Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Privado:
En la actualidad es difícil establecer un criterio rígido de distinción entre ambos, sino que contamos
con la “sensación”. A grandes rasgos podemos decir que el D. Público limita la capacidad de actuar
de las personas con cargos estatales, mientras que el Derecho Privado regula materias que tengan
que ver con la autonomía y libertad de los particulares.
Según el interés que tutela cada derecho: El Derecho Público regula cosas de interés público, y el D.
Privado regula los intereses particulares.
Críticas: Cuando el Estado dicta una ley busca generar equidad, por lo tanto es de interés general,
sin embargo, si esa ley regula la actividad laboral regula situaciones particulares.
Según el valor: De acuerdo con el valor que la norma jurídica le asigna a las partes que intervienen.
Derecho Público: una parte subordina a la otra (el sujeto Estado está en una posición de jerarquía
respecto a los particulares, ej. establecimiento de impuestos). Derecho privado: condición de
igualdad (un contrato). Críticas: a) ¿Realmente se da una situación de igualdad en el Derecho
Privado? Cuando uno quiere realizar una hipoteca, las condiciones no se negocian, sino que ya
están preestablecidas por el banco, y aquí no encontramos igualdad. b) El Estado firma tratados
internacionales que son de carácter público pero se está en una condición de igualdad.
Derecho: Conjunto de principios, reglas y preceptos que regulan la conducta humana en sociedad y
cuyo cumplimiento puede ser compelido por la fuerza.
Derecho Objetivo: Dentro del mismo contamos con dos grandes términos: Sistema jurídico y
Norma jurídica. Norma Jurídica: Son aquellas reglas (que forman parte del Sistema Jurídico) que
ante su incumlimiento existirá una consecuencia jurídica y que las podemos dividir en tres tipos:
En el Derecho Constitucional las normas programáticas y declarativas son típicas del mismo.
→ Sistema Jurídico: Las normas jurídicas dentro de un ordenamiento no están aisladas, sino que se
encuentran dentro de un sistema armónico, con ciertos principios para evitar las contradicciones
entres las normas y garantizar el buen funcionamiento del sistema.
→ Principio de Jerarquía: Ante un conflicto entre normas primará la de rango superior sobre la de
menor jerarquía.
→ Principio de Especialidad: Importa la especialidad de la propia norma. Cuando un texto
normativo regula muchas cosas y luego se sanciona otra norma más específica sobre el mismo tema
primará esta última.
→ Principio de Temporalidad: Una norma posterior deroga a la anterior, siempre y cuando regulen
el mismo tema. Derecho Constitucional: Conjunto de principios y reglas de Derecho que tienen por
objeto regular el modo en el cual determinada sociedad se organiza en un Estado. En otras palabras
es una sociedad decidiendo cómo va a funcionar y cómo se organizará a sí misma, estableciendo la
regulación necesaria para las relaciones entre individuos y para con el Estado.
Parte Dogmática: Conjunto de derechos y garantías que tienen las personas frente al Estado y entre
los particulares.
Fuentes del Derecho Constitucional: Dentro de las fuentes del Derecho Constitucional podemos
encontrar tres clasificaciones:
1) Fuentes jurídico formales: son el conjunto de normas que integran la propia constitución.
2) Fuente material: Es la causa social, histórica, política, etc. que lleva a la creación de la norma
constitucional. En este caso, las normas no surgen espontáneamente, sino que si no hay un hecho
social no existirá la misma.
3) Fuentes indirectas: Para esta clasificación se tendrá en cuenta la interpretación de las normas
constitucionales. La SCJ cuando declara inconstitucional una ley no está creando una nueva
norma, sino que aplica el principio de jerarquía de acuerdo a su interpretación.
Fuente formal: Es la Constitución en sí; sus 332 artículos más la “parte invisible” de la misma, lo
que crean las normas constitucionales a través de los procedimientos de reforma la única forma de
insertar una norma en la Constitución.
Constitución Invisible: En 1787 Hamilton afirmaba que si se enumeraban derechos, se corría el
riesgo de que los no enumerados quedaran por fuera del sistema jurídico. En 1965 se aplicó, por
primera vez, en EE.UU. lo que establecía su Constitución en la enmienda n° 9: “Los derechos
enumerados en la Constitución no implica negar otros derechos inherentes a la personalidad
humana”. En ese año,
1965, un estado de EE.UU. prohibió el uso de anticonceptivos en los matrimonios. Se apeló contra
esta normativa, si bien ninguna norma dentro del Sistema contemplaba esta situación si plasmaban
el derecho a la vida y a la libertad.
A partir de 1918 se aplica este ideal a nuestra constitución, artículo 72. Al inicio no se lo consideró
con la importancia que tenía, ya para la década del 50 De Arechaga y Román Real enumeraron
derechos y principios que no estaban plasmados en nuestra Constitución: Derecho a la defensa y al
debido procedimiento de forma amplia, desarrollan el principio de igualdad ante la ley y por la
misma.
Luego de la segunda guerra mundial, por todo lo sucedido se buscaron reglas que regularan la
convivencia mundial. Y así nacieron los Tratados y convenciones sobre los Derechos Humanos:
Declaración Universal de Derechos Humanos y Derechos del niño.
La Constitución deja de ser los 332 artículos ya que se le suman los Derechos inherentes dispuestos
en los tratados internacionales.
Primer Solución: Teoría del dualismo: Hay dos órdenes jurídicos: interno e internacional, cada uno
con sus respectivos procedimientos para su validez. Para que el internacional sea eficaz y válido
internamente es necesario que el Estado lo incorpore, a través de dos actos jurídicos: 1) Al Poder
Ejecutivo le corresponde la tarea de demostrar que se suscribe a lo planteado a los tratados y
declaraciones universales en materia de derechos humanos. 2)Posteriormente tiene que surgir la
aprobación de la Asamblea General.
Segunda Solución: Aquí estamos frente una solución más garantista. ya que con la suscripción del
Estado o no cualquier persona tiene el derecho de reclamar sus derechos inherentes. No es necesario
incorporar las normas internacionales de Derechos Humanos, sino que se fusionan al Derecho
Constitucional, por lo dispuesto en el artículo 72. Nosotros invocamos los derechos explícitos en los
tratados que no están ratificados. Muchos se pueden cuestionar si esta solución no afecta la
soberanía del estado, y la respuesta es negativa porque los Derechos Humanos están por encima de
las personas y de su soberanía.
Bloque Constitucional: Esto se genera debido a la fusión de la Constitución con los tratados y
declaraciones de Derechos Humanos internacionales. En cierta forma, se ve debilitado el principio
de jerarquía, porque prima el principio de Preferencia.
Principio de Preferencia: Cuando estamos frente a dos normas de diferente jerarquía primará la que
tutele mejor los derechos humanos.
Unidad 2: Constitucionalismo:
Proceso histórico-jurídico en el cual los Estados instrumentan en un estatuto escrito su organización
política, así como los derechos de los individuos que lo componen. Esto nace a partir del siglo
XVIII y luego se generaliza en la mayoría de los Estados el dictado de “códigos políticos”, o sea
Constituciones.
2) Karl Loewenstein: “El constitucionalismo es el proceso por el cual los hombres buscan limitar el
poder de los gobernantes”.
Derecho Natural superior al Derecho Positivo: Nace una nueva concepción, producto del desarrollo
del “iusnaturalismo” (Tomás de Aquino). El Derecho Natural como superior e impuesto a los
Gobernantes. Se planteó que existían derechos inherentes a las personas. Esta idea habrá de dar
motivo a declaraciones de derechos o a la formación de lo que hoy conocemos como la parte
dogmática de la Constitución Derecho en sí por encima de todo: Posteriormente, surgió la noción de
que el Derecho en sí está por encima de la voluntad de los gobernantes. Esta idea nació en
Alemania, Inglaterra y Estados Unidos: un Estado concebido como Estado de Derecho (con
Alemania nace este concepto) debería ser gobernado por las leyes y no por los hombres.
Ideal de que un sector del orden jurídico está por encima de otra parte del mismo: Esto se desarrolla
a través de tres grandes momentos históricos: 1) Península Ibérica s. XI. Aquí dieron lugar los
Fueron Españoles. El rey le otorgaba a determinada comunidad un estatuto (régimen jurídico).
Ninguna otra norma podía contradecir al Fuero, era una norma por encima del orden jurídico. 2)
Leyes fundamentales en Francia y Alemania s. XVI. Estaban por encima del orden jurídico, se
sustentaba el imperio de la Monarquía, ej: Ley Sálica: Impedía que gobernaran las mujeres. 3)
Common Law (Inglaterra): Sector del orden jurídico que se superpone al resto del orden jurídico,
un derecho consuetudinario e histórico que se entendía que estaban por encima.
Acto Jurídico: Carta Magna (1215 Inglaterra). En cierta forma, es considerada parcialmente como la
primer constitución. Solamente le otorgaba derechos a los nobles, pero en cierta forma fue una
herramienta contra poder, ya que limitó el accionar del monarca.
1) Revolución Inglesa (1688): El parlamento inglés exigió “La tabla del Derecho” y es el
primer documento normativo similar a las Constituciones actuales. Allí se consagró: Existencia del
servicio judicial, reconoce los poderes del parlamento y el debido procedimiento judicial (defensa
en un juicio, etc.)
3) Revolución Francesa (1789): Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Art
16: “Toda sociedad, en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los
poderes determinada, no tiene constitución”. Para 1791 Francia contaba con su primer Constitución:
organización del Estado francés: monarquía constitucional, se incorporó la declaración de derechos
4) Sentencia de la SCJ norteamericana, dictada por John Marshall (1804): Fue la primer
sentencia que falla a favor de la desaplicación de una ley por ser inconstitucional. Por primera vez
se reconocía la supremacía del Constitución dentro del Sistema Jurídico.
Segunda Etapa: “Constitucionalismo Social”: No todos somos realmente iguales, y si se nos trata de
esa forma ante la ley se generaría desigualdad.
Por lo tanto se tendrán que generar desigualdades para igualar la sociedad: Igualdad formal e
igualdad real. Todo esto nace con la Revolución Industrial (s. XIX). Se desarrolló el liberalismo, el
socialismo utópico y real, reformismo y la doctrina social-demócrata. Los textos Constitucionales
se desarrollaron en el s. XX y tuvieron diferentes aspectos:
a) Se da una concepción diferente de Estado, el mismo tendrá un rol económico activo. El Estado
no está aislado ni tiene que ser neutral, sino que su fin es generar igualdad.
b) Concepción de las libertades y los derechos que pasa a ser positivo o de impulso. Antes, el
Estado tenía prohibido limitar los derechos, con esta nueva concepción no solo no podía
prohibirse, sino que debería de velar por ellos, debe garantizar los derechos a las personas.
c) Concepción de la vida. Ya no solo se tomaba el derecho a la vida misma, sino que se considera el
derecho a una vida digna: derecho a la intimidad, educación, salud, etc. (DD.HH. de segunda
generación: socioeconómicos).
d) Textos normativos que garantizan un ejercicio del trabajo digno, humano y decoroso.
La primer Constitución que los consagró fue la de México 1917, luego lo siguió Alemania en 1919
(postguerra). En el caso de Uruguay aparecieron en la Constitución de 1918 y 1934. Esto dio lugar
al Estado de bienestar.
c) Esta omnipresencia y omnipotencia genera una concepción de que los jueces no se deben
limitar a la aplicación de la ley, deben realizar una aplicación crítica, a partir del análisis de la
Constitución.
d) La Constitución como norma suprema del Sistema Jurídico implica que la misma condicione
el sentido material de las leyes. Por lo tanto hablaremos de supremacía material y formal.
f) También se plantea que más allá de que el sistema jurídico aparenta ser frío y formal no
termina siendo tan así. No existe neutralidad axiológica porque el mismo se nutre de una serie de
valores que emanan de la Constitución: democracia, igualdad, transparencia, etc.
Ricardo Guastini: La importancia ontológica (razón de ser) y teleológica (búsqueda del fin) de la
Constitución es garantizar y satisfacer los Derechos de las personas y limitar el poder.
Además no podemos establecer una única definición de Constitución, ya que este término lo
podemos enfocar desde diferentes puntos:
→ Heller: Constitución política como realidad social Risso: Planteó lo de la evolución política: La
Constitución debe ser en su diseño un Código Político, ya que deberá establecer y fijar un
mecanismo de distribución de ese poder, ejemplo: para llegar a la presidencia hay un mecanismo a
seguir.
La Constitución como una herramienta para el ejercicio del poder. Es necesario limitar a las
mayorías, para garantizar a las minorías su derecho en el ejercicio del poder. La Constitución es tal,
si solo sí, es una herramienta contra-poder, solo de esta manera podrá ser una garantía para las
personas.
3) Axiológico: Solo existe Constitución si se respetan y consagran los valores más deseables de
una sociedad en determinada época. Peter Haberle, estableció que la Constitución es una obra de
autorepresentación cultural. Ej: Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano sustenta un concepto Axiológico de Constitución. Una Constitución que no garantice
derechos y regule los tres poderes no es Constitución.
Según Risso, la Constitución no es solo un Código Político, sino también un Código de Valores,
porque la misma toma los valores supremos de la sociedad que regula y los consagra como
valores supremos del orden jurídico, en este sentido estamos viendo a la Constitución en una
noción no abstracta. El valor de la transparencia no está expreso textualmente en la Constitución,
sino que emana de ella, por ejemplo cuando el artículo 1 consagra al Uruguay como una República.
No es necesaria la ley de acceso a la información pública, porque la transparencia emana de la
propia Constitución.
2) Sentido Material: Conjunto de normas que regulan una materia que se identifica como
materia constitucional: comprendiendo dos grandes temas: la llamada parte orgánica y dogmática.
Por lo tanto, todo lo referido a derechos, garantías, organización y regulación de los órganos del
Estado es materia constitucional. En el caso de Inglaterra no hay una Constitución rígida, por lo
tanto toda norma jurídica que tenga “contenido constitucional” debe considerarse que integra a la
Constitución en sentido material. Las Constituciones formales están dentro de las materiales.
1) Atendiendo al contenido:
a) Refiere al sentido o ideología que la consagran: liberales, sociales demócratas (Uruguay) u
orientación socialista (crítica: en el socialismo hay una verdadera Constitución, ¿dónde está la
herramienta contra-poder?
b) Refiere según la relación entre los poderes: - Constitución de carácter presidencialista ( prima
Poder Ejecutivo) -Constitución Parlamentaria (prima Poder Legislativo) - Constitución
Congresional tienden a la democracia directa. - También se dan las situaciones de Neo
Parlamentarismo/Neo presidencialismo (así se lo considera a Uruguay).
b) Otorgadas: Corresponden a las épocas de la decadencia del poder absoluto de los Monarcas,
se veían obligados a conceder una Constitución a su pueblo.
c) Pactadas: Es el caso de la Carta Magna, el pueblo (los nobles en ese caso) acordaba la
Constitución con el monarca.
6) Según su extensión:
a) Breves: hasta 100 artículos, b) Intermedias: entre 100 y 200. c) Extensas: más de 200 artículos.
a) Constitución normativa: Jurídicamente válida, diseñada como una herramienta contra poder.
Además, la realidad del ejercicio del poder (los gobernantes) ajustan su activación a lo que dispone
la Constitución. Cuando esto se da decimos que la Constitución es efectiva.
b) Constitución nominal: Jurídicamente válida, diseñada como herramienta contra poder, pero
en la realidad no funciona como tal, porque el nivel de desarrollo de educación social y política es
inferior al nivel de madurez que plantea la Constitución. Este ejemplo se dio en nuestro país con la
Constitución de 1830, ya que se basó en Constituciones de otros Estados, pero a la hora de aplicarlo
en nuestro territorio no se adaptó de la forma deseada. Por ello, la Constitución no era considerada
con la importancia necesaria porque no se ajustaba a la realidad.
c) Constitución semántica: se limita a plasmar con un sentido estático el ejercicio del poder, sin
prever controles, límites u otros contra pesos eficientes al ejercicio del poder: no es una herramienta
contra poder. Desde el punto de vista ontológico no es una Constitución.
A los textos normativos, los cuales poseen un lenguaje de carácter natural, se los interpreta para
atribuirles un significado a esa formación normativa.
En los sistemas de Constitución rígida, no se da lugar a la interpretación auténtica por parte de las
leyes, ya que solamente este tipo de interpretación puede realizarse por normas de igual rango
jerárquico.
La interpretación auténtica de la Constitución, en nuestro caso, solo sería la formulada por el Poder
Constituyente.
La interpretación no se puede hacer ajena al sistema jurídico, porque como ya lo dijo Kelsen el
ordenamiento jurídico es una unidad. Una norma aislada no podrá fundar, por sí sola, una validez.
→ Guastini estableció dos problemas: se puede ver la interpretación como una actividad cognitiva
(caso abstracto), nos indica la norma vigente. Segundo es como una actividad de valoración,
elección y decisión.
Dificultades: El lenguaje natural es vago y subjetivo. Las normas constitucionales son algo abierto,
ofrecen diferentes interpretaciones, generando discordia. Además son vagas y generales.
Escuelas de Interpretación: Escuela exegética: la norma es un acto del legislador, busca el por qué
de la creación. Importa la influencia del legislador. Escuela histórica evolutiva: Escuela lógico
sistemático
a) Auténtica: norma de igual rango constitucional. Art. 216: órgano que la creó, el Cuerpo
Electoral, el Poder Constituyente.
b) Legislativa: el Poder Legislativo a través de una ley, si la misma excede lo que dice la norma
puede ser declarada inconstitucional.
c) Jurisdiccional: la SCJ art. 252, el Tribunal de lo Contencioso art. 311, Cualquier tribunal ley
16.011 (en los casos particulares).
Escuelas Nacionales: De Arechaga y Ramírez.
– Método lógico sistemático: (teleológico) lógica dentro del mismo enunciado normativo y
teleológico. Buscar los fines con los cuales se legislador.
Cassinelli: Buscar los trabajos públicos, el debate público mientras se sancionó el texto
constitucional antes del plebiscito.
– Carlos Mra. Ramírez: La Constitución hay que interpretarla desde el punto de vista histórico
y evolutivo. Desde su discusión hasta su interacción con la sociedad. Ambos parámetros son
importantes para la interpretación.
