinda las reglas para determinar el monto co-
el perfeccionamiento de dos formas mediante: rrespondiente a la retribución que la correspon-
a) la no oposición, pudiendo hacerlo, cuando se de al mandatario en caso de que las partes nada
sabe que alguien hace algo en su interés, y b) la hubieran estipulado. Así, señala que “la remune-
ejecución del mandato aun sin mediar declara- ración es la que establecen las disposiciones le-
ción expresa sobre ella. gales o reglamentarias aplicables, o el uso. A falta
de ambos, debe ser determinada por el juez”.
 (5) ESPER, M., ob. cit., pág. 121.
 (6) PIANTONI, Mario A., El mandato, Córdoba,
Marcos Lerner, 1983, pág. 179.  (7) ESPER, M., ob. cit., pág. 123.
130 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Por el contrario, en la regulación del Cód. Ci- nónimos para referirse tanto al contrato, como al
vil, art. 1871, el contrato de mandato podía ser poder en sí o al instrumento donde éste consta,
gratuito u oneroso, aunque se presumía gratuito pero substancialmente son instituciones distin-
si las partes nada habían convenido, y como ex- tas.
cepción oneroso cuando consista en funciones
conferidas por la ley al mandatario o cuando El autor explica que el mandato es el contrato,
consistiera en trabajos propios de la profesión acto jurídico bilateral celebrado entre mandan-
lucrativa de éste o de su modo de vivir. te y mandatario; mientras que el poder es un
acto jurídico unilateral, pues importa la volun-
En este sentido, el Cód. de Comercio, en aten- tad individual, recepticia, dirigida al mandatario
ción a la onerosidad de los actos de comercio, —que puede o no aceptarlo—, por la que quien
disponía como regla la presunción de que el la emite le delega a éste sus propias facultades
mandato es oneroso, en el art. 221, autorizando para que las realice, y el poder puede existir sin
al mandante a exigir una retribución económica. contrato de mandato.
Compagnucci de Caso  (8), citando a Machado, Por su parte, señala que la representación ope-
destacó que la doctrina de la gratuidad debía re- ra cuando el intermediario o apoderado actúa
chazarse porque no está conforme con los idea- frente al tercero invocando el nombre del repre-
les de la sociedad actual, cuyas necesidades y sentado y que el acto jurídico se realiza por su
aspiraciones debe traducir, y que la regla es que orden y cuenta.
las contrataciones son remuneradas.
Fontanarrosa, señala que la representación es
Desde otro costado, se trata de un contrato no- un producto de la cooperación, que tiene dos
minado, regulado expresamente en ambos Códi- elementos: voluntad e interés. Así, explica que
gos y en el unificado, de acuerdo a las especifi- no siempre ambos elementos coinciden en la
caciones señaladas al iniciar el presente trabajo. misma persona, pues cuando alguien encarga,
en su propio interés a otro la realización de un
El mandato posee como característica, tal acto declarativo de voluntad, ocurre que el por-
como señala Piantoni  (9), un contrato de colabo- tador o sujeto de la voluntad declarada no es el
ración o cooperación para realizar actos jurídi- mismo que el titular del interés.
cos, utilizado por el dueño por la confianza que
tiene con el mandatario. La representación surge cuando una persona,
representante sujeto de la declaración de volun-
Finalmente, el autor citado expresa que el
tad ejecuta un acto jurídico en nombre de otra,
mandato es un contrato que origina efectos in-
de modo que el negocio se considera celebrado
ternos: entre el mandante y el mandatario, y ex-
directamente por éste último, y los derechos y las
ternos: entre ellos y terceros con los que se cele-
obligaciones emergentes del acto celebrado por
bra el acto jurídico objeto del mandato.
el representante pasan directamente al repre-
V. Tipos de mandato: con o sin representa- sentado.
ción
De tal modo, el mandato es diferente a la re-
V.1. Mandato, poder y representación: relación presentación, pues aquél es el contrato que la
y diferencias genera, y ésta es la forma en que el mandatario
apoderado actúa frente a terceros, a nombre del
Desde la redacción del mandato en el Cód. Ci- mandante, o propio, pero siempre por cuenta
vil, en el art. 1869, se debatió y criticó la relación ajena.
del instituto con la representación y el poder, tal
como señalamos supra al analizar la definición Sin embargo, entre ambas instituciones exis-
del contrato. ten rasgos comunes y diferencias. Ambos son
medios legales de cooperación de una persona
Piantoni  (10) destaca que corrientemente se uti- para que otra pueda realizar un acto jurídico
lizan los términos “poder” y “mandato” como si- cuyos efectos, activos o pasivos, inciden en la
persona o en los bienes por el que interviene.
 (8) COMPAGNUCCI DE CASO, R., ob. cit., pág. 186. Tanto el representante como el mandatario son
 (9) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 30. intermediarios en una relación jurídica dada, en
 (10) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 35. la que su representando o mandante puede ad-
Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino | 131

quirir, modificar, transferir o extinguir derechos que reglan la relación entre representante y re-
u obligaciones. presentado, pero no sólo desde el art. 362 sino
que debe ser desde el 358 en adelante, y que
En definitiva, el nuevo código recibe las opinio- también rigen las normas que regulan el con-
nes doctrinarias que distinguían entre las figuras trato de mandato propiamente dicho en los arts.
del mandato y la representación, a pesar de la re- 1319 a 1333.
misión que se realiza en el mandato con represen-
tación a las normas generales de la representación. Por otro lado, la misma norma del art. 1320 im-
pone que: “aun cuando el mandato no confiera
La intervención de los colaboradores en la poder de representación, se aplican las disposi-
ejecución de los actos jurídicos del “dominus” ciones citadas a las relaciones entre mandante y
origina dos situaciones distintas, la interna que mandatario, en todo lo que no resulten modifi-
se establece entre el éste y el intermediario, y la cadas en este Capítulo”. En otras palabras, para el
externa entre el dominus y el tercero, o el tercero mandato sin representación, también son sub-
y el intermediario. sidiariamente aplicables las normas de los arts.
358 y siguientes para las cuestiones no reguladas
El representante siempre tiene que actuar fren-
bajo en el mandato.
te al tercero en la ejecución del hecho o acto jurí-
dico que persigue a favor del dominus, en nombre En definitiva, es nítida la relación que el códi-
y por cuenta de éste y, en consecuencia, es éste go dispone entre el mandato y la representación
último quien queda vinculado jurídicamente. al imponer que aquél se regirá por las normas de
ésta —directamente si es mandato con represen-
Por el contrario, en el mandato, se puede ac-
tación, o subsidiariamente si lo es sin—.
tuar con o sin representación, invocando el nom-
bre del mandante o el suyo propio, pero siempre Desde otro costado, el art. 1321 brinda una no-
debe hacerlo en interés del dominus. Si actúa en ción del mandato sin representación al señalar
nombre e interés del mandante será el mandato que tiene lugar cuando: “el mandante no otorga
con representación, y si actúa en nombre propio poder de representación, el mandatario actúa en
pero en interés del mandante frente al tercero, nombre propio pero en interés del mandante,
será el mandato sin representación. quien no queda obligado directamente respecto
del tercero, ni éste respecto del mandante”.
En definitiva, se trata de institutos que si bien
guardan una íntima relación, son diferentes. El precepto, más allá de señalar que el sujeto
actúa en nombre propio, dispone que el man-
V.2. Los tipos de mandato que estipula el nuevo
dante no queda obligado frente a terceros, pero
código
en la relación interna, existe un contrato que le-
En relación a las diversas alternativas bajo las gitima la actuación del mandatario, y determina
cuales se habilita el otorgamiento del mandato, que él no actúa en su propio interés sino que lo
en los arts. 1320 y 1321 del CCCN se prevé que hace en el del mandante y con la intención de
puede ser conferido con o sin representación. satisfacer una necesidad de éste último, por lo
que, el acto celebrado con los terceros no resulta
El art. 1320 dispone que en caso que el man- indiferente a los intereses del mandante.
dante confiere poder para ser representado, le
son aplicables las disposiciones de los artículos En consecuencia, y tal como señala el propio
362 y siguientes, es decir, remite a las reglas del artículo 1321 in fine, el mandante puede subro-
código relativas a la representación. garse en las acciones que tiene el mandatario
contra el tercero, e igualmente el tercero en las
En consecuencia, se establece la convergencia acciones que pueda ejercer el mandatario contra
entre el instituto de la representación, que tal el mandante.
como se desarrolló no es una relación contrac-
tual, con esta figura del mandato. La acción subrogatoria se encuentre reglada
de manera genérica en los arts. 739 a 742 del
En este sentido, Esper  (11) señala que al man- CCCN. En este sentido, Esper  (12) explica que no
dato con representación se le aplican las normas se habilita al mandante o al tercero a recurrir a

 (11) ESPER, M., ob. cit., pág. 126.  (12) ESPER, M., ob. cit., pág. 126 y 127.
132 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

la acción directa, la cual sólo procede en los su- Esper  (14), citando a Salvat, explica que el fun-
puestos expresamente previstos en la ley. damento de la permisión se funda en que el acto
jurídico que el mandatario —incapaz— realiza
VI. La capacidad requerida se reputa efectuado por el propio mandante, y
VI.1. Las particularidades del contrato de man- por ello, la capacidad del mandatario resultaba
dato indiferente, y en consecuencia, el mandato se
reputa válido.
El Cód. Civil regulaba las condiciones relativas
a las reglas de la capacidad del mandante y del VII. Mandato conferido a varias personas
mandatario en los arts. 1894 a 1898, y particular-
Desde esta perspectiva, el sujeto que encarga
mente el art. 1897 estipulaba una regla general
la realización de uno o más actos jurídicos puede
que habilitaba que el mandato podía ser váli-
designar a tal fin a una o a varias personas.
damente conferido a un sujeto incapaz, como
excepción a la regla relativa a que éstos tienen El Cód. Civil establecía diversos supuestos en
prohibido contratar. los arts. 1899 a 1903 fijando reglas según cada
Ahora bien, el nuevo código sólo refiere a la ca- caso. Piantoni  (15), explica que en definitiva había
pacidad de uno de los sujetos: el mandatario, al que estar a la voluntad del mandante, y si ésta no
disponer en el art. 1323 que: “El mandato puede ser era clara, traducida en la oferta, la ley brindaba
conferido a una persona incapaz, pero ésta puede las normas de interpretación en salvaguardia del
oponer la nulidad del contrato si es demandado propio interés del mandante, del mandatario y
por inejecución de las obligaciones o por rendición de los terceros.
de cuentas, excepto la acción de restitución de lo El criterio aludido se fundaba en el art. 1899
que se ha convertido en provecho suyo”. del Cód. Civil en cuanto disponía que cuando
A pesar de la eventual omisión en la regula- había varios mandatarios se entendía, salvo es-
ción, cabe destacar que la textura del dispositivo tipulación en contrario, que el nombramiento
presupone que el mandante es capaz de hecho había sido hecho para ser aceptado por uno sólo
y de derecho para ejercer el acto que encarga al de los designados.
mandatario, de manera tal que puede celebrar Por su parte, el CCCN modifica esa regla ge-
válidamente un contrato de mandato con la per- neral y recepta la posibilidad en el art. 1326 y,
sona que estime pertinente a sus intereses, se- unificando los criterios, establece una sola di-
gún el caso. rectriz concreta. Así, señala que: “Si el mandato
Compagnucci de Caso  (13) señala, al comen- se confiere a varias personas sin estipular expre-
tar el art. 1894 del Cód. Civil, que se consagra la samente la forma o el orden de su actuación, se
regla general que indica que todo aquello que entiende que pueden desempeñarse conjunta o
puede hacer el mandante puede realizarlo el separadamente”.
mandatario, salvo los actos que tienen carácter
De tal modo, la forma de actuación de los di-
personalísimo.
versos mandatarios dependerá de lo pactado
VI. 2. El caso del mandatario incapaz por las partes en base al principio de la auto-
nomía de la voluntad, art. 958 a 962, y por ello
La nueva disposición del art. 1323 del CPCC, es válido que el mandante imponga tanto la
establece la posibilidad del dominus de elegir aceptación o la ejecución de uno o más man-
como su mandatario a una persona incapaz de datarios.
hecho o de “ejercicio” —en los términos de los
arts. 24, 26 y 32 del CCCN—, y consecuentemen- Ante la ausencia de indicaciones, los manda-
te, se origina una relación contractual anulable, tarios pueden desempeñarse separada o con-
a pedido del incapaz, sus representantes o sus juntamente, lo que establece flexibilidad para
herederos, tal como lo dispone el precepto, con la ejecución del mandato, tal como lo señala la
excepción de la acción de restitución de lo que norma.
se ha convertido en provecho suyo.

 (14) ESPER, M., ob. cit., pág. 129.


