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CONSTITUCIONAL GENERAL

Vladimiro Naranjo Mesa: Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Temis.

CAPÍTULO I

EL DERECHO

1. ¿Qué es el derecho?

Es difícil una definición, pues el derecho tiene muchas acepciones y multiplicidad de significados.

Pero: la palabra derecho suscita, según Levy-Ullmann “(…) la idea de lo que se puede y lo que se
debe, no precisamente según las reglas del fuero interno y de la conciencia, sino, sobre todo,
conforme a reglas de acción establecidas por una autoridad a la cual hay que obedecer” (p. 3).
Par BODENHEIMER “por su propia naturaleza el derecho es un término medio entre la anarquía y
el despotismo (…) limita el poder de los individuos particulares (…) frena el poder del gobierno (…)
derecho privado (…) derecho público (…) La función general de ambas ramas del derecho es
esencialmente la misma; consiste en la creación de restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado
del poder” (p. 4).

El derecho son “reglas de conducta (…) a las cuales debe sujetarse el hombre, como integrante de
una sociedad organizada, al igual que –de modo particular– quienes gobiernan esa sociedad, a los
cuales compete no solo cumplir sino hacer cumplir esas reglas a los asociados”. (p. 4).

1.1. Diversas definiciones del derecho como ciencia

ULPIANO: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivir honestamente, no
hacer daño a otro, dar a cada cual lo suyo) (p. 5). Ceso: Jus est ars boni et aequi (del derecho es el
arte que determina lo bueno y lo equitativo)
El derecho es una norma de conducta que puede ser exigible al hombre mediante una coacción
exterior o física, con miras al bien común (…) la subsistencia del grupo, la consecución y el
mantenimiento (…) del orden social o de la paz” (6).

1.2. El derecho como regla de conducta

“(…) derecho es lo que es correcto, es decir, conforme adecuado, ajustado a la regla, tanto en el
orden físico, como el moral” (p. 6)

PAUL ROUBIER: “llámase también derecho una prerrogativa o una facultad que pertenece a una
persona, para obtener un efecto jurídico en virtud de la regla de derecho” (…) la regla de derecho
[es] (…) una regla de conducta que se impone a los hombres que viven en sociedad y cuyo respeto
es asegurado por la autoridad pública. (pp. 6-7).

1.3. Reglas jurídicas y otras reglas de conducta

“(…) el objetivo fundamental de la regla legal no es otro que el de dar al hombre los principios que
deben regir sus relaciones con los demás hombres, dentro del seno de la sociedad, con miras a
lograr el imperio de la justicia, la equidad, el orden, la solidaridad y demás valores que aseguran la
convivencia social” (p. 7).

Su objeto específico no es lo bueno (reglas morales o religiosas) sino lo justo. Lo moral supone
una sanción puramente interior (…) LUIS RECASÉNS SICHES (…) “a diferencia de esto, el
derecho enjuicia la conducta, no desde el punto de vista de la bondad de un acto para el sujeto que
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lo realiza, ni mira el alcance de este acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor
relativo que ese acto tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir
una condición positiva o una condición negativa para la vida de esos otros sujetos (pp. 7-8)

2. Derecho natural y derecho positivo

3 de septiembre de 2012

Estado de derecho y Estado social de derecho

Calsificación del derecho:

1. Derecho Natural: principios fundamentales que nos son dedos por la naturaleza. No
son producto de la razón del hombre sino reconocidos por la misma. Son universales,
permanentes e inalienables. Derecho a la vida, la familia, etc.

2. Derecho positivo: es un derecho general. Derechos consagrados en los códigos.

Puede ser modificado, sustituido o modificado. Es de obligatorio cumplimiento.
Expresión jurídica del principio de soberanía. Es producto de la voluntad del legislador.
Es la norma jurídica como tal.

3. Derecho objetivo: es la norma jurídica en donde se establece una conducta exigible a

alguien.

4. Derecho subjetivo (ojo): es la facultad jurídica que tienen las personas de poder
perseguir el cumplimiento de lo que se está prescrito en el derecho objetivo. Es la
pretensión jurídica.

5. Derecho público: Conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados,
entre los Estados y los particulares, de las entidades públicas y entre entes estatales.

a. Derecho público interno: Derecho Constitucional /derecho administrativo

/derecho penal /derecho procesal /derecho tributario /(nuevos derechos:
derecho laboral administrativo) /derecho disciplinario /derecho contractual).
b. Derecho público externo: Derecho internacional público /derecho internacional
privado

6. Derecho privado: Conjunto de normas, preceptos o reglas que regulan las relaciones
entre los particulares o entre instituciones de carácter privado.
a. laboral
b. Comercial
c. Civil

Criterios de clasificación del derecho:

Criterio orgánico: se mira la institución que participa en la relación (tiene sus problemas:
por ejemplo: cuando el Estado compra un bien inmueble el Estado funge como particular /
o sea no siempre funciona).

Criterio material: se mira al bien jurídico tutelado.

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Criterio formal: se mira el procedimiento o las normas que se deben tener en cuenta tanto
en el sector privado como en el sector público para establecer una relación. Depende por
ejemplo del tipo de norma que deba ser aplicada (una OPS con el estado).

Clasificación del derecho constitucional:

1. Derecho Constitucional General:

2. Particular o especial o colombiano: se dedica al estudio de una constitución en
particular.
3. Derecho Constitucional Comparado: estudio sobre dos o más constituciones para
analizar sus diferencias y semejanzas.

El derecho constitucional:

1. Estructura del Estado: parte orgánica de la constitución:

a) población
b) territorio
c) régimen jurídico político (presidente, como se accede al poder)
2. La situación de los individuos frente al Estado: Establecimiento de los derechos
individuales y colectivos y sus correspondiente garantías. La familia, la iglesia.
3. Otras instituciones que componen la vida estatal dentro del marco de una
Constitucional (la ramas del poder público)

Ojo: El derecho constitucional es el resultado del “encuadramiento jurídico de los

fenómenos políticos”

1. De la historia del derecho constitucional diga cuál fue el concepto que se tuvo de
constitución en Grecia, en Roma, en la Edad Media y el moderno.

En Grecia: el criterio material acerca de la Constitución: La Constitución es entendida como “(…) la

organización básica del Estado, asimilándola al organismo del ser humano”.
Platón y Aristóteles, apartándose del criterio material de Constitución dieron las pautas iniciales del
constitucionalismo moderno, al sostener que todo gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a
un principio superior.