Críticas: La Constitución recoge los cambios de la sociedad y así se debe interpretar. Arechaga
critica que los antecedentes ponen en peligro a la propia constitución. También dice que se da una
confusión de fenómenos jurídicos y políticos, ya que propone ir a la literalidad, a las fuentes y a la
historia de la sanción.
– Método que sostifica el Histórico Evolutivo: para interpretar la norma hay que tener en
cuenta los fines y el dato sociológico, o sea la realidad. Por lo tanto, se deberá adaptar la
interpretación de la Constitución conforme a la realidad del momento. Aquí se sigue sosteniendo la
idea de la Constitución viviente.
Cada generación se merece una Constitución acorde a sus necesidades y problemáticas, es por ello
que se tendrán en cuenta la existencia de algunos ajustes a la hora de aplicarla; a la hora de la
interpretación.
El art. 332: Fue incorporado en 1942, cuya finalidad principal era la de evitar que preceptos
establecidos en la Constitución dejaran de aplicarse, en la realidad, bajo el pretexto de que no se
encontraban reglamentados; las normas jurídicas se crearon para aplicarse, no para ser “letra
muerta. Este establece que la laguna jurídica se produce en la reglamentación, y no en las normas
constitucionales.
El vacío está en las normas complementarias, por lo tanto se deberá integrar la reglamentación.
Ahora,
este artículo sólo alcanza a las normas de carácter programático.
Poder Constituyente: Las Constituciones rígidas se definen por presentar un procedimiento
diferente de elaboración a las leyes. No solo se requiere un procedimiento especial, sino también un
órgano especial, al que conocemos como Poder Constituyente.
Este, es el poder que elabora la Constitución o que la reforma o que la enmienda, lo que significa
actuar “en función constituyente”. En nuestro país, el proceso de reforma está regulado por el
artículo 331 de la Constitución, dejándose bien en claro que el órgano que decide en el plebiscito es
el Cuerpo Electoral, el cual es independiente del Poder Legislativo.
Este último, solo podrá participar en las primeras etapas en el proceso de elaboración de normas
constitucionales. El Cuerpo Electoral está integrando al Poder Constituyente.
El Concepto de Nación (por encima de todo, ella es la propia ley) y Poder Constituyente nace en
la Revolución Francesa con Sieyes.
Sánchez Viamonte:
a) Acto Constituyente: Hechos en los que se manifiesta una voluntad política, cuya eficacia permite
al pueblo organizarse en la sociedad civil o Estado.
b) Poder Constituyente: Dominio del pueblo sobre sí mismo para darse su Constitución.
c) Constitución: organización del Estado estableciendo un orden jurídico para la sociedad.
Correa Freitas:
a) Poder Constituyente: el titular es el pueblo,
b) Función Constituyente: facultad de los pueblos de sancionar la Constitución.
Carl Schmitt: “El poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de
adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política,
determinando así la existencia de la unidad política como un todo.” Cagnoni: “Referirse al Poder
Constituyente, vale tanto como analizar el centro de autoridad competente para emanar la
Constitución, como el ejercicio de la potestad o función constituyente.”
Sieyes:
a) Poder Constituyente: Crea, sanciona o aprueba la Constitución,
b) Poder Constituido: es el poder creado o formulado por el Poder Constituyente, después
concretado el Estado (los tres poderes). La Constitución no es obra del poder constituido, sino del
poder constituyente.
b) Derivado: Es el que queda establecido en la Constitución, es decir el que luego debe intervenir
cuando se trata de reformar la olas subsiguientes Constituciones.
En el caso de Uruguay, el originario sería el que estableció la Constitución de 1830, mientras que el
derivado es el que quedó establecido en ella, como el conjunto de órganos que tienen la facultad de
reformar la Constitución, o sea la facultad de dictar normas constitucionales.
El presidente Baldomir dio un golpe de Estado para hacer caer la Constitución de Terra. Él sostenía
que esas Constituciones debían de caer fuera de la manera que fuese, porque si bien fue plebiscitada
no siguió todo el procedimiento adecuado de reforma Constitucional.
Ubicación del Cuerpo Electoral : En nuestro país, el artículo 82 establece que la Nación
adopta la forma de gobierno democrática republicana. Y que la soberanía será ejercida directamente
por el Cuerpo Electoral. Es el Cuerpo Electoral el órgano que se ubica entre la Nación y los tres
poderes, ejerciendo la soberanía e integrando el Poder Constituyente.
Legitimidad: Se entiende que una Constitución es legítima cuando es conforme a los ideales
políticos, jurídicos y morales de una determinada sociedad, sean los valores de orden jurídico
internacional, del derecho natural o de la filosofía iusnaturalista.
Validez: Se entiende que una Constitución es válida, o conforme a la legalidad, cuando su sanción
y/o aprobación se ha seguido el procedimiento jurídico previsto por la anterior Constitución.
Límites:
a) Formales: procedimientos establecidos en la Constitución vigente, por ello diremos que hay
límites para el ejercicio del poder constituyente derivado. b) Materiales: Cagnoni distingue entre:
1) no puede haber contradicción con las normas que permanecen sin modificación,
2) a la hora de su reforma el límite material está que se deberán de tener en cuenta: los
compromisos internacionales, los Derechos Humanos y a la Constitución como una herramienta
contra poder.
Artículo 331: Este artículo dispone que la Constitución podrá ser reformada total o parcialmente
a través de cinco procedimientos. Lo que se pone en discusión en sí se pueden modificar
cualquiera de sus principios o normas, como por ejemplo modificar la forma republicana de
gobierno, el reconocimiento de derechos humanos, el principio de separación de poderes, etc.
Al clasificar las normas constitucionales encontramos las denominadas “pétreas”, estableciendo que
“no pueden reformarse”, solución “para siempre” o que “jamás”.
– La respuesta es no, porque es a través de las normas pétreas que conocemos que hay principios
que se han convertido en inmutables en el constitucionalismo uruguayo, o están consagrados en el
artículo
72 de la Constitución. Estos principios básicos se convirtieron en “derechos, deberes y garantías
inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma Republicana de gobierno”.
La Constitución no establece de qué fomra se deberá presentar la iniciativa, pero podemos deducir
que refiere a que se haga de forma escrita, al igual que su apoyo, mediante las firmas (todo esto
porque dice: proyecto articulado).
Al hablar de proyecto articulado hace referencia a que la iniciativa no se limite a expresar las
soluciones a los problemas constitucionales, sino que se debe expresar con absoluta claridad cuáles
son las normas de la Constitución que quieren ser modificadas. Este se elevará al Presidente de la
Asamblea General, y éste solicitará a la Corte Electoral que realice el trabajo correspondiente al
chequeo de firmas (que los firmantes sean ciudadanos), para que posteriormente pueda ser sometido
a la decisión popular en la elección más inmediata.
Sanción: Como establece la norma se requieren dos tercios del total de los votos del total de
legisladores.
Plebiscito: Para que el mismo resulte afirmativo, se requiere que se manifiesten por el sí la
mayoría absoluta de los votos emitidos. “votos emitidos” debe entenderse como motos a favor de la
reforma o no. El plebiscito, es fijado por las mismas leyes constitucionales, puede o no coincidir
con la elección nacional, y no posee limitaciones cronológicas.
Vigencia de la Constitución:
Período de tiempo en el cual los hechos y actos de trascendencia jurídica, que ocurren en ese
período, se regulan por una determinada norma jurídica. Es necesario diferenciar estos conceptos:
Vigencia, Perfeccionamiento, Eficacia, Validez y Efectividad.
Perfeccionamiento: Ocurre cuando una norma jurídica cumple con todas las etapas del
procedimiento para su elaboración.
Eficacia: Refiere al cumplimiento, por parte de la norma, de los requisitos externos para que pueda
ser aplicable de forma obligatoria. Ejemplo: Si una Ley cumple con todas las etapas y requisito
internos, pero nunca es promulgada perderá su eficacia, porque su obligatoriedad no puede ser
exigida a los ciudadanos.
Validez: Apunta al cumplimiento por parte de la norma jurídica de los requisitos internos necesarios
para su existencia válida. Ejemplo: La Ley requiere dos tercios de votos del total de legisladores,
pero se sanciona con mayoría simple, se cumple con el procedimiento pero no será válida. Este
concepto se asocia con la constitucionalidad e inconstitucionalidad de la norma, ya que estos
términos dependen justamente de su validez, los requisitos intermedios necesarios están plasmados
en la Constitución. En nuestro sistema jurídico la declaración de inconstitucionalidad no genera en
la invalidación de la norma, sino que solamente se desaplica en el caso concreto.
Efectividad: Apunta a la aplicación efectiva de la norma, al vínculo que posee la misma con la
realidad. Se desarrolla una debida tensión de la norma con la realidad.
Cuando hablamos de derogación hablamos de Vigencia, cuando hablamos de constitucionalidad
hablamos de validez.
a) Aplicación retroactiva de la ley penal más benigna: estamos frente a una retroactividad
tácita, y lo encontramos en los artículos 26 y 52 de la Constitución.
Se insertó en 1830, estableciendo que toda normativa, establecida con anterioridad, que no se
opusiera a la reciente Constitución, cobrarán fuerza y obligatoriedad de Ley.
Tercera Hipótesis: Cuando una ley es dictada bajo la vigencia de la Constitución anterior y se ajusta
a la misma, pero se opone a la nueva Constitución. Resultado: Derogación tácita de la ley por
atentar contra lo dispuesto en la nueva Constitución. Aquí aplicamos el principio de jerarquía, y
podrá ser declarado por cualquier juez cuando se invoque la ley. A diferencia de la declaración de
inconstitucionalidad, se tendrán efectos generales y permanentes: deja de existir la ley en el orden
jurídico.
Cuarta Hipótesis: Cuando se dicta una ley bajo la vigencia de la Constitución anterior oponiéndose
a la misma y también a la Constitución que está en vigencia. Resultado: Respecto a los hechos
ocurridos durante la vigencia de la Constitución anterior, siempre y cuando se plantee que fueron
lesionados ciertos derechos, se declarará inconstitucional la ley. Cuando sea aprobada la nueva
Constitución se derogará tácitamente.
Risso: Existe una convicción psicológica por parte de los jueces de que el orden jurídico se aplica a
partir de las leyes, sin tenerse en cuenta a la Constitución, y eso es un grave error.
Se debe partir siempre de la Constitución por el hecho de ser la norma suprema del orden jurídico,
siendo ella la que nutre a todo el sistema: interpretación, aplicación y condicionamiento material
Guastini: lo último planteado hace referencia a la constitucionalización del orden jurídico (Neo
constitucionalismo).
La Constitución no es algo que se pueda dejar en el plano de las ideas, ya que tiene una importancia
ontológica. Y además se deberá aplicar a la realidad, para así nutrir todo el orden jurídico.
¿Qué sucede con la efectividad en los diferentes tipos de norma? Diremos que se soluciona de
forma diferente su operatividad.
Normas preceptivas: Es aquella que propone un determinado tema y lo regula, por lo menos
básicamente; partiendo desde el supuesto “A” tendremos una consecuencia “B”. Este tipo de norma
es susceptible de aplicación inmediata Y para ello trabajaremos el artículo 332 de la Constitución.
Estas normas confieren derechos o facultades y deberes a las autoridades que integran los órganos
de gobierno.
Normas programáticas: Son aquellas que reconocen programáticamente determinado derecho, y las
podemos clasificar en dos tipos: imperativa, facultativa.
– Imperativa: Le impone al legislador el deber de legislar sobre ese derecho que se reconoce.
Artículo 49 de la Constitución, no es aplicable directamente, sin embargo no significa que carezca
de operatividad. Podemos fundamentar cuatro técnicas para hacer operativas este tipo de normas:
a) La norma Constitucional cumple con su función de insumo interpretativo de las normas legales.
La Constitución tiene la voluntad de regular ese derecho, por lo tanto se recogerá la pretensión de
reconocer ese derecho, ya que la norma suprema del orden jurídico le adjudica importancia.
c) Efecto derogatorio.
d) Podemos intimar a la autoridad estatal, a los legisladores, para que regulen ese derecho ya que lo
exige la propia Constitución.
– Facultativa: Son normas en las cuales el constituyente no le impone un deber al legislador, sino
que le confiere una facultad. Por lo tanto, las personas no pueden exigir al Poder Legislativo la
realización de las normas reglamentarias.
a) Robert Alexy y Ronald Dworkin: distinguen entre reglas (normas preceptivas) y principios
del derecho. Desarrollan que establecen un hecho genérico que abarca mucho, ejemplo cuando se
habla de igualdad. Los principios carecen de una consecuencia jurídica pero le dan sentido al
ordenamiento jurídico.
b) Guastini,Campos, Cajarville: Los principios no pueden ser concebidos como reglas o como
ayuda para interpretar, sino que deben hacerlos operativos. Debajo de un principio siempre
podemos concretar una regla de derecho, también podemos concretar “de hecho” y sus
consecuencias a causa de la violación de ese principio.
Normas Declarativas: De todas son las menos operativas, se declara un ideal existente en el
momento en que se aprueba la Constitución (obra de autorepresentación cultural). Artículo 6 inciso
2 (1967), establece una vocación latinoamericanista por parte del Estado uruguayo, no es un deber,
sino que es un ideal “...procurará...”
Control de Constitucionalidad de las Leyes:
Este mecanismo es necesario para la defensa de la Constitución frente a los actos jurídicos que se
dicten dentro de un Estado.
Art. 256 de la Constitución, las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales de forma o de
contenido. Alude a la forma cuando la ley no fue elaborada siguiendo los procedimientos de
creación establecidos en la Constitución, y es de contenido cuando sus disposiciones se contraponen
a lo establecido en la norma suprema del ordenamiento interno.
El segundo caso, tuvo lugar en Estados Unidos en 1803. Este segundo caso dejó los siguientes
aspectos:
a) No es lo mismo hablar de Poder Constituyente que de Poder Legislativo. Son poderes que
emanan normas de diferente jerarquía.
b- Diferentes sistemas que existen para el control de constitucionalidad: Korzeniak cree posible
afirmar que no hay dos países en el mundo actual, que solucionen exactamente de igual manera el
conflicto de la ley que colide con la Constitución.
Es por ello, que la doctrina, para superar esta dificultad, ha consistido en agrupar a los sistemas de
control constitucional en función de los modelos de algunos países, los cuales han liderado o creado
un tipo de solución específica.
Por lo tanto la peripecias de lógica para lograr una clasificación aceptable de los sistemas de control
constitucional, no responden a desprolijidad de la doctrina, sino que es el resultado de la
multiplicidad de problemas que el tema plantea, y de la variedad de soluciones que cada uno de
ellos puede admitir.
El Derecho comparado muestra que la segunda solución se ha impuesto en la mayoría de los países,
a excepción del modelo francés.
Estamos ante un Sistema a Priori cuando el control de constitucionalidad no opera sobre un acto
legislativo vigente, sino que actúa el mecanismo sobre los proyectos de ley. Este es el sistema
desarrollado en Francia (1958), y es ejercido por el Consejo Constitucional.
El Sistema a Posteriori se aplica cuando la ley ya está vigente, o sea tiene vida dentro del
ordenamiento jurídico. En la mayoría de los países se aplica este sistema.
2) Según el órgano que puede ejercer el control: Órgano político como es el caso del consejo
constitucional francés, el cual confía el control constitucional de las leyes a un Consejo
Constitucional, integrado por los ex Presidentes de la República más nueve miembros escogidos por
terna por cada uno de los tres Poderes.
También puede ser llevado a cabo por un Órgano Judicial y aquí podremos hacer dos distinciones
entre los Sistemas Concentrados y los Sistemas Difusos. En los de carácter concentrado el ejercicio
de este mecanismo recae de forma exclusiva y excluyente en el órgano máximo del Poder Judicial
(art. 257).
Mientras que en el otro sistema la potestad la posee cualquier juez. Este es el Sistema empleado por
Estados Unidos.
Por último, tenemos a los Órganos Especializados, éstos son creados especialmente para el control
de las leyes, teniendo función jurisdiccional (dictan sentencia) pero aún así no integran el Poder
Judicial. Este órgano, ideado por Kelsen existe en sistemas como el Austríaco, donde recibe el
nombre de “Corte Constitucional”. Éste órgano posee entonces la competencia de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes con efectos erga omnes.
Para pedir el control de constitucionalidad no se exige tener una calidad específica, o sea, no es
necesario que la persona que solicita la revisión tenga un derecho lesionado, sino que se pone el
foco en la sanidad del Sistema Jurídico. También contamos con la presencia de los Sistemas en los
cuales se exige un requisito específico que legitime el planteo de constitucionalidad de la ley: el fin
es evitar que las personas sean lesionadas, y no tanto la sanidad del sistema jurídico.
La persona que presenta los fundamentos de una presunta inconstitucionalidad debe ser sujeto de un
interés o derecho violado por la ley. Por último, contamos con la Vía de Oficio, en este caso los
jueces pueden plantear la inconstitucionalidad ante el órgano máximo del poder Judicial. Esta
opción sólo existe en los sistemas concentrados.
5) Efectos: Caso Concreto, tenemos sistemas en los cuales se plantea que la sentencia que
resuelve la inconstitucionalidad de la ley tenga efectos únicamente en el caso concreto, o sea que
solamente se desaplique en ese caso.
Este efecto es típico de los sistemas difusos. Solo aprovechan al caso y a la persona que promovió
la inconstitucionalidad. También están los sistemas con efectos generales implicando que cuando se
declare la inconstitucionalidad de una ley la misma sea derogada, sea desaplicada en el
ordenamiento jurídico.
En los sistemas concentrados, como el Austríaco, suele darse la derogación de las leyes
inconstitucionales. En este caso no necesariamente tiene que existir un litigio, sino que se produce
al margen de un conflicto dicha revisión de la ley. A estos órganos (Corte Constitucional en el caso
de
Austria) son considerados, por cierta parte de la doctrina, como el “legislador negativo”, ya que no
puede crear leyes pero si tiene la facultad de crear actos jurídicos derogadores de leyes.