 (13) COMPAGNUCCI DE CASO, R., ob. cit., pág. 215.  (15) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 182.
Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino | 133

VIII. Deberes del mandatario g. entregar al mandante las ganancias deriva-


das del negocio, con los intereses moratorios, de
VIII.1. El esquema legal las sumas de dinero que haya utilizado en prove-
cho propio;
El CCCN al reglar las obligaciones del manda-
tario, en el art. 1324 reedita la totalidad de los de- h. informar en cualquier momento, a reque-
beres impuestos en los arts. 1904 a 1940 del Cód. rimiento del mandante, sobre la ejecución del
Civil, como así también las reglas que el Cód. de mandato;
Comercio traía en la materia, en los art. 225, 226,
228 y 229. i. exhibir al mandante toda la documentación
relacionada con la gestión encomendada, y en-
En los fundamentos del Código la Comisión tregarle la que corresponde según las circuns-
Redactora explica que se ha intentado aportar tancias.
claridad y facilitar la interpretación de este con-
trato y éste es el fundamento de la unificación de Por último, la norma dispone que “si el negocio
las normas y simplificación de reglas. encargado al mandatario fuese de los que, por su
oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente,
A la regulación de este artículo corresponde aun cuando se excuse del encargo, debe tomar
agregar las disposiciones que resulten aplicables las providencias conservatorias urgentes que re-
de la representación, para integrar adecuada- quiera el negocio que se le encomienda”.
mente las obligaciones de las partes, de confor-
midad a la remisión del art. 1320. De la lectura de la manda legislativa se sigue
que el mandatario tiene que ejecutar el encargo
Concretamente, de conformidad al art. 1324 observando las instrucciones u órdenes y llevar-
del CCCN, el mandatario está obligado a: lo a cabo con el cuidado que pondría en sus pro-
pios asuntos.
a. cumplir los actos comprendidos en el man-
dato, conforme a las instrucciones dadas por Cabe destacar que el Cód. Civil aludía al “fiel
el mandante y a la naturaleza del negocio que cumplimiento del mandato” y el de Comercio a
constituye su objeto, con el cuidado que pondría la pauta de “prudencia, obrando como lo haría
en los asuntos propios o, en su caso, el exigido en negocio propio”, siendo ésta última la recep-
por las reglas de su profesión, o por los usos del tada en el art. 1324 inc. a.
lugar de ejecución; VIII.2. La consideración de los parámetros ob-
b. dar aviso inmediato al mandante de cual- jetivos
quier circunstancia sobreviniente que razona- En opinión de Esper  (16), la actual legislación
blemente aconseje apartarse de las instruccio- establece un parámetro subjetivo vinculado
nes recibidas, requiriendo nuevas instrucciones con la atención que el mandatario pone en sus
o ratificación de las anteriores, y adoptar las me- propios asuntos, y otro objetivo, relacionado
didas indispensables y urgentes; con las reglas de la profesión del mandatario,
c. informar sin demora al mandante de todo y en su caso, con las normas que surjan de los
conflicto de intereses y de toda otra circunstan- usos, facultando al juez a evaluar el adecuado
cia que pueda motivar la modificación o la revo- equilibrio entre los parámetros en la ejecución
cación del mandato; del encargo.
El mandatario tiene el deber de información
d. mantener en reserva toda información que
respecto de toda circunstancia que importe una
adquiera con motivo del mandato que, por su
modificación, revocación o fin del mandato, tal
naturaleza o circunstancias, no está destinada a
como establecen los incisos b, c, e y h. Esta nor-
ser divulgada;
ma estaba prevista en el art. 229 del Cód. de Co-
e. dar aviso al mandante de todo valor que mercio. Cabe destacar que el inc. c del art. 1324,
haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a guarda relación con el art. 1325 de CCCN, que
disposición de aquél; impone que ante conflicto de intereses entre el

f. rendir cuenta de su gestión en las oportuni-


dades convenidas o a la extinción del mandato;  (16) ESPER, M., ob. cit., pág. 132.
134 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

mandante y el mandatario éste debe hacer pre- En cuanto al modo de realizar la rendición, el
valecer los de aquél en la ejecución del contrato. art. 1334 del nuevo código remite a los arts. 858 y
siguientes, en los que se regula de modo expreso
De igual modo, el mandatario debe brindar in- la rendición de cuentas en general, al estable-
formación al mandante sobre todo valor que éste cerse su definición, requisitos, los obligados a
le haya entregado a fin de cumplir con su tarea, hacerlo, la oportunidad, la aprobación, las re-
cuestión regulada en el art. 1909 del Cód. Civil. laciones de ejecución continuada y los saldos y
Además, se exige que el mandatario tome las documentos del interesado.
medidas indispensables y urgentes en caso que Sin embargo, el art. 1324 inc. f) brinda una re-
se presente una circunstancia sobreviniente que gla específica en cuanto a la oportunidad para
afecte la orden originariamente dada, tal como realizar la rendición al establecer que debe es-
lo preveía el art. 1916 y 1917 del Cód. Civil. tarse a las oportunidades convenidas, o en su
Otra obligación del mandatario es la de rendir caso, a la extinción del mandato. Es decir, rige el
cuentas de su gestión y exhibir/entregar al man- principio de autonomía de la voluntad, y subsi-
dante toda la documentación vinculada al en- diariamente la ley impone la obligación de ren-
cargo, al finalizarlo y a requerimiento del man- dición al finalizar la relación jurídica que vincula
dante durante la ejecución, tal como analizare- a las partes.
mos infra y como lo estipulaban los arts. 1909 y Por otro lado, el art. 1334 exige que el manda-
1911 del Cód. Civil. tario acompañe toda la documentación relativa
Finalmente, en cuanto a las ganancias recibi- a su gestión, y se fija como regla —que admite
das, el mandatario debe entregarlas al mandante estipulación en contrario— que el lugar de la
de conformidad —modo, tiempo y lugar— a lo rendición es el domicilio del mandatario, y que
pactado entre las partes, teniendo presente que los gastos que se generen serán a cargo del man-
éstas devengan intereses desde que las recibió. dante.

VIII.3. El deber de rendir cuentas por el man- IX. Deberes del mandante
datario Por su parte, el art. 1328 estipula las obligacio-
Un deber especialmente regulado del manda- nes que tiene el mandante en cinco incisos, que
tario es el de rendir cuentas al mandante, de con- resumen las reglas que el Cód. Civil preveía en
formidad al art. 1320 inc. f) y al 1334 del CCCN. diversas normas —1941 a 1959— y el de Comer-
cio en el art. 227, y que básicamente establecen
Esta obligación ya estaba prevista en los las siguientes directivas:
arts. 1909 y 1910 del Cód. Civil, mientras que el
Cód. de Comercio contenía una regulación más a. suministrar al mandatario los medios nece-
detallada en cuanto al modo de realizarlo, en los sarios para la ejecución del mandato y compen-
arts. 68 a 74. sarle, en cualquier momento que le sea requeri-
do, todo gasto razonable en que haya incurrido
Fontanarrosa  (17) explica que: “la rendición de para ese fin;
cuentas de una gestión es informar al dueño del
negocio o interesado en él, por cuya cuenta ac- b. indemnizar al mandatario los daños que su-
túa el gestor, de todo lo que ha hecho en su inte- fra como consecuencia de la ejecución del man-
rés, determinado y detallando los pasos realiza- dato, no imputables al propio mandatario;
dos, para establecer la situación jurídica entre el c. liberar al mandatario de las obligaciones
gestor o administrador y el dueño del negocio”, asumidas con terceros, proveyéndole de los me-
y agrega que: “es presentar al dominus la des- dios necesarios para ello;
cripción gráfica de las operaciones efectuadas,
acompañada de las informaciones aclaratorias d. abonar al mandatario la retribución con-
necesarias y de los respectivos comprobantes”. venida. Si el mandato se extingue sin culpa del
mandatario, debe la parte de la retribución pro-
porcionada al servicio cumplido; pero si el man-
 (17) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comer- datario ha recibido un adelanto mayor de lo que
cial Argentino, 1: Parte General, Buenos Aires, Zavalía, le corresponde, el mandante no puede exigir su
1997, pág. 384. restitución.
Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino | 135

En esta inteligencia, no cabe duda alguna sentido literal de oposición de intereses entre
que una directriz central es la de suministrar al cosas propias y ajenas, sino un supuesto más de
mandatario los medios necesarios para realizar aplicación del deber de fidelidad que se apoya
eficazmente el encargo, como así también, com- en la confianza que rige este tipo de negocios.
pensarle los gastos razonables efectuados con
dicha finalidad. Por su parte, el nuevo código —siguiendo las
previsiones del Proyecto de 1998— mantiene la
Por su parte, se mantiene la manda de indem- regla general señalada, pero de un modo más
nizar cualquier perjuicio al mandatario que no terminante, al imponer en el art. 1325 que ante
le sea imputable, pese a lo cual, el nuevo orde- conflicto de intereses, el mandatario debe pos-
namiento no reitera la estipulación del art. 1954 poner los suyos en la ejecución del mandato, o
del Cód. Civil, pero va de suyo que debe existir de lo contrario, deberá renunciar y, en conse-
una relación de causalidad entre el encargo y el cuencia se producirá la extinción del mandato
daño resarcible al mandatario. de acuerdo al art. 1329 inc. d.
Con respecto a la obligación de liberar al man- X.2. Las pautas de buena fe, fidelidad y lealtad
datario, va de suyo que es una pauta aplicable al y el beneficio no autorizado
mandato sin representación, pues en este caso el
mandatario queda obligado personalmente por En este sentido, Esper  (19) destaca que la actua-
obligaciones que son del mandante. ción del mandatario debe estar guiada por los
principios de buena fe (arts. 9, 729 y 961), fide-
Finalmente, el mandante debe abonar al man- lidad y lealtad (art. 372 inc. a) entre otros, y que
datario la retribución convenida o la que surja en caso de conflicto de intereses debe informar
de las leyes arancelarias, los usos o la que esta- de inmediato al mandante, en base a la expre-
blezca el juez, en base al carácter oneroso de este sa obligación que tiene (art. 1324 inc. c), ante lo
contrato, que se fija en el art. 1322. cual el mandante podrá autorizar o no la actua-
ción de que se trate, en base al principio de la
X. Conflicto de intereses entre mandante y autonomía de la voluntad.
mandatario
De igual modo, la norma citada dispone que
X.1. El equilibrio entre los intereses de las partes en este caso, si el mandatario obtiene un “be-
Tal como se definió, el mandato es un contrato neficio” no autorizado por el mandante, en el
que supone el acuerdo de voluntades de dos su- desempeño del cargo, perderá el derecho a la re-
jetos, mandante y mandatario, cada uno con sus tribución —convencional o que corresponda de
propios intereses. conformidad al art. 1322—.

En consecuencia, si bien al momento del El beneficio al que hace referencia la norma


acuerdo debiera existir equilibrio entre esos incluye cualquier tipo de ventaja patrimonial, y
intereses, puede ocurrir que, en un momento no sólo la obtención de una suma de dinero, de
posterior, durante la ejecución del negocio se manera tal que pueda compensarse con la exi-
presente alguna circunstancia que importe un mición de pago de la retribución del mandatario.
“conflicto” que contraponga los del mandante Esta regla no se encontraba prevista en el Cód.
con los del mandatario. Civil, pero la incorporación se funda en el carác-
El Cód. Civil preveía esta situación en el ter oneroso del mandato que impone el art. 1322,
art. 1908, al imponer que el mandatario no eje- y que el 1325 autoriza a no efectivizar la retribu-
cutará fielmente el mandado, si hubiese opo- ción en caso que el mandatario hubiera obteni-
sición entre sus intereses y los del mandante, do “otro” beneficio no previsto por las partes.
y diese preferencia a los suyos. Esta norma dio Ahora bien, en este sentido, si bien la manda
origen a diversas doctrinas  (18) que afirmaban el se ubica bajo el título “Conflicto de intereses”, el
contenido del “conflicto de intereses” en mayor párrafo en el que se dispone la pérdida del dere-
o menor alcance. Compagnucci de Caso destaca cho a la retribución aclara que tiene lugar ante:
que el fundamento de la norma no es un simple “La obtención, en el desempeño del cargo, de un

 (18) Reseñadas por COMPAGNUCCI DE CASO, R., ob.