En Roma: La Constitución se concibe como una ley titular emanada del emperador. Cicerón
identifica Constitución con forma del Estado y afirma que “la Constitución de la República no es
obra de un solo hombre ni de una sola época”. Habla de la Constitutio populi como forma de ser de
la civitas, derivada de la posición de poder que en al misma ostenta el pueblo.
Polibio identifica el concepto de Constitución con la Constitución de Roma, única que para él
merece serlo (concepción circular).
Con el advenimiento del Imperio, la trilogía –príncipe-senado-pueblo– fue perdiendo valor real,
hasta fusionarse en la idea de poder en torno al primero. Fue entonces cuando surgió el concepto
de Constitución como regla particular, asimilada a la decisión del emperador.
Dos conceptos de gran influencia: superanitas (poder sobre el cual no existe ningún otro / de él se
deriva el término soberanía) e imperium (un poder específicamente político, independiente de los
medios de acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el apoyo de las
instituciones políticas (…) este imperium puede entenderse como la raíz del poder político
moderno.

En la Edad Media: Dos fenómenos históricos se combinaron: el Imperio romano y el cristianismo.

La constitución fue considerada como una regla particular, como un edicto u orden, expedido ahora
por la autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa.
Siglo XII: se la entendió como un acuerdo para regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
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Siglo XIII: reapareció la idea de Constitución como edicto real, incluso diversos autores de la época
denominan constitutio a las órdenes y decisiones reales, tanto en Francia como en Inglaterra.
Fortalecimiento de las ciudades y con ellas del elemento burgués. Se les otorgaron fueros, o cartas
pueblas, o cartas de ciudad libre, documentos mediante los cuales s les otorgaba un amplio
margen de autonomía tanto en la conformación de su propio gobierno como en el manejo de sus
recursos, la administración de la justicia, el reclutamiento de tropas, el cuidado de los bienes
públicos, etc. Esos instrumentos, aunque no se les dio el nombre de Constitución, es evidente que
tenían carácter como tal, aunque localmente.
Pierre Gregoire usa en 1578 el término Constitución casi en su sentido moderno. En 1610 el obispo
de Hall se refiere a la “Constitución de la comunidad de Israel” en el sentido de estructura jurídica
del Estado.

2. Cuáles fueron los aportes que le hizo Estado Unidos, Francia e Inglaterra al Derecho
Constitucional Moderno

Inglaterra: No existía una concepción jurídica precisa sobre el alcance de las leyes
fundamentales. No obstante durante la época de los Tudor, la tendencia era a considerar el
Common Law, como una especie de derecho fundamental, con primacía sobre las normas
emanadas del rey y del Parlamento. Como hecho histórico que dio origen al moderno estudio
del derecho constitucional, debe señalarse la Constitución inglesa del siglo XVIII.
Teoría de la representación / garantías para la seguridad individual / Sistema de gobierno
parlamentario /

- La Carta Magna de 1215.

- La Petition of Rights de 1628.
- El Agreement of the People de 1647.
- El Instrument of Gouvernment de 1653.
- El Habeas Corpus Act de 1679
- Bill of Rights de 1689.

Francia: la elaboración de las leyes fundamentales (legis imperii) como concepto jurídico, tuvo
lugar en Francia. Para los juristas de la monarquía absoluta, con Bodin a la cabeza, existen,
pues, unas normas diferenciadas del resto del orden jurídico, por su objeto, su carácter
inmutable y su significado, como principio unitario de la comunidad política: las normas de
índole constitucional.
(…) lo que originó la elaboración de un derecho constitucional fue, básicamente, el estudio de
la estructura política y jurídica del Estado y, de modo particular, el del problema de la sujeción
de los gobernantes a una reglas de carácter superior y, por ende, el de su relación con los
gobernados.
Al inicio sólo se entendía por Constitución aquella ley fundamental de un Estado que se
identificase con los nuevos principios expresamente canonizados en el célebre artículo 15 de la
Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: “toda sociedad
dentro de la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los
poderes determinada, no posee una Constitución”. Era fundamental, entonces, el movimiento
político liberal en contra del absolutismo.
Esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado (el espíritu de las
leyes de Montesquieu) /Filósofos del enciclopedismo / teoría de la soberanía popular
(Rousseau) / Declaración de los derechos del Hombre y del ciudadano

Estados Unidos: La declaración de los Bill of Rights, de 1787, significó un avance

fundamental en la consolidación del movimiento constitucionalista. Con esta Constitución se
abrió paso la idea de la necesidad de consignar en un documento escrito, y solemnemente
adoptado, las normas fundamentales de un Estado, con lo cual, por así decirlo, el
constitucionalismo moderno recibió su carta de naturaleza.
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Forma de estado federal. Sistema de gobierno presidencial. Formalización de la independencia

de los jueces.

Principios básicos sobre los cuales se aceptaría sustancialmente el llamado

constitucionalismo liberal: la soberanía popular, el origen contractual del poder, la
supremacía de la ley, la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo, la
legislación de la resistencia contra el poder despótico e, incluso, el derecho de rebelión contra
la tiranía.

3. Defina qué es el Estado de derecho y el Estado social de derecho

Estado de derecho: Es el Estado en donde rige la primacía de la ley. El Estado es neutral frente a
los problemas sociales y se restringe a la garantía de derechos individuales y a la libertad negativa.

Estado social de derecho: Replanteamiento de la ley bajo la legitimación de la Constitución. Se

responde al problema social mediante la postulación de derechos políticos, económicos y sociales
de segunda y tercera generación y se pone a la constitución como ley de leyes con los
instrumentos necesarios para defender su validez y vigencia independientemente de los gobiernos
y del poder político. El Tribunal Constitucional es ultima ratio del orden jurídico.
El Estado como ente social por naturaleza / El derecho social que apunta a la igualdad material y a
la justicia social /

4. Relación entre la historia, la sociología y la teoría del Estado con el Derecho

Constitucional.

La historia, la sociología como la teoría del Estado son fundamentales para el derecho
constitucional, en cuanto establecen los saberes necesarios que están a la base de los preceptos
constitucionales y de su racionalidad y eficacia. Sin el conocimiento que el ser humano ha
alcanzado sobre los fenómenos históricos y sobre las estructuras que soportan la vida social y
sobre el papel y la función del Estado en la sociedad no es posible comprender, aplicar y
mantener el ordenamiento constitucional moderno.

La sociología: Estudio de los comportamientos sociales…Las Constituciones deben estar de

acuerdo con la época. La investigación sociojurídica aporta saberes y comprensiones sobre las
condiciones y los efectos de las normas en la sociedad.

Teoría del Estado: cómo está compuesto, los fines del Estado, las formas de gobierno, los
elementos del Estado. Los estudios comparativos sirven para comprender y elaborar un saber y
una comprensión de los fenómenos socio jurídicos….

Tarea ¿Qué es república? ¿Patria? ¿País? ¿Nación? ¿Estado?

