EL DERECHO: CONCEPTOS BASICOS

I.- DOBLE ACEPCIÓN DEL DERECHO

1.1.- DERECHO OBJETIVO.- Conjunto de normas (leyes u ordenamientos y

prohibiciones) que regulan la conducta de los individuos en la sociedad, y que
las personas que forman parte de ésta deben acatar en sus relaciones
recíprocas y con la autoridad del Estado.
• El hombre, como ser social debe adecuar su conducta a estas reglas
para obtener un ordenamiento social justo.
• Ejemplo: El que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo.
(artículo del 1969 Código Civil).
• Ejemplo: EL artículo 235 del Código Civil, establece que los padres
están obligados a dar protección, educación y formación a sus hijos
menores. También señala que todos los hijos tienen iguales derechos.
• Ejemplo: Está prohibido apropiarse de lo ajeno. El Código Penal Tipifica
esa conducta como delito (robo y/o hurto).
Otras definiciones sobre derecho objetivo:
• Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de
orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya
observancia puede ser impuesta de manera coactiva. (RAE).
• El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas
que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia
social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los
mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia”. (Pereznieto
y Castro Leonel, Ledesma Mondragón Abel).
• El derecho es el conjunto de principios, reglas y decisiones emanadas
por un órgano de Estado. (Víctor García Toma).
• Derecho viene a ser un imperativo en la vida en sociedad de
observancia indispensable (Marco Monroy Cabra).

ESTADO DE DERECHO:
El Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho; es decir, el
Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley.
El Estado de Derecho consiste así fundamentalmente en el “imperio de la
ley”: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de la
“voluntad general”.
1.2.- DERECHO SUBJETIVO.- Al hablar de derecho subjetivo, se hace
referencia a todas las libertades, facultades, potestades, prerrogativas o
atribuciones de índole jurídica que tienen los habitantes de un Estado-nación.
En otras palabras, es el uso que le dan los individuos al conjunto de leyes o
normas de un país (derecho objetivo).

Para hacer uso de estas leyes o normas como derecho subjetivo, los
ciudadanos acuden o toman como sustento todos los recursos disponibles que
el derecho objetivo pone a su disposición para crear contratos de mutuo
acuerdo u otros mecanismos que estipule el ordenamiento jurídico existente.

El derecho subjetivo, por tanto, tiene su origen en contratos o convenciones

legales de cualquier naturaleza en la que una o varias partes se comprometen
a cumplir obligaciones y deberes derivadas del derecho objetivo. Podría decirse
que son obligaciones que las personas adquieren dentro del marco jurídico o
piso legal de la nación en la que habiten.

II.- Diferencia entre derecho objetivo y el derecho subjetivo:

En este cuadro se muestran las diferencias

Derecho Objetivo Derecho Subjetivo

Son leyes coercitivas Son normas que establecen derechos ciudadanos

Son de obligatorio Quedan a potestad del ciudadano que desee hacer

cumplimiento uso de ellas para resguardar sus derechos

Impone obligaciones Concede derechos

Está compuesto por un Lo componen acuerdos de mutuo consentimiento

sustento legal entre las partes (aunque su pauta lo manda el
derecho objetivo).

Está sujeto a Su uso queda a discrecionalidad de los ciudadanos

consecuencias jurídicas

III.- FINES DEL DERECHO

3.1.- SEGURIDAD.
“Garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no
serán objetos de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le serán
asegurados por la sociedad, protección y reparación”.
El ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un régimen estable, a la
eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas bien determinadas y
cumplimiento cabalmente garantizado.
3.2.- JUSTICIA.
Como virtud, la justicia es -según explica Santo Tomas-, el hábito según el
cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho.
Y se entiende por “suyo” en relación con otro todo lo que le esta subordinando.
Es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias de su naturaleza
social.
3.3.- BIEN COMUN.
Es la forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad.
Es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual la
persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual.

IV.- DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO:

4.1.- DERECHO NATURAL: IUSNATURALISMO
PREMISA PRINCIPAL
• Se basa en reglas universales que tienden al establecimiento de una
sociedad justa.
• La idea de justicia la aporta este derecho natural.
• Hay principios morales o de justicia universalmente válidos y asequibles
a la razón humana.
• Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “justos”
si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
• Los iusnaturalistas postulan la existencia de un sistema normativo
natural previo a cualquier orden jurídico-positivo.