Régimen Uruguayo: Este mecanismo de defensa fue plasmado, por primera vez en la Constitución,
con la reforma de 1934. Con esto nos podemos plantear lo siguiente:
¿Éramos antes de 1934 un Estado de Derecho? Respecto al momento en que se declara: Art. 256
Constitución; es un control a posteriori. El objeto de control de constitucionalidad son las leyes en
sí, y los decretos de los gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción.
Digamos que la junta departamental es el poder legislativo del gobierno departamental. También
son objetos de control los decretos leyes que fueron dictados, con característica de ley, en los
gobiernos de facto que fueron convalidados, posteriormente en la etapa democrática, por la ley
15.787.
La declaración de inconstitucionalidad no tiene porqué referirse a toda una ley, sólo afectará al
artículo, párrafo o parte que vaya en oposición a lo dispuesto en la Constitución.
La Acción de Amparo es un acción con fuente constitucional (art. 72 y ley 16.011). A través de ella
un individuo puede presentar una demanda para que se ampare si situación en el caso de lesión o,
amenaza de lesión, de un derecho plasmado en la Constitución o en tratados internacionales.
La omisión de hacer un hecho o acto administrativo, pueden dar lugar a una lesión, tanto por parte
del Estado como de un privado. Si bien el sistema de constitucionalidad es específico, existen otras
vías para controlar la constitucionalidad de ciertos actos jurídicos que no son leyes. Este control se
hace gracias a la ley de amparo (cabe destacar que las leyes no son objeto de acción de amparo).
Los Legitimados son aquellas personas que cuentan con derechos lesionados y pueden solicitar la
revisión de la ley, por ello en nuestro sistema cuando la ley es considerada inconstitucional
sólamente se desaplica para el caso concreto.
El art. 258 de la Constitución hace referencia a los intereses directos, personales y legítimos. El
interés es una situación jurídica que tiene una tutela inferior a los derechos. Al nombrar que deben
ser lesionados los intereses directos se alude a que los mismos deberán tener el carácter y existencia
actual, no puede ser algo eventual o futuro.
Por otro lado, al decir personal se refiere a un interés que atañe y refiera a la persona.
Y por último, legítimo porque el mismo es susceptible de ser protegido por el orden jurídico. Del
otro lado existe, por parte del Estado, una potestad de satisfacer el interés o no, de acuerdo a
cuestiones lícitas. El centro del Derecho es un interés. Comprendiendo el concepto de interés, y por
un criterio de interpretación lógico-sistemático, el derecho subjetivo, que tiene una tutela de mayor
grado, también está comprendido por este artículo de la Constitución.
La tercer persona que puede plantear la declaración de inconstitucionalidad de la ley son los jueces
o los tribunales del Poder Judicial, así como también el TCA. Éstos, no tienen la potestad
constitucional de declarar la inconstitucionalidad de los actos jurídicos, sino que deberán elevarlo
de oficio a la Suprema Corte de Justicia (art. 258).
→ Vía de Excepción: Quien se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo por
una ley, podrá plantear su inconstitucionalidad por este camino “en cualquier procedimiento
judicial”. No se hace directamente ante la Suprema Corte, sino ante el Juzgado o Tribunal, en el
cual se desarrolla el procedimiento judicial. A ese juez o tribunal le corresponde suspender el
procedimiento de que se trate y elevarlo a la Suprema Corte. Una vez que el órgano máximo del
poder judicial resuelve la cuestión, devuelve el asunto con ese fallo al Juez o Tribunal que deberá
juzgar según la resolución de la Suprema Corte.
→ Vía de Oficio: El propio Juez advierte que alguna ley que se podría aplicar en el caso, según su
opinión, es contraria a la Constitución. Podrá solicitar de oficio si que ningún interesado se lo haya
planteado, a la Suprema Corte, ya que el mismo juez o tribunal no puede hacerlo, es una
competencia originaria y exclusiva del máximo órgano judicial, como antes explicamos.
→ ¿Qué significa Caso Concreto? el efecto que se da en nuestro sistema es de la inaplicabilidad de
la norma al caso concreto, pero debemos saber que esta terminología posee tres dimensiones.
Tenemos una dimensión material (sustancia del problema), espacial (dónde ocurre), y temporal (el
período en el cual ocurre) ←
Para plantear la inconstitucionalidad hay que plantear correctamente las tres dimensiones.
Efecto concreto supone que la ley aunque se la haya declarado inconstitucional sigue vigente y que,
por lo tanto, se seguirá aplicando a todo aquel que no hubiese obtenido a su favor una sentencia que
declare dicha inconstitucionalidad.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de una ley, deberá ser comunicado al Poder Legislativo
con el fin de hacerlo saludable y que examine el mérito de eventualmente derogar esa ley.
– Suprema Corte de Justicia: Como es una sentencia de condena, tiene las características
propias de un acto constitutivo. Los efectos, o sea la desaplicación, se producen desde la
presentación de la demanda de constitucionalidad o el escrito de excepción.
Control de Convencionalidad de los actos jurídicos de un orden jurídico interno: Este control nace
en Francia por el consejo de control de convencionalidad.
Los artículos 1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica, sientan "deberes" específicos para los
Estados a ella adheridos.
El artículo 2 dispone que los Estados deberán adoptar disposiciones legislativas o de otro carácter,
necesarias para efectivizar aquella garantía.
Hay dos formas de control convencional: Aquí contaremos con dos Sistemas,
uno internacional y otro interno.
Sistema Internacional: Es el primero que se desarrolló. El control de convencionalidad significa
controlar que los actos jurídicos de los Estados pueden ser controlados en cuanto a su regularidad
jurídica respecto a las convenciones de Derechos Humanos.
Este control lo organiza organismos supranacionales con función, en principio, jurisdiccional. Estos
órganos reciben planteamientos, por parte de particulares, sobre derechos lesionados por parte del
Estado.
En el mundo existen varios órganos que cumplen esta función: Tribunal de Justicia Europeo, Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En el último caso, el órgano se encarga de controlar que los
actos hechos por los Estados que firmaron el Pacto de San José de Costa Rica, se ajusten a lo que
plantea ese pacto.
Caso Olmedo Bustos vs. Chile 2001 Cuando surge un conflicto entre dos normas Constitucionales
tiene que ser resuelto por algo que esté por encima: Convención Interamericana de DDHH. Este
pacto, claramente, solo funcionará en los Estados de Derecho y democráticos.
1) Los Estados deben cumplir las obligaciones interna que asumen, y hacerlo de buena fe, y así
se desarrolla todo el Derecho Internacional. Pacta Sunt Servanda es la obligación y deber de los
Estados de cumplir las obligaciones que asume soberanamente en el plano internacional y debe
cumplirla de buena fe.
3) “Efecto útil” de los tratados. Cuando el Estado suscribe un tratado, tiene que ser consciente
que deberá crear normas en el ordenamiento interno para hacer aplicable el tratado dentro del
Estado.
Esto no genera problemas en los países con sistemas difusos de control de constitucionalidad.
Genera problemas en los Sistemas Concentrados, si la Constitucionalidad es controlada por la
Suprema Corte de Justicia, no es lógico que todos puedan aplicar la inconvencionalidad.
Soluciones: La Corte señaló que los jueces pueden controlar la Convencionalidad en el marco de
sus competencias y de acuerdo a los procesos que cada país adopta.
2) Correa Freitas se basa en el art. 239 inc. 1 de la Constitución para establecer que la
competencia, para declarar la inconvencionalidad, es competencia de la Suprema Corte de Justicia.
Esto no se da por el control “exclusivo” de la constitucionalidad, sino porque la misma Constitución
le asume esa competencia.
Caso: Gelman vs. Uruguay 2011 La denuncia fue hecha a raíz de la Ley 15.489 de impunidad. El
Estado abdicaba de la potestad de juzgar a las personas que cometieron crímenes en el gobierno de
facto, sino también los órganos y funcionarios del Estado.
¿A partir de qué normas puede hacerse el control de convencionalidad? Es importante advertir que
la corte interamericana destaca que el material controlante no consiste exclusivamente en las
normas del Pacto, sino también en la interpretación Dada a esas reglas por la Corte. En otras
palabras, el material normativo controlante está conformado por las cláusulas del Pacto más la
exégesis que de ellas ha hecho la Corte.
Art. 67 del Pacto de San José de Costa Rica: La corte es el intérprete definitivo.
Una ley inconstitucional pero convencional: Significa, tácitamente, que hay un artículo en la
Constitución que es inconvencional, por lo tanto se aplicará la ley.
A partir del caso Radilla Pacheco vs. México se da un paso más respecto al control de
convencionalidad. Se da la fusión del orden interno con los Derechos Humanos internacionales,
creando un único Sistema Jurídico.
La Corte establece que la interpretación del orden jurídico interno, por parte de los jueces, no sólo a
partir de la Constitución, sino de la convención; hay un orden jurídico único.
UNIDAD 3: ESTADO
Sentido antropológico de Estado: Hablando en términos filosóficos, siempre se presentan
dificultades para elaborar un concepto científicamente un concepto cualquiera, del que solo se tiene
una idea corriente o vulgar.
Las formas del Estado y las diversas modalidades de algunos de sus componentes responden
siempre a determinadas concepciones políticas.
Tanto el Estado como el derecho son creaciones humanas. Por lo tanto, podemos decir que el
Estado no es más que una forma de cómo las sociedades deciden organizarse a sí mismas.
Por ejemplo, cuando el Estado impone un tributo suele darse la falacia que existe en la ajenidad del
Estado. Cuando el éste elabora un nuevo impuesto la sociedad no se siente parte, es más, se siente
ajena a esa decisión.
Pero en definitiva cuando el Estado impone un tributo está actuando en tanto sociedad organizada,
por lo tanto no existe tal ajenidad.
El fin del Estado son las propias personas que se organizan en sociedad, por ello es que, por
ejemplo, la Constitución consagra, declara y protege sus derechos. Podemos decir que el Estado
como tal no posee una única finalidad, ya que la Constitución no solamente consagra derechos, sino
que plasma otro elemento esencial.
El poder en sí mismo es una noción limitada, y el fin del Estado, y del derecho, es constituirse como
factores que limitan el poder.
Ejemplo: para ocupar cargos en el gobierno se necesitan ciertos requisitos, y se establece de qué
manera debe darse el ejercicio de la función. Y esto último, también está planteado en la
Constitución.
Orígen del término: Deriva del latín status y fue usado, por primera vez, en el siglo XVI con
Maquiavelo. El objetivo de utilizar la palabra status fue definir una forma de organización de poder
que se daba en Italia, la cual era diferente a las existentes.
Esta noción permea al resto de Europa, y es en Alemania en el s. XIX que tenemos por primera vez,
una definición similar a como lo conocemos hoy, particularmente la noción de Estado de Derecho.
Los vocablos utilizados desde la antigüedad para aludir a las organizaciones políticas de las
comunidades, fueron muy variados y presentaban frente al vocablo Estado varios inconvenientes.
3) Se utilizaron vocablos como reino, principado, monarquía, república, etc. cuya “desventaja”
es frente al sustantivo Estado consiste en que designan a una determinada forma de estar dirigida la
comunidad política, y no a cualquier modalidad de dirección de ésta. Ejemplo: decir Reino o
monarquía permite aludir al Estado de los británicos pero no al de los franceses, que se organizaron
como república.
No es que se ate a un aspecto, elemento o forma de gobierno, sino que se pueden incluir dentro de
sí, todos los elementos que pueden entenderse que integran el Estado.
Esta neutralidad permite que se desarrolle la adjetivación del Estado democrático, de Derecho,
autoritario, legal de derecho, totalitario, ya que presenta la comodidad intelectual de ser utilizable
para cualquier tipo histórico de organización política de una comunidad. Es un vocablo que no se
afilia conceptualmente a ninguna forma de gobierno o de régimen; es Estado tanto una monarquía
como una república.
– Cabe destacar, y a la vista en el último enunciado está, que el concepto de Estado no es sinónimo
de la noción de Estado de Derecho –
1- Limitado: Noción de Estado central, como persona pública estatal mayor, esto comprende a
los tres poderes más los sistemas de órganos de control (TC, TCA, CE).
2- Amplio: Incluye al Estado Central, en su sentido limitado adicionándose las personas
públicas estatales menores. También destacamos que hay dos formas de descentralizar al Estado,
tenemos un sentido funcional: entes autónomos más los servicios descentralizados, y por otro lado
el sentido territorial: gobiernos departamentales.
Derecho real: Recae sobre las cosas, derecho de propiedad y desmembramiento del dominio. El
Estado no puede vender su territorio. Población: Elemento esencial, no existe Estado sin la
población, ya que es ésta la que le da nacimiento al mismo, si se lo entiende como la sociedad
organizada.
Diferencia entre Nación y Población. La primera hace referencia a la gente que tiene en común
elementos socio-culturales, pero pueden estar distribuidas por el mundo.
Jellinek: La Nación es un órgano del Estado que expresa su voluntad a través del cuerpo electoral.
Esto es recogido por el artículo 4 y 82 de nuestra Constitución. Hay autores que establecen que la
población no es esencial, sino que es el objeto en donde se aplica el poder estatal.
Poder: Imponer penas y castigos, tributos, dirigir la economía, etc. El monopolio que tiene para sí el
Estado, por el cual puede ejercer una determinada potestad, y recurrir a la coacción (elemento
esencial) física para asegurar el cumplimiento de lo que mandaba esa potestad.
Soberanía: La soberanía puede ser considerada un cuarto elemento del Estado. Depende desde qué
punto de vista veamos a la soberanía: externo o interno.
Interno: Art. 4 de la Constitución y 82. De forma directa: el Cuerpo Electoral, de forma indirecta los
tres poderes, sobre todo el Ejecutivo y Legislativo. “Radica en la nación” Elemento esencial de la
nación para darse el orden y la organización que desee.
Teorías sobre la naturaleza del Estado: Las mismas son un aso hacia la
averiguación de la esencia de ese objeto, recordando que el Estado es un
fenómeno complejo.
Algunos autores intentan demostrar que la esencia íntima o pultima del Estado es exclusivamente
sociológica,jurídica, biológica, económica, política o psicológica. Sobre esta base, es frecuente que
se intente clasificar las diversas teorías sobre la naturaleza del Estado, atendiendo al punto de vista
pretenden colocarse los distintos autores explicar la esencia estatal.
Siempre pertenece a un grupo social. Históricamente se han dado estas modalidades de grupos
sociales más o menos típicos: la horda, la familia, la ciudad y la nación. En cualquiera de esas
formaciones sociales puede producirse una diferenciación entre los que mandan y los que obedecen.
Si el Estado es el hecho de la diferenciación entre los gobernantes y los gobernados, cualquiera de
edad formas sociales podría ser “escenario” del Estado.
El hombre siempre vivió en sociedad por dos razones: existen necesidades comunes a todos los
individuos, lo que da orígen a la “solidaridad mecánica”, y por otra parte existen necesidades
diferentes, propias de algunos individuos, y aptitudes distintas; todo lo cual provoca la “solidaridad
orgánica”.
Tanto las necesidades comunes como las aptitudes diferentes entre los individuos, determinan que
viven agrupados, en sociedad, para la mejor satisfacción de aquellas. Y a su vez, el principio que
deberá regir a las sociedades o agrupaciones es el de la “solidaridad social”, siendo este principio
para el autor el básico de cualquier organización humana. “La regla de derecho” podría decirse que
es la traducción jurídica de la solidaridad social.
Esta regla de derecho, es un principio básico en cualquier sociedad; no es una norma promulgada
como tal, ni e encuentra escrita, sino que es una emanación del principio de la solidaridad social y a
ella deberán ajustarse las normas de derecho positivo que se aprueben oficialmente.
La regla de derecho obliga por igual a gobernantes y gobernados, y obliga a los primeros a no
aprobar leyes cuyo contenido violente dicha regla.
– Teoría del Estado como fenómeno jurídico: Kelsen plantea una cuestión metodológica: el
Derecho es algo producido por los hombres, por lo tanto el Estado también lo es. Se dice, que
Kelsen dice, que el Estado y el Derecho son fenómenos exclusivamente jurídicos, sin embargo no
dice eso. Establece que para estudiar el Derecho y el Estado desde un punto de vista jurídico, hay
que hacer una depuración metodológica.
El Estado como producto de los hombres tiene componentes sociológicos, políticos, etc. (Ejemplo:
se puede estudiar el Estado desde la política). Pero para estudiar al Estado, jurídicamente, es
necesario desbrozar (quitar) los elementos políticos, sociológicos, económicos, etc. y así quedarnos
con un solo elemento: el Estado como Derecho (punto de vista jurídico).
Jellinek planteó que el Estado poseía una doble naturaleza: social y jurídica. Sin embargo Kelsen
sostiene que dicha dualidad no es exacta, y es por ello que postula que el Estado es un fenómeno de
naturaleza exclusivamente jurídica. Es por ello que concluye que Estado y Derecho, si bien se
consideran como fenómenos distintos, son una sola realidad.
Kelsen plantea que, jurídicamente, el Estado es Derecho, o sea un sistema jurídico (se ven dos cosas
diferente en una sola cosa). “de imputación” analiza la estructura de la norma jurídica, la cual es la
expresión por excelencia de Derecho.
Considera que una norma jurídica se compone de dos partes esenciales: el hecho condicionante y la
consecuencia coactiva. La fórmula sintética para expresar la estructura de una norma jurídica es:
dado A entonces B.
La imputación es la relación o enlace entre el hecho condicionante y la consecuencia coactiva.
El concepto de imputación de Kelsen es una categoría racional (existen en el intelecto) a priori, que
él constituye para explicar lo que ocurre con las normas jurídicas.
Centro de imputación: El Estado como tal, crea todas las normas jurídicas, y también es el sujeto de
derecho al cual se le aplican todas las normas jurídicas. Noción asociada al concepto de Estado de
Derecho.
1) Graduado: El orden jurídico estatal está compuesto por una gran variedad de normas
jurídicas que deben guardar, entre ellas, una especie armonía; por eso no se trata de un simple
conjunto de normas, sino de un sistema. Para desarrollar mejor esto, Kelsen lo llevó al plano
geométrico, representando el sistema en una pirámide. Las normas de carácter superior tienen un
mayor grado de generalidad. A medida que se desciende de la pirámide jurídica, los tipos
normativos se van haciendo menos generales, hasta hacerse cada vez más concretos. La graduación
atiende a los diversos grados de generalidad de los distintos tipos normativos.