cit., pág. 222 y 223.  (19) ESPER, M., ob. cit., pág. 139 y 140.
136 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

beneficio no autorizado por el mandante...” lo cuentra regulada en el CCCN en los arts. 1636 a
que creemos podría ocurrir aun sin la contradic- 1640, dentro de la regulación de los contratos en
ción de intereses en atención a que no pareciera particular, mientras que el subcontrato, en los
ser un requisito legal indispensable para la pér- arts. 1069 y ss., en la parte general de los con-
dida del derecho a la retribución, sino que basta- tratos, siendo una posibilidad que en principio
ría con que exista la obtención de un beneficio. resulta procedente en todo contrato con presta-
ciones pendientes.
XI. Sustitución del mandato
En esta línea, el autor citado aclara que la
XI.1. Aspectos generales doctrina moderna diferencia la cesión de la re-
En este apartado analizaremos la opción rela- presentación y el submandato. En el primero, el
tiva a que el mandatario designe a otra persona mandante autoriza la sustitución e indica quién
para cumplir con la tarea encomendada por el debe ser el sustituto, por lo que, el mandatario
mandante —ejecución del mandato—, lo que en se desliga del vínculo con el mandante, quien
principio es viable, ya sea a su libre elección, o entenderá directamente con el sustituto. En el
por designación del “dominus”. segundo caso, el submandato se da cuando el
mandatario está autorizado a sustituir sin que
Si bien la regla general es la posibilidad de se indique en quién puede hacerlo, o cuando la
sustitución, nada obsta a que las partes en el facultad no está expresamente consagrada, su-
contrato, con fundamento en el principio de la puestos en los que el mandatario continúa rela-
autonomía de la voluntad, dispongan lo contra- cionado con el mandante.
rio. En otras palabras, el mandante puede prohi-
bir la sustitución del mandato al mandatario, en Por último, cabe destacar que no corresponde
cuanto a la ejecución del objeto convenido, por confundir la sustitución del mandato con la rela-
ejemplo si se tratare de una obligación “intuitu ción jurídica que se establece entre el mandata-
personae” en la que la calidad del sujeto ha sido rio con las personas de que se sirve para cumplir
especialmente tenida en cuenta al otorgar el ne- con el apoderamiento que se le ha investido; en
gocio, actual art. 776 del CCCN, atento a que al consecuencia, la sustitución importa un nuevo
“dominus” no le satisface su interés que otra per- contrato de mandato que celebra el mandatario
sona realice la actividad, hecho o negocio de que con el sustituto, estableciéndose entre éstos una
importa la ejecución del mandato. relación contractual en la medida determinada
por el objeto del nuevo negocio, que nunca pue-
Piantoni  (20) afirma que el mandatario, mien- de ser distinto, ni superior al objeto mediato del
tras no se le haya prohibido expresamente, pue- mandato origina  (23).
de sustituir el mandato a favor de otro, pero su
responsabilidad es diversa si está o no facultado El Cód. Civil estipulaba expresamente la posi-
para ello. bilidad de sustitución del mandato y establecía
reglas en la relación entre las partes en los arts.
Cabe destacar que, tal como lo señala Com- 1924 a 1928, 1942 y 1962, normas ahora unifica-
pagnucci de Caso  (21), la ley efectúa una especie das en una sola en el art. 1327 del CCCN.
de presunción de asentimiento al cambio de
mandatario, pero se hace responsable plena- El nuevo artículo reitera la regla general re-
mente al sustituido por las acciones del sustitu- señada al iniciar este acápite, ya contenida en
yente. el 1924 del C.C., y dispone que “el mandatario
puede sustituir en otra persona la ejecución del
Por su parte, Esper  (22) explica que la sustitu- mandato” brindando una serie de regulaciones
ción puede constituir un supuesto de cesión de especiales al respecto.
contrato o un supuesto de subcontrato o contra-
to derivado. Así, señala que la cesión de contrato Finalmente, cabe destacar que la nueva norma
o transmisión de la posición contractual se en- no replica el deber de vigilancia que pesa sobre
el mandatario y que imponía el art. 1925 del Cód.
Civil, por lo que, en principio no sería exigible,
 (20) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 224. aunque creemos que conviene estar al tipo de
 (21) COMPAGNUCCI DE CASO, R., ob. cit., pág. 246
y 247.
 (22) ESPER, M., ob. cit., pág. 143.  (23) PIANTONI, M., ob. cit., pág.226.
Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino | 137

sustitución que se trata, si estaba permitida o lidad del mandatario pues, nace un nuevo man-
prohibida, si el mandatario eligió al sustituto o dato que lo libera.
si le fue impuesto por el mandante, etc., todas
cuestiones que harán variar la relación entre las Lo dicho encuentra su fundamento en que en
partes y los deberes del mandatario, que incidi- el primer caso se estaría ante un caso de “sub-
rán directamente en su responsabilidad. mandato”, en el que el mandatario continúa re-
lacionado con el mandante, y en consecuencia,
XI.2. La responsabilidad del mandatario responde por la persona que él mismo eligió,
mientras que en el segundo caso, el sustito es
Una cuestión relevante, como consecuencia impuesto por el mandante, por lo que, opera la
de la sustitución, es el papel del mandatario y la “cesión de la representación”, que desvincula al
responsabilidad que le cabe como tal, la que pre- mandatario del “dominus”.
senta diferentes matices según el caso.
XI.3. La acción directa que emerge de la susti-
En primer lugar, si la sustitución está expre- tución
samente prohibida en el convenio, y a pesar de
ello, el mandatario la realiza, Compagnucci de Con respecto a la relación del mandante con
Caso  (24) explica que éste habrá violado el contra- el submandatario o sustituto, ya los códigos an-
to y será responsable por los daños y perjuicios teriores habilitaban la acción directa entre ellos
causados incluso por caso fortuito, ocurridos por por las acreencias que correspondieran.
la actuación del sustituto, y esos actos serán nu-
los con respecto al mandante, aunque también Esta facultad se encontraba prevista expresa-
podrá optar por ratificarlos si lo considera per- mente en el Cód. Civil en los arts. 1926 y 1927, y
tinente. en el de Comercio en el art. 252 in fine.

En este caso, el art. 1327 expresamente dispo- Por su parte, el art. 1327 del CCCN dispone
ne que el mandatario responde directamente que “el mandante tiene la acción directa contra
por la actuación del sustituto cuando no fue au- el sustituto prevista en los artículos 736 y concor-
torizado a sustituir, por lo que, la regla es clara, dantes...”.
y agrega que también responde directamente El art. 736 del CCCN, define al instituto del
cuando la sustitución era innecesaria para la eje- siguiente modo: “La acción directa es la que
cución del mandato. compete al acreedor para percibir lo que un ter-
En segundo lugar, si la sustitución está per- cero debe a su deudor, hasta el importe del pro-
mitida pueden presentarse dos situaciones: pio crédito, y el acreedor la ejerce por derecho
que nada se disponga respecto de la persona propio y en su exclusivo beneficio”.
del sustituto o que el mandante defina expre- Sin embargo, cabe aclarar que el art. 1327 nada
samente quién se encuentra autorizado o debe dice con respecto a la eventual acción que el sus-
reemplazar al mandatario, y en consecuencia, tituto pudiera tener contra el mandante en caso
habrá que estar a lo convenido por las partes en de no pago de su retribución, tal como lo habili-
el contrato. taba de modo expreso el art. 1926 del Cód. Civil.
Ante el vacío convencional, el mandatario En consecuencia, consideramos que a pesar
tiene derecho a elegir a cualquier tercero para que parece lógico y justo que esta regla debería
que cumpla con la ejecución del mandato, y en mantenerse vigente, el legislador no la incluyó, y
consecuencia, es responsable de la elección del en atención a lo dispuesto en el art. 736, debe en-
sustituto, tal como ahora lo manda el art. 1327 tenderse que no es procedente, dado el carácter
del CCCN. Por el contrario, si el mandante indica excepcional y de interpretación restrictiva que la
quién debe ser el sustituto, no será responsable, norma le otorga a la acción directa, que impone
pues la misma norma así lo dispone. que sólo sea viable en los casos expresamente
En caso que el mandante imponga al sustituto, previstos por la ley.
Piantoni  (25) aclara que desaparece la responsabi- Por el contrario, Esper  (26) entiende que si bien
el art. 1327 sólo alude a la acción directa del
 (24) COMPAGNUCCI DE CASO, R., ídem.
 (25) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 225.  (26) ESPER, M., ídem, pág. 145.
138 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

mandante contra el sustituto, la acción recípro- Por ende, ante la sustitución corresponde nue-
ca de éste contra aquél se deduce claramente vamente realizar la distinción, si se trata de una
del art. 1071 inc. b), que establece los derechos cesión de la posición contractual, el mandatario
que tiene el subcontratado, y de su remisión al será reemplazado por el sustituto y el mandan-
art. 7369 y siguientes. te le deberá la retribución a éste; en cambio, si
el mandatario optó por celebrar un contrato de
XI.4. La sustitución “no necesaria” mandato —submandato— él será el responsable
Por último, la nueva regulación del CCCN, en de abonar al submandatario lo que correspon-
el art. 1327, se refiere a supuestos de “sustitución diere.
no necesaria”. Esta situación deberá ser anali- XII. La extinción del mandado
zada en cada caso concreto, y de acuerdo a las
circunstancias del mandato, pero impone que el XII.1. Las causas generales
mandatario haya optado por efectivizar la susti-
tución, sin que esta haya estado prohibida, pero Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe  (27)
sin fundamento o necesidad. explicó que la cesación o extinción significa el
fin del contrato, la conclusión de la situación que
A nuestro modo de ver, la cuestión tiene im- vincula a las partes: mandante y mandatario, y
plicancia en la regla general que habilita la sus- por ende, la terminación de las relaciones jurídi-
titución, pues dadas las consecuencias de las cas que las ligan y que las colocan en calidad de
previsiones que aluden a que ésta puede resultar acreedor y/o deudor. Asimismo, el autor señala
“no necesaria”, contrario sensu, se exige que ésta que la cesación, como acto que apunta a la cele-
tenga algún fundamento que justifique su pro- bración de actos jurídicos con terceros, significa
cedencia si se pretende que no se apliquen las también la terminación de una situación que le-
consecuencias previstas en la norma citada. gitima la actuación del mandatario en interés del
mandante, por lo que, se darán consecuencias
El art. 1327 del CCCN recepta dos reglas al res- que afectan tanto las relaciones internas como
pecto. las externas.
En primer lugar, en la segunda oración, estipu- El contrato de mandato puede cesar por diver-
la que el mandante no está obligado a pagarle re- sas causas previstas por las partes o dispuestas
tribución al sustituto si la sustitución no era ne- por la ley.
cesaria, lo que ya estaba previsto en el art. 1959
del Cód. Civil. El Cód. Civil disponía en los arts. 1960 y 1963
diversas causas y los efectos de la extinción del
Además, en la última oración, establece que el mandato. Por su parte, el Cód. de Comercio sólo
mandatario responde directamente por el susti- preveía de modo específico la renuncia del man-
tuto cuando la sustitución era innecesaria para datario en el art. 224.
la ejecución del mandato.
El nuevo código reúne en una sola norma las
De una derivación razonable del texto cabe se- alternativas de conclusión del contrato, en el art.
ñalar, que al igual que en el Cód. Civil, el artículo 1329, y luego establece reglas específicas para al-
se refiere únicamente a retribuciones, y no a los guna de aquellas en los arts. 1330 al 1333.
gastos en que se haya incurrido, que siempre de-
ben ser abonados por el mandante, aunque ha- De modo general, el art. 1329 dispone que el
yan sido sufragados por el sustituido. mandato se extingue por las siguientes causales:

En esta inteligencia, corresponde destacar a. por el transcurso del plazo por el que fue
que el submandato debe estar justificado y de otorgado, o por el cumplimiento de la condición
allí que la nueva norma establece que cuando resolutoria pactada;
la sustitución no era necesaria el mandante no b. por la ejecución del negocio para el cual fue
queda obligado a pagar la retribución al sub- dado;
mandante.
c. por la revocación del mandante;
En atención a que el contrato de mandato es
oneroso —art. 1322—, en todos los casos el man-
dante deberá una retribución al mandatario.  (27) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 365 y 366.
Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino | 139