1. República

República (del latín res publica, «la cosa pública, lo público»), en sentido amplio, es un sistema
político que se fundamenta en el imperio de la ley (constitución) y la igualdad ante la ley como la
forma de frenar los posibles abusos de las personas que tienen mayor poder, del gobierno y de las
mayorías, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y las libertades civiles de los
ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un gobierno legítimo. A su vez la república
escoge a quienes han de gobernar mediante la representación de toda su estructura mediante el
derecho a voto. El electorado constituye la raíz última de su legitimidad y soberanía. Muchas
definiciones, como la de Encyclopædia Britannica de 1922, resaltan también la importancia de la
autonomía y del Derecho (incluyendo los derechos humanos)1 como partes fundamentales para
una república. No debe confundirse república con democracia, pues aluden a principios distintos, la
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república es el gobierno de la ley mientras que democracia significa el gobierno de la mayoría, del
griego, Dimokratía (Demos (Pueblo) y Kratos (Estado, refiriéndose a soberanía en este caso).

En la teoría y la ciencia política, el término república se puede referir a varias formas de estado.

Definición
Tradicionalmente, se ha definido la república como la forma de gobierno de los países en los que el
pueblo tiene la soberanía y facultad para el ejercicio del poder, aunque sea delegado por el pueblo
soberano en gobernantes que elige de un modo u otro. En la práctica suele pensarse que la forma
de estado de un país es la monarquía si tiene rey, y república si no lo tiene. Lo cierto es que una
república está fundamentada en el "imperio de la ley" y no en el "imperio de los hombres". Una
república es, de este modo, un sistema institucional independiente de los vaivenes políticos y en la
cual tanto los gobernantes como los gobernados se someten por igual a un conjunto de principios
fundamentales normalmente establecidos en una constitución.
"Un montón de gente no es una república" Aristóteles.
Y la constitución, de ser apegada al Derecho, sirve para protegerlo y definir incluso qué leyes son
buenas y cuáles malas en el marco de referencia constitucional.

Son elementos comunes que participan del contenido de la definición tradicional que la cultura
occidental ha elaborado del concepto "República": 1.-la periodicidad en los cargos; 2.-la publicidad
de los actos de gobierno, no es posible el secreto de Estado; 3.-la responsabilidad de políticos y
funcionarios públicos; 4.- la separación y control entre los poderes; 5.- la soberanía de la ley; 6.- el
ejercicio de la ciudadanía, quien pone y depone; 7.- la práctica del respeto, y no la intolerancia, con
las ideas opuestas; 8.- la igualdad ante la ley; 9.- la idoneidad como condición de acceso a los
cargos públicos.

República proviene del vocablo latino res (cosa) pública, perteneciente al “populus” o pueblo,
significando que el poder reside en el pueblo, que lo delega transitoriamente en sus
representantes. Esta es una diferencia fundamental con los gobiernos monárquicos donde el
soberano tiene carácter vitalicio, y muchas veces, hereditario.
Una característica fundamental del sistema de gobierno republicano es la división de poderes. La
división de poderes ya estuvo propugnada por Montesquieu, como un modo de equilibrar y
controlar el poder evitando abusos por parte de quien lo ostenta.
Los pilares fundamentales de la República

Los tres pilares fundamentales de la República según Aristóteles son:

La división de poderes y su control recíproco.

La participación política activa por parte de los ciudadanos (esto supone la publicidad de los actos
estatales y la necesidad de instrucción en materias de ciencias jurídicas y política tanto teórica
como "material" [aquella ocurrida en un estado determinado y en un momento dado]).
La representación de todas las clases sociales dentro de las instituciones de gobierno con iguales
atribuciones y prevalencia de ninguna. (La accedencia a dichas magistraturas necesariamente
colegiadas en razón de la materia debe ser restringida (el magistrado debe pertenecer a la clase
que representa y ser elegido con el voto solo de ésta).
Es necesario considerar que para Aristóteles los fines supremos de las formas de gobierno deben
ser:
La libertad-igualdad ("solo somos libres entre iguales" [consideración griega de la época])
La realización de la justicia y del bien común.
La realización plena del desarrollo de las capacidades cognitivas humanas (para lo cual considera
necesaria la realización de los dos puntos anteriores siguiendo el concepto fundamental de
Sócrates [BIEN=VERDAD. Según el cual el bien es igual a la verdad y el mal a la ignorancia.
Sócrates explica esto de la siguiente manera: -el humano busca la felicidad, llenar su vacío
existencial -para esto utiliza medios por los cuales pretende lograr dicho fin -la mayor parte de las
veces utiliza medios que consiguen satisfacciones efímeras, etéreas, superficiales, qué no van más
allá de los "deseos pasionales" {como tener sexo, alimentarse, etc} -de ésta manera concluye que
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busca un fin por medios que no pueden alcanzarlo; ya que éste sólo puede ser alcanzado
mediante la contemplación de la verdad, entendida como el conocimiento de la realidad])

Patria

La patria (del latín patrĭa,familia o clan > patris, tierra paterna > pater, padre) suele designar la
tierra natal o adoptiva a la que un individuo se siente ligado por vínculos de diversa índole, como
afectivos, culturales o históricos o lugar donde se nace.

También se llama patria a la tierra natal de los padres de una persona, a la cual se siente ligado
afectivamente sin necesariamente haber nacido en ella. El significado suele estar unido a
connotaciones políticas o ideológicas, y por ello es objeto de diversas interpretaciones así como de
uso propagandístico.

País

La palabra país (del francés "pays") puede referirse a una nación, una región, una provincia, o un
territorio.1 Es el principal sinónimo de estado nacional,2 un área geográfica bien delimitada, y una
entidad políticamente independiente, con su propio gobierno, administración, leyes, y la mayor
parte de las veces una constitución, una fuerza policial, fuerzas armadas, leyes tributarias, y un
grupo humano.
A veces, partes de un estado con una historia o cultura características son llamados países,
especialmente por los oriundos del lugar, como por ejemplo Escocia, Gales, Inglaterra o Irlanda del
Norte (en Reino Unido). Puede referirse también a regiones o incluso comarcas sin grandes
diferencias culturales con las de los alrededores. Este uso se da especialmente al hablar de las
regiones naturales de Francia (el País de Auge, País de Buch, País de Caux, País de Sault, País
del Loira, el País Vasco -Pays Basque-...) ya que el término español «país» proviene del francés
pays, idioma en el que el término también tiene esta polisemia. A su vez, el término francés
procede del latín tardío page(n)sis (habitante de un pagus o aldea). Similar origen tiene el término
"payés" (catalán pagès). Es muy probable que en muchos idiomas derivados del latín el término
«país» y sus derivados («paisano», «paisaje») proceda directamente del latín y no del francés u
otras lenguas; como es el caso del italiano "paese".
País, según el diccionario de la Real Academia Española es: "1. m. Nación, región, provincia o
territorio.",3 por tanto, aún siendo una palabra muy comúnmente asociada a "estado soberano" o
"estado nacional" como sinónimas, su abanico es mucho más amplio y no se limita de forma
exclusiva a estos conceptos.