2) Jerarquizado: Cada tipo de norma jurídica extrae su validez del tipo normativo que está en el
grado inmediatamente superior; es en ese sentido que alude a un sistema jerarquizado de normas.
La ley extrae su validez de la Constitución, y ésta de la Constitución anterior del Estado. Cuando
decimos que una norma extrae la validez de otra, Kelsen sostiene que es un acto de ejecución de
una norma superior, y al mismo tiempo, un acto de creación de Derecho.
Cómo las normas extraen validez: la misma se extrae de normas anteriores y superiores. Una norma
inferior extrae su validez de la norma superior: primero debe ser dictada por el órgano previsto por
la norma superior y segundo: por el procedimiento que ésta última establece, ejemplo: dictado de
una ley.
La validez de la Constitución vigente, deberá respetar lo que dice la Constitución anteriormente
inmediata.
Ahora Kelsen trata de fundamentar la validez de la primer Constitución del Estado, ya que esta no
está precedida por otra que le pueda otorgar validez.
Este autor recurrirá a un supuesto lógico como recurso que considera racional para explicar el
problema planteado: la “norma hipotética fundamental”. El contenido de este supuesto lógico sería
muy simple de exponer: “es válida la primer Constitución”. Esta norma fundamental no es una regla
escrita, sino un supuesto lógico, que permite explicar la validez de la primer Constitución, y por
consecuencia, la validez de todo el orden jurídico estatal, y por ello es fundamental.
Poner por encima de la primer Constitución una norma hipotética fundamental es una necesidad,
también sufrida por los iusnaturalistas que idearon el “contrato social”., aunque a Kelsen le parece
primitivo
3) b. Relativamente soberano: El carácter relativo de la soberanía del orden jurídico estatal plantea
la cuestión de las relaciones entre los Estados y la comunidad mundial internacional, es decir entre
los órdenes jurídicos internos y externos.
El Estado es soberano en un sentido relativo, no absoluto según Kelsen, inclinándose por la tesis
monista. Es partidario de que el Derecho es como un complejo y universal sistema que armoniza a
lo internacional con lo interno; se forma un único sistema jurídico. Las normas de mayor jerarquía
internacional emana del latinasgo consuetudo servanda. Primero la costumbre (mayor jerarquía) es
fuente de Derecho obliga a los Estado. Segundo Pacto Su servanda: Los Estados están obligados a
cumplir, de buena fe, las obligaciones que emanan de los tratados internacionales
En otras palabras, se trata de explicar cómo las consecuencias jurídicas de la actuación de dichas
voluntades recaerán sobre la colectividad personificada y no sobre los seres humanos a que
pertenecen.
Primer corriente: La existencia de un mandato explicaría por qué los actos realizados por ciertos
seres humanos valen como si emanaran directamente de la persona jurídica. Ahora, el error de esta
concepción es evidente, porque cómo actúa la persona jurídica para otorgar el mandato.
Segunda corriente: En lugar de mandato se acude al concepto de representación. Los seres humanos
cuyos actos se imputan a las personas jurídicas son representantes. Sin embargo esta postura tiene
defectos, siendo uno de éstos que es inaplicable al Estado, pues no concibe quien puede dar a éste
tal o cual representante.
Tercera corriente: Finalmente, la doctrina predominante, se inclina por la llamada: Teoría del
Órgano.
Las personas jurídicas expresan su voluntad por intermedio de los órganos. éstos integran la entidad
colectiva, si careciera de esto no podría actuar ni concebirse como tal. Claramente no hablamos de
mandato ni de representantes.
¿Qué son los órganos? → El derecho objetivo los reconoce como expresión de voluntad del
grupo organizado y personificado, las manifestaciones que realizan esas voluntades humanas,
moviéndose según las formas establecidas y en cuanto ejercen atribuciones comprendidas en los
fines propios del grupos.
Ese complejo de voluntades, formas y atribuciones, reconocido como unidad por el derecho,
constituye el instrumento de actuación de las colectividades personificadas, es decir, sus órganos.
Elementos del órgano:
De lo expuesto con anterioridad se deduce que todo órgano está integrado por tres elementos
esenciales: competencia, forma y voluntad humana.
Competencia: Toda persona jurídica tiene determinadas atribuciones y potestades, para ejercer las
cuales precisamente fue creada.
Al estructurarse su organización interna, dichas atribuciones y potestades son distribuidas entre los
distintos órganos. Ese conjunto de atribuciones y potestades asignadas a cada órgano, constituye su
respectiva competencia. En otras palabras es la aptitud de obrar (ella determina los límites dentro de
los cuales han de moverse unas y otros), relacionada, sin excepciones, con los cometidos del
Estado.
b. Material: Refiere a los cometidos. Se trata de los “temas o asuntos” de los cuales el órgano
tiene la aptitud jurídica para actuar (el cometido del Ministerio del interior es la policía).
c. Poderes Jurídicos: Son el conjunto de medios o actos jurídicos que puede utilizar un órgano
para obrar en su materia. Para actuar en la materia que les compete y dentro de los límites
territoriales fijados, las personas públicas y por lo tanto también sus órganos, disponen de
potestades variadas.
Dichas potestades, corresponden a las llamadas funciones jurídicas estatales, pueden ser poderes de
legislación, de administración o jurisdiccionales, y aún potestad constituyente.
Hay poderes jurídicos previstos expresamente en las normas, pero también están los implícitos:
Cuando una ley asigna un cometido, pero no los poderes jurídicos.
Necesariamente la competencia de un órgano tiene que estar, definido por una norma jurídica,
porque el Estado actúa de acuerdo al principio de legalidad o especialidad (sus órganos sólo pueden
hacer aquellos que le es permitido hacer por el orden jurídico), el cual es diferente al que ejercen los
sujetos en el derecho privado.
En el último caso actúan por el principio inverso: principio de autonomía de la voluntad, art. 10 de
la Constitución. Art. 191 Const. Recoge este principio; se aplica a todos los órganos. Este principio
explica cómo se organiza el Estado.
– Forma: Los órganos pueden ser estructurados de distinta manera, respondiendo a razones y
circunstancias diversas: naturaleza de la función que ejercen, principios de orden político, etc.. Esto
determina el modo en el cual el órgano va a conformar su voluntad.
a) – Órganos unipersonales: Se integran por una sola voluntad humana. Ej: Presidencia de la
República, etc.
– Órganos pluripersonales: Más de una persona. Se requiere la expresión de la voluntad de quienes
integran ese órgano pluripersonal, actúan corporativamente. La actuación de los órganos
pluripersonales no ofrece dificultad técnica alguna, porque la voluntad del titular, documentada en
la forma de estilo, vale como expresión de voluntad del órgano. Pero en los órganos pluripersonales
las voluntades individuales de sus componentes actúan de distinto modo. Para que el órgano se
pronuncie es preciso seguir determinado procedimiento, a través del cual se forma la voluntad
propia del cuerpo.
b) Simples: Aquellos órganos integrados por un solo órgano (uni o pluripersonal). Para la expresión
de su voluntad basta que se expresen la mayoría de sus integrantes. Complejo: Aquellos órganos
integrados por un conjunto de órganos. Para la expresión de la voluntad requiere la expresión de la
voluntad de dos órganos o más. Caso 1: Arts. 149, 160 y 168 Cons.
Caso 2: Art. 147. Asamble General ¿es un órgano complejo? Se discute, ya que en dicho órgano
se necesita una única mayoría, no se expresa la voluntad de la cámara de senadores y de
representantes por separado, sino que la Asamblea General forma un único órgano
pluripersonal.
Lo que sucede es que su voluntad desempeña un doble papel: como expresión de querer de sí
mismo, en cuanto ser humano y por lo tanto persona, y como expresión del querer de la persona
jurídica cuyo órgano integra.
a) Las relaciones entre la persona llamada a actuar como titular del órgano y la persona jurídica
a la cual le pertenece el órgano. Al ser humano se le computan ciertos derechos y obligaciones, y si
el órgano pertenece a una unidad estatal convierte a la persona física en un funcionario público.
b) Relaciones entre el órgano y los demás órganos de la persona jurídica, de la cual uno y otros
son expresión de la voluntad.
c) Relaciones entre la persona jurídica a la que pertenece el órgano y las demás personas físicas
o jurídicas, privadas o públicas. Art. 24 y 25 de la Constitución prevé la responsabilidad civil
cumpliendo funciones estatales.
En los órganos complejos es necesaria la expresión de los órganos que lo conforman para expresar
la voluntad del órgano complejo.
En los sistemas orgánicos, coexisten diferentes tipos de órganos, la totalidad de los órganos que la
integran, nunca manifiestan conjuntamente su voluntad para expresar la voluntad del sistema
orgánico.
La voluntad de cada órgano, se imputa jurídicamente al sistema orgánico, y después al Estado. Ej:
Aprobación de una ley, sólo intervienen los Senadores y Representantes, nunca la comisión
permanente ni la Asamblea General. Los sistemas orgánicos implican que los órganos que lo
integran tienen a estar relacionados en un vínculo de jerarquía entre sí. Poder Legislativo es
encabezado por la Asamblea General.
Hablando en términos clásicos (emanados del siglo XIX y XX), se entiende por fines del Estado al
conjunto de actividades que realiza, distinguiéndose por un lado los fines primarios y los fines
secundarios.
→ Fines primarios: Son aquellos que hacen a la esencia del Estado; la defensa de la soberanía
frente a posibles agresiones, relaciones exteriores, mantenimiento del orden interno y la solución de
conflicto entre los particulares. El modelo de Estado dedicado exclusivamente a estos fines
primarios fue conocido como el “Estado juez y gendarme”.
El concepto de fines del Estado, se ha ido orientando en otra dirección conceptual, estudiando más
bien sí cabe hablar de fines del Estado cuando éste es, en sí mismo, un instrumento o un medio al
servicio de la población.
En otras palabras la pregunta sería: ¿el Estado puede tener fines propios, distinto de los fines de los
habitantes que lo componen? Suele afirmarse que en torno de los fines del Estado harían dos
respuestas o doctrinas; la personalista que considera que es Estado es un medio y por lo tanto no
puede tener “fines” distintos a los fines de sus habitantes.
La otra respuesta sería la transpersonalista, la cual sostiene que el Estado es un fin en sí mismo, o
dicho de otra forma, tiene fines que trascienden a los fines de los individuos que lo habitan o
componen. Esta postura es típica aplicación en las políticas totalitarias más exageradas, las cuales
han llevado a la “glorificación del Estado.”
El Estado es un fenómeno histórico que los grupos de personas crean o aceptan como un
instrumento que permita a los seres humanos vivir mejor, procurar con más posibilidades la
búsqueda de su felicidad.
Siendo así, Korzeniak no descarta que el Estado se proponga fines como equivalente de objetivos o
metas propias, pero con la condición ineludible de que esos fines sean a su vez, medios para los
únicos fines válidos. Y con esto, claramente se descarta al Estado como un fin en sí mismo.
Cometidos:
Desde el punto de vista de la Teoría del Órgano son las múltiples actividades o tareas que el
derecho pone a cargo de las entidades públicas , constituyen los cometidos estatales.Cabe destacar
que las mismas dependen de los fines primordiales que tenga el Estado.
A la ciencia política le corresponde estudiar el problema de los fines del Estado: cuál debe ser la
extensión de sus cometidos. De acuerdo a la respuesta que se tenga se postulará si el Estado es de
orientación individualista, socialista, etc.
→ Cometidos Esenciales: Son aquellos cometidos del Estado inherentes a su calidad de tal, que no
se conciben sino ejercidos directamente por el mismo: las relaciones exteriores, la defensa nacional,
la seguridad interna, la actividad financiera, la emisión de la moneda, etc.
En los Estados modernos no cabe imaginar que tales cometidos puedan estar a cargo de particulares,
ni aún en carácter de concesionarios.
Hay que diferenciar la diferencia con la declaración de un servicio esencial. Los servicios privados
de seguridad; Ley 16.170 art. 150, lo único que pueden hacer es: vigilancia y la colaboración con la
policía. El núcleo esencial del cometido policía sigue radicando en el Estado.
→ Servicios Públicos: son el conjunto de actividades desarrolladas por entidades estatales o por su
mandato expreso, para satisfacer necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones
suministradas directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de derecho público.
Son servicios que no hacen a la existencia del Estado, pero que este presta por una razón de
satisfacción de las necesidades generales de la población; luz, agua, transporte, etc. En principio
deben ser prestados por el Estado, pero éste puede autorizar a un privado, a través de una concesión
de servicio público, para que los preste. El servicio público es la actividad que desarrollan las
entidades estatales o realizada bajo su control, conforme a un régimen de derecho público, con el
objeto de satisfacer una necesidad general, en forma regular y continua. Aquí el elemento esencial
es la actividad.
La determinación de si una actividad constituye o no servicio público, debe hacerse por ley
nacional, no es necesario que lo diga expresamente; ejemplo: las leyes que facultan a las entidades
estatales para otorgar concesiones de tales o cuales servicios.
Estos servicios públicos deben prestarse de forma continua, ininterrumpida y regular a la población,
de lo contrario se la estaría perjudicando. Además, como está dirigido al público, las personas
deberán usarlo en igualdad de condiciones sin poder negársele a nadie, aunque esto no es un
impedimento para tener diferentes categorías de usuarios Art. 24 Constitución: “ejecución de
servicios públicos”. El Estado no deja de ser responsable de aquellos servicios que concesionó,
porque están bajo su dirección. Naturaleza de la relación que se da en un marco de Servicios
Públicos: Estado, prestador del servicio, y por otro lado un Privado; concesionario del Estado. Las
personas que se benefician de los Servicios Públicos son los Usuarios. Como usuarios del servicios,
no lo recibimos de forma gratuita, hay que pagar y jurídicamente se denomina tributo.
→ Servicios Sociales: En los Estados modernos está la necesidad de que los poderes públicos
accionen para impulsar el desarrollo de la cultura, la protección de la salud pública, el
desenvolvimiento de la previsión social, etc. El cumplimiento de estos fines puede lograrse de
diferentes formas, y Sayagués dice: que el conjunto de actividades, realizadas por los servicios
administrativos, constituye los servicios sociales. La finalidad de estos servicios es eminentemente
social, en el sentido que están dirigidos a obtener en forma inmediata un mejoramiento en el nivel
de vida de los individuos, especialmente de aquellos que se encuentran en situaciones menos
favorables.
→ Relación con Servicio Público: Lo enunciado anteriormente demuestra que claramente hay una
notoria diferencia entre los servicios públicos y los servicios sociales, sin embargo, esto no quita
que también existan puntos de conexión entre ambos. Una gran similitud está dada en el aspecto de
la continuidad, regularidad e igualdad en la prestación. En cambio, rigen principios distintos para la
admisión al uso de los servicios, pues a veces la utilización está restringida a ciertas categorías de
personas. En la forma de prestación las diferencias son fundamentales.
En los servicios sociales puede actuar la administración en forma directa, los particulares por sí
mismos y personas morales a fin especial, que a veces configuran típicas personas públicas no
estatales. En los servicios públicos la prestación que se ofrece al usuario es de carácter material y
está constituida por la realización de un servicio o el uso de un medio técnico: suministro de energía
eléctrica, por ejemplo.
En los servicios sociales, la prestación es distinta y variada. A veces se limita a la entrega de una
suma de dinero (jubilaciones), o de cosas materiales (comida); en otros casos consiste en el cuidado
de la persona (asistencia médica) o en el desarrollo de sus conocimientos (educación). Y es esta
diferencia en la naturaleza de la prestación apareja un régimen jurídico distinto en muchos aspectos.
Más que usuarios las personas amparadas son beneficiarios de los servicios sociales.
→ Actividad regulatoria sobre determinada actividad privada: Siempre por razones de interés
público, siempre y cuando no se afecte a la actividad privada; principio de libertad art. 10.
Ejemplo: Las Sociedades Anónimas están reguladas por una ley específica. Toda la actividad
bancaria y de seguros, el BCU tiene un rol de control y regulación y superintendencia (importante
interés general por detrás: económico) sobre los prestadores de seguros y los bancos.
Propongamos un ejemplo: atendiendo al cometido de atender los vínculos con otros Estados. Para
cumplir tales cometidos, el Estado dicta a veces leyes. Actúa también en esas relaciones
internacionales mediante función administrativa, y en ocasiones, el Estado debe actuar mediante
función jurisdiccional.
Se habrá advertido que para cumplir con el cometido de las relaciones exteriores, el Estado actúa de
diversas maneras jurídicas: legisla, administra y juzga. Esas diversas maneras de actuar son,
precisamente, las funciones estatales.
Al nombrar que son maneras jurídicas, se alude a que las funciones del Estado culminan con actos
de derecho, típicos de cada una de las funciones. Pero además de esas expresiones jurídicas finales,
hay toda una actividad preparatoria y material del Estado. Criterios para caracterizar y distinguir las
funciones del Estado:
Korzeniak desarrolla los tres criterios más utilizados: el orgánico, el formal y el material. Criterio
orgánico: Es la perspectiva que define a la función atendiendo a los órganos o conjunto de órganos
que la cumple.
Sin embargo, este criterio posee varias críticas, fundamentadas de la siguiente forma.
– El Poder Legislativo a veces actúa en función administrativa, por ejemplo cuando nombra
funcionarios. También actúa en función jurisdiccional, cuando el Senado “dicta sentencia” en un
juicio político, o en función constituyente amparado por la Constitución.
– El Poder Ejecutivo cuando promueve o promulga una ley, estaría actuando en función
legislativa, también lo hace cuando elabora los decretos leyes.
– Por otra parte, el Poder Judicial no siempre cumple función jurisdiccional, sino que con
frecuencia actúa en función administrativa, tal como ocurre cuando se nombra a sus jueces.
Criterio formal: Atiende a los procedimientos o formas por las cuales se elaboran los actos
típicos de cada función.
→ Así la función legislativa, y por tanto su acto típico, la ley, implica el cumplimiento de
determinadas etapas, formas o procedimientos.
Este criterio formal ofrece una atrayente certeza para caracterizar las funciones legislativa y
jurisdiccional.
Pero muestra carencias para perfilar con alguna seguridad a la función administrativa, y esto sucede
ya que el “acto administrativo” tiene procedimientos variados, lo cual hace imposible realizar una
unificación sistematizada.