d. por la renuncia del mandatario; Desde otro costado, Piantoni  (29) señala que
en caso de sustitución ésta tiene relación con el
e. por la muerte o incapacidad del mandante o mandato principal, y si éste cesa, concluye tam-
del mandatario. bién la sustitución que es su consecuencia.
El primer inciso de la norma incluye dos alter- Otra cuestión que merece destacar es que no
nativas que hacen a lo estipulado por las partes se incluyeron de modo expreso como causales
de acuerdo a la voluntad común, cuando incor- de extinción del mandato, las que ya Compag-
poraron al contrato alguna modalidad especial: nucci de Caso  (30) señaló que no habían sido
plazo o condición resolutoria. previstas en el Art. 1963 del Cód. Civil, a saber:
Así, se prevé el cumplimiento del plazo por el fuerza mayor y caso fortuito que impidan el
cual se concedió el mandato, sea o determinado cumplimiento ni el acuerdo de partes en tal sen-
o indeterminado —cuando éste sea fijado por las tido, ni la quiebra de las partes. Sin embargo,
partes o por el juez—. Si bien el código no regula consideramos que se trata de supuestos que son
de modo específico esta clasificación de los pla- aplicables a todos los contratos, y que sin lugar
zos, sí lo hace genéricamente en los arts. 350 a a dudas también valen como causa de extinción
353, y al disponer las reglas del pago, en el art. del mandato.
871 estipula el tiempo en que debe realizarse, e En definitiva, las causales reseñadas se produ-
indica los diferentes tipos de plazo y las reglas cen como consecuencia de la normal ejecución
según el cada caso. del contrato, mientas que las estipuladas en los
De igual modo, se concluye el contrato por el incisos c, d, y e importan un hecho que altera el
cumplimiento de la condición resolutoria pacta- desarrollo habitual previsto por las partes, y a és-
da, de acuerdo a los arts. 343 a 348 del CCCN que tas el legislador le dedicó normas especiales, tal
regulan la figura que extingue la eficacia del acto como veremos en el apartado siguiente.
jurídico cuando las partes lo subordinaron a la XII.2. La muerte o incapacidad de las partes
ocurrencia de un hecho futuro e incierto.
El mandato puede también concluir por un
Por otro lado, el segundo inciso importa el cum- acontecimiento que afecta la vida o la capacidad
plimiento “normal”, lógico y esperado del negocio de los sujetos parte del contrato: la muerte o la
pues hace al cumplimiento del objeto del contra- declaración de incapacidad, tal como lo señala
to, es decir, a la adecuada ejecución del manda- el art. 1329 inc. c del CCCN.
to por el mandatario, satisfaciendo el interés del
mandante y concluyendo su labor, por lo que, ya El art. 93 del código nuevo señala que la exis-
no se justifica la continuación de la relación. tencia de la persona humana termina por su
muerte, en consecuencia, al desaparecer uno de
Mosset Iturraspe  (28) señala que la extinción por los sujetos parte del contrato, es lógico que co-
cumplimiento se denomina “agotamiento” pues rresponda su culminación, máxime tratándose
hay una finalización porque se hizo lo que se de- de un negocio basado en la confianza.
bía hacer, ambas partes están en conocimiento
de ello atento a que colaboraron a la producción En cuanto a la incapacidad, corresponde desta-
del resultado querido. car que el código realiza un cambio de paradig-
ma, y tal como lo indicó la Comisión Redactora
El autor citado explica que cuando el mandato en los Fundamentos del Anteproyecto de Código:
es de tracto prolongado, cuando los actos jurí- “la noción de incapacidad... se reserva para casos
dicos no son algunos determinados sino un nú- extremadamente excepcionales, configurados
mero indeterminado —como la administración por aquellos supuestos en los que, lamentable-
de un inmueble locado—, suele ser el tiempo, el mente, la persona se encuentra en situación de
vencimiento del plazo convenido la causa de ex- absoluta falta de habilidad para dirigir su persona
tinción, aunque en rigor, el contrato no se agota o administrar sus bienes (estado de coma perma-
por el mero transcurso del tiempo sino que se nente, padecimientos mentales profundos que
trata de un cumplimiento que prolongado por impiden tomar decisión alguna, etc)”.
ese lapso produce el agotamiento.

 (29) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 294.


 (28) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 367 y 383.  (30) COMPAGNUCCI DE CASO, R., pág. 349.
140 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

En este sentido, la temática se encuentra regu- con base a criterios personales, propios del due-
lada en el Libro Primero, Sección Tercera, deno- ño de tales negocios, titulares del interés, y por
minada “Restricciones a la capacidad”, en la que ello, a la muerte del mandante si nada se ha dis-
se brindan reglas generales, se establece la regla puesto expresamente en base al interés común
de la capacidad y el procedimiento a seguir se- de las partes, y no mediando peligro en la demo-
gún sea necesaria su restricción o la declaración ra, el mandato se extingue.
excepcional de incapacidad, en los arts. 31 al 50.
Sin embargo, la norma impone al mandatario
El art. 1333 del CCCN regula la extinción del el deber de ejecutar los actos de conservación
mandato por muerte o incapacidad de alguna de necesarios ante peligro en abandonar la ejecu-
las partes, distinguiendo las consecuencias según ción del contrato, salvo que los herederos —en
quién fallezca. En este sentido, consideramos que caso de muerte— o los representantes —ante in-
estas normas serán de aplicación en caso que las capacidad— se opongan expresamente a ello, en
partes nada hubieran previsto al respecto en el con- cuyo caso no será responsable por no continuar
trato de manera expresa o implícita, en atención a con las tareas pactadas.
que no se prohíbe que pacten la continuación “post
mortem” de la gestión, con los límites que establece XIII. La revocabilidad del mandato
el art. 1330 en cuanto al mandato irrevocable. XIII.1. La regla general
Con respecto al mandatario, la norma dispo- Si bien la regla es que el mandato es revocable,
ne que: “...producida la muerte o incapacidad en atención a la propia naturaleza de su objeto y
del mandatario, sus herederos, representantes o por tratarse de un negocio basado en la confian-
asistentes que tengan conocimiento del manda- za, nada impide que las partes pacten el carácter
to deben dar pronto aviso al mandante y tomar irrevocable.
en interés de éste las medidas que sean requeri-
das por las circunstancias”. El Cód. Civil establecía este principio general
en el art. 1970 que disponía: “el mandante puede
Piantoni explica que el fundamento de la
 (31)
revocar el mandato siempre que quiera, y obligar
conclusión del mandato se encuentra en que el al mandatario a la devolución del instrumento
mandante puede haber tenido confianza en la donde conste el mandato”.
persona del mandatario pero no en sus herede-
ros, pero que pese a ello, éstos deberán dar aviso Piantoni  (33) señala que el mandato es revoca-
al dominus y continuar los actos que no admitan ble “ad nuntum” por el mandante, en principio
demora hasta que el mandante pueda ocuparse, sin tener incurrir en responsabilidad alguna y
tal como lo preveía el art. 1969 del Cód. Civil y el sin tener que invocar o fundar en ninguna causa,
actual artículo citado supra. pues la norma es clara en ese sentido al autori-
zarlo: “siempre que quiera”. El autor aclara que el
En definitiva, los herederos o representantes ejercicio de esta facultad no le irroga al mandate
del incapaz tendrán a su cargo dos deberes: in- responsabilidad alguna que no sea la emergente
formar o notificar al mandante la situación que de los hechos ya cumplidos por el mandatario,
pone fin al contrato, y tomar las medidas necesa- pero puede importar responsabilidad extracon-
rias urgentes para no perjudicar el desarrollo de tractual, si la revocación es consecuencia del
la ejecución del mandato. ejercicio abusivo del derecho de revocación.
Por su parte, la norma estipula que en caso de Además, el Cód. Civil incluía opciones de re-
“... muerte o incapacidad del mandante, el man- vocación expresa y tácita, tal como se estipulaba
datario debe ejecutar los actos de conservación en los arts. 1971, 1973, 1975 y 1976.
si hay peligro en la demora, excepto instruccio-
nes expresas en contrario de los herederos o re- El nuevo código si bien no regula de manera
presentantes”. expresa el principio de la revocabilidad del man-
dato, ni las diversas alternativas de revocación
En este caso, Mosset Iturraspe  (32) señala que tácita, sí incorpora una norma innovadora en
la actividad de gestión patrimonial se desarrolla el art. 1331 que impone reglas que el mandante

 (31) PIANTONI, M., ídem.


 (32) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 402.  (33) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 268.
Francisco A. Junyent Bas y María Constanza Garzino | 141

debe seguir a los fines de la revocación del con- El segundo supuesto, el inc. c del art. 380, al
trato, so pena de asumir consecuencias patrimo- prever la revocación del poder, se habilita su ca-
niales al respecto. rácter irrevocable, pero con idénticas condicio-
nes a las establecidas en el inciso anterior.
Así, la norma distingue según el mandato haya
sido otorgado por tiempo o asunto determinado, Esper  (35) critica el tratamiento conjunto de lo
en cuyo caso, si el mandante decide la revoca- que sería el mandato irrevocable, advirtiendo
ción sin justa causa queda obligado a indem- que en el caso de fallecimiento se está frente a
nizar los daños causados al mandatario. Ahora una alternativa de subsistencia del mandato y no
bien, si revoca con justa causa en principio no de irrevocabilidad, y que por el contrario, es el
tendrá que asumir ninguna consecuencia eco- inc. c del art. 380 el que regula el poder irrevoca-
nómica, pues no existiría abuso de derecho ni los ble que para ser tal debe reunir ciertos requisi-
presupuestos de la responsabilidad civil. tos, y su calificación no tiene vinculación con el
fallecimiento del poderdante.
En este sentido, Esper  (34) explica que el con-
cepto de justa causa dependerá de las circuns- Por último, el art. 1330 in fine señala que el
tancias del caso, pero lógicamente apunta a una mandato destinado a ejecutarse después de la
decisión fundada y razonable y aclara que no muerte del mandante es nulo si no puede valer
se refiere al incumplimiento del mandatario, ya como disposición de última voluntad.
que en ese caso se ingresaría en el terreno de la
resolución contractual por incumplimiento de En esta línea, cabe puntualizar que el nuevo
obligaciones contractuales o legales. ordenamiento ha eliminado los arts. 1980 y 1981
del Cód. Civil que consagraban el contrato pos-
Por el contrario, la manda legal dispone que mortem, para ser ejecutado después de la muer-
si el negocio fue dado por plazo indeterminado, te del mandante.
el mandante debe dar aviso adecuado a las cir-
cunstancias o, en su defecto, indemnizar al man- Ahora bien, esta modalidad no ha sido elimi-
dante por los daños que cause su omisión. nada definitivamente, sino que es autorizada en
la medida que pueda valer como disposición de
XIII.2. El mandato irrevocable
última voluntad, por lo que habrá que estar a lo
Tal como advertimos en el apartado anterior, previsto por las partes en el contrato de mandato,
las partes pueden pactar que el negocio sea irre- o en alguna otra disposición del mandante en el
vocable. que pueda probarse su voluntad de mantener la
representación posmortem. En definitiva, si bien
En este sentido, el Cód. Civil preveía esta alter- para valer como disposición de última voluntad,
nativa en el art. 1977, que fue modificado por la ley en principio no existiría formalidad alguna pues
17.711, siempre que fuese para negocios especia- el código no lo impone, sí resulta trascendental
les, limitado en el tiempo y en razón de un interés la prueba de tal manifestación de voluntad que
legítimo de los contratantes o de un tercero, sin tiene que ser inequívoca por su carácter excep-
embargo, aún en este supuesto la norma estipula- cional.
ba la posibilidad de revocación con justa causa.
XIV. La renuncia del mandatario
En la actualidad, el art. 1330 del CCCN regula
el mandato irrevocable y habilita su pacto en los Desde esta perspectiva, otra causal de ex-
casos de los incisos b) y c) del artículo 380 relati- tinción del mandato es la renuncia que puede
vo a la extinción del poder. realizar el mandatario a su calidad de tal, como
contracara del derecho a revocación que tiene el
En el primer supuesto, puntualiza que pese a
mandante.
la muerte de las partes, el mandato subsiste en
caso de fallecimiento del representado, siempre Ahora bien, como todo derecho, la facultad de
que haya sido conferido para actos especialmen- renunciar tiene límites establecidos a los fines de
te determinados y en razón de un interés legíti- no afectar los derechos del mandante.
mo del representante o de un tercero.

 (34) ESPER, M., ob. cit., pág. 161.  (35) ESPER, M., ob. cit., pág. 158.
142 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Piantoni  (36) señaló que la renuncia al mandato nirse según las circunstancias de tiempo, modo
es un acto unilateral del mandatario que no pre- y lugar que afecten el mandatario.
cisa de la aceptación del mandante, y aún puede
hacerse en contra de la voluntad de éste, pues la Por último, cabe destacar que la norma utiliza
ley sólo le exige que lo comunique al “dominus”. la conjunción copulativa “y” para referirse a las
circunstancias en que debe emitirse la renuncia,
El Cód. Civil disponía en el art. 1978 que el que permita eximir de responsabilidad al man-
mandatario podía renunciar dando aviso al datario, por lo que, podrá interpretarse que de-
mandante, pero si lo hace en tiempo indebido, berán reunirse las dos condiciones.
sin causa suficiente, debe satisfacer los perjui-
cios que la renuncia le causare al mandante. El tema no es tan simple pues una renuncia
efectuada con suficiente antelación no necesi-
En igual sentido, el art. 224 del Cód. de ta estar fundada y no justificaría indemnizar al
Comercio habilitaba al mandatario a renunciar mandante pues éste tendría tiempo suficiente
al mandato en cualquier tiempo, haciéndolo sa- para rencausar el encargo, sea por él mismo o
ber al mandante, y agregaba que si la renuncia por tercero.
lo perjudica, el mandatario deberá indemnizar,
a no ser que: Por otro lado, una renuncia con causa justi-
ficada puede tener algún carácter “repentino”,
1. dependiese la ejecución del mandato de su- tal como lo explica Esper  (37), justamente por las
plemento de fondos y no los hubiese recibido el condiciones de la causa que habrá que analizar
mandatario o fuesen insuficientes, en el caso.
2. si se encontrase el mandatario en la imposi- XV. Conclusión
bilidad de continuar el mandato sin sufrir perso-
nalmente un perjuicio considerable. De la lectura del nuevo articulado del Código
Civil y Comercial, se sigue que tal como lo se-
Estas reglas fueron unificadas y simplificadas ñalan los Fundamentos del Anteproyecto, se ha
en una sola norma del nuevo código: el art. 1332 receptado la normativa del Código Civil y del
que reza: “La renuncia intempestiva y sin causa Comercial, pero estableciendo una separación
justificada del mandatario obliga a indemnizar nítida entre la teoría de la representación y el
los daños que cause al mandante”. mandato como contrato.
En una palabra, la renuncia del mandatario al En esta línea, se establecen normas sobre one-
encargo conferido es una alternativa viable en la rosidad, capacidad, obligaciones de las partes,
medida que sea tempestiva y no de manera re- conflictos de intereses, y se fijan también las
pentina o sorpresiva. causales de extinción del contrato y sus diversas
modalidades.
En la nota al art. 1978 del Cód. Civil, Vélez cita
a Pothier quien dice que la renuncia es intem- Cabe puntualizar que la simplificación del ar-
pestiva cuando el mandante no puede hacer por ticulado, si bien por un lado trae claridad a de-
sí el negocio o no puede encontrar una persona terminados aspectos del contrato, también tiene
a quien realizar el encargo. el inconveniente de omitir previsiones de casos
concretos, que en definitiva serán resueltas por
Desde otro costado, y con relación a la causa el juez en base a la legislación anterior, y a la doc-
justificada, el código parece reiterar el concepto trina y jurisprudencia vigente. u
con el que habilita la revocación. En síntesis, la
noción de justa causa deberá analizarse y defi-