Nación

Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nación política, en el ámbito jurídico-político,
es un sujeto político en el que reside la soberanía constituyente de un Estado; la nación cultural,
concepto socio-ideológico más subjetivo y ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes
rasgos, como una comunidad humana con ciertas características culturales comunes, a las que
dota de un sentido ético-político. En sentido lato nación se emplea con variados significados:
Estado, país, territorio o habitantes de ellos, etnia, pueblo y otros. Este concepto ha sido definido
de muy diferentes maneras por los estudiosos en esta cuestión sin que se haya llegado a un
consenso al respecto.1 A. D. Smith define la nación de la siguiente forma: «una comunidad
humana con nombre propio, asociada a un territorio nacional, que posee mitos comunes de
antepasados, que comparte una memoria histórica, uno o más elementos de una cultura
compartida y un cierto grado de solidaridad, al menos entre sus élites».2 Según Benedict Anderson
una nación es «una comunidad política imaginada como inherentemente limitada y soberana».3
Roberto Augusto afirma que «una "nación" es lo que los nacionalistas creen que es una "nación"»,
porque ese concepto «no significa nada fuera de la teoría que lo ha creado para sus propósitos».4
Ernest Gellner da dos definiciones de este concepto, que califica de provisionales e insuficientes:
A. Dos hombres son de la misma nación si y solo si comparten la misma cultura, entendiendo por
cultura un sistema de ideas y signos, de asociaciones y de pautas de conducta y comunicación.
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B. Dos hombres son de la misma nación si y solo si se reconocen como pertenecientes a la misma
nación.
En otras palabras, las naciones hacen al hombre; las naciones son los constructos de las
convicciones, fidelidades y solidaridades de los hombres. Una simple categoría de individuos (por
ejemplo, los ocupantes de un territorio determinado o los hablantes de un lenguaje dado) llegan a
ser una nación si y cuando los miembros de la categoría se reconocen mutua y firmemente ciertos
deberes y derechos en virtud de su común calidad de miembros. Es ese reconocimiento del
prójimo como individuo de su clase lo que los convierte en nación, y no los demás atributos
comunes, cualesquiera que puedan ser, que distinguen a esa categoría de los no miembros de
ella.5 Para Eric Hobsbawm, en consonancia con los autores anteriores, no son las naciones las
que crean el nacionalismo, sino a la inversa, es el nacionalismo quien inventa la nación.6

Básicamente existen dos tipos de nacionalismos:

- El nacionalismo liberal o "voluntarista" tuvo como máximo de defensor al filósofo y revolucionario
italiano Giuseppe Mazzini (1805–1872), se desarrolló en Italia y Francia, muy influido por las ideas
de la Ilustración. Mazzini consideraba que una nación surge de la voluntad de los individuos que la
componen y el compromiso que estos adquieren de convivir y ser regidos por unas instituciones
comunes. Es pues, la persona quien de forma subjetiva e individual decide formar parte de una
determinada unidad política a través de un compromiso o pacto. Según este tipo de nacionalismo,
cualquier colectividad humana es susceptible de convertirse en nación por deseo propio, bien
separándose de un estado ya existente, bien constituyendo una nueva realidad mediante la libre
elección. La nacionalidad de un individuo estaría por lo tanto sujeta a su exclusivo deseo.
- El nacionalismo conservador u "orgánico" tuvo como máximos defensores a Herder y Fichte
("Discursos a la nación alemana", 1808), y fue defendido por la mayoría de los protagonistas de la
unificación alemana. Según este punto de vista, la nación es un órgano vivo que presenta unos
rasgos externos hereditarios, expresados en una lengua, una cultura, un territorio y unas
tradiciones comunes, madurados a lo largo de un largo proceso histórico. La nación poseería
entonces una existencia objetiva que estaría por encima del deseo particular de los individuos que
la forman, es decir, quien pertenece a ella lo hace de por vida, independentemente del lugar donde
se encuentre. Por lo tanto, esta visión de nacionalismo sería como una especie de "carga genética"
a la que no es posible sustraerse mediante la voluntad.

Estado

El Estado es un concepto político que se refiere a una forma de organización social, económica,
política soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el
poder de regular la vida nacional en un territorio determinado. Usualmente, suele adherirse a la
definición del Estado, el reconocimiento por parte de la comunidad internacional.
El concepto de Estado difiere según los autores,2 pero algunos de ellos definen el Estado como el
conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para establecer las normas que
regulan una sociedad, teniendo soberanía interna y externa sobre un territorio determinado. Max
Weber, en 1919, define el Estado moderno como una "asociación de dominación con carácter
institucional que ha tratado, con éxito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia física
legítima como medio de dominación y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en
manos de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes disponían
de ellos por derecho propio, sustituyéndolos con sus propias jerarquías supremas”.3 Por ello se
hallan dentro del Estado instituciones tales como las fuerzas armadas, la administración pública,
los tribunales y la policía, asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernación,
justicia, seguridad y otras como las relaciones exteriores.
Probablemente la definición más clásica de Estado, fue la citada por el jurista alemán Hermann
Heller que define al Estado como una "unidad de dominación, independiente en lo exterior e
interior, que actúa de modo continuo, con medios de poder propios, y claramente delimitado en lo
personal y territorial". Además, el autor define que solo se puede hablar de Estado como una
construcción propia de las monarquías absolutas (ver monarquía absoluta) del siglo xv, de la Edad
Moderna. "No hay Estado en la Edad Antigua", señala el reconocido autor.4 Asimismo, como
evolución del concepto se ha desarrollado el "Estado de Derecho" por el que se incluyen dentro de
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la organización estatal aquellas resultantes del imperio de la ley y la división de poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial) y otras funciones más sutiles, pero propias del Estado, como la emisión de
moneda propia.