La doctrina, para solucionar de cierta forma esto, utiliza el criterio orgánico formal residual
negativo. Esto significa que es función administrativa toda aquella desempeñada por un órgano el
cual no está cumpliendo poderes jurídicos propios de la función constituyente, legislativa o
jurisdiccional, y además lo hace por por medio de procedimientos diferentes de los cuales se
obtiene una norma constitucional, un acto legislativo o jurisdiccional.
Criterio material (Duguit): Para distinguir las funciones del Estado, este autor elabora una
clasificación de actos jurídicos, que distingue tres categorías: actos recla, subjetivos y de condición.
→ Actos Regla: Se caracterizan por producir efectos generales y abstractos, lo que significa que no
refiere a una o más personas determinadas. Para Duguit un acto es general cuando no se agota por
su aplicación a los casos concretos. Y según este autor, la función legislativa es la que se expresa
mediante estos actos regla.
Concluyendo: hay ejercicio de la función legislativa, no solamente cuando se discutan leyes, sino
también cuando se dictan reglamentos y hasta podrían agregarse otros actos jurídicos. Sin embargo,
la doctrina se ha encargado de criticar esta postura de Duguit.
Por ejemplo, los reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier órgano son ejercicio de función
legislativa para este criterio material, porque el Reglamento es un acto regla, ya que produce efectos
generales, no referidas a personas determinadas.
→ Actos Subjetivos: Producen efectos concretos, referidos a una o varias personas, como por
ejemplo: un contrato, una multa o una sentencia. Dicho autor identifica a los actos subjetivos con la
función jurisdiccional, sin embargo, podemos apreciar, que la función administrativa también puede
expresarse en estos tipos de actos.
El ejemplo más claro de este tipo de acto es el de designación de una persona como funcionario
público. Se lo identifica con la función administrativa, es un acto referido a una determinada
persona, la cual es colocada en una situación predeterminada y se regirá por los actos regla (estatuto
del funcionario público).
Sin embargo, el acto condición puede expresar también la función jurisdiccional. Ejemplo: El
divorcio. Es un acto jurisdiccional y a la vez un acto condición, se da la separación de bienes y esto
no se establece en la sentencia y queda al libre albedrío del juez, sino que ya está todo
preestablecido.
Por lo tanto, para diferenciar a los actos subjetivos de los actos condición, y por lo tanto diferenciar
a las funciones administrativas de las jurisdiccionales, se ha recurrido a criterios auxiliares, aunque
el propio Duguit lo hace no con demasiado interés.
El sentido primigenio es ver al Estado como entidad creadora de normas jurídicas, sin embargo es
algo que va mucho más allá.
Orígen de la noción Estado de Derecho: S. XIX en Alemania: Acuñaron esta expresión, pero las
fuentes que nutren la noción de Estado de Derecho están más atrás: S. XVIII:
Cuando hablamos de la primera razón: nos referimos a los movimientos filosóficos e ideológicos
que se dieron con el individualismo optimista: el individuo es el centro de todo, poniendo el foco en
los derechos de la persona (Rousseau, Locke, Montesquieu).
a) Plantean, por primera vez, el Estado no es una entidad que se produce por generación espontánea,
sino que es la sociedad dándose una forma de organización a sí misma.
b) La soberanía radica en el pueblo, y es ella la fuente de poder del gobernante, éste no tiene fuerza
propia.
e) Lo anterior tienen un único y exclusivo fin, necesariamente la tutela y garantía de los derechos de
las personas, por eso se organiza en un Estado la sociedad.
Estos 5 aspectos se manifiestan en textos normativos (aquí está la segunda razón), sobretodo
en Francia e Inglaterra.
Esta razón son las ideas que se materializan en la declaración de Independencia de EE.UU, en
donde se manifestaba que el objetivo estaba en que las personas lograrán la satisfacción de sus
decretos. Uno de ellos: “búsqueda de la felicidad” es el fin de la propiedad privada en Locke.
Posterior a la Constitución de EE.UU. federal “en definitiva lo que debe ser el gobierno de las leyes
y no el gobierno de los hombres” Resume lo que es el Estado de Derecho.
En francia: Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano art. 16. En el siglo XIX
encontramos a los autores alemanes, se nutren de lo anteriormente planteado. Estos autores que
idean la noción de Estado de Derecho vieron Estados violentos, arbitrarios y monárquicos.
Plantean como evolución del Estado la fase final: el Estado como un Estado de Derecho.
Entre estos 5 autores alemanes señalar las características del concepto de Estado de Derecho,
trazando la matriz genética (importnte en el desarrollo).
→ Primero: un Estado de Derecho es tal si dicta normas y a su vex se somete a las mismas.
→ Segundo: La batería de normas que dicta se oriente a la satisfacción de los derechos de las
personas.
La definición de Estado de Derecho es necesario analizarlo desde las Cs. Político, no es sinónimo
de democracia, se relacionan Si, ahora ¿son lo mismo? claramente no.
– Crítica de Diguit: Como el límite que se establecia el Estado para su actuación dependía de
éste, bastaba con que el Estado dictara una norma jurídica con la jerarqupia adecuada para que
moviera ese lpimite.
Este autor plantea algo superior como límite del Estado, el límite de los gobernante stambién es la
regla objetiva del Derecho (la solidaridad). Contra crítica: No lo define a través de la Ciencia
Jurídica, sino que es una cuestión filosófica lo planteado por Diguit.
Los Estados totalitarios no tenían como fin, las normas, a las personas en sí mismas. El fin era
transpersonal, no es la satisfacción de los Derechos de las personas. El fin del Estado y del Derecho
es trasindividual, e suna idea superior. Esto implia la perpetuación del Estado, éste deja ser un
medio para la satisfacción de derecho, y pasa a ser un fin en sí mismo. Plantea dos fallas esto.
– Segundo no existe en sus constituciones mecanismo indeoendientes, por los cuales el ciudadano
pueda reclamar ante el desvía desvio de los gr¿obernantes. No está aseguado el principio de
separación de poderes.
El Estado de Derecho , Justino, lo identifica dentro del gobierno de opinión, o sea el gobierno
democrático. En ellos prima la libertad, se eligen los gobernantes. La debilidad de esta postura:
Define al Estado de Derecho en términos no juridicos en su totalidad, ya que si hablamos de
democracia referimos a un concepto político.
Del Estado de Derecho debe ser siempre e invariablemente satisfacer y garantizar los derechos.
Nuestra Constitución art. 72 y 82 y del conjunto de derechos comprendidos en la parte dogmática
de la Constitución. El fin (nutriente de su propia noción) le da sustancia al concepto de Estado de
Derecho.
Concepto de Estado de Derecho: Punto de partida: la Matriz genética, la cual posee tres grandes
elementos.
– Primer elemento:
Las normas son de dos tipos: las que establecen los procedimientos, cometidos, y poderes: ¿Cómo
puede actuar el Estado? Este es el principio de Especialidad; Teoría del Órgano.
b) Elemento finalista o teleológico: El Estado en toda su actuación deben estar orientados hacia
la satisfacción y tutela de los derechos de la spersonas.
c) Elementos garantista: Para que un Estado sea tal debe culminar el círcul que conforma los
dos elementos anteriores. Dota eficacia a la noción de Esato de Derecho. Hace que sea así. La
estructura y el sistema debe de preveer mecanismos y procedimientos, con capacidad de juzgar
corregir y reparar: el desvío del Estado al cumplimiento de las normas, y también el desvío de los
gobernantes del fin con el cual deben aplicarse esas normas.
Desviación de poder: Anular un acto administraivo, porque se hizo con un fin diferente al planteado
en la norma.
a) la nacionalidad une a una persona con un Estado determinado, teniendo como base un vínculo
natural. Sin embargo el lazo que liga a un ciudadano con un Estado tiene carácter jurídico. El
vínculo natural, nombrado con anterioridad, puede ser determinado por haber nacido dentro del
territorio de ese Estado o por ser descendiente de un nacional de ese Estado.
→ Correa Freitas establece en su libro que es necesario precisar los conceptos de nacionalidad y
deciudadanía, dado que son conceptos diferentes, a pesar que cierta doctrina los identifica y aún,
como en el caso de la Constitución uruguaya, a veces los confunde.
– Para este autor, la nacionalidad es un vínculo originario entre una persona y un Estado o una
Nación, dado que se es nacional de un Estado, sea por el hecho de haber nacido allí (jus soli ), sea
por lavinculación de sangre con los padres o con alguno de ellos ( jus sanguinis ).
→ Linares Quintana establece: “la nacionalidad es la relación de derecho civil que vincula al
individuo con la nación en que nació, en tanto que la ciudadanía es el nexo jurídico-político que une
al Estado con el individuo que satisface los requisitos exigidos por la ley para ser considerado
ciudadano. De donde si bien es posible la pérdida de la ciudadanía, no puede concebirse que se
prive a un ser humano de su nacionalidad”.
Para el reconocimiento de la ciudadanía natural, nuestra Constitución utiliza los dos criterios
clásicos: el jus soli y el jus sanguinis.
– El artículo 74 reconoce la ciudadanía natural por jus sanguinis aludiendo a los hijos de padre o
madre orientales.
¿Es lo mismo referir a ciudadanía natural que a nacionalidad? La tesis mayoritaria en Uruguay
sostiene que la Constitución distingue ambos conceptos, expresando como argumento la cita de los
artículos 81 y 74.
Establecen a oriental como sinónimo de nacional, pero diferenciándose con ciudadanía natural, ya
que sólo serían orientales los “nacidos en cualquier punto del territorio de la República”, es decir,
que en esta tesis, la nacionalidad solo se reconocería en Uruguay en base al jus soli , en cambio, la
ciudadanía natural se reconocería en base a ese criterio, además, por el de la ascendencia.
Este postura se ve, en cierto modo, confirmada por la Ley N° 16.021 en sus primeros tres artículos;
“tienen la calidad de nacionales de la República Oriental del Uruguay los hombres y mujeres
nacidos en cualquier punto del territorio de la República” art 1. “los hijos de las personas a quienes
por el art. 2 de esta ley se les otorga la calidad de nacionales, nacidos fuera del territorio nacional,
no tendrán en ningún caso la calidad de ciudadanos naturales.”
¿cómo admitir que fueran ciudadanos, por ejemplo, los recién nacidos o los niños, cuando la
ciudadanía es la calidad que permite votar y ser votado? Entonces, precisamente para evitar
semejante absurdo, ideó esta curiosa solución: ese niño es sí un ciudadano natural (equivalente a un
nacional), pero tiene la ciudadanía suspendida hasta que cumpla los 18 años de edad.
Correa Freitas: “según el texto constitucional, nacionalidad y ciudadanía natural son sinónimos, es
decir que todo hombre o mujer nacido en el Uruguay, en rigor en el territorio de la República, o hijo
de padre o madre orientales que se avecine e inscriba en el Registro cívico es ciudadano natural (art.
74) y por lo tanto, nacional, en forma irrevocable según el art. 81”
Ciudadanía legal: El otorgamiento de la ciudadanía legal, en los dos primeros literales del art.
75, no es un acto de “gracia”, sino el reconocimiento de un derecho.
Al referir la Constitución al término buena conducta, debe entenderse en el sentido natural y obvio,
es por ello que se exigirá constancias de que no existe pendiente algún proceso penal, con el apoyo
de declaraciones testimoniales que acrediten el comportamiento normal.
Ciudadanía legal por “gracia especial de la Asamblea General”: Art. 75, ap. C. Esta situación tiene
caracteres excepcionales. En primer lugar, porque debe tratarse de un extranjero que haya prestado
“servicios notables” o que tenga “méritos relevantes”.
Esta modalidad sólo ha sido utilizada una vez, luego del gobierno de facto, y le fue concedida la
ciudadanía legal a un Senador chileno; Anselmo Sule, que había compartido su exilio con
ciudadanos uruguayos, demostrando una conducta solidaria.
Los derechos inherentes a la ciudadanía: La expresión, utilizada en el penúltimo inciso del artículo
75, alude a aquellos derechos que los habitantes no pueden ejercer sin tener la calidad de
ciudadanos.
Todo habitante, sea o no ciudadano, es titular de los derechos individuales, económicos, sociales y
culturales que reconoce la Constitución de manera expresa (art. 72), o que derivan de la
personalidad humana o de la forma republicana de Gobierno. Como derechos que sólo pueden
ejercer si se tiene la condición de ciudadano, siempre y cuando el ejercicio de la misma no esté
suspendida según el art.
80.
En el caso de los ciudadanos legales, el derecho a votar no podrá ser ejercido sino hasta “tres años
después del otorgamiento” de la carta de ciudadanía (penúltimo inciso art. 75).
Los electores no ciudadanos: Art. 78. La Constitución prevé una curiosa posibilidad cívica:
que puedan votar personas que no son ciudadanos naturales y que tampoco han obtenido la
ciudadanía legal.
Para tener este derecho, un extranjero debe cumplir con todos los requisitos antes estudiados para la
obtención de la ciudadanía legal en el ap. A del art. 75, pero con una residencia habitual que, en
lugar de ser 3 años, debe de ser 15 años.
Cabe preguntarse qué razones puede tener la persona para inscribirse como elector no ciudadano y
no tramite la ciudadanía legal. Para Korzeniak, las razones pueden ser múltiples, pero hay dos que
son las más claras.
→ La primera es que se trate de una persona proveniente de un país que tiene establecido el criterio
de que si obtiene ciudadanía legal en otro Estado pierde la originaria.
→ La segunda razón requiere imaginar el caso de un extranjero que luego de los 15 años de
radicado en Uruguay, toma la decisión de votar. Si tramita la ciudadanía legal, luego de obtenida,
deberá esperar tres años más para estar en condiciones de sufragar; en cambio, inscribiéndose como
“elector no ciudadano”, queda “habilitado para el ejercicio del voto desde que se inscriba en el
Registro Cívico”.
PARTIDOS POLÍTICOS:
Concepto: Los partidos políticos, según Correa Freitas, son asociaciones que tienen como finalidad
principal la conquista del poder, para imponer sus ideas sobre la sociedad y el Estado.
Por su parte, Justino Jiménez de Aréchaga en uno de sus últimos trabajos afirmó que el partido
político debe de ser, a la vez, una unidad de pensamiento y una unidad de acción. El tercero de los
Aréchaga decía que los partidos políticos sin un programa, no constituyen una unidad de
pensamiento; y que los partidos políticos sin una adecuada organización interna, no constituyen una
unidad de acción.
Para Correa Freitas los partidos políticos son esenciales para el sistema democrático de gobierno.
Considero que si no existen partidos políticos, no hay democracia. El pluripartidismo constituye la
prueba fundamental de la existencia y vigencia de un sistema democrático y del Estado de derecho
que supone la sumisión del Estado y de los gobernantes a la regla de Derecho, es decir, a la
Constitución, a las leyes y a los reglamentos.
Korzeniak establece lo siguiente: “asociaciones que se individualizan con una expresión llamada
lema, que constituyen tendencias institucionalizadas, a través de las cuales debe necesariamente
expresarse el Cuerpo Electoral en oportunidad de los comicios”.
Los partidos políticos en Uruguay: Para Correa Freitas, en cuanto a la evolución histórica de los
partidos políticos en el Uruguay, estima que existen cuatro etapas bien definidas:
→ Primer Etapa: Es la de la Constitución de 1830, que se caracteriza por la “ignorancia” de los
partidos políticos, por el hecho de que la Constitución ignoró a los mismos. Esto se debe a que los
partidos políticos tradicionales nacieron en la Batalla de Carpintería en 1836, en la cual el ejército
revolucionario de Rivera fue vencido por las fuerzas leales al Presidente de la República Oribe.
Aquí, en primer lugar, se reconoce uno de los grandes principios del sistema constitucional
uruguayo: la libertad (arts. 7 y 10). A su vez, también impone obligaciones a los partidos políticos,
teniendo como finalidad asegurar la más amplia participación de la ciudadanía en la organización,
funcionamiento y dirección de los partidos políticos, y con ello también se asegura a la ciudadanía
el conocimiento de los planes, programas y cartas orgánicas de los partidos políticos.
→ Cuarta Etapa: Es la inaugurada en la reforma de 1997, siendo una etapa de reglamentación de los
partidos políticos, donde, por un lado, se impone obligatoriamente la realización de elecciones
internas de los partidos políticos en forma simultánea y, por otro lado, la elección de un candidato
único a la Presidencia de la República por partido político; art. 77 numeral 12.
Freitas considera que la Reforma Constitucional de 1997, tiende a fortalecer el papel de los partidos
políticos en la sociedad que tiende a asegurar una amplia participación de la
democrática, ciudadanía
en la vida de los partidos políticos y que, por lo tanto, ello asegura a los partidos políticos
uruguayos un mayor desarrollo, una mayor participación y, en definitiva, una mayor comprensión
de los intereses de la comunidad.
Elecciones internas de los partidos políticos: Se eligen las autoridades dentro del
partido, no se está eligiendo pura y exclusivamente un Colegio Electoral para la nominación de los
candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República en el ámbito nacional y de los
candidatos a Intendente en el plano departamental.
SISTEMA ELECTORAL:
Concepto: El sistema electoral tiene que ver con la organización, el procedimiento y las formas de
adjudicación de los cargos electivos. Cuando nos referimos al sistema electoral, no hacemos otra
cosa que analizar y estudiar la manera en que se adjudican los cargos que deben ser objeto de
elección popular.
Sistema “Mayoritario”: Es el sistema clásico, en el que se adjudican los cargos a aquel candidato
que obtiene la mayoría de votos. Ejemplo: si tenemos el cargo A basta con que un candidato
individualmente tenga la mayoría de los votos, en relación a los otros candidatos, para ocupar ese
cargo.
Este sistema, a su vez, se divide en dos grandes subsistemas: el sistema mayoritario “puro y simple”
y el de “dos vueltas”, también conocido como “balotaje”.
El primero es el explicado con anterioridad, gana el que tenga la mayoría de los votos. Este es el
caso, empleado en nuestro país, en relación a los candidatos a la Presidencia de la República, hasta
la reforma de 1967. Aunque también regía el “doble voto simultáneo”, en el que ganaba el
candidato más votado del lema más votado. Esto es lo que sucede, actualmente, con la elección del
Intendente de cada Departamento, ya que es elegido el candidato que obtenga la mayoría de votos
dentro del lema que, a su vez, fuera el más votado, mediante el sistema mayoritario puro y simple.