4.2.- DERECHO POSITIVO: IUSPOSITIVISMO

PREMISA PRINCIPAL
• No hay más derecho que el derecho positivo (escrito).
• Estas normas se dan en un contexto histórico y social determinado. Por
eso las normas del Derecho Positivo son temporales (hasta que sean
modificadas o derogadas).
• Niega la existencia de una conexión necesaria entre el Derecho y una
moral determinada.
• Los positivistas postulan que sólo constituye derecho existente aquél
conjunto de normas que han sido creadas mediante un acto humano
específico.
V.- DIVISIÓN DEL DERECHO
De acuerdo al tipo de relaciones que regula, puede ser clasificado como
Derecho Público y Derecho Privado.

5.1.- DERECHO PÚBLICO

 El Derecho Público se ocupa preferentemente de regular las relaciones
de los ciudadanos con los poderes públicos y de los poderes públicos
entre sí.
• El Derecho público puede considerarse como la parte del ordenamiento
jurídico que regula las relaciones que surjan entre las personas y las
entidades privadas con los órganos del poder público cuando estos
últimos actúan con sus facultades legítimas y potestad públicas.
• Su principal característica es que sus mandatos no se encuentran
sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes.
Son mandatos irrenunciables y obligatorios, en virtud de ser creados a
partir de una relación de subordinación por parte del Estado.

5.2.- DERECHO PRIVADO

 El Derecho Privado se ocupa preferentemente de regular las relaciones
entre particulares. También regula las relaciones entre los particulares y
el Estado cuando éste actúa como un particular.
• El Derecho privado es la rama del Derecho que regula las relaciones
entre particulares. También se rigen por el Derecho privado las
relaciones que surjan entre particulares y el Estado cuando este último
actúe como un particular, sin ejercer ningún tipo de potestad pública.
• El Derecho privado suele estar en contraposición al Derecho público,
que es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de
los ciudadanos con los poderes públicos y de los poderes públicos entre
sí.

VI.- CRITERIOS PARA LA DISTINCION ENTRE DERECHO PÚBLICOY

DERECHO PRIVADO

6.1.- Criterio Material.-

• El Derecho Público está conformado por aquellas regulaciones
destinadas a satisfacer intereses generales. Mientras que el Derecho
Privado está conformado por aquellas normas o regulaciones que
buscan satisfacer intereses particulares.
 • Ejemplo: Una norma referida a la organización del Poder Ejecutivo es de
Derecho Público; mientras que un contrato celebrado entre particulares
será de derecho privado, porque está destinado a proteger intereses
particulares.

6.2.- Criterio Formal.-

• Este criterio toma en cuenta el valor que la norma jurídica signa a la
voluntad de las partes involucradas.
• Según este criterio el Derecho Público se caracteriza por imponer actos
unilaterales, porque hay una voluntad que manda y la otra que debe
obedecer.
• Ejemplo: Cuando a través de una ley del Congreso se aprueba un nuevo
impuesto, será Derecho Público. En cambio, las relaciones jurídicas
entre dos partes que han suscrito un contrato será Derecho Privado.

6.3.- Criterio Orgánico.-

• Este criterio toma en cuenta al protagonista, a la persona que interviene
en la relación jurídica.
• Cuando interviene el Estado, por sí o por medio de alguna de sus
instituciones auxiliares, se puede decir que estaremos frente a normas
de Derecho Público. Cuando no interviene el Estado, sino sólo
particulares estaremos frente a normas de Derecho Privado.
•
VII.- LAS FUENTES DEL DERECHO

7.1.- ¿Qué se entiende por fuente?

Para el derecho la palabra fuente indica:
“el principio, fundamento u origen de las normas que integran el
ordenamiento jurídico vigente en una determinada sociedad y época”.
(Rubio 2008:109)

7.2.- CLASIFICACION DE LAS FUENTES.

a) FORMALES
Tienen autoridad (ley, costumbre)
b) MATERIALES O REALES
 No tienen autoridad (Jurisprudencia, Principios Generales del Derecho,
Doctrina, Declaración de la Voluntad)
En efecto, son LAS FUENTES FORMALES las que legítimamente
IMPORTAN al Derecho, puesto que se caracterizan por su:
OBLIGATORIEDAD, LEGITIMIDAD
Las características de ser impuestas LEGITIMAMENTE a las personas
mediante los instrumentos de COACCIÓN del Estado.