En los Diálogos de Platón, se narra la estructura del Estado ideal, pero es Maquiavelo quien
introdujo la palabra Estado en su célebre obra El Príncipe: usando el término de la lengua italiana
«Stato», evolución de la palabra «Status» del idioma latín.
Los Estados y soberanías que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son, o
repúblicas o principados.
Maquiavelo, El Príncipe.
Si bien puede considerarse que el deseo de mandar es innato, el ser humano ha civilizado el
instinto de dominación, transformándolo en la autoridad. Y ha creado el Estado para legitimarla.
Las sociedades humanas, desde que se tiene noticia, se han organizado políticamente. Tal
organización puede llamarse Estado, en tanto y en cuanto corresponde a la agregación de
personas y territorio en torno a una autoridad, no siendo, sin embargo, acertado entender la noción
de estado como única y permanente a través de la historia.
De una manera general, entonces, puede definírsele como la organización en la que confluyen tres
elementos, la autoridad, la población y el territorio. Pero, esta noción ambigua obliga a dejar
constancia de que si bien el Estado ha existido desde la antigüedad, sólo puede ser definido con
precisión teniendo en cuenta el momento histórico.
Del estado de la Antigüedad no es predicable la noción de legitimidad, por cuanto surgía del hecho
de que un determinado jefe (rey, tirano, príncipe) se apoderase de cierto territorio, muchas veces
mal determinado, sin importar el sentimiento de vinculación de la población, generalmente
invocando una investidura divina y contando con la lealtad de jefes y jefezuelos regionales. Así
fueron los imperios de la antigüedad, el egipcio y el persa, entre ellos.
La civilización griega aportó una nueva noción de estado. Dado que la forma de organización
política que la caracterizó correspondía a la ciudad, la polis, se acordada a la población una
participación vinculante, más allá del sentimiento religioso y sin poderes señoriales intermedios.
Además, estando cada ciudad dotada de un pequeño territorio, su defensa concernía a todos los
ciudadanos, que se ocupaban de lo que hoy se llama el interés nacional.
En el régimen feudal prevalecieron los vínculos de orden personal, desapareciendo tanto la
delimitación estricta del territorio como la noción de interés general. El poder central era legítimo
pero débil y los jefes locales fuertes, al punto que éstos ejercían atributos propios del príncipe,
como administrar justicia, recaudar impuestos, acuñar moneda y reclutar ejércitos.
Y, finalmente, el estado moderno incorpora a la legitimidad, heredada del feudal, la noción de
soberanía, un concepto revolucionario, tal como señala Jacques Huntzinger5 , quien atribuye el
paso histórico de una sociedad desagregada y desmigajada, pero cimentada en la religión, a una
sociedad de estados organizados e independientes unos de otros.
Pero, este estado moderno, surgido de la aspiración de los reyes a desembarazarse de los lazos
feudales y de la jerarquía eclesiástica, el estado – nación, la unión de un poder central, un territorio
y una población alrededor del concepto revolucionario de la soberanía, habría de conocer dos
formas, dos definiciones diferentes, la primera, el estado principesco y la segunda, el estado
democrático.
El estado principesco, se caracterizó por el poder personal ejercido uniformemente sobre un
territorio estrictamente delimitado. El príncipe era el soberano, con atribuciones internas y externas.
Dentro de su territorio, cobraba impuestos y producía leyes de carácter general, aplicadas
coercitivamente, mediante el monopolio de la fuerza pública. Internacionalmente, representaba y
obligaba a su Estado.
Y el estado democrático, surgido de las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa, trasladó
la soberanía del príncipe a la nación. Sus poderes fueron asumidos por organismos surgidos de
consultas a la población, mediante reglas de juego previa y claramente definidas. Y al igual que en
las polis griegas, el sentimiento patriótico se desarrolló y con él los de pertenencia, civismo e
interés nacional.
Esta es la forma de organización política de Occidente, en el llamado primer mundo. Dado el éxito
económico de estas naciones, pareciera razonable afirmar que es digno de imitar. Por eso, los
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países periféricos, los del tercer mundo, salvo algunos que mantienen el estado principesco, se
propaga la democracia, con mayor o menor rigor.
Sea que se practique la democracia o sólo se adhiera verbalmente a ella, el proceso histórico
descrito ha llevado a la extensión del estado - nación como forma política. Los principios
desarrollados en Europa y Norteamérica se propagaron con la descolonización producida durante
el siglo XX y así, tal como afirma Huntzinger, se “ha llegado a universalizar el modelo de estado –
nación de tal modo que el planeta, ahora, se encuentra poblado de estados.”
[editar]Conceptos similares

No debe confundirse con el concepto de gobierno, que sería sólo la parte generalmente encargada
de llevar a cabo las funciones del Estado delegando en otras instituciones sus capacidades. El
Gobierno también puede ser considerado como el conjunto de gobernantes que, temporalmente,
ejercen cargos durante un período limitado dentro del conjunto del Estado.
Tampoco equivale totalmente al concepto, de carácter más ideológico, de "Nación", puesto que se
considera posible la existencia de naciones sin Estado y la posibilidad de que diferentes naciones o
nacionalidades se agrupen en torno a un solo Estado. Comúnmente los Estados forman entes
denominados "Estado Nación" que aúnan ambos conceptos, siendo habitual que cada nación
posea o reivindique su propio Estado.
Existen distintas formas de organización de un Estado, pudiendo abarcar desde concepciones
"centralistas" a las "federalistas" o las "autonomistas", en las que el Estado permite a las
federaciones, regiones o a otras organizaciones menores al Estado, el ejercicio de competencias
que le son propias pero formando un único Estado, lo que sucede por ejemplo en Suiza, Alemania,
EE. UU.)

Atributos del Estado que lo distinguen de otras instituciones

Soberanía: facultad de ser reconocido como la institución de mayor prestigio y poder en un

territorio determinado. Hoy en día también se habla de soberanía en el ámbito externo, es decir
internacional, quedando esta limitada al Derecho Internacional, organismos internacionales y al
reconocimiento de los Estados del mundo

Teoría de la Constitución

Qué es Constitución? Es la Ley fundamental/ Estamos hablando de Constitución política.

En la constitución se establecen las reglas de juego de la vida institucional. La Constitución política

es la norma de producción, organización, crea y permite o da nacimiento a las otras instituciones, a
las otras leyes y al juego político. Sobre la Constitución política descansa todo el ejercicio del poder
del Estado.

El concepto de Constitución desde el punto de vista forma y material:

Punto de vista material Formal

Se refiere en la descripción en las Las formas o procedimientos que se requieren
Constituciones a la organización y ejercicio del para reformar la Constitución.
poder político y la descripción de los derechos,
deberes y garantías

MATERIAL FORMAL
ORGÁNICA DOGMÁTICA
(organización del (derechos, deberes, Cláusulas de reforma
Estado) garantías y libertades)
 11

+ Preámbulo
+ Normas neutras

Art. 1 al 373 … compone el cuerpo de la Constitución corresponde a la parte material.

Del art. 374 al 379 corresponde a la parte formal.

OJO: art- 93 de la Constitución Nacional. BLOQUE DE CONSTITUCIONAL / ACTUALMENTE

TAMBIÉN LOS DEL ORDENAMIENTO LABORAL.