En definitiva, en la segunda vuelta triunfa o es elegido el candidato que tiene la mayoría relativa de
los votos, porque simplemente se cuentan los obtenidos por estos dos. Es decir, la mayoría absoluta
sólo es requerida en la primera vuelta.
Sistema de “representación de minorías” : Este sistema supone que en la provisión de los cargos, se
adjudican determinado número o proporción de estos a la minoría o a los partidos minoritarios. Es
decir, este sistema adjudica la mayoría de los cargos al partido político que gana las elecciones y el
resto de los mismos, ya sea en forma proporcional o en número determinado, se asignan a la
minoría.
Este sistema, se aplica actualmente, en nuestro país, para la adjudicación de cargos en las Juntas
Departamentales en las que, como se sabe, al partido político o el lema que ganas las elecciones del
departamento, se le asigna la mayoría absoluta de las bancas.
Es decir, de los 31 miembros que tienen las Juntas Departamentales, automáticamente se le asignan
16 cargos al partido político que gana la elección; mientras que los 15 restantes, se adjudican
proporcionalmente a los partidos minoritarios.
Es con este sistema que se garantiza y asegura una representación por parte de los partidos de la
oposición.
Sistema de “representación proporcional”: Este sistema sólo puede ser aplicable en la elección de
cargos legislativos ya que, como es lógico, no puede utilizarse para el nombramiento del Presidente
de la República ni de los Intendentes y supone, la adjudicación de las bancas, en una proporción
casi exacta al número de votos obtenidos por cada candidato o partido.
Es decir, que se trata de un sistema que parte de la base de cálculo matemático. Como se puede ver,
este sistema tiene un aspecto de justicia, en cuanto se refleja en el Parlamento el mapa político del
país. Con su aplicación para la elección de cargos legislativos se obtiene, prácticamente, una
fotografía en el Parlamento del mapa político del país, ya que cada partido o sector político va a
estar representado.
– Sistema “uninominal”: Refiere a que en cada circunscripción se elige un solo cargo, que por
supuesto lo obtiene el Partido que en esa circunscripción obtuvo más cantidad de sufragios.
– Sistema “plurinominal”: consiste en que son varios los cargos que se eligen en cada
circunscripción. Así en Uruguay, las circunscripciones electorales para elegir los diputados
coinciden con los Departamentos. Es por ello que siempre, cada departamento, será de este tipo de
sistema, porque la Constitución, en su artículo 88, establece que, por lo menos, se elegirán dos
Diputados por Departamento.
SUFRAGIO:
Naturaleza jurídica del sufragio: Existe una controversia doctrinaria acerca de si el sufragio o voto
es un derecho (la facultad de pronunciarse en los actos electorales) o si, en cambio, es una suerte de
función pública (que consiste en determinar, en designar, quienes ocuparan los cargos electivos de
Gobierno).
Es por ello que muchos autores, han sostenido que el sufragio tiene una doble naturaleza: es un
derecho y a la vez una función.
La tesis del “sufragio derecho” conduce casi inevitablemente a la solución de que el voto debe ser
facultativo; es decir, que si el habilitado para votar decide no participar de uno o varios actos
electorales, puede hacerlo sin que deba ser sancionado; la tesis del “sufragio función” lleva a la
solución de que el voto debe ser obligatorio, por cuanto el cumplimiento de una función pública
implica el deber de ejercerla.
Esta es concretamente la solución del art. 77 numeral tercero, cuando establece que una de las bases
del sufragio es el “voto... obligatorio” , solución que se incorporó a partir de la Constitución de
1934.
Conviene tener presente que mientras no se establecieron sanciones por ley, para los casos en que
las personas no voten, la obligatoriedad era un principio constitucionalmente establecido pero sin
consecuencias prácticas, en la medida en que quien no votaba no era pasible de sanción alguna.
Desde luego, las normas legales prevén que no serán objeto de sanción quienes acrediten causales
de justificación para no haber sufragado.
Sin embargo, en múltiples disposiciones, asegura ese carácter en el sentido que se le atribuye en el
Estado democrático moderno. Al decir sufragio universal nos oponemos a la noción de sufragio
limitado, aunque esto no quita, que en cierta forma, el sufragio universal no sea 100% así, ya que
éste posee ciertas limitaciones aceptadas por la civilización democrática moderna, como por
ejemplo:
cierta edad mínima, la condición de ciudadano habilitado para votar, etc. Sin embargo, a nadie se le
ocurriría afirmar que no existe sufragio universal en un país, por el hecho de no permitirle el coto a
los niños de corta edad.
Sufragio secreto:
Art. 77 numeral 2. En el Estado moderno se considera una garantía casi ineludible que las
manifestaciones del Cuerpo Electoral se hagan a través del voto secreto. El fundamento del secreto
del voto es bien sencillo: lograr que el elector no esté sometido a presiones o influencias.
UNIDAD 5: GOBIERNO
El vocablo gobierno puede utilizarse en dos sentidos distintos: uno que podemos denominar
“orgánico” y el otro “funcional”.
En el primero de los sentidos, evocamos un conjunto de órganos o de autoridades que
cotidianamente ejercen la dirección del Estado, en la segunda de las acepciones, referimos a la
actividad que se desarrolla en esa dirección cotidiana del Estado.
Jiménez de Aréchaga lo ha definido como el “sistema orgánico de autoridades a través del cual se
expresa el Poder del Estado, creando, afirmando y desenvolviendo Derecho”.
Para Korzeniak, sin dudas se trata de una definición del Gobierno en un Estado de Derecho; si se
quiere, del Gobierno actuando en una situación normal y deseable.
Por más que no estemos de acuerdo, o no sea lo deseable un gobierno de facto no deja de ser un
gobierno ya que ejerce la dirección cotidiana del Estado en lo interno y actúa como el Gobierno del
Estado en lo externo → Es por ello, que Korzeniak realiza una definición menos valorativa de
gobierno; “ el sistema orgánico de autoridades que expresa el Poder del Estado en su dirección
cotidiana (pretende distinguir la actividad constante del Gobierno de la actuación esporádica)”.
b) Existen tres manifestaciones funcionales para ejercer este único poder. Por un lado tiene la
manifestación legislativa (creación de actos generales y abstractos), luego la manifestación
ejecutiva (defensa de la soberanía y la seguridad interna) y, por último, la manifestación judicial
(solucionar los conflictos entre los particulares y castigar los delitos).
d) Cada centro de autoridad debe ser representativo del pueblo, y es aquí donde radica el ingrediente
teleológico. La separación de poderes tenía para Montesquieu una finalidad no solamente
organizativa, no solamente funcional, no solamente de la teoría política, sino también la
finalidad, quizá primordial para este autor, es defender las libertades de los ciudadanos.
En la Antigua Grecia, Aristóteles hacía la distinción de funciones del Estado: organización de los
cargos, la función de juzgar y la deliberación de cosas de interés público. La diferencia con lo que
plantea Montesquieu, es que en ningún momento concibe que deben ser llevadas a cabo por
diferentes órganos.
Según Loewenstein, antes, la violación de los derechos individuales por parte del Estado, no era
visto
como un. No habían diferentes órganos porque el fin no era la tutela de los derechos de
problema las
personas, que sí es la finalidad planteada por Montesquieu.
Entonces, cuando hablamos de Poder del Estado, nos referimos a lo sustancial, pero si aludimos a
los tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) hablamos de las manifestaciones funcionales, a
lo orgánico.
La Constitución de 1830 específicamente decía, igual que la del 18, que la Nación “delegaba”
su soberanía en los tres Altos Poderes:
Y en la Constitución vigente, en el art. 82, tenemos la referencia a los Poderes, no a tres, sino a los
“Poderes representativos”.
Y la Constitución luego, en sucesivos títulos habla del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial; sigue sin duda recogiendo en nuestra arquitectura constitucional este principio de la
división o separación de los poderes.
Jiménez de Aréchaga realizó una definición de un Poder del gobierno en un sistema de separación
de
poderes, estableciendo que es un órgano o sistema de órganos creado por la, coordinado
Constitución
y no subordinado a otros órganos, que tiene el ejercicio predominante de una de las funciones del
Estado, y cuyas decisiones no pueden ser revocadas por ningún órgano o Poder por razones de
conveniencia u oportunidad
Este autor sostuvo que el ejercicio por cada poder de cada función era predominante pero no
exclusivo ni absoluto, en la medida que existen toda una serie de relaciones entre los tres poderes
que hacen que cada uno de ellos, si bien tiene una función principal, de manera lateral o accesoria
participe en el ejercicio de las otras dos funciones.
Por su parte, Barbagelata, sostenía que no le convencía la referencia a que cada uno de los poderes
tiene el ejercicio predominante de una función autónoma del Estado (se opone a Aréchaga), sino
que se volcaba hacia una postura más bien orgánica respecto a la noción de Poder.
Cuando la Constitución habla de Poder Legislativo, parece que esta norma se está refiriendo a ese
centro de autoridad, no a la actividad que desarrolla, aunque lo segundo vaya de la mano. Lo
importante, es que el énfasis está puesto en la cuestión orgánica.
A raíz de esto es que Barbagelata exponía, como consecuencia coherente de su posición, la tesis de
que los órganos de contralor, especialmente órganos de contralor de la regularidad jurídica en los
Estados modernos (TCA, CE) constituyen poderes de gobierno.
Decía Barbagelata que el elemento que le faltaría para ser un poder de gobierno es tener el ejercicio
predominante de una función distinta del Estado, puesto que la función predominante del TCA es
jurisdiccional.
Kelsen dijo que el principio de separación de poderes fue una propuesta política seria y útil, pero
que desde el punto de vista jurídico partía de un gravísimo error; considerar que el poder del Estado
era una especie de sustancia cuantitativamente divisible, cuando el Poder del Estado no es
concebible como un poder que pueda dividirse en porciones y entregarse a tres centros de autoridad
distintos.
Aréchaga explica que cuando habla de la separación de poderes está hablando de la separación de
poderes del, y no del poder del Estado. Una cosa es el Poder del Estado, dice, y admite que
gobierno
es único e indivisible, y otra cosa son los poderes del gobierno, es decir, de los agentes que ejercen
el poder del Estado.
El principio de separación de poderes supone que los tres poderes institucionalmente, jurídicamente,
son equilibrados.
Kelsen hacía una observación muy interesante sobre esto. Decía: para aumentar este principio de
equilibrio de los tres poderes, fue necesario oscurecer un aserto que es indiscutible, y es que la
legislación tiene un rango mayor que la administración y la jurisdicción.
Kelsen dice que no es fácil conciliar la afirmación de que los tres poderes están en un pie de
igualdad,
cuando los productos de su creación jurídica tienen distinta jerarquía. No es fácil decir que el Poder
Ejecutivo está en igualdad jurídica con el Poder Legislativo cuando sus actos tienen que ajustarse a
los actos que dicte el Poder Legislativo.
Continuando con el análisis, la separación de poderes, como principio tripartito, se vio superada
cuando aparece la costumbre de las constituciones rígidas. A partir de ahí, al menos en la teoría, es
necesario hablar de un cuarto poder; el Poder Constituyente.
Esta primera vicisitud no arremete contra el principio de la separación de poderes, sino que
arremete contra la restricción de la separación de poderes a que sean tres.
Otro tipo de órgano, que algunos entienden que atenta contra el principio de separación de poderes,
son las Cortes Constitucionales; órganos especiales encargados de controlar la constitucionalidad de
las leyes.
Loewenstein establece que quizá, la mejor forma de concebir las funciones del Estado es en función
del ejercicio del
poder.
Las funciones estatales, según él, deberían ser categorizadas de la siguiente forma:
a) Proceso de conformación de las decisiones políticas que se toman en el ejercicio del gobierno, y
aquí atendemos tanto a la función legislativa como administrativa.
FORMAS DE GOBIERNO:
Tenemos dos tipologías diferentes para establecer las formas de gobierno existentes en el mundo;
por un lado tenemos: a partir de la participación de la Nación en el gobierno, y por otro: según la
relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.
En base a este criterio los Gobiernos pueden ser directos, representativos o semidirectos/semi
representativos.
– Gobierno Directo: Es aquel en el que el Pueblo, o Nación, no elige Gobernantes, sino que
dirige cotidianamente al Estado. Claramente, es una opción descartada para la organización de los
Estados modernos, cuya complejidad haría imposible que para cada decisión hubiese una
manifestación popular.
El Gobierno directo supondría a la población del Estado en permanente asamblea, decidiendo desde
los asuntos más importantes hasta los más insignificantes.
Es este el tipo de Gobierno empleado en la antigua democracia ateniense, dadas sus condiciones: el
80% de la población eran esclavos, y sólo participaban los hombres adultos adinerados. En la
actualidad, podríamos decir que este tipo de Gobierno se da parcialmente, en alguno de los
Cantones que integran la federación Suiza.
Algunos de esos Cantones, en una Asamblea Anual, toman ciertas decisiones que regirán durante
todo el ejercicio, que vendrían a ser equivalentes a una suerte de presupuesto, donde aprueban un
programa de gastos y de obras y algunos otros puntos.
– Gobierno Representativo: Es el que se instaura y difunde a partir de la Revolución Francesa
y norteamericana. Su difusión va acompañada de la desaprobación hacia las Monarquías clásicas y
el aumento del prestigio del sufragio como modo de elegir gobernantes.
Es en este tipo de gobierno en donde la Nación, por vía del sufragio, manifiesta quiénes serán sus
representantes. Es por ello, que el acto electoral suele verse como el momento en que el pueblo
confiere un “mandato” a quienes habrán de conducir el Estado.
Desde la Revolución Francesa se discutió si el mandato que los gobernados conferían a los
gobernantes, debía considerarse un “mandato imperativo” o un mandato meramente representativo.
El mandato imperativo era concebido como obligando cotidianamente al gobernante a seguir las
instrucciones que se suponía le daban sus mandantes, o sea, los electores.
Es ésto último lo que contribuyó hacia la evolución de los sistemas semi representativos, en donde
los gobernados dan cierta carta blanca a los gobernantes, pero a cambio de tener ciertos
mecanismos que les permitan dejar sin efecto lo que los últimos han hecho y no lo comparten o que
les posibiliten sacarlos de sus cargos cuando violan la confianza que se les ha conferido.
Caso de Uruguay: Nuestro país posee un Gobierno Semi Representativo; arts. 4 y 82 inc. 2,
siendo el Cuerpo Electoral el que expresa la voluntad de la Nación.
Los Poderes Representativos son el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial,
aunque está en discusión. En donde puede haber cierto grado de representatividad es en la
designación de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, ya que son electos por los
representantes del Cuerpo
Electoral
.
A continuación, se enumeran los casos en donde el el Cuerpo Electoral ejerce el Gobierno Directo:
– Elecciones: La nación, a través del sufragio, designa quiénes ocuparán los cargos electivos a nivel
nacional y departamental.
- Iniciativa Popular de Leyes: Es una herramienta que posee el Cuerpo Electoral para presentar un
proyecto de Ley, art. 79 inc. 2. La presentación requiere que el 25 por ciento del total de los
habilitados para votar se hayan suscrito al proyecto, para poder pasar a la siguiente etapa. Sin
embargo, están excluidas de esta posibilidad las leyes que establezcan tributos u las de iniciativa
privativa del Poder Ejecutivo, ya que este tiene la exclusividad de los mismos.
La iniciativa popular no ha sido reglamentada por ley, pero, por ser un derecho establecido en la
Constitución puede ejercerse.
– Iniciativa Popular para la creación de Decretos en las Juntas Departamentales: Arts. 304 y
305, y 77 y 78 de la Ley orgánica Municipal N° 9.515. La Constitución establece que la ley debe
“instruir y reglamentar” la iniciativa popular en materia departamental. La iniciativa, tanto en
materia local como departamental, deberá ser presentada por un 15 por ciento de los inscriptos en la
localidad o en el Departamento. Si la Junta Departamental, en un plazo de 60 días no aprueba la
iniciativa, el Intendente debe convocar a un plebiscito.
– Referéndum contra las leyes: Este mecanismo de gobierno directo fue introducido en la
Constitución de 1967. Tiene dos etapas, por un lado está la presentación del recurso, y por otro la
decisión sobre él, por parte del Cuerpo Electoral. La presentación requiere el apoyo del 25 por
ciento del total de inscriptos habilitados para votar. En estos “habilitados para votar” deberán
computarse a los electores no ciudadanos, pero no a los sujetos con la ciudadanía suspendida.
La Constitución no consagra la forma en que debe presentarse la adhesión al recurso, por lo que el
tema queda librado a la ley, que debe reglamentar este instituto. Mientras dicha norma no fue
dictada, el apoyo se hacía constatar mediante firmas, cuya autenticidad era luego controlada por las
autoridades electorales, que también verificaban si alcanzaban al porcentaje citado.
En 1986 se efectuó por primera vez el recurso de Referéndum, y posteriormente se dictó la ley que
regularía este instituto. En esta nueva reglamentación, se establecieron dos posibles maneras para
recoger la adhesión del citado 25 por ciento: uan era la tradicional, mediante la recolección de
firmas.
Mientras que la otra, si bien comienza con la presentación de un 2 por ciento mínimo de firmas,
implica luego la fijación de una fecha para quienes deseen adherir al recurso concurran a
expresarlo, como si fuera una votación, a los 45 días de calificada como válida esa presentación
inicial.
El plazo para la presentación del recurso según el art. 79 inc. 2, es de un año contado desde la
promulgación de la ley que se impugna total o parcialmente.
Claramente, dicho recurso, puede presentarse contra toda una ley o contra párrafos o artículos de
ésta, considerando la excepción de las leyes que establecen tributos y las leyes que sean de
iniciativa privativa del Poder Ejecutivo.
Si se constata por la Corte Electoral que el recurso fue presentado válidamente, se convocará a un
“plebiscito”, dentro del término de 120 días según lo dispone la citada ley reglamentaria. En ese
plebiscito la votación será a favor del recurso o a favor de que la ley, o los artículos impugnados,
mantengan su vigencia, y para que gane una posición será necesario una mayoría absoluta.