 (36) PIANTONI, M., ob. cit., pág. 291.  (37) ESPER, M., ob. cit., pág. 163.
La regulación del corretaje en el
Código Civil y Comercial y su
armonización con las normas
nacionales y locales subsistentes
Por Mariano Esper (*)

Sumario: I. Introducción. — II. Metodología del nuevo Código. — III. Aclaraciones previas nece-
sarias. — IV. Orden de aplicación de las normas nacionales y locales sobre corretaje. La cuestión
constitucional involucrada. — V. Definición legal del contrato de corretaje — VI. Caracteres del
contrato. — VII. Formación del contrato. — VIII. Partes del contrato. — IX. Obligaciones del corre-
dor. — X. Prohibiciones del corredor. — XI. Facultades del corredor. — XII. Derechos del corredor. —
XIII. Conclusiones. — XIV. Bibliografía.

I. Introducción  (1) aturdir al lector con incansables disquisiciones


doctrinarias o teóricas relativas a cuestiones
Este trabajo se dedicará a examinar cómo se controvertidas de la nueva regulación, que segu-
encuentra regulado el corretaje en el nuevo Có- ramente serán materia de otros futuros trabajos
digo Civil y Comercial de la Nación ( C.Civ. y del autor o de terceros. Por lo tanto, limitaré mi
Com., en lo sucesivo) sancionado por ley 26.994 intervención a resaltar las principales notas del
(B.O. del 08/10/2014), cuya entrada en vigencia se contrato de corretaje y a destacar las cuestiones
ha fijado para el 1º de agosto de 2015 por el art. 1º, que se mantienen y aquellas que han variado con
ley 27.077 (B.O. del 19/12/2014). el nuevo ordenamiento.
Como lo señalé en mis anteriores colabo- II. Metodología del nuevo Código
raciones para este Suplemento, al analizar los
contratos de permuta y de consignación, evitaré El ordenamiento aprobado por ley 26.994,
como se sabe y lo indiqué al tratar el contrato de
consignación, culmina las pretensiones de un
(*) Es mi deber advertir al lector que la base sustancial
sector relevante de la doctrina nacional dirigidas
de esta colaboración la constituyen trabajos previos de mi
autoría pero, fundamentalmente, el comentario que rea-
a unificar lo sustancial del Derecho Privado Ci-
licé a los arts. 1345 a 1355, C.Civ. y Com., en RIVERA, Julio vil y Comercial de nuestro país, englobando en
C. y MEDINA, Graciela (dirs.) - ESPER, Mariano (coord.), un solo cuerpo de disposiciones las materias que
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IV, antes se regulaban separadamente en el Código
Buenos Aires, La Ley 2014, ps. 189 y ss., del cual he re- Civil y en el Código de Comercio.
plicado casi literalmente demasiados párrafos. El lector
puede enviar sus comentarios o sugerencias a: mesper@ Con independencia del acierto o no de esa de-
derecho.uba.ar. cisión de unificación, y de la necesidad o no de
 (1) Citaré la bibliografía de manera genérica al final de ella, lo real y concreto es que el nuevo texto fu-
este trabajo, salvo puntuales excepciones. siona y condensa en un solo cuerpo legal las dis-
144 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

posiciones que antes se reunían en dos Códigos fue elaborado y redactado cuando el corretaje se
diferentes. En el ámbito obligacional, pero, sobre regía, a nivel nacional, por las antiguas y tradi-
todo, en el área contractual, la unificación tiene cionales disposiciones del Código de Comercio
un impacto decisivo. en materia de corredores (arts. 88 y ss., CCom.).
El Proyecto de 1998 derogaba el Código mercan-
En materia de corretaje, esa unificación no se til y, con él, las normas sobre corretaje que lo in-
ha logrado en modo alguno, sino más bien todo tegraban; con lo cual, si ese Proyecto se hubiera
lo contrario, ya que se ha desdoblado el régimen convertido en ley, hubiera quedado como único
nacional en la temática: a) por una parte, se cuerpo de disposiciones regulatorias del correta-
mantienen sin cambios casi todas las disposicio- je a nivel nacional, con más el art. 77, ley 24.441,
nes del decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros ya aludido.
que rigen la actividad de martilleros y corredo-
res, con excepción de los arts. 36, 37 y 38 de ese Pero en el año 1999 se sancionó la ley 25.028 de
decreto-ley que se eliminan (art. 3º, ley 26.994), y Régimen Legal de Martilleros y Corredores que,
también subsiste el olvidado art. 77, ley 24.441 de simultáneamente: a) derogó la regulación del
Financiamiento de la Vivienda y la Construcción corretaje de los arts. 88 a 112, CCom.; y b) incor-
(ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino poró los arts. 31 a 38 al decreto-ley 20.266/1973
aprobado por ley 26.939); y b) por la otra, se crea de Martilleros que, hasta entonces, sólo reglaba
un nuevo régimen paralelo que regula el contra- el régimen de los martilleros y que, con esa re-
to de corretaje en los arts. 1345 a 1355, C.Civ. y forma, pasó a regular a nivel nacional el régimen
Com. de los martilleros y también de los corredores.
Aun con esas reformas, el régimen nacional de
Por lo tanto, tendremos en lo sucesivo dos gru- corretaje prosiguió siendo único, circunscripto
pos de normas nacionales que tratan la misma básicamente a las disposiciones contenidas en
disciplina, con los inconvenientes que ello ge- el decreto-ley mencionado. El régimen aproba-
nera en materia de armonización, integración y do había constituido un enorme avance hacia la
coordinación de dos textos legales que no son profesionalización del corredor, ya que se había
necesariamente idénticos y coherentes entre sí. impuesto la obligatoriedad del título universi-
El denominado proceso de unificación tiene, en tario para ejercer como tal (art. 33, decreto-ley
nuestro tema, un sentido inverso: se ha desdo- 20.266/1973) y las obligaciones a su cargo resul-
blado lo que estaba mayormente unificado en taban más extensas.
un solo cuerpo de disposiciones —el decreto-ley
20.266/1973 de Martilleros—. Con ese trasfondo legal, aparece el nuevo Có-
digo Civil y Comercial, que crea un doble régi-
Desconozco cuál fue el motivo para separar el men nacional en la materia al mantener aquel
tratamiento legal dado a una materia que tenía decreto-ley, sin sus arts. 36, 37 y 38, y al disci-
una disciplina única. Pero arriesgo la siguiente plinar el contrato de corretaje en los arts. 1345 a
causa, y estoy convencido de ella: los arts. 1345 a 1355, C.Civ. y Com.
1355, C.Civ. y Com., que disciplinan el contrato
de corretaje en el nuevo Código, son sumamente Entiendo, entonces, que ha habido un descui-
similares a los arts. 1268 a 1277, que regulaban do por parte de la Comisión creada por decreto
la misma materia en el precedente proyecto de nº 191/2011, que diera origen al proceso que cul-
unificación, esto es, en el Proyecto de Código minó con la sanción del nuevo ordenamiento, ya
Único Civil y Comercial de 1998, que también se que el articulado del Proyecto de 1998 sobre la
basó en los Proyectos de Reforma anteriores.  (2) materia fue replicado con pocas variantes, mas
sin tener en cuenta, según entiendo, todo el es-
Ahora bien: el Proyecto de 1998, resultado de cenario normativo que acabo de referir, es decir,
la Comisión designada por decreto nº 685/1995, que el texto del Proyecto 1998 se había elabora-
do cuando la actividad de corretaje se regía por
 (2) Consultar Proyecto de Código Civil. Elaborado por otras disposiciones.
la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y
Comercial de la Honorable Cámara de Diputados de la
En fin, y en suma, tendremos en consecuen-
Nación, Buenos Aires, Astrea, 1987, ps. 126-127, y Re- cia en la materia tratada en este capítulo, dos
formas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión grupos de normas nacionales para reglar una
designada por decreto 468/92, Buenos Aires, Astrea, misma figura: las disposiciones subsistentes
1993, ps. 296-298. del decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros y el
Mariano Esper | 145

art. 77, ley 24.441 (ley E-1979, según Digesto Jurí- lo cual trataré de aclarar en los apartados que
dico Argentino aprobado por ley 26.939), y, ade- siguen.
más, las normas propias del nuevo Código, esto
es, los arts. 1345 a 1355, C.Civ. y Com. III. Aclaraciones previas necesarias
Los preceptos del nuevo Código en la materia Una primera aproximación al tema del corre-
debieron adecuarse, entonces, a la legislación y taje exige efectuar cuatro importantes precisio-
normas dictadas en 1999, y no proponerse como nes de carácter general:
si el marco legislativo fuera similar al de 1998.
Esta configuración equivocada del nuevo articu- 1) La primera, que el Código de Comercio
lado explica algunos desacoples que se produ- estableció desde siempre que el corredor era
cen con las normas del decreto-ley 20.266/1973 un agente auxiliar del comercio (art. 87, inc. 1º,
de Martilleros que permanecen vigentes, y lo CCom.), calificación que se mantuvo aun cuan-
arduo que resulta integrar ambos sistemas en al- do los arts. 88 a 112, CCom., que regulaban el
gunos supuestos. corretaje, fueron derogados por la ley 25.028 de
1999, que incorporó los arts. 31 a 38 al decreto-
Por último, resta aclarar que todas estas nor- ley 20.266/1973 de Martilleros y pasó a consti-
mas nacionales conviven con las disposiciones tuirse desde entonces como el régimen nacio-
provinciales y locales que a lo largo del tiempo se nal vigente en la materia, como ya lo señalé. La
han ido dictando en la materia, lo cual ha gene- sanción del nuevo Código implicó derogar casi
rado una confusión importante respecto cuál es la totalidad del Código mercantil —excepto unas
el orden normativo de prelación en caso de tener breves normas en materia de navegación— y,
que aplicarse conjuntamente, conflicto resuelto con él, suprimir las categorías jurídicas de co-
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en merciante, agentes auxiliares del comercio, ac-
el precedente Diehl del año 1998, que analizaré tos de comercio, etcétera. Por lo tanto, a partir de
en el apartado IV) de este trabajo. la vigencia del nuevo texto, el corredor no será
catalogado como agente auxiliar del comercio ni
En virtud de todo lo expuesto, el régimen le- como comerciante, sino solo como corredor.
gal actual que regula el contrato de corretaje y
la actividad de los corredores se compone de las 2) La segunda, que tanto el Código de Comer-
siguientes normas jurídicas: cio en su texto originario, como el resultante de
algunas modificaciones que tuvo en el articula-
a) Los arts. 31 a 35, decreto-ley 20.266/1973 do relativo al corretaje, y también el decreto-ley
de Martilleros, que regulan la materia de forma 20.266/1973 de Martilleros, regularon el correta-
directa, y los arts. 1º a 30 de esa norma, que la je con una perspectiva subjetiva, si se me permi-
tratan de manera indirecta (doct. art. 31, decre- te la expresión, es decir, focalizando la cuestión
to-ley citado); desde la persona que ejerce la actividad, desde
el corredor, prescribiendo los requisitos para ser
b) los arts. 1345 a 1355 del nuevo Código;
corredor y para ejercer la actividad, y estable-
c) el art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de ciendo las obligaciones, prohibiciones, faculta-
la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según des y derechos de estos sujetos. Sin embargo, el
Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley nuevo Código trata la materia de manera mayor-
26.939), cuya exacta vigencia y alcance resulta mente objetiva ya que no se regula el corredor ni
arduo precisar; y el sujeto que desarrolla esta actividad, sino que
se disciplina el corretaje como contrato, como
d) las leyes provinciales y demás normas regla- acto, como negocio, estableciendo normas sobre
mentarias de carácter local que regulan la acti- su formación y contenido, y también fijando las
vidad de los corredores en general o de ciertas obligaciones a cargo del corredor, y sus prohibi-
modalidades de corretaje en particular, como el ciones, facultades y derechos.
inmobiliario, por ejemplo.
3) La tercera importante aclaración que debo
Este conjunto heterogéneo de normas jurí- efectuar es que tanto el Código de Comercio, el
dicas presenta dificultades para determinar decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros como el
cuál es la exacta jerarquía normativa a tener en nuevo Código regulan el corredor y el corretaje
cuenta en su aplicación y ofrece confusión en de modo general, sin establecer categorías o es-
su interpretación coordinada y coherente, todo pecies de corredor ni de corretaje, como podrían
146 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