Clasificación de las constituciones

Rígidas o flexibles

Rígidas: establecen para su reforma procedimientos mediana o altamente complejos y a través del
un órgano especializado para dicha reforma. Por ejemplo: dos legislaturas, exigencias de quórum,
establecer que sólo hasta un cierto tiempo se pueda reformar la Constitución, que se establecieran
normas pétreas (sólo a través del poder constituyente primario). La Constitución política de
Colombia es rígida. Ver: Ley 5 de 1992.
La mayoría de las constituciones modernas son rígidas.
Son materiales y formales.

Flexibles: Son aquellas cuyos procedimientos establecidos para la expedición de la legislación

ordinaria son los mismos que se utilizan para las reformas constitucionales y no requieren de un
órgano especializados. No tienen ni procedimientos ni órganos especializados para producir y
reformar las normas constitucionales. Son pocas en el mundo. Gran Bretaña, Nueva Zelanda.

Escritas o consuetudinarias

Escritas: se encuentran compiladas en un solo texto constitucional y no por lo que literalmente

significa estar escritas.

Consuetudinarias: Son aquellas cuyas leyes que se encuentran dispersas en diferentes textos
(leyes, costumbres, jurisprudencia). Gran Bretaña y Nueva Zelandia. No se necesita ni de
procedimientos ni de órganos especiales para su reforma.

Originarias o derivadas

Originarias: son aquellas que por primera vez establecieron principios auténticamente nuevos en
mteria constitucional. Filadelfia 1787. Francia de 1789 y 1793.

Derivadas: son las que se adoptaron y adaptaron de las constituciones originarias.

Programáticas o utilitarias

Programáticas: que tienen un alto contenido, dogmáticos, ideológico o filosófico. En la mediada en

que se establezca un amplio catálogo de derechos. La mayoría son programáticas. La Constitución
colombiana es programática.

Utilitaria: son aquellas que se proponen establecer de manera mecánica la organización o la

estructuración del poder del Estado. No tienen contenido ideológico o programático o son escasos.

Normativas, nominales o semánticas

Normativas. Son aquellas que tal como están escritas se cumplen en la realidad.
 12

Nominales: Son aquellas que una cosa es como están escritas y otra como se cumple en la
realidad. Pueden ser que se cumpla a medias o no se cumplan.
Semánticas: Son aquellas que le sirven a los detentadores tácticos del poder (una persona o grupo
de personas para mantenerse o perpetuarse en el poder).

Capítulo II

Los elementos del Estado

1. Población: elemento humano del Estado

2.El territorio: elemento físico del Estado

3. El poder público: elemento formal del Estado

4. La soberanía reconocida por otros Estados

5. Relación entre el Estado y sus elementos: El Estado es

OBJETO DE LA CONSTITUCIÓN (p. 349 y ss.)

1. Organiza el ejercicio del poder en el Estado: establece las reglas de juego de la vida institucional
(aspecto formal).

Las Constituciones establecen cierto número de normas que determinan el status de los
gobernantes así como la naturaleza y fines de su actividad política. La Constitución designa, de un
lado, los individuos a quienes corresponderá la adopción de las decisiones, fijando competencias y
las modalidades del ejercicio de sus funciones; y, de otro lado, los procedimientos según los cuales
serán designadas las autoridades públicas. Es necesario un título para gobernar y es la
Constitución las que establece y define las condiciones en las cuales ese título puede ser
adquirido. La Constitución es, pues, para los gobernantes, a la vez el fundamento de sus
prerrogativas y la ley de sus funciones. Ella establece en primer término su legitimidad. Además, la
Constitución determina el ámbito de competencia de los gobernantes, al señalar las funciones que
a estos corresponderá desempeñar como tales.

2. Consagra los principios que servirán de guía para la acción de los órganos del poder público:
refleja una determinada filosofía política (aspecto de fondo).

Se trata de determinar los principios que deben inspirar la acción del Estado y el funcionamiento de
los órganos del poder público. Los principios se fijan en las declaraciones de derechos.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN (p. 351 y ss.)

EL contenido de una Constitución debe obedecer a los objetivos que ésta se propone. En este
sentido debe constar básicamente, de dos tipos de normas: normas de carácter orgánico y normas
de carácter dogmático.

Normas de carácter orgánico: son aquellas normas que se refieren al primer objetivo, esto es la
organización del poder del Estado.
 13

En toda Constitución se consagran, en sus lineamientos esenciales, las normas que definen al
Estado mismo, la forma que este adopta, su sistema de gobierno y su régimen político, su división
territorial, las referentes a la población, nacionalidad, ciudadanía, las que determinan la titularidad
del poder público, su distribución en ramas u órganos, los procedimientos para la designación de
los gobernantes y sus atribuciones, las reglas sobre el ejercicio del poder, los controles y
limitaciones a que están sometidos los gobernantes, los términos de su mandato y, en general, las
condiciones en las cuales debe organizarse el Estado y ejercerse el poder soberano.

Normas de carácter dogmático: son aquellas normas que consagran los derechos, libertades y
responsabilidades de los asociados y establecen los principios filosóficos que deben inspirar la
acción de los gobernantes.

Las declaraciones de derechos tienen por objeto esencial el que los ciudadanos conozcan, de
manera precisa y solemne a la vez, cuáles son los derechos y libertades que el Estado les
garantiza y, al mismo tiempo, cuáles son las limitaciones impuestas al ejercicio de esos derechos y
libertades.

Cláusula de reforma: las constituciones contienen, por lo general, una cláusula de reforma, es
decir, una o varias normas destinadas específicamente a prever y describir los mecanismos de su
propia reforma.

Normas neutras: son la mayoría de las normas constitucionales, las cuales no se refieren
propiamente ni a la organización del poder ni a declaraciones de derechos, es decir, normas
ajenas tanto a la parte orgánica como a la dogmática, pero que, por su importancia, el
constituyente ha considerado conveniente incorporarlas al cuerpo constitucional.

Constitución en sentido formal: quiere decir que toda norma incluida mediante los
procedimientos establecidos para tal efecto, en un texto constitucional, cualquiera que sea su
naturaleza, tiene ese valor, es decir, que son constitucionales todas las disposiciones consagradas
en una Constitución.

Preámbulo: precede, salvo contadas excepciones, las constituciones y ahí se trazan de manera
solemne y genérica los grandes principios que inspiran su expedición. El preámbulo es esa fórmula
solemne colocada, a manera de introducción, en el encabezamiento de la Constitución, y que
resume las grandes directrices que inspiran la promulgación de ésta, y que deben servir de pauta o
guía a gobernantes y gobernados en la vida del Estado. Puede definirse también como “la
enunciación previa contenida en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y
fines que han guiado al constituyente para redactar las normas básicas de la organización política
del país” (modelo clásico de preámbulo: el de la Constitución de Estados Unidos de 1787). (pp.
354-357).