El Referéndum, en caso de ser aprobado, ¿deroga (los efectos serán desde aprobado el Referéndum)
o anula (se elimina la ley del mundo jurídico, desde atrás hacia delante) la ley?
Referéndum contra los decretos de las Juntas Departamentales: Art. 304 inc. 1 y la ley N°
9.515 en sus arts. 74 a 77. La presentación de este recurso requiere el apoyo de un quinto de los
ciudadanos inscriptos en el Departamento, y que el plazo para presentar la declaración del empleo
de este recurso es de cuarenta días siguientes al de la publicación del acto que se impugna.
La presentación tiene efecto suspensivo de los efectos del acto recurrido, y el referéndum, una vez
comprobado que las firmas llegan al quinto exigido, debe realizarse entre los 30 y los 60 días
posteriores.
Clasificación de los Gobiernos según el tipo de relaciones entre el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo
:
Atendiendo a las relaciones entre los poderes políticos, la doctrina del Derecho Constitucional ha
sistematizado tres formas de Gobierno:
Cada uno de estos sistemas presentan variantes o subsistemas, pero todos parten de la base de algún
modelo clásico: Inglaterra, del sistema parlamentario, Estados Unidos del sistema presidencial y,
por lo menos en la teoría, el gobierno de Suiza, del sistema convencional.
Gobierno Parlamentario: Es aquel en el cual los miembros del Poder Ejecutivo son
políticamente responsables ante el parlamento, quien puede hacer efectivo dicha responsabilidad
mediante la censura, pero no puede modificar o anular los actos que lo motivan.
Ampliando más esta forma de Gobierno, en la actualidad, podríamos decir, que se denomina
sistemas parlamentaristas racionalizados o neo parlamentaristas a aquellos en que el
parlamentarismo es instituido expresamente por textos constitucionales.
Instituido un neo parlamentarismo, se establecen normas que tienden a corregir lo que se consideran
inconvenientes del modelo clásico.
c) Los legisladores electos deben ratificar o rectificar la censura originaria. En el primer caso,
la censura produce definitivamente sus consecuencias, y caen los Ministros. En la segunda
hipótesis, los censurados permanecen en sus puestos.
d) Cuando el cuerpo electoral elige a los nuevos parlamentarios de las Cámaras disueltas, está
arbitrando la solución de la discrepancia entre los dos Poderes de Gobierno, ya que adelanta su
opinión al respecto.
Gobierno Presidencial: Es aquel en el cual los miembros del Poder Ejecutivo no son
políticamente responsables ante el Poder Legislativo.
En en campo del presidencialismo, los apartamientos del modelo típico han motivado la expresión
de
“neo presidencialismo”. En líneas generales, se ha caracterizado por la circunstancia de que, si bien
los Ministros no son políticamente responsables ante el Parlamento, se ven vinculados a éste a
través de una serie de mecanismos, como los pedidos de informes, llamados a Sala, investigaciones,
etc.
Los caracteres del sistema presidencial, salen fácilmente por contraste con los ya explicados del
sistema parlamentario, los Ministros no son miembros con titularidad en el Poder Ejecutivo (nunca
expresarán la voluntad de dicho Poder), sino meros Secretario del Presidente (y es éste último quien
los designa); el Presidente es al mismo tiempo Jefe de Estado (lo representa) y Jefe de Gobierno
(tiene a su cargo la dirección cotidiana del gobierno); no existe la censura parlamentaria al Poder
Ejecutivo y, por lo tanto, no pueden realizarse elecciones anticipadas, lo que nos lleva a decir que
no hay responsabilidad política ante el Poder Legislativo
Desde luego que los contactos entre ambos Poderes son constantes, y por la vía “política”, a través
de los parlamentarios de su Partido, el Presidente puede hacer llegar al Poder Legislativo
constantemente sus puntos de vista.
Sin embargo, también puede darse lo que se conoce como el “trancazo legislativo”: el Poder
Ejecutivo necesita determinado tipo de leyes para actuar pero el Poder Legislativo no las sanciona,
entonces cabe lugar la negociación entre el Presidente y los Legisladores para la aprobación de
ciertos proyectos de ley.
Al ser Estados Unidos un sistema federal, y parlamentarista, el Poder Legislativo es el típico de esa
modalidad: una Cámara de Senadores, con representantes de cada uno de los Estados miembros y
otra Cámara de Diputados, con representantes de “toda la Nación”.
El Poder Judicial, con total independencia respecto de los otros Poderes, está encabezado por la
Corte Suprema. Al referir a total independencia, se enfatiza la diferencia con el sistema británico,
donde los jueces de mayor jerarquía integran una de las Cámaras, la de los Lores.
El Presidente de Estados Unidos es electo por voto indirecto, el día de las elecciones presidenciales,
el pueblo vota a un Colegio Elector y este es el que, por mayoría absoluta, elige al Presidente.
La Constitución prevé que al no lograrse dicha mayoría absoluta en el seno del Colegio Elector, la
Cámara de Representantes designará al Presidente, mientras que los Senadores al Vicepresidente.
El Gobierno Suizo estaba, está, compuesto por un Poder Judicial, una Asamblea Federal (Poder
Legislativo) y un Consejo Federal (Poder Ejecutivo). La Asamblea Federal se compone de dos
cámaras: una de los representantes de toda Suiza y otra con representantes de los Cantones.
Sistema Uruguayo: Podríamos decir que Uruguay, en teoría, se afianza a un sistema neo
parlamentarista, pero en la práctica es presidencialista.
Sin embargo Cassinelli sostiene que si bien la Jefatura de Estado recae en el Presidente, el Jefe de
Gobierno es el consejo de Ministros, o aquel Ministro que tenga mayor apoyo parlamentario; aquel
que tiene “más peso”.
Este autor, se funda en el art. 165, en el cual se establece una supremacía jurídica de parte del
Consejo de Ministros hacia la figura del Presidente, ya que este órgano puede revocar cualquier
decisión que tome el presidente de la República actuando en acuerdo con uno o más Ministros.
PODER LEGISLATIVO
Cuando estudiamos al Poder Legislativo estamos hablando del "derecho parlamentario", el cual es
una rama del Derecho Constitucional que estudia la organización y el funcionamiento de los
Parlamentos así como el estatuto jurídico de los miembros.
Las fuentes del derecho parlamentario son la Constitución, desde el art. 83 Al 148, la ley ordinaria y
los reglamentos parlamentarios. Estos reglamentos, son propios de cada cámara, de la Asamblea
General y de la Comisión Permanentemente, constituyendo la fuente principal del "derecho
parlamentario interno".
Una característica de los parlamentarios es que actúan bajo el Derecho pero con dinámica de tipo
política, diferenciándose así del actuar del Poder Judicial, el cual es de carácter técnico. La
importancia más notoria de la existencia del Poder Legislativo, está dada porque es un órgano de
límite del gobierno. Dicho Poder tiene funciones que no pueden ser ejercidas por el Poder
Ejecutivo, y a su vez, éste último debe acatar lo que emane del parlamento, por lo tanto, el Poder
Legislativo, puede constituirse como un límite a la actuación del Poder Ejecutivo.
El art. 83 de la Constitución, o mejor dicho la expresión que posee, es criticado por la doctrina
teniendo varias justificaciones:
a) Los Poderes de Gobierno no se ejercen, esto sucede con las funciones del Poder. b) La Asamblea
General no es el único órgano que expresa la voluntad del Poder Legislativo.
c) Deja la sensación de que la Asamblea General tiene mayor jerarquía sobre el resto de los órganos
que componen este Poder.
Cámara de Representantes: Está compuesta por 99 miembros (art. 88 Inc. 1), número que podrá ser
modificado por ley la que requerirá para su sanción, dos tercios de votos del total de los
componentes de cada Cámara.
Cámara de Senadores: Se compone de 30 miembros (art. 94), Pero además se integra con el
Vicepresidente de la República, que la preside (art. 94 Inc. 2), por lo que parece más preciso decir
que se integra por 31 miembros.
A diferencia de los representantes, no existe una disposición similar que permita modificar por ley
la cantidad de componentes de dicha cámara.
Desde el punto de vista Constitucional, los Senadores y los Representantes tienen exactamente el
mismo rango y, en el proceso de elaboración de la ley, poseen las mismas atribuciones. Más aún: un
proyecto de ley puede originarse indistintamente en una u otra Cámara. Cualquiera de ellas puede
obrar como primera o segunda Cámara en ese proceso legislativo.
Igualmente, todos los legisladores poseen el mismo estatuto jurídico y, una vez incorporados a su
respectiva Cámara son representantes de la Nación.
Cuando referimos a este tema, es necesario examinar una situación especial que puede darse
respecto de la Presidencia del Senado. Si se produjese la vacancia de la Presidencia de la
República, el Vicepresidente pasa a ocupar ese cargo, y queda vacante el de Vicepresidente y,
por tanto, el de Presidente del Senado.
En la hipótesis señalada con anterioridad, la solución constitucional hasta 1966 era: ocupa la
Vicepresidencia de la República, y por consiguiente, es el Presidente del Senado, el “primer titular
de la lista más votada del lema más votado”.
Sin embargo, con la reforma constitucional de dicho año se aprobó el balotaje. Pero, como los
parlamentarios se eligen en la primera vuelta, pueden ocurrir que “la lista más votada del lema más
votado” pertenezca a un partido que no es el partido al que pertenece el Presidente de la República.
Sin embargo, ante estas incertidumbres han optado por remitir al art. 155 que establece que ante las
vacancias del Presidente y del Vicepresidente, desempeñarán esos cargos “el primer y segundo
titular de la lista más votada a la Cámara de Senadores”, y agregó en 1996 “del partido político por
el cual fueron electos el Presidente y el Vicepresidente”.
Asamblea General: Se la puede definir como la reunión conjunta de los Senadores y Diputados. La
Asamblea General, para Korzeniak, no es un órgano compuesto por dos Cámaras, sino que es una
cámara única, cuyos titulares son las mismas personas que integran la cámara de Senadores y la
Cámara de Representantes.
Esto difiere con lo planteado por Sayagués, ya que éste sostenía que la Asamblea General era un
Órgano Complejo.
El primer concepto tiene una duración de 5 años, transcurre desde el 15 de febrero del año siguiente
a la elección, hasta el 15 de febrero de 5 años después, que ahí ejercerán sus funciones los nuevos
parlamentarios
electos.
El período legislativo, en cambio, del que transcurre entre el comienzo y fin de las sesiones en cada
año
.
Dicho esto, podemos afirmar que la legislatura se compone de 5 períodos legislativos.
Jiménez de Aréchaga sostuvo que estas comisiones son dos medios que, respectivamente, tienen
fines de cumplir las dos funciones clásicas del Poder Legislativo, la de contralor (investigación), y
la función legislativa (suministrar datos para legislar).
Korzeniak sostiene que tanto las comisiones llamadas de investigación, como las “para suministrar
datos con fines legislativos”, tienen como tarea investigar, es decir, averiguar la verdad sobre
determinados hechos. Lo que las diferencia es que las de investigación tienen como motivo la
presunción de la existencia de irregularidades de cierta gravedad, mientras que la otra usa otro tipo
de criterio que es para qué fines se designa, para una legislación que quiere ser correctora de
irregularidades.
a. Comisiones Parlamentarias: Art. 120. La finalidad de la misma es recabar datos con fines
legislativos, pero no tienen iniciativa legislativa. Los proyectos de ley pasan por la comisión que
trate la materia del proyecto presentado y, con posterioridad, se discute en las Cámaras. El
Vicepresidente puede concurrir pero no tiene ni voz ni voto.
b. Comisiones Investigadoras: Se construyen de forma especial para investigar determinado
tema, por lo tanto no tienen un fin legislativo, sino de control.
Las comisiones son necesarias para que preparen el trabajo, asesoren, etc. antes de que se
reúnan los órganos en el plenario.
De acuerdo con los reglamentos y las prácticas parlamentarias, las Comisiones internas son de dos
clases:
Todas estas Comisiones están integradas por un número más bien reducido de miembros,
designados por el Presidente de la Cámara respectiva tratando de respetar proporcionalmente la
composición partidaria de éstas.
En períodos de cierta “turbulencia” política, pueden menudear los planteos para nombrar
“comisiones investigadoras”.
Comisión Administrativa: No tiene previsión constitucional, sino que está regulada por la Ley
16.821. Dicho órgano se constituye como el soporte administrativo del Poder Legislativo; dirección
jurídica, Recursos Humanos, etc.
Institución Nacional de DD.HH: Creada y regulada por la Ley N° 18.446. Al igual que el órgano
mencionado con anterioridad, se plantea si son Constitucionales dichos Institutos, ya que son
creados por ley y no por la propia Constitución.
En este caso, la doctrina que está a favor de que sí es constitucional, plantea que es un órgano que
no depende del Poder Legislativo, sino que se mueve en la órbita del mismo.
Por otra parte, el sector que entiende que es inconstitucional su función, sostienen que claramente es
un órgano que depende del Poder Legislativo.
Respecto al parlamento, y a su función, podemos decir que la Constitución les fija el tiempo, la
forma (procedimiento de elaboración de una ley, por ejemplo), y la materia en la que pueden actuar.
Pero la Constitución no le obliga a dictar ciertas leyes, por lo tanto podemos decir que el
Parlamento actúa bajo Constitución, con límites jurídicos, pero su dinámica es política.
Dentro de una misma legislatura, podría darse excepcionalmente la situación de que cambiara el
elenco de legisladores. Esto ocurriría en el caso de elecciones anticipadas.
Por otra parte, tenemos al período legislativo el cual es de carácter anual, transcurriendo con
sesiones extraordinarias de las Cámaras desde el 1 de marzo hasta el 15 de diciembre de cada año,
es decir que existen recesos parlamentarios desde el 16 de diciembre hasta el siguiente ultimo día de
febrero.
En el año electoral las sesiones ordinarias terminan el 15 de setiembre (en lugar del 15 de
diciembre) y el receso va hasta el 15 de febrero siguiente.
Cuando comienzan las sesiones de la Asamblea General electa, ésta y el Senado son presididos por
el “primer titular de la lista más votada del lema más votado”. Es quién dirigirá las sesiones y quien,
el primero de marzo siguiente, tomará juramento previsto en el art. 158 al Presidente y
Vicepresidente de la República electos.
Durante los recesos, actúa la Comisión Permanente (art. 131 inc. 1). Sin embargo, este reseso,
puede interrumpirse para la realización de sesiones extraordinarias.
En las sesiones extraordinarias que se realizan durante el receso sólo pueden tratarse “los asuntos
que han motivado la convocatoria”; art. 104 inc. 2 y 3.
Cuando se interrumpe el receso, “la Asamblea General o la Cámara de Senadores podrán, cuando
así lo resuelvan, asumir jurisdicción en los asuntos de su competencia que se encuentren a
consideración de la Comisión Permanente ” a rt. 131 inc. 3 y 4.
Estatuto del Legislador: Los legisladores son funcionarios públicos naturalemnte de un carácter
muy especial: son electivos y titulares de uno de los tres Poderes del Gobierno.
A primera vista, podría entenderse que los fueros, o privilegios, son para proteger a los legisladores,
sin embargo tienen como fundamento la protección del funcionamiento independiente de los
órganos parlamentarios, y no de las personas físicas que lo integran.
Los fueros y sus fundamentos, nacieron en épocas en que en especial los antiguos poderes
ejecutivos usaban muy arbitrariamente sus presiones sobre los otros centros de autoridad,
particularmente sobre el Parlamento, uno de cuyos fines es el control.
Por todo esto es que se dice que, en última instancia, los fueros del Legislador son fueros reales, ya
que protegen a los órganos, y no personales.
El vocablo jamás , alude a que siempre que hayan sido votos u opiniones emitidos durante su
desempeño como legislador, nunca se le podrá responsabilizar por ellos.
Los términos: voto y opinión, deberán entenderse en su sentido natural y obvio. Al decir durante al
ejercicio de sus funciones, referimos a una cuestión cronológica, por lo tanto se sostiene que la no
responsabilidad es por opiniones emitidas mientras es legislador, esté o no actuando como tal en el
momento en que difama o injuria.
El vocablo desempeño evoca más bien la idea de que la irresponsabilidad cubre solo las opiniones
vertidas en plena actividad como legislador
b. Inmunidad de arresto, salvo el caso de infraganti delito: Según el art. 113 los legisladores no
pueden ser arrestados, salvo en el caso de infraganti delito. La inmunidad ampara al legislador
desde el día de su elección hasta el de su cese.
c. Inmunidad de formalización: Art. 114 establece que los legisladores desde el día de su
elección hasta el de su cese no podrán ser acusados criminalmente, sino ante su respectiva Cámara.
Se trata de una inmunidad ante el Poder Judicial, así como la inmunidad de arresto frente al Poder
Ejecutivo.
Si un Juez quisiese promover un proceso penal contra un legislador, debe dirigirse a la Cámara a la
que el denunciado pertenece, a efectos de que lo declare suspendido de sus funciones de legislador,
en cuyo caso sí quedará a disposición del Tribunal competente, el cual podrá formalizarlo y
condenarlo.
Otra hipótesis es que el Representante o Senador sea investigado por la comisión de un delito grave
o por violación a la Constitución, en este caso no cabe el desafuero, sino que debe llevarse a cabo el
Juicio Político y después de la formalización.
La finalidad es precaver o impedir el conflicto, salvaguardando el interés público, lo que evita que
el Senador o Representante se desvíe del interés público para actuar en su beneficio propio. Art. 124
inc. 2 y 126.
5) Desafuero: Recibe este nombre ya que se le “quita” al legislador (son los únicos que pueden ser
objeto de desafuero) el fuero, o sea, todos esos privilegios que poseían.
Art. 114, para que opere el desafuero deben darse tres etapas:
→ Primer etapa: debe darse una acusación criminal ante alguna de las Cámaras, normalmente
proviene de los jueces o la fiscalía.
→ Segunda etapa: La cámara, a la cual pertenece el legislador, decide si se hace lugar a la
formación de causa; con 2⁄3 de los votos. Esto último posee ampara dos cuestiones: por un lado una
valoración jurídico-política, y por otro deberemos de tener en cuenta el tipo de delito por el cual se
lo está acusando al legislador, ya que en caso de ser un delito común cabe el desafuero, por lo tanto
en los delitos graves y en las violaciones constitucionales estaremos ante el instituto del Juicio
Político.