ser el corredor de comercio, de cereales, de se- establecer que las leyes y normas especiales que
guros, de inmuebles o bienes raíces, etcétera. Por rigen en materia de corretaje tienen preeminen-
ello, todas las categorías posibles de corredores y cia y se aplican con prevalencia sobre los precep-
de corretaje quedan abarcadas por la regulación tos del Código que tratan el corretaje.
nacional en la materia la cual, insisto, no discri-
mina entre unas y otras. Aunque pareciera que la primera es la inter-
pretación natural, entiendo que la última es la
4) Finalmente, aclaro que las reglas sobre co- adecuada puesto que, como señalé, el art. 1355,
rretaje en general se consideran de orden públi- C.Civ. y Com., debe interpretarse de manera in-
co, como la doctrina lo enseñó desde antiguo y lo tegrada con el art. 963, C.Civ. y Com., y este últi-
ratificó la jurisprudencia.  (3) mo provee la solución a la cuestión: cuando con-
fluyen simultáneamente reglas especiales y nor-
IV. Orden de aplicación de las normas na- mas del Código para regular una misma materia,
cionales y locales sobre corretaje. La cuestión se aplican en primer término las disposiciones
constitucional involucrada de las leyes especiales y, luego, los preceptos del
El Código nuevo trae una disposición que no Código, es decir, en nuestro tema, los arts. 1345 a
tiene antecedentes en la legislación sustituida 1355, C.Civ. y Com.
y que resulta problemática para determinar su Sin embargo, para completar el análisis e in-
exacto alcance e interpretación. Se trata del art. terpretación del confuso art. 1355, C.Civ. y Com.,
1355, C.Civ. y Com. resulta necesario determinar cuáles son las leyes
Esa disposición pretende establecer un su- y reglamentos especiales a que se refiere el pre-
puesto orden de prelación normativa en la apli- cepto. Ello nos lleva a analizar el segundo inte-
cación de los preceptos que rigen el corretaje, ya rrogante propuesto párrafos arriba, que aportará
que establece que “las reglas de este Capítulo no matices a las conclusiones anteriores.
obstan a la aplicación de las disposiciones de le- b) La expresión “leyes y reglamentos espe-
yes y reglamentos especiales”. ciales” que emplea el art. 1355, C.Civ. y Com.,
El tema tratado en el art. 1355, C.Civ. y Com., podría interpretarse como que alude: 1) a las
se vincula directamente y debe ser integrado normas nacionales que rigen el corretaje; 2) a
con lo dispuesto en el art. 963, C.Civ. y Com., las disposiciones provinciales en la materia; o
que prefija el orden de aplicación de las normas 3) a ambas a la vez. Aunque no surgen mayores
cuando concurren disposiciones del Código y de pautas para inclinarse por una u otra opción, en-
alguna ley especial, y determina cuál es el siste- tiendo que en verdad la norma engloba a todas
ma de prelación que corresponde observar. las leyes o normas nacionales y provinciales que
rijan y se apliquen al corretaje en general o a una
El art. 1355, C.Civ. y Com., abre, por lo menos, modalidad de corretaje en particular, puesto que
dos interrogantes esenciales que carecen de una la ley no efectúa diferencias y es principio gene-
respuesta clara y definida: a) ¿qué alcance exac- ral consolidado en materia de interpretación de
to posee la expresión “no obstan” que emplea la la ley que allí donde ésta no efectúa distinciones,
disposición?; y, vinculado con el anterior, b) ¿a el intérprete no debe realizarlas.
qué leyes y reglamentos especiales se refiere el
artículo: a las normas nacionales, a las provin- Quedan comprendidas, entonces, las dispo-
ciales o a ambas? Brindaré mi posición sobre siciones vigentes del decreto-ley 20.266/1973
ambas cuestiones. de Martilleros, el art. 77, ley 24.441 de Finan-
ciamiento de la Vivienda y la Construcción (ley
a) Respecto del primer punto, la expresión “no E-1979, según Digesto Jurídico Argentino apro-
obstan” que emplea el art. 1355, C.Civ. y Com., bado por ley 26.939) y todas las normas provin-
es susceptible de dos interpretaciones posibles. ciales y locales que reglamenten el ejercicio del
Una de ellas, determinaría que las reglas del Có- corretaje en general o alguna variante de corre-
digo no constituyen un obstáculo para aplicar, taje en particular.
simultáneamente, las leyes especiales en la ma-
teria; otra interpretación plausible conduciría a La cuestión no concluye aquí, ya que debe
recordarse que luego de una sinuosa y contra-
dictoria jurisprudencia (Biscotti, Fallos 273:147;
 (3) C. Apel. Rosario, sala 3ª, 10/03/1939, LL 17-313. Álvarez, Fallos 283:386; Ionata, Fallos 288:240 y
Mariano Esper | 147

Schweizer, Fallos 304:462), la Corte Suprema de V. Definición legal del contrato de corretaje
Justicia de la Nación fijó su posición en esta ma-
teria en el precedente Diehl (Fallos 321:3108)  (4) a) Introducción
y estableció que la regulación del corretaje com- El concepto legal de esta figura jurídica sur-
prendida en el Código de Comercio integra la ge del art. 1345, C.Civ. y Com., según el cual
legislación común que el Congreso de la Nación “hay contrato de corretaje cuando una perso-
tiene competencia exclusiva para dictar (doct. na, denominada corredor, se obliga ante otra, a
arts. 31 y 75 inc. 12, CN). mediar en la negociación y conclusión de uno
o varios negocios, sin tener relación de depen-
De acuerdo con los términos de esta vigente
dencia o representación con ninguna de las par-
jurisprudencia, la legislación nacional sobre
tes”. Ni el Código de Comercio ni el decreto-ley
corretaje prevalece sobre las normas provin-
20.266/1973 de Martilleros ofrecían una defini-
ciales y locales, dictadas o a dictarse, las cuales,
ción de este contrato.
por ende, deben adecuar su contenido al pre-
visto en las reglas nacionales, que tienen pree- El corretaje es un contrato que se celebra entre
minencia sobre aquéllas. La decisión de incluir dos sujetos: el corredor, quien desarrolla la tarea
y regular el corretaje como integrante de un Có- de intermediar entre la oferta y la demanda de
digo nacional implicó, de algún modo, ratificar cosas, bienes o servicios, y el comitente, quien la
el precedente Diehl del Alto Tribunal (doct. art. encarga. La nueva ley define a esta figura con-
75, inc. 12, CN). tractual como un acuerdo por el cual el corredor
se obliga a mediar en la negociación y conclu-
Esta vigente doctrina judicial del Máximo Tri-
sión de uno o varios negocios, sin tener relación
bunal permite reconsiderar las conclusiones
de dependencia o representación con ninguna
expresadas en el apartado anterior, puesto que,
de las partes entre quienes intermedia para cele-
aunque las normas provinciales queden abarca-
brar el negocio o negocios de que se trate.
das dentro del concepto de “leyes y reglamen-
tos especiales” que emplea el art. 1355, C.Civ. y La ley recoge la esencia de las definiciones
Com., lo cierto es que esas disposiciones quedan doctrinarias clásicas sobre el corredor y sobre
subordinadas a todas las leyes nacionales, dado el contrato de corretaje: Siburu enseñaba que se
que así lo impone la referida jurisprudencia Die- designa bajo el nombre de corredor a la persona
hl. Por lo tanto y a la luz de este precedente ju- que profesionalmente se interpone entre la ofer-
dicial, las normas nacionales, ya sean las reglas ta y la demanda para ayudar o promover la con-
del decreto-ley 20.266/1973, el art. 77, ley 24.441 clusión de los contratos; Fontanarrosa reiteraba
(ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino la definición de Siburu, al señalar que el corre-
aprobado por ley 26.939) o las disposiciones del dor es la persona que se interpone profesional-
nuevo Código sobre corretaje, priman sobre las mente entre la oferta y la demanda para facilitar
normas provinciales y locales que puedan regir o promover la conclusión de los contratos, para
el corretaje. citar sólo algunas definiciones vinculadas con
la nueva normativa. Fernández explicaba que el
Esta interpretación se ajusta al estado actual
contrato de corretaje es el acuerdo entre corre-
de la legislación y jurisprudencia aplicables a la
dor y comitente por el cual el primero se obliga
materia. Si, en el futuro, nuestro Alto Tribunal
mediante retribución a buscar la persona o cosa
modificara su doctrina Diehl y decidiera que el
necesarias para llegar a la conclusión del contra-
corretaje se rija en primer término por las nor-
to proyectado por el comitente; y Mosset Iturras-
mas provinciales y, luego, subordinadas a ellas,
pe, por su parte, indicaba que los servicios del
por las disposiciones nacionales, entonces varia-
corredor son típicos, no puede haber confusión
rá la interpretación del art. 1355, C.Civ. y Com.,
posible con otras profesiones, asume una obliga-
que propugno y deberá otorgarse preeminencia
ción de hacer que no es otra que la de aproximar
a las reglas locales sobre todas las normas nacio-
a las partes para que ellas, directamente, concre-
nales que regulen esta temática.
ten un negocio.

Como se advierte, el art. 1345, C.Civ. y Com.,



(4) Corte Sup., 24/11/1998, Fallos 321:3108 ratifi- recepta las notas que la doctrina destacó desde
cada por la Corte Sup. Just. Tucumán, 03/12/2008, AR/ siempre para describir este vínculo jurídico, al
JUR/21724/2008. enfatizar la actividad que desarrolla el corredor
148 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

de mediar entre la oferta y la demanda de bienes — Más allá de estas consideraciones, la ley
o servicios. Sin embargo, la definición legal agre- establece que el corredor se encuentra obliga-
ga que el intermediario se obliga a mediar en la do, respecto de su comitente, a mediar en la ne-
celebración de negocios —cuando ello dudosa- gociación y conclusión de negocios. Por lo tan-
mente debía ser considerado de esa forma, como to, la ley considera que el corredor se encuentra
lo explicaré en el próximo apartado—, y omite jurídicamente constreñido a ello desde el mo-
otras características centrales del corredor y del mento en que celebra el contrato de corretaje
contrato, como ser que el corredor realiza su con el comitente. La obligación de mediar a
actividad de manera profesional y que tiene de- que alude la ley debe comprenderse en su justo
recho a una retribución económica en determi- sentido: abarca una obligación de medios y no
nados supuestos. Pese a estas omisiones legales, comprende obtener un resultado concreto, esto
esas notas surgen de las restantes disposiciones es, la celebración del negocio pretendido por el
que disciplinan el corretaje en el nuevo Código comitente.
y de las normas del decreto-ley 20.266/1973 de
Martilleros. — El objeto sobre el cual puede versar la nego-
ciación del corredor pueden ser cosas muebles,
Por último, la obligación de mediar referida inmuebles, bienes en general, universalidades
en el art. 1345, C.Civ. y Com., se refiere a los —fondos de comercio, por ejemplo— y, tam-
actos propios y típicos del corretaje, de acercar bién, servicios de todo tipo, en tanto sea lícito
y aproximar a los interesados, de procurar la ce- mediar sobre ellos. La ley no establece ninguna
lebración del negocio, de realizar, en fin, todos limitación al respecto.
los actos conducentes para lograr esa finalidad,
— El corredor debe ser imparcial en el desem-
propios de la profesión. El corredor no es man-
peño de su oficio. Así lo impone implícitamente
datario ni comisionista, es nada más y nada me-
la ley cuando establece que el corredor no puede
nos que un intermediario que acerca a las partes,
tener relación de dependencia o representación
como lo enseña Zavala Rodríguez desde antiguo.
con ninguna de las partes. Siburu y Fontanarrosa
b) Análisis de la definición legal señalaron desde siempre ese deber a cargo del
corredor. Aunque la definición legal omite alu-
El concepto de contrato de corretaje que brin- dir al hecho de que el corredor tampoco puede
da el art. 1345, C.Civ. y Com., merece las siguien- tener relación de colaboración alguna con las
tes reflexiones: partes, esta prohibición surge del art. 34, inc. a),
decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, que se
— Se prescribe que el corredor se obliga a
mantiene vigente en el nuevo ordenamiento. Por
mediar en la negociación y conclusión de uno
lo tanto, la veda que este último artículo impone
o varios negocios. Desde hace tiempo vengo
a los corredores debe integrarse con la noción
sosteniendo que resulta erróneo afirmar que el
que provee el art. 1345, C.Civ. y Com.
corredor queda inicialmente obligado, frente al
comitente, a buscar y encontrar un interesado — Si bien la definición de corretaje prohíbe
para un negocio determinado, ya que ello cons- que el corredor tenga relación de representa-
tituye un hacer que puede válidamente no rea- ción con las partes, el art. 1349, inc. b), C.Civ.
lizar, sin responsabilidad alguna a su cargo.  (5) y Com., permite esa representación para actos
Por otra parte, nótese que se advierte cierta con- de ejecución del negocio mediado (cf. también
tradicción entre el art. 1345, C.Civ. y Com., que lo dispone el art. 34, inc. a], in fine, decreto-ley
impone al corredor la obligación de mediar, y la 20.266/1973 de Martilleros).
legislación vigente y no derogada por el nuevo
Código, según la cual en el ejercicio de su pro- — Finalmente, el art. 1346, C.Civ. y Com., deter-
fesión el corredor está facultado para poner en mina cuándo queda perfeccionado el contrato de
relación a dos o más partes para la conclusión de corretaje y prescribe que pueden ser corredores
negocios (art. 34, inc. a], decreto-ley 20.266/1973 tanto las personas humanas como las jurídicas, lo
de Martilleros). que examinaré en los próximos apartados.