Declaraciones de derechos: Son el conjunto de normas que complementan o desarrollan dentro

del cuerpo de la Constitución, la fórmula solemne adoptada en los preámbulos. El Bill of Rights de
la Constitución de los Estados Unidos está formado por las diez primeras enmiendas introducidas
en ella, entre 1789 y 1791. Las constituciones modernas y contemporáneas han ampliado
considerablemente el catálogo de derechos fundamentales (tres generaciones de Derechos
Humanos). En Colombia desde la reforma constitucional de 1936, la Constitución de 1991 dedica
el Título II al catálogo de los derechos.

Valor jurídico de las declaraciones de derechos: Para algunos autores las declaraciones de
derechos tienen por objetivo inspirar al legislador, pero no pueden imponerse al juez, en tanto que
para otros, al contrario, tendría valor de ley constitucional y podrían, por consiguiente ser
sancionados, en caso de violación. Prácticamente, el problema se reduce a saber si un individuo
puede jurídicamente reclamar el beneficio de una disposición inscrita en la declaración, para
obtener reparación si ella es desconocida.
 14

Como explica Burdeau, para resolver este problema, es necesario distinguir en las declaraciones
dos categorías de disposiciones: a) Las que enuncian una regla de derecho positivo. Al
promulgarlas, el legislador constituyente ha querido consagrar una norma jurídicamente obligatoria
aplicable de inmediato en el estatuto de derecho existente. En la Constitución del 91 la prohibición
de la servidumbre, la pena capital, etc. b) Otras disposiciones están desprovistas de la fuerza
obligatoria propia del derecho positivo. Son ellas las prescripciones que determinan la finalidad de
la institución estatal o fijan metas al legislador. Tal sería; por ejemplo, el enunciado del derecho al
trabajo (art.17).

PODER CONSTITUYENTE PRIMARIO U ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

O CONSTITUIDO

Todos los poderes que provienen del poder constituyente primario u originario.
El poder constituyente primario no tiene límites materiales ni formales y puede crear o reformar la
constitución.

El poder constituyente derivado o constituido sólo puede reformar la Constitución y su actividad

tiene límites sustanciales, formales, taxativos o expresos.

Modos de reforma de la Constitución

Referendum: es normativa. Se somete al pueblo el proyecto de reforma constitucional, de ley (de

carácter nacional) ordenanza o acuerdo (de carácter local): el pueblo dice sí o no.
Es aprobatorio o derogatorio. Lo convoca el pueblo. Ver ley de referéndum.

Plebiscito: Su contenido no es normativo, sino una pregunta en la que se contiene una propuesta
acerca de una política pública que aún no ha sido aplicada, para que diga sí o no. (lo convoca el
pueblo)

Art. 374 C.P.

Art. 375 C.P. La iniciativa la tienen: el gobierno, 10 miembros del congreso, el 20% de los
concejales, no menos del 5% de los ciudadanos del censo electoral vigente.
Art. 155 C.P. Iniciaiva

Sentencia C-180 de 1994

Art. 376. C.P.
Art. 377 C.P.
Art. 378 C.P
Art. 379 C.P.

Sentencia C-222/97

También respecto de la iniciativa cabe distinguir entre lo que contempla el citado artículo 375 y lo
establecido por el 155 de la Constitución en torno al porcentaje de concejales o diputados del país
que pueden proponer reforma constitucional, pues, pese a la aparente contradicción entre los dos
preceptos, se refieren en realidad a modalidades distintas de procesos modificatorios de la Carta:
mientras el primero de ellos, que exige el treinta por ciento de los concejales o diputados, toca
genéricamente con proyectos de reforma constitucional, el 375 alude de manera específica a
proyectos de acto legislativo, es decir a los que tramita el Congreso, de lo cual se desprende que la
segunda disposición es especial para ese procedimiento de enmienda, quedando reservada la otra
para los casos contemplados en los artículos 376 y 378.

1. Noción…
Qué es la supremacía materia y supremacía formal
Realizar un paralelo entre normas constitucionales y normas ordinarias.
 15

Qué es el control de constitucionalidad de las leyes y a quién se la otorga la tarea de llevar a cabo
esa función
Hable del control de constitucionalidad en los EEUU, Austria, Europa y América Latina.

Estudiantes de primer semestre derecho uniciencia.

Ojo artículo 172 C.P. Ley estatutaria.

Control:
Politco

Jurisdiccional: Tribunal o corte especial (control concentrado): la acción es la de

inconstitucionalidad. EL tiempo es posterior.
juez ordinario

Procedimientos: Vía de acción: acción de inconstitucionalidad

Vía de excepción: excepción de inconstitucionalidad (vía incidental) (control difuso).

Momentos en los que se hace el control de inconstitucionalidad:

Previo: En los momento en los cuales la Constitución establezca. No requiere acción.
Posterior: Requiere acción.
Automático: es oficioso.

Parágrafo 1. Se trata de un control posterior, y una acción de inconstitucionalidad

Parágrafo 2. Contro previo, no se necesita acción.
Parágrado 3. No necesita acción
Para. 4. Control posterior y acción de inconstitucionalidad.
Parágra 5. Control posterior, acción de inconstitucionalidad
Parág. 7. Control automático (Art. 215, parágrafo)
Parágrafo 8. Control previo
Parágrafo 9.
Parágrafo 10. Control automático.

En Colombia tenemos la Corte Constitucional (es un control concentrado). Es la que de ordinario

va a realizar el control de constitucionalidad de las leyes.
Todos los jueces se convierte en jueces constitucionales cuando estudian las acciones de tutela.
En Colombia cualquier juez de la república o cualquier autoridad administrativa puede dejar de
aplicar una ley cuando esta sea inconstitucional. Por vía de excepción. (Control difuso).
Artículo 241 de la Constitución: Funciones:

Congreso: legislador ordinario. Expide la ley

Estatutarias: tienen un control previo
Ley: orgánicas
Ordinarias

TIPOS DE LEYES

1. Leyes orgánicas

Las leyes orgánicas tienen un sentido ordenador y autolimitante de las funciones ejercidas por el
Congreso de la República. Una ley orgánica es "un mandamiento al Congreso en orden a regular
su función legislativa, señalándole límites y condicionamientos"1.
 16

Conforme al artículo 151 de la Constitución Política el Congreso expedirá leyes orgánicas a las
cuáles estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa y le ordena dictar las siguientes normas
mediante ley orgánica:

- Reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras:

- Normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de

apropiaciones y del plan general de desarrollo.

- Normas relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.

Como aplicación de este precepto se dictaron en Colombia las siguientes leyes: la Ley orgánica del
Congreso (ley 5ª de 1992, la cual fue modificada por las leyes 186 de 1995, 273 de 1996 y 475 de
1998); el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Ley 38 de 1989, modificada por las Leyes 179 de
1994 y 225 de 1995, compiladas en el Decreto 111 de 1996) y la Ley Orgánica del Plan de
Desarrollo (Ley 152 de 1994).