→ Tercer etapa: Aquí se dan las posibles decisiones de la cámara; por un lado puede hacer
lugar a la acusación criminal, y con ello se dispondrá de la suspensión, en el ejercicio de sus
funciones, al legislador, lo que significa que pierde el fuero.
En nuestra Constitución, este instituto está regido en los arts. 93, 102, 103 y, cuando la acusación va
dirigida contra Intendentes o Ediles departamentales, se aplica además el art. 296.
Una de las grandes diferencias entre el juicio político y la censura parlamentaria es el objeto, o
sea,quienes pueden ser sometidos a dichos institutos. En el caso de la censura, solo se puede atentar
contra los Ministros, mientras que son pasibles de Juicio Político los legisladores, el Presidente,
Vicepresidente, Ministros, Ministros de la SCJ, integrantes de los órganos de contralor: TCA, TC,
CE, y además los Intendentes y los miembros de la Junta Departamental.
La violación a la Constitución ha motivado dos tesis extremas: una, que afirma que cualquier
violación a la Constitución puede ameritar una juicio político con resultado condenatorio, dado que
el principal deber de un gobernador es obedecer la ley.
La otra postura, sostiene que sólo las violaciones que constituyan delito penal pueden ser causa
válida de este mecanismo → Esta posición tiene un fundamento de texto: si se lee la frase con
atención, se advierte que en seguida de “violación a la Constitución”, el art. 93 dice “u otros delitos
graves”, siendo la letra u la indicadora de que lo planteado anteriormente también era un delito
grave.
Procedimiento:
La acusación es decidida por la Cámara de representantes, sin que requiera mayoría especial,
cuando el acusado es un gobernante nacional (art. 93). Si el acusado es un Intendente o un Edil
departamental, la acusación es decidida por la Junta Departamental respectiva, bastando el voto de
1⁄3 de sus miembros (art. 296).
“ a petición de parte ” refiere al mecanismo iniciador de la propuesta de juicio político, el cual
puede ser presentado por un Diputado o una bancada de ellos.
El juicio público ante el Senado (art. 102), comienza en una etapa instructoria, que transcurre no en
el plenario de esa Cámara, sino ante una de sus Comisiones internas. Allí deberán cumplirse todas
las reglas de garantía dispuesta en el art. 66.
Una vez que la Comisión llega a sus conclusiones eleva un informe al plenario del Senado
aconsejando que se declare culpable al acusado o aconsejando que se le declare inocente, por no ser
correcta de acusación.
Es el Senado en sesión plenaria necesariamente pública , el que debe pronunciar sentencia (102)
por 2⁄3 de votos del total de sus componentes.
Efectos:
Las consecuencias de los artículos 102 y 103 son dos: separar del cargo al gobernante enjuiciado;
que queda “sujeto a juicio conforme a la ley”, lo que significa su pase a la Justicia Ordinaria.
El primero de los efectos tiene el contenido de una destitución. El segundo, el cual es más obvio, ya
que si el juicio político resultó afirmativo, probablemente habrá algún delito penal y entonces la
Justicia será quien pueda aplicar penas de privación de libertad, o de inhabilitación, etc.
Por cuanto, en el caso uruguayo el Senado sólo puede sancionar al enjuiciado con el cese. Si el
Senado resuelve que el acusado no cometió “violación de la Constitución u otro delito grave”
absuelve al acusado, que permanece en el cargo de gobernante que tenía.
Podemos realizar una subdivisión cuando hablamos de las competencias del Poder Legislativo. –
Por un lado tenemos las competencias legislativas y por otro administrativas y de control;
aprobación de reglamentos internos, presupuestos, el otorgamiento de venias, etc.
El Pedido de Informes: Art. 118. El titular de este derecho es, en principio, cada legislador, sin que,
para ejercerlo, esté obligado a plantearlo en sesión de su respectiva cámara.
Los destinatarios del pedido de datos e informes son, en la enumeración de esta norma: los
Ministros, la SCJ, la CE, el TCA y el TC.
La materia del pedido de datos e informes está perfilada por la Constitución con enorme amplitud:
los datos e informes que cada legislador estime necesarios para llenar su cometido.
Ahora, un legislador no puede, subjetivamente, estimar necesarios datos o informes que nada
tengan que ver con la actividad parlamentaria.
El art. 118 excluye de este mecanismo a lo relacionado con la materia y competencia jurisdiccional
del Poder Judicial y de los Contencioso Administrativo. – La razón es clara, siendo la finalidad no
invadir la independencia técnica que poseen dichos órganos –
Llamado a Sala o “interpelación”: Art. 119. El titular de este derecho de interpelar a Ministros es
“ cada una de las cámaras y también la Comisión Permanente ”
Para resolver un llamado a Sala por una Cámara, basta la resolución de un tercio de votos del total
de sus componentes, motivo por el cual se ha dicho que es un derecho de las minorías.
El llamado va dirigido a uno, o más, Ministros, y los fines pueden ser legislativos, de inspección o
de fiscalización .
Normalmente son de inspección o de fiscalización y casi siempre con el objetivo de
manifestar discrepancias con alguna actuación del Ministro o de aclararlas.
Cuando el tema refiera a Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, los Ministros podrán
requerir la asistencia conjunta de un representante.
Las interpretaciones terminan con unas declaraciones a que refiere el art. 121. Esa declaración
puede tener por contenido que la Cámara “considera satisfactorias las explicaciones del Ministro”, o
que la
“Cámara considera insatisfactorias o insuficientes”.
Comisiones Parlamentarias de Investigación: Art. 120. El procedimiento para designar una de estas
comisiones, según los reglamentos de las Cámaras es el siguiente: cuando un legislador propone su
nombramiento, se designa sin discusión, automáticamente, una comisión “pre investigadora” de tres
miembros, la que se pronuncia acerca de la seriedad, la entidad y la oportunidad de la denuncia.
Con este informe, la Cámara discute y vota si nombra o no la Comisión investigadora, lo que decide
por mayoría simple.
– Los resultados de una investigación parlamentaria pueden ser variados, por ejemplo: puede
suceder que la investigación, por no haber obtenido elementos de juicio, languidezca y no llegue ni
siquiera a conclusiones formales.
– También podría darse que la Comisión llegue a conclusiones concretas dando por existentes
las irregularidades denunciadas o declarando que ellas no existieron. En esta hipótesis, se elabora
un informe que se eleva a la respectiva Cámara. La misma, discute y resuelve por mayoría cuál
habrá de ser la actitud definitiva.
Arts. 133 a 145. Para estudiar dicho procedimiento hay que estudiarlo por medio de sus cinco
etapas:
1. Iniciativa: Art. 133. Por el Cuerpo Electoral (79), por cualquier legislador o por el Poder
Ejecutivo. Cuando éste último propone un proyecto de ley lo presenta ante el Presidente de la
Asamblea General, en lo que se llama un mensaje.
Sin embargo, no nos podemos olvidar de que existen casos especiales de iniciativa, y es la
exclusividad que tiene del Poder Ejecutivo de presentar las leyes presupuestales e impositivas.
– Una opción es que apruebe el proyecto tal como viene de la otra Cámara y, en este caso,
obtenemos la sanción del proyecto de ley, siendo enviado con posterioridad al Poder Ejecutivo,
art. 136 inc. 1.
– La tercera posibilidad es que esta segunda Cámara deseche el proyecto; votar en contra o ni
siquiera tratarlo. El proyecto que es reformado se devuelve a la primera Cámara, como dice el art.
.
Si esta primera Cámara se conformase con tales reformas, el proyecto queda sancionado y es
enviado al Poder Ejecutivo.
3.Sanción: Por sanción debe entenderse el momento en que el Poder Legislativo da por aprobado el
proyecto de ley. Las primeras tres hipótesis de sanción fueron expresadas en el punto anterior, pero
hay una cuarta que expresa que cuando la Asamblea Genera levanta un veto interpuesto por el
Poder Ejecutivo a una ley ya sancionada por el Parlamento.
Es el caso del art. 138 última frase y del art. 145, que llama a esta hipótesis la de “última sanción”.
4.Promulgación: Esta etapa es discutida por la doctrina y existen dos posturas, primero que se del
decreto del Poder Ejecutivo poniendo el “cúmplase”, o si, en cambio, es la publicación de la ley.
→ La modalidad más común, para promulgar las leyes, consiste en que el Poder Ejecutivo ponga el
cúmplase a la ley que ha recibido, art. 143.
→ Una segunda forma de promulgación, puede llamarse tácita, es si el Poder Ejecutivo deja
transcurrir 10 días sin pronunciarse, la ley queda automáticamente promulgada, art. 144.
El “veto” del Poder Ejecutivo: La Constitución no utiliza el vocablo veto, sino que aludo a
las objeciones u observaciones que tuviere el Poder Ejecutivo respecto de proyectos de ley
sancionados por el Parlamento, art. 137.
Frente a esta situación, la Asamblea General, que debe ser convocada, podrá: dejar transcurrir 30
días desde la primera convocatoria sin rechazar las observaciones del Poder Ejecutivo,
considerándose aceptadas las observaciones de dicho Poder.
También podrá rechazar las modificaciones propuestas pro el Poder Ejecutivo y la decisión deberá
ser adoptada por “tres quintos de los miembros presentes de cada una de las Cámaras ” art. 138.
→ Otra hipótesis es que la Asamblea General se reúna y acepte las observaciones. Pero también
podrá reunirse y desaprobar expresamente el proyecto sancionado por el Parlamento, sin aprobar,
obviamente las objeciones del Poder Ejecutivo. En este caso, el proyecto no podrá ser presentado
hasta la siguiente legislatura.
En todos los casos en que la Asamblea General se reúna para tratar un veto, las votaciones
serán nominales por sí o por no , lo que equivale a levantar o no el veto, art. 141.
La votación nominal significa que la Mesa pronuncia el nombre de cada legislador, y éste vota
expresando de viva voz su voluntad afirmativa o negativa.
5.Publicación: Es la reproducción escrita del texto de la ley. Deberá hacerse en el Diario Oficial,
según lo disponen normas no constitucionales, sino de rango legal y reglamentario.
Las rendiciones de cuentas son también leyes formales pero de carácter anual, y en cada una de
ellas el Poder Ejecutivo informa al Poder Legislativo acerca de cómo ha cumplido en el ejercicio
anual anterior las previsiones hechas en el Presupuesto
Procedimiento: Asesorado por la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, el Poder Ejecutivo elabora
el proyecto de Ley de Presupuesto y lo presenta ante el Poder Legislativo dentro de los primeros
seis meses del comienzo del mandato, art. 214 inc. 1.
El Poder Legislativo lo envía a una de sus Cámaras y ésta debe pronunciarse dentro de 45 días de
recibido, en caso de no hacerlo se considera rechazada, art. 217.
Si la segunda Cámara lo aprueba pero con modificaciones, la segunda Cámara debe pronunciarse
aceptando las modificaciones en un plazo de 15 días, y si no lo hace o lo rechaza, el proyecto pasa a
la Asamblea General, la cual contará con 15 días. Art. 218.
Este procedimiento también rige para el proyecto de rendición de cuentas, y como se puede advertir
el procedimiento es el de una ley habitual pero con dos diferencias: iniciativa privativa del Poder
Ejecutivo y plazos muy breves para su tratamiento por las Cámaras, y también para la Asamblea
General si tiene que intervenir.
El Poder Ejecutivo no debe inventar o construir la urgencia del asunto, sino que debe formular una
declaración, o sea que la urgencia realmente exista.
Una característica muy particular que poseen estas leyes es respecto al trámite o forma, ya que en el
silencio de los órganos parlamentarios, luego de transcurridos ciertos plazos, se considera
obligatorio el proyecto.
Y claramente, el Poder Legislativo cuenta con plazos muy breves para realizar la discusión y
sanción de dicho proyecto. Además, no pueden ser objeto de este tipo de ley las leyes
presupuestales ni privativas, leyes que requieran mayorías especiales, ni se podrán enviar dos
proyectos, de este tipo, en simultáneo.
Y el Poder Legislativo tiene una potestad muy importantes, y es que si los 3⁄5 de legisladores no
consideran al proyecto de carácter de urgente consideración, le será quitada dicha categoría.
PODER EJECUTIVO:
El art. 149 dice que las personas físicas que integran el Poder Ejecutivo son el Presidente de la
República y los Ministros. La disposición lo dice de otra manera, ya que alude a los dos órganos a
través de los cuales se expresa habitualmente el Poder Ejecutivo: el Presidente con uno o varios
Ministros (órgano “acuerdo”), y el Presidente en o con todos los Ministros (órgano Consejo de
Ministros).
A veces, suele darse como sinónimo al Poder Ejecutivo como órgano jerarca; por ejemplo: si
referimos a la actividad de un Ministerio hablamos de actividad del Poder Ejecutivo, pero cuando
establecemos que “El Poder Ejecutivo dictó un decreto”, se convierte en sinónimo de órgano
jerarca.
Este órgano es un colegiado, siendo regulada su actuación por reglamento y teniendo, bajo su
potestad, competencias que sólo pueden ser resueltas por dicho órgano, o sea que tiene la materia
exclusiva en ciertas ocasiones, previstas por la Constitución.
Existen casos muy particulares y exclusivos, en donde la voluntad del Poder Ejecutivo es
manifestada únicamente por el Presidente de la República.
→ El Presidente de la República, según la postura de Korzeniak, actúa como Jefe de Estado y Jefe
de Gobierno. Como Jefe de Estado le corresponde la representación del país, en el ámbito interno e
internacional, y además actuará como Jefe de Estado cuando la Constitución le otorgue esa facultad.
Por otro lado, como Jefe de Gobierno, imprime la política de gobierno, le da la dirección al mismo,
actuando con los Ministros y no siendo responsable ante el parlamento.
El Presidente no podrá salir sin autorización del Senado por más de 48 horas, tampoco puede
formar parte de propaganda electoral, actos políticos, etc, ya que es el representante de la Nación,
no de un partido.
El Presidente queda sometido a Juicio Político y Residencia en los seis meses posteriores a la
culminación de su mandato.
Los Ministerios son órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo, ya que poseen una competencia
y materia específica, y es por ello que actúan con cierta independencia, con la limitación de seguir
el lineamiento político establecido por el Jefe de Gobierno.
Competencias del Poder Ejecutivo: La mayoría de las competencias están dispuestas en el
art.168, compuesto de 26 numerales, aunque al juicio de Korzeniak, el último de ellos refiere a una
competencia de la Presidencia y no del Poder Ejecutivo.
Competencias del órgano “Acuerdo”: El Poder Ejecutivo tiene tres formas de elaborar
y expresar sus decisiones y una de ellas es por el órgano Acuerdo.
El Acuerdo es la reunión del Presidente con uno o varios Ministros (inclusive todos). La regla
general que posee es la siguiente: todas las competencias del Poder Ejecutivo pueden ejercerse en el
Acuerdo, salvo que la Constitución establezca directamente que sólo puede ejercerlas el Consejo de
Ministros.
El Acuerdo, el cual siempre incluirá al Presidente, incluye también a los Ministros que por la
materia del asunto a resolver, tengan el tema en el ámbito de correspondencia de sus respectivas
cartas.
b) Privativas, excluyentes y eventuales: Aquellas cuestiones que se plantean dentro del Consejo
de Ministros.
El Presidente podrá: a) designar a los Ministros y disponer su cese, art. 174 inc. 2 y el último.
b) requerir a la Asamblea General un voto de confianza para el Consejo de Ministros, 174 inc. 4.
c) designar al Secretario y Prosecretario.
d) la facultad de “declarar que el Consejo de Ministros carece de respaldo parlamentario”, 175
inc. 1, y en ese caso, sin perjuicio de su competencia general de cesar Ministros, sustituirlos
especialmente en esta hipótesis.
e) art. 147 y 148, observar el voto de censura de los Ministros y la de mantenerlos disolviendo
las Cámaras y llamando a elecciones anticipadas, todo dispuesto en un mismo decreto. f)
representar al Estado en el interior y en el exterior, 159..
Según el art. 183, cada Ministro tendrá un subsecretario, designado por el presidente a propuesta del
respectivo Ministro. Si el Ministro cesa, por cualquier motivo, cesa también su subsecretario.
Censura Art. 147 y 148. Es un procedimiento muy engorroso y por ello no se ha llevado a cabo en
nuestro país.
La censura tiene por objeto la responsabilidad política de los Ministros. Aquí notamos una
diferencia con el sistema parlamentario clásico, ya que en el mismo también podía ser destituido el
Jefe de Gobierno, o sea el Presidente.
Cualquier Cámara puede presentar una declaración concreta, contra 1 o más Ministros, señalando
con precisión cuáles son los actos a los cuales se opone.
La moción es presentada y tiene 48 horas para volver a sesionar y sancionar por sí o por no.
La segunda etapa comienza cuando se instruye ante la Asamblea General, la cual tiene la potestad
de votar por la desaprobación del Ministro, y en caso de ser afirmativo tenemos dos hipótesis:
→ en caso de que más de 2⁄3 de los legisladores voten por la desaprobación, el procedimiento
culmina ahí, y el Ministro es censurado.
→ Pero, si se da una mayoría absoluta (menor a los 2/3), el Presidente de la República, puede
revisar la desaprobación de la Asamblea General.
En este último caso, el Presidente actuando solo, como Jefe de Estado, deberá dictar un decreto de
triple contenido; expresar el mantenimiento del Ministro, deberá declarar la disolución de las
Cámaras y establecerá las Elecciones Anticipadas.
La tercer etapa comienza con la nueva Asamblea General (los nuevos legisladores), la cual deberá
reunirse y podrán darse dos soluciones al problema:
a) puede revocar el voto de desaprobación de los Ministros, lo que es una especie de voto de
confianza
b) puede mantener el voto de desaprobación, lo que conlleva a no solamente la censura del Ministro,
o los Ministros, en cuestión, sino que cae absolutamente todo el Consejo de Ministros, generando
el el Presidente designe Ministros que cuenten con el apoyo parlamentario suficiente para que eso
no vuelva a suceder.