VI. Caracteres del contrato

 (5) ESPER, Intermediación..., ob. cit., p. 46 y ss., y doc- Tal como está regulado en el nuevo orde-
trina extranjera allí citada. namiento, y dejando a salvo mis opiniones pre-
Mariano Esper | 149

vias a la sanción del nuevo Código  (6), el contrato de los actos en civiles y mercantiles, determina
de corretaje posee los siguientes caracteres prin- que el corretaje pierde, con la nueva legislación,
cipales: su histórico carácter comercial. Con ello, queda
también extinguida la vieja discusión respecto
— Bilateral, en tanto las partes se obligan recí- de cuál es el fuero competente en razón de la
procamente la una hacia la otra (art. 966, C.Civ. materia para entender en algunas cuestiones
y Com., antiguo art. 1138, CCiv.); vinculadas con la actividad de corretaje, que la
antigua jurisprudencia plenaria de la Capital
— A título oneroso, desde que las ventajas que Federal había establecido a favor del fuero mer-
procuran a una de las partes les son concedidas cantil.  (7)
en virtud de una prestación que ella ha hecho o
se obliga a hacer a la otra (art. 967, C.Civ. y Com., VII. Formación del contrato
anterior art. 1139, CCiv.);
El art. 1346, C.Civ. y Com., determina cuándo
— Aleatorio, dado que las ventajas o pérdidas se reputa perfeccionado —o “concluido”, en los
derivadas del contrato no son conocidas y ciertas precisos términos legales— el contrato de co-
para una de las partes o para todos los contratan- rretaje, y prevé dos modalidades diferentes para
tes al momento de celebrar el contrato en tanto considerarlo celebrado: a) por la intervención
dependen un acontecimiento futuro e incierto misma del corredor en el negocio que se preten-
(art. 968, C.Civ. y Com., art. 2051, CCiv.), como de celebrar, sin que exista protesta expresa co-
es la concertación del negocio para cuya cele- municada al intermediario de forma simultánea
bración se contrató al corredor; al inicio de su gestión; o b) por la actuación de
otro corredor por el otro sujeto comitente.
— No formal, dado que la ley no impone una
solemnidad determinada para su celebración La redacción de la norma es algo oscura e in-
(doct. art. 969, C.Civ. y Com.). Al haberse eli- verosímil: lo primero, porque es lingüísticamen-
minado el art. 36, decreto-ley 20.266/1973 de te imprecisa; lo segundo, porque se refiere a la
Martilleros, cuyo inc. d) imponía la forma escrita protesta como una modalidad posible para que
para este contrato, el corretaje se ha transforma- el contrato de corretaje no quede perfecciona-
do nuevamente en un contrato no formal, como do, pero olvidando que esa formalidad carece de
lo era durante la vigencia de la vieja legislación utilidad en las prácticas argentinas, ya que ape-
mercantil; nas el pretenso contratante se oponga a la inter-
vención del intermediario —esto es, se niegue a
— Nominado, o típico en la terminología mo- abonarle su retribución o los gastos— éste inme-
derna no seguida por el nuevo Código, dado que diatamente abandonará su actuación como tal.
se encuentra regulado y tratado especialmente
por la ley (art. 970, C.Civ. y Com., anterior art. Por otra parte, ¿a la protesta de qué sujeto se
1143, CCiv.). Se agota con ello cierta controversia refiere la norma? Puesto que si el corredor actúa,
doctrinaria sobre si el contrato de corretaje era es porque alguien lo contrató para ello o le solici-
típico o atípico, ya que alguna corriente de pen- tó su intervención, ya que resulta difícil concebir
samiento sostenía que el Código mercantil regu- que el intermediario actúe sin haber sido reque-
laba la actividad del corredor, mas no el contrato rido su desempeño como tal. No resulta verosí-
en sí mismo; mil, entonces, suponer que ese mismo sujeto,
simultáneamente al momento de haber contra-
— De tracto sucesivo, desde que el contrato su- tado al corredor, proteste por su intervención en
pone un lapso de duración necesario para que el el negocio. Se trataría de una inadmisible contra-
corredor ejecute la intermediación para la cual dicción coetánea a sus propios actos. Si, por el
fue contratado y pueda localizar y conseguir un contrario, la norma se refiriera al otro sujeto del
tercero que celebre el negocio con el comitente.
Finalmente, cabe aclarar que la derogación  (7) Son actos de comercio, sujetos a la jurisdicción
del Código de Comercio por el nuevo Código, y mercantil, las operaciones de corretaje relativas a la venta
la consecuente eliminación de la clasificación de inmuebles (Cámaras Civiles y Comercial de la Capital,
en pleno, 16/05/1923, “Tedesco v. Guanziroli”, JA 10-625;
en similar sentido, C. Nac. Com., sala A, 19/03/1970, LL
 (6) ESPER, Intermediación..., ob. cit., p. 46 y ss., entre 139-339; C. Fed. Mendoza, 08/07/1943, JA 1943-III-792;
otras. C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20/12/1956, LL 88-242).
150 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

contrato mediado, tampoco se comprende a qué humana o jurídica que requiere la labor de in-
protesta se refiere, puesto que su queja no podrá termediación con la finalidad de conseguir un
invalidar el contrato de corretaje ya celebrado y contrato determinado, y el corredor es la persona
válido entre el corredor y quien solicitó su inter- humana o jurídica que desarrolla la actividad de
vención, esto es, el comitente inicial. intermediación con la finalidad de celebrar el
contrato para el cual fue contratada. Analizaré
La última parte del primer párrafo del art. las características principales de ambos contra-
1346, C.Civ. y Com., que reputa perfeccionado tantes.
el contrato de corretaje “por la actuación de otro
corredor por el otro comitente”, resulta aún más 1) El corredor
confusa y sinceramente no se comprende a qué
hipótesis se refiere. Las interpretaciones posi- a) Personas humanas o jurídicas
bles son múltiples, aunque ninguna de ellas re-
sulta satisfactoria para razonar la nueva ley. El art. 1346, último párrafo, C.Civ. y Com.,
establece que pueden actuar como corredores
Esta parte de la norma presupone la actua- personas humanas o jurídicas. Respecto de las
ción de dos corredores diferentes y la existencia primeras, no caben mayores comentarios atento
de dos comitentes; sólo así se comprenden las su obviedad y ausencia de complicaciones inter-
expresiones “otro corredor” y “otro comitente” pretativas, y en tanto tengan capacidad para con-
que se emplean en el texto. La hipótesis legal no tratar (arts. 23 y ss., 1001, 1002 y concs., C.Civ. y
aporta claridad sino todo lo contrario, puesto Com.). Con relación a las personas jurídicas, ca-
que si ya hay dos corredores actuando y dos co- ben algunos comentarios adicionales.
mitentes que solicitaron su intervención, enton-
ces ya hay dos contratos de corretaje celebrados: La primera reflexión, obvia, es que el Código
uno entre un corredor y un comitente, y el otro permite expresamente que el corretaje se des-
entre el segundo corredor y el segundo comi- empeñe por personas jurídicas. Esto que parece
tente. Salvo que se considere que el contrato de normal y natural en nuestra época, no lo fue en
corretaje se integra y queda perfeccionado con su momento. En los albores del ordenamiento
la voluntad de tres sujetos: el comitente, el co- jurídico nacional el art. 105, inc. 1º, CCom., pro-
rredor y el tercero que contrata con el comitente hibía tajantemente al corredor constituir “socie-
por intermedio del corredor, en cuyo caso ello se dad de ninguna clase de denominación”, fórmula
apartaría de las masivas doctrina y jurispruden- que según Segovia debía leerse como “sociedad
cia nacionales y extranjeras que entienden el co- de ninguna clase y denominación”. La doctrina
rretaje como un contrato celebrado únicamente comercialista había polemizado sobre sus alcan-
entre dos sujetos. ces. Pese a la expresión legal, la jurisprudencia
fue morigerando con el tiempo los alcances de
Queda vacante, entonces, precisar en concre- la veda y fue autorizando paulatinamente la ac-
to cuál es la situación de hecho aludida por la tuación de corredores a través de sociedades,
parte del artículo que expresa que el contrato de siempre y cuando tuvieran por objeto exclusivo
corretaje queda concluido “por la actuación de desarrollar la actividad de corretaje y estuvieran
otro corredor por el otro comitente”; la práctica integradas únicamente por sujetos matriculados
podrá presentar supuestos por los que se com- como corredores.
prenda mejor el funcionamiento de esta variante
en el perfeccionamiento del contrato. Se supone Como señalé en el apartado II), la ley 25.028 de
que una disposición jurídica no debería tener 1999 derogó el régimen del Código de Comercio
semejantes problemas de interpretación. En este en materia de corretaje e impuso nuevas reglas
sentido, considero que el legislador no ha cum- para la actividad a través de la incorporación de
plido con su proclamado objetivo de ser claro al los arts. 31 a 38 al decreto-ley 20.266/1973 de
redactar las normas jurídicas (Fundamentos del Martilleros. El art. 31 estableció que se aplica-
Anteproyecto, II], “Método”, apartado 1.3, “El mé- ban a los corredores las mismas reglas que ese
todo del Anteproyecto”). decreto-ley fijaba para los martilleros, por lo cual
desde entonces rigieron para el corretaje los arts.
VIII. Partes del contrato 15 y 16 de esa norma, que especialmente autori-
zaban el ejercicio de la profesión por medio de
Las partes del contrato de corretaje son el co- sociedades comerciales, excepto cooperativas.
mitente y el corredor. El comitente es la persona Con ese nuevo esquema normativo para el co-
Mariano Esper | 151