7.3.- LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO

Dentro de la tradición a la cual pertenecemos -la Romano-germánica-, la
legislación es la más importante fuente de derecho o de creación de normas
generales y abstractas.
Rasgos:
(a) Tiene la máxima jerarquía respecto de las demás fuentes del derecho;
(b) Las otras fuentes del derecho como la costumbre se subordinan a la
legislación.
Particularidades que la distinguen:
 Crea normas jurídicas mediante formalidades escritas (a diferencia de la
costumbre).
 Adopta diversas formalidades y procedimientos, de acuerdo al tipo de
norma que producen (ley, decreto supremo, etc).
 Se hallan jerarquizadas en base a principios:
 La constitución prima sobre cualquier ley.
 La ley prima sobre los Decretos Supremos, etc.
 La legislación produce normas de carácter general
(a diferencia de la jurisprudencia).
 GERARQUIA NORMATIVA

Constitución Política

Tratados Internacionales

Ley Orgánica
Ley – Decreto de Urgencia
Decreto Legislativo-
Decreto Ley
Ordenanza Municipal

Decreto Supremo

7.3.1.- NORMAS CONSTITUCIONALES:

a.- LA CONSTITUCION
 La Constitución es la ley suprema de un Estado que establece su
organización, su funcionamiento, su estructura política y los derechos y
atribuciones de sus ciudadanos.
 Se llama precisamente Constitución pues “constituye” la nación
políticamente organizada, le da sus principios, y la distingue de otros
estados.
 Está precedida generalmente de un preámbulo que establece sus
antecedentes y sus fines.
b.- LOS TRATADOR INTERNACIONALES
 Son acuerdos internacionales celebrados por escrito entre Estados y
regidos por el derecho internacional ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular”.
 En cuanto a su denominación se diversos nombres para designarlos
(tratado, protocolo, convenio, acuerdo, etc.) aunque esto no es relevante
desde el punto de vista jurídico.
 Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional (art. 55. Const.)
 Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de ser
ratificados por el Presidente, cuando la materia sea: derechos humanos,
soberanía dominio o integridad del Estado, defensa nacional u
obligaciones financieras del Estado. (art. 56. Const.).
 Cuando no sea sobre las materias señaladas, el Presidente puede
celebrar o ratificar tratados o adherirse a éstos sin la aprobación previa
del Congreso, pero debe darle cuenta a éste (art.57. Const.).

c.- ¿Cuáles son los principios que jerarquizan las normas nacionales?
• El principio de constitucionalidad o de supremacía de la Constitución
(art. 51), sobre toda norma legal. Prescribe que toda norma se subordina
a la Constitución, es decir, la Constitución prevale o prima sobre
cualquier otra norma de nuestro Derecho.
• El principio de legalidad que impone la adecuación de las normas
reglamentarias a la ley. Ver. Artículo 118 numeral 8 de la Constitución.
• Los principios de competencia y de jerarquía del órgano que las
aprueba.

Principio de constitucionalidad
Defensa o eficacia de la Constitución: Se logra en el caso del Perú
mediante dos mecanismos:
EL Control Difuso.- Segunda parte del artículo 138 de la Constitución:
el juez debe preferir la Constitución a otra norma legislativa en caso de
incompatibilidad o incoherencia. Esta preferencia implica una mera
inaplicación al caso concreto, no anulación de la norma incompatible con
la Constitución. Ver. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
(Exp.1124-2001-AA/TC, FJ. 13).
El Control Concentrado.- Es un control más intenso que el difuso, pues
implica que la norma legislativa que contraviene la Constitución es
anulada por el Tribunal Constitucional a través de la acción de
inconstitucionalidad. Artículo 200 numeral 4 de la CP. (Ver Sentencia
del Tribunal Constitucional Exp. 0003-2004-AI/TC).

7.3.2.- NORMAS LEGALES:

Normas con rango de Ley:
 Ley
 Decreto Legislativo
  Decreto Ley
 (Decreto de Urgencia)
Las normas con rango de Ley se rigen por los siguientes
principios:
1. Tienen vigencia permanente, hasta que otra norma de su mismo nivel
las derogue. (salvo cuando tienen plazo de vigencia)
2. Si dos normas tienen mandatos contradictorios primará la última de
ellas.
Estos dos principios están contenidos en el art. 103 Const. y en el I del
Título Preliminar del C.C.: “La ley se deroga sólo por otra ley”.
3. La disposición especial prima sobre la general.
4. La Ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación, salvo
disposición contraria de la misma que postergue su vigencia en todo o
en parte.
 La ley no es retroactiva, salvo en materia penal cuando favorece al reo
Estos dos principios han sido recogidos en la doctrina del T.C.