rretaje, se desterró la veda legal que impedía a mite el nuevo ordenamiento (art. 1º, ley 19.550
los corredores actuar por medio de sociedades y General de Sociedades).
se convalidaron la difundida práctica entonces
b) Matriculación para el ejercicio del corretaje.
existente y la doctrina jurisprudencial permisiva
El caso del corredor no matriculado
que se había desarrollado hasta ese momento en
esta cuestión. El art. 1346, C.Civ. y Com., rechaza la actua-
ción como corredores de sujetos que no se en-
El nuevo Código mantiene sin alteraciones
cuentran matriculados como tales. Ello surge al
los arts. 15, 16 y 31, decreto-ley 20.266/1973 de
examinar el recorrido legislativo de este artículo,
Martilleros, por lo cual el contenido de esas dis-
que inicialmente validaba esa hipótesis (tex-
posiciones no se encuentra derogado y debe
to original del art. 1346, inc. b], en el Proyecto),
interpretarse armónicamente con el art. 1346,
pero luego fue modificada en su tratamiento, y
C.Civ. y Com., que permite el desempeño del co-
también emana de la expresión contenida en
rretaje por personas jurídicas.
aquella norma en tanto refiere que el contrato
La segunda reflexión que merece el art. 1346, se considera concluido “si el corredor está habi-
C.Civ. y Com., es que la expresión personas jurí- litado para el ejercicio profesional del corretaje”,
dicas que emplea abarca en verdad a toda clase entre otros requisitos que se mencionan.
de personas jurídicas, sean públicas o privadas,
La esencial modificación en el camino legis-
por lo que habrá que tener presente la enume-
lativo del art. 1346, C.Civ. y Com., evitó que la
ración que proveen los arts. 146 y 148, C.Civ. y
nueva ley ofreciera una fractura sin precedentes
Com., que alista cuáles son unas y otras.
en nuestras normas respecto de los requisitos
La tercera observación que merece el texto legales exigidos para ejercer el corretaje, que hu-
legal es que al referirse a personas jurídicas en biera resultado perniciosa para esa profesión en
general, sin ninguna restricción o limitación al- general y para ciertas modalidades de corretaje
guna, el artículo resulta más amplio que los re- en particular, como el inmobiliario —inmobilia-
feridos arts. 15 y 16, decreto-ley 20.266/1973 de rias y agentes inmobiliarios—, por ejemplo. In-
Martilleros, dado que éstos permiten que la acti- dicaré algunos antecedentes de la exigencia de
vidad de martilleros y corredores se canalice por matriculación para actuar como corredor.
intermedio de sociedades comerciales, excepto
El régimen del Código de Comercio y las dis-
cooperativas, mientras que el nuevo Código ava-
posiciones del decreto-ley 20.266/1973 de Marti-
la que cualquier persona jurídica, sea pública o
lleros, luego de su reforma por la ley 25.028, exi-
privada, desarrolle actividades de corretaje, por
gían que el corredor debía inscribirse en la ma-
lo que se incluyen, entonces, a las sociedades y
trícula para ejercer la actividad, a punto tal que
a las cooperativas, entre otras personas jurídicas
se penalizaba esa omisión con la imposibilidad
privadas (art. 148, C.Civ. y Com.). Por otra parte,
de reclamar retribución por su labor de interme-
no corresponde ya aludir a sociedades “comer-
diación (doct. arts. 89, CCom., y 33, decreto-ley
ciales” sino sencillamente a sociedades, ante la
citado). En consonancia con ello, todas las nor-
unificación del régimen societario concretada
mas provinciales y locales que reglamentaron
por el nuevo ordenamiento.
la actividad del corredor en general o de alguna
Con los alcances señalados, quedan modifi- modalidad de corretaje en particular establecían
cados los arts. 15 y 16, decreto-ley 20.266/1973 y establecen, idénticamente, la matriculación
de Martilleros. En lo restante, entiendo que las obligatoria para desempeñar la profesión.
exigencias de estos preceptos permanecen sin
cambios, es decir, que las personas jurídicas que Contrariamente a esa tradición legislativa, el
desempeñen la actividad deben tener por obje- art. 1346, inc. b), del Proyecto antes de su mo-
to exclusivo realizar actos de corretaje y encon- dificación en el Congreso de la Nación por el
trarse integradas exclusivamente por corredores texto finalmente aprobado, determinaba que si
matriculados. De lo contrario, si esas previsiones el corredor no estaba inscripto, el contrato de
se consideraran derogadas por el nuevo texto, corretaje queda perfeccionado por pacto expre-
sería sumamente fácil infringir el requisito de la so por escrito que sólo obligaba a la parte que lo
matriculación para ejercer el corretaje a través había firmado. Con esa regulación legal, se hu-
del empleo de formas societarias, incluso con bieran desechado más de ciento cincuenta años
las sociedades anónimas unipersonales que per- de legislación, doctrina y jurisprudencia —estas
152 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

últimas no uniformes: cfr. la cuestión en Spota, to de corretaje. Se aplican las normas generales
Ruiz Martínez, Ambrosio, Argeri, Gurfinkel de vigentes para cada clase de persona.
Wendy y Rouillon-Alonso— que exigían la ma-
triculación del corredor para que pudiera exigir No obstante ello, el art. 1346, segundo párrafo,
el pago de una retribución por su labor de inter- C.Civ. y Com., dispone que si el comitente es una
mediación. persona de Derecho Público, el contrato de co-
rretaje debe ajustarse a las reglas de contratación
Es cierto que la jurisprudencia de la Capital pertinentes. Constituye una disposición referida
Federal dictó en 1921 el famoso y polémico a los supuestos en los cuales el Estado, ya sea na-
plenario Brunetti v. Nolte —aún vigente y a sal- cional, provincial o municipal, o sus entidades
vo la discusión sobre la derogación de los arts. autárquicas, encarga al corredor la realización
302 y 303 del CPCCN por el art. 15, ley 26.583 de de una tarea de intermediación para celebrar un
Creación de Cámaras Federales de Casación—, determinado contrato o negocio. El comitente,
que parece haber sentado las bases del inciso es decir quien encarga la gestión, es entonces
que traía el Proyecto, pero ese fallo plenario no una persona de Derecho Público.
había sido seguido uniformemente por la doc-
trina judicial de la Capital Federal ni tampoco La norma encierra una regla algo imprecisa y
por los restantes tribunales de todo el país, que hasta cierto punto innecesaria, ya que remite a la
en muchos asuntos siguieron exigiendo el cum- observancia de las reglas de Derecho Adminis-
plimiento a rajatabla del antiguo art. 89, CCom., trativo nacional o local que resulten aplicables a
y del art. 33, in fine, decreto-ley 20.266/1973 de los contratos que celebre el comitente, lo cual no
Martilleros, que impedían que el intermediario era necesario señalar ya que ello resulta obliga-
no inscripto como corredor reclamara una re- torio, sea que lo indicara o no la disposición bajo
tribución por su trabajo. Sin embargo, como la examen.
materia no resultaba uniforme, y era sumamen- Pese a su vaguedad, entiendo que la expresión
te controvertida, la copiosa jurisprudencia cons- “las reglas de contratación pertinentes” alude:
truida alrededor del tema traslucía las más varia- a) al cumplimiento de las normas sobre licitacio-
das corrientes, que incluían la aplicación directa nes, pliegos, contrataciones en el ámbito del De-
de la doctrina del plenario capitalino, el rechazo recho Público, etc., que resulten de aplicación al
de todo reclamo de retribución efectuado por el comitente-persona de Derecho Público de que
sujeto no inscripto como corredor y, también, la se trate y, por ende, al contrato de corretaje que
admisión del reclamo de éste con fundamento celebre con el intermediario; y b) a que las nor-
en las normas civiles sobre locación de obra o mas que disciplinan la actividad del corredor no
sobre locación de servicios. constituyen un obstáculo para aplicar aquellas
Concluyendo: el nuevo texto legal estable- reglas al contrato de corretaje celebrado con el
ce que la actividad de corretaje sólo puede ser comitente.
desempeñada por corredores matriculados, tal IX. Obligaciones del corredor
como lo disponen los actuales arts. 32 y 33, de-
creto -ley 20.266/1973 de Martilleros, y el art. 77, Las obligaciones del corredor se encuentran
primer párrafo, ley 24.441 de Financiamiento de enumeradas en el art. 1347, C.Civ. y Com., que
la Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según se convierte en la norma cardinal en esta temá-
Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley tica y reemplaza al anteriormente decisivo art.
26.939), que se mantienen sin alteraciones en 36, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, dero-
la nueva legislación. Por ello, los requisitos que gado por la nueva legislación (art. 3º, inc. c], ley
esas disposiciones exigen para ser corredor y 26.994).
para ejercer el corretaje, léase: mayoría de edad,
inexistencia de inhabilidades, título universita- a) Generalidades
rio, matriculación, etc., deben observarse por El art. 36, decreto-ley 20.266/1973 de Martille-
todo aquel que pretenda realizar actividades de ros, establecía un listado de obligaciones a car-
corretaje. go del corredor más numeroso y puntilloso que
2) El comitente el previsto por el nuevo texto legal. Desde esta
perspectiva, se debilitan los deberes que se exi-
Cualquier persona humana o jurídica puede gen al corredor para desempeñar su actividad,
constituirse como parte comitente de un contra- con perjuicio para la seguridad del tráfico nego-
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cial de que se trate y para la adecuada protección firmada, con la identificación de los papeles en
de los intereses de las partes negociantes. El Có- cuya negociación intervenga”, no apareja mayor
digo nuevo, en este punto, constituye desde mi impacto en el quehacer del intermediario ni de-
punto de vista un retroceso que sería deseable riva en consecuencias prácticas de relevancia.
fuera corregido por la doctrina judicial que se
elabore en esta materia. Finalmente, a pesar de no replicarse en el nue-
vo texto legal los incs. k) y l) que traía el abrogado
Se han eliminado las obligaciones de los corre- art. 36, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros,
dores que establecían los incs. c), d) e i), y algu- en verdad tampoco se alteran ni pueden consi-
nos de los deberes del inc. j), todos del derogado derarse eliminadas las obligaciones que traían
art. 36, decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros. esas disposiciones: en el primer caso, porque el
Difícilmente la sustancia de esos deberes pueda deber del corredor de “respetar las prohibiciones
considerarse vigente por deducirse de disposi- del artículo 19 en lo que resulten aplicables” que
ciones del nuevo régimen o por una interpreta- preveía el inc. k), es decir las prohibiciones que
ción integrada de las reglas aplicables a los co- regían y que rigen para los martilleros, se man-
rredores, aunque una adecuada labor jurispru- tiene vigente por aplicación del art. 31, decreto-
dencial podría conducir a ello. Analicemos una ley 20.266/1973 de Martilleros, como lo explicaré
por una las eliminaciones producidas. más adelante; en el segundo supuesto, porque el
deber que el inc. l) imponía al corredor, de cum-
— La derogación del inc. a) del art. 36 que im-
plir con las obligaciones que establecieran las le-
ponía al corredor llevar un Libro de Registro de
yes especiales y la reglamentación local, era por
las operaciones concluidas con su intervención
cierto innecesario, ya que resulta evidente que el
no sufre mella alguna con el nuevo texto porque
corredor —como todo individuo— debe cumplir
ese deber surge nítidamente del art. 35, decreto-
con las obligaciones que surjan de las leyes espe-
ley 20.266/1973 de Martilleros, que no fue supri-
ciales y de las reglamentaciones locales.
mido por el nuevo ordenamiento.
b) Análisis de las obligaciones del corredor
— La eliminación de las obligaciones que exi-
gía el inc. c) del art. 36 es crucial por su relevan- Las obligaciones del corredor surgen princi-
cia para la seguridad de las transacciones en que palmente del art. 1347, C.Civ. y Com., que alista
intervenía el corredor. En virtud de ese inciso, prolijamente los siguientes deberes de este inter-
el intermediario debía comprobar la existencia mediario:
de los instrumentos de los que surgiera el título
invocado por el enajenante y, cuando se tratara 1) Comprobar la identidad de las personas que
de bienes registrales, solicitar informes de domi- intervienen en los negocios en que intermedia y de
nio de los bienes e inhibiciones e interdicciones su capacidad legal para contratar: se reitera, con
del transmitente. Todo ello se ha perdido en la variantes de redacción pero no de contenido, el
nueva legislación, desde que no se reiteran esos deber que preveía el ahora derogado art. 36, inc.
deberes, con los claros perjuicios que ello con- b), decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros, y que
llevará para la seguridad de los negocios que se tradicionalmente estatuía el art. 96, CCom. Se
celebren con la intermediación del corredor. mantienen vigentes, entonces, la doctrina y juris-
prudencia elaboradas en torno a esa obligación.
— El inc. d) del art. 36, que imponía documen-
tar por escrito ciertas cuestiones esenciales del 2) Proponer los negocios en que intermedia con
vínculo comitente-corredor, y que permitía ca- exactitud, precisión y claridad, para lo cual el co-
lificar el contrato de corretaje como un contra- rredor debe abstenerse de mencionar supuestos
to formal, como lo he señalado, tampoco se ha inexactos que puedan hacer incurrir en error a
replicado en el nuevo ordenamiento. Por ello, el las partes del negocio mediado, como también
contrato de corretaje recupera su condición de debe comunicarles todas las circunstancias que
acto no formal, como lo tuvo durante la extensa sean de su conocimiento y que de algún modo
vigencia de las disposiciones que el Código de puedan influir en la conclusión o modalidades
Comercio traía en la materia, con anterioridad a de la operación a celebrar. Estos deberes surgen
la sanción de la ley 25.028. del art. 1347, incs. b) y c), C.Civ. y Com., y cons-
tituyen una reiteración de la regla que el art. 36,
— La extinción del inc. i) del art. 36, por el cual inc. e), decreto-ley 20.266/1973 de Martilleros,
el corredor debía “entregar a las partes una lista imponía al corredor.
154 | Suplemento especial NUEVO código civil y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Estas normas recrean la obligación genérica derogado art. 36, inc. f), decreto-ley 20.266/1973
del corredor de actuar de buena fe, con lealtad y de Martilleros, y que antes requería el art. 100,
diligencia, para que los contratantes puedan en- CCom.
contrarse en condiciones de celebrar un negocio
con pleno conocimiento de sus elementos cen- Las diferencias que advierto entre el texto ac-
trales y de sus circunstancias accesorias. tual y el anterior son las siguientes:

La obligación del corredor de informar a los — El precepto sustituido exigía “guardar secre-
contratantes con precisión es histórica: ya la es- to” de todo lo relativo a las operaciones en que
tablecía el viejo art. 98, CCom., que también lo interviniera el corredor, mientras que el nuevo
obligaba a abstenerse de hacer supuestos falsos texto, con mayor amplitud y precisión de lengua-
que puedan inducir en error a los contratantes, je, alude a “mantener confidencialidad” respec-
como lo reitera el nuevo texto más de cien años to de idénticas cuestiones;
después. Los corredores que procedan de una
— la norma precedente establecía que sólo en
manera distinta y que con sus exposiciones fal-
virtud de mandato de “autoridad competente”
sas o inexactas indujeran a celebrar un contrato
el corredor podía atestiguar sobre las operacio-
perjudicial a los intereses de la persona cuya vo-
nes en las que intervenía, en tanto que el nuevo
luntad determinan por este medio, responderán