7.3.3.- NORMAS INFRALEGALES:

Los Reglamentos, Decretos y Resoluciones:
1. Decreto Supremo.- Es la norma de mayor jerarquía que dicta el Poder
Ejecutivo. La firma el Presidente, y uno o más Ministros.
 Norma de rango presidencial
 Lleva refrendo ministerial (Responsabilidad política)
 Reglamenta normas con rango legal
 Puede o no tener voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
 Aprueba normas que la Constitución o leyes encargan al Poder
Ejecutivo. (Ejemplo: Estado de Emergencia o de Sitio).
 Entra en vigencia al día siguiente de su publicación.

7.4.- LA JURISPRUDENCIA
LA JURISPRUDENECIA COMO FUENTE DEL DERECHO
 Son las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen
los tribunales en sus resoluciones. También puede decirse que es el
 conjunto de fallos firmes y uniformes dictados por los órganos
jurisdiccionales del Estado. (art.400CPC, y 22 LOPJ).
 Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas
vigentes hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en
cada momento.
PODER JUDICIAL
 Art. 138 Const.-La potestad de administrar justicia emana del pueblo y
se ejerce por el PJ con arreglo a la constitución y leyes.
 Art. 139.- inc. 1) Unidad y exclusividad de función jurisdiccional,
excepción: arbitral y militar; inc. 3) observancia del debido proceso y
tutela jurisdiccional efectiva.
LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL
JURISDICCIÓN
• La jurisdicción (del latín iurisdictio, «decir el derecho») es la potestad,
derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el derecho en el caso
concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable la controversia,
que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia
integrados por jueces autónomos e independientes.
• Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carácter
irrevocable y definitivo, capaz de producir en la actuación del derecho lo
que se denomina cosa juzgada.
SISTEMA JUDICIAL
• El Sistema Judicial Peruano, está conformado, en lo medular, por:
• Poder Judicial
• Consejo Nacional de la Magistratura
• Ministerio de Justicia
• Defensoría del Pueblo
• Ministerio Público
• Tribunal Constitucional,
• Y otros organismos que cumplen funciones vinculadas al ámbito
jurisdiccional, como el Instituto Nacional Penitenciario, el Instituto
de Medicina Legal y la Policía Nacional.

7.5.- LA DOCTRINA
  Es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su
historia, por estudiosos (juristas) dedicados a describir, explicar,
sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico.

DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

“Constituida por la teoría científica y filosófica que describe y explica las
instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre los
alcances, sentidos y formas de sistematización, constituyéndose en uno
de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento
estatal.” g(T.C.)
En palabras sencillas:
Doctrina: conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos del
derecho.
Funciones de la Doctrina:
1. Describir.- mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar
diseminado en leyes distintas.
2. Explicar.- hacer comprensible lo que de la lectura del texto legislativo
parece incomprensible.
3. Sistematizar.- organizar, según sus peculiaridades y características, el
orden jurídico.
4. Criticar y aportar soluciones.- mostrar las deficiencias, incoherencias y
eventuales contradicciones de la normas jurídicas.

7.6.- LA COSTUMBRE
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO
Práctica general, uniforme y constantemente repetida de una
determinada conducta por los miembros de una comunidad, con la
convicción que se trata de una regla obligatoria.
LA COSTUMBRE
Es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente
aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de normas
para interrelacionarnos con los demás, y que se espera sea cumplida
por todos.
Requisitos:
 Uso generalizado
 Conciencia de obligatoriedad
  Antigüedad

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO PERUANO

Tiene diferente fuerza de acuerdo a las disciplinas jurídicas, por ejemplo
en materia penal no tiene fuerza, pues prima el nulla poena sine lege o
nullum crime sine lege.
Además…
• El artículo 139 numeral 8 de la Constitución.- El Juez en caso de vacío o
deficiencia de la ley, debe aplicar los principios generales del derecho y
el derecho consuetudinario.
• Código Civil.- Artículos 1565, 1580,1581,1610,1659,1678, 1759.
• Código del Comercio.- artículo 2; Los actos de comercio (….) se regirán
por las disposiciones del código; en su defecto por los usos del comercio
observados generalmente en cada plazo (…).
• Artículo 190 del Código Proceso Civil.- Los medios probatorios deben
referirse a los hechos, y a la costumbre cuando ésta sustenta la
pretensión.

VIII.- RAMAS DEL DERECHO

8.1.- DERECHO PUBLICO: Dentro de las ramas del Derecho Público
destacan: Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal,
Derecho Administrativo, Derecho Tributario, Derecho Internacional Público.
8.2.- DERECHO PRIVADO: Dentro de las ramas del Derecho Privado
destacan: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Internacional Privado.
8.3.- DERECHO SOCIAL: Dentro de las ramas del Derecho Social
destacan: Derecho Laboral, Derecho Agrario, Derecho de la Seguridad
Social, Derecho Migratorio.