Las leyes orgánicas requieren para ser aprobadas de la mayoría absoluta de los votos de los
miembros de cada cámara.

1Gaceta Constitucional No. 79, V, 1991, p. 13.

2. leyes estatutarias

El constituyente de 1991 determinó otro tipo de leyes especiales denominadas leyes estatutarias
para regular los siguientes temas que estimó de singular importancia (artículo 152 C.P.):

- Derechos y deberes fundamentales y mecanismos para su protección.

- Administración de Justicia
- Organización y régimen de los partidos políticos, estatuto de la oposición y funciones electorales.
- Instituciones y mecanismos de participación ciudadana
- Estados de excepción.

Como puede observarse en la lista, las leyes estatutarias están principalmente instituidas para la
regulación y protección de los derechos.

Estas leyes cuentan con las siguientes características: tienen trámite especial pues deben
aprobarse por mayoría absoluta en las cámaras; son de exclusiva expedición por el Congreso y
durante una misma legislatura; son revisadas por la Corte Constitucional, organismo que ejerce
sobre estas leyes un control previo de constitucionalidad.

Ejemplo de estas leyes son: El Estatuto de los Partidos y Movimientos Políticos (Ley 130 de 1994);
la Ley de Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994); el Estatuto de los Estados
de Excepción (Ley 137 de 1994); la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de
1.996).

3. Leyes marco

Consisten en regulaciones generales, no detalladas de los temas económicos que corresponden a

las siguientes materias indicadas en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución: crédito público;
comercio exterior y régimen de cambio internacional; actividad financiera, bursátil y aseguradora;
régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos; entre otras.

4. Leyes de facultades
 17

Son las leyes que expide el Congreso para otorgar al presidente de facultades extraordinarias para
expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo haga
aconsejable. Están previstas en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución, dicha norma
establece como condición que las facultades sean precisas y sean solicitadas expresamente por el
Gobierno, la aprobación de la ley requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
cámara. Además se establece la prohibición de expedir mediante este tipo de leyes códigos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes que decreten impuestos ni las previstas en el numeral 20 (19)
del mismo artículo 150 relativas a servicios administrativos y técnicos de las cámaras".

5. Leyes de convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente y de convocatoria a Referendo

Mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, el
Congreso puede disponer que el pueblo convoque a una asamblea nacional constituyente. Esta ley
además determinará la competencia, el período y la composición de la Asamblea.

6. Leyes aprobatorias

A través de este tipo de leyes, el legislativo aprueba diversos actos jurídicos en cumplimiento de
las funciones que se desprenden de las siguientes disposiciones:

- Artículo 93: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno (se destaca).
"Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" (se destaca).

- Artículo 150 numeral 14: Corresponde al Congreso mediante ley "aprobar o improbar los
contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el
Presidente de la República, con particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización
previa" (se destaca).

- Artículo 150 numeral 16: Corresponde al Congreso mediante ley "aprobar o improbar los
tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos
internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros
Estados" (se destaca).

Leyes ordinarias

Son las leyes que expide el Congreso en ejercicio de su facultad legislativa regular, corresponden
a las que se dictan en virtud de sus funciones ordinarias.

TRÁMITE DE LEYES ORDINARIAS

Hay tres tipos de proyecto que hacen trámite en el Congreso:

1. Proyecto de ley:
2. Proyecto de acto legislativo:
3. Proyecto de ley estatutaria:
18
 19

El gobierno tiene una facultad legislativa extraordinarias

Ministros
Presidente
Jefe de Departamentos Administrativos.
Pueden expedir acuerdos con fuerza de ley
Decretos reglamentarios:
Otros: nombramientos de ministros, etc. Este control lo hace el Consejo de Estado por vía residual
mediante una acción de nulidad por inconstitucionalidad

Art. 242.
Art. 243. Los fallos de la corte en el ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada.

II. CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

Constitución política…. Es un conjunto armónico de reglas e instituciones jurídicas expedidas por

un órgano competente, en el que se estructura la organización del Estado, su funcionamiento, sus
principios y los organismos supremos del mismo.

Objeto de una constitución: son dos:

- Por lado se organiza el ejercicio del poder del Estado y se establecen las reglas de juego
de la vida institucional y por otro lado se consagran unos principios que sirven de guía para
la acción de los órganos del poder, determinando en ello la filosofía del constituyente.
 20

Contenido de una Constitución: Una constitución tiene básicamente de contenido lo siguiente:

Normas orgánicas y normas dogmáticas. Las orgánicas son aquellas que se refieren directamente
a la manera como se organiza un Estado, las dogmáticas son las que hacen referencia a los
derechos, a las libertades, a las responsabilidades de los asociados, estableciendo los principios
filosóficos que guían a la Constitución. Además encontramos las normas neutras: porque ni hablan
de la organización del Estado ni consagran principios, pero el constituyente consideró que debían
estar en el texto constitucional, un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 41. Además, toda
Constitución tiene cómo se reforma la misma: la cláusula de reforma (Art. 374 – Por el Congreso,
por una Asamblea Constituyente, mediante referendo).
Toda Constitución tiene un preámbulo, que es una fórmula introductoria que traza de manera
solemne y genérica los grandes principios que inspiraron al constituyente. Este tema del preámbulo
tiene dos subtemas: por un lado, las declaraciones de derechos, y por el otro, el poder vinculante.
El poder vinculante: es algo que obliga. La discusión era si el preámbulo obligaba o no.
Las declaraciones de derecho, ¿tienen valor jurídico?: El referente constitucional Norteamericano
expresó que el preámbulo de la constitución de los Estados Unidos no tiene poder vinculante y por
lo tanto no obliga. Un tratadista francés Burdeau, trató de resolver este problema y planteó que en
las constituciones se dan dos tipos de normas, dos categorías de disposiciones: por un lado
encontramos reglas de derecho positivo que consagran normas que son jurídicamente obligatorias
y como tal son de aplicación inmediata; y, por otro lado, en estas declaraciones de derecho,
encontramos otras disposiciones que están desprovistas de una fuerza obligatoria, propia del
derecho positivo y que no son otra cosa que prescripciones que determinan, por ejemplo, la
finalidad de una institución, o le fijan metas al legislador.

Presentación de la Constitución

Nuestra constitución tiene 380 Art. Tuvo 50 art. Transitorios. Tiene un preámbulo y además se
suelen dividir en materias, títulos, capítulos o secciones. Cada uno de ellos se compone de art.my
estos se sudividen en ordinales, parágrafos o partes.
También está dividida en 13 títulos:

De los principios fundamentales

De los derechos, garantías y deberes
De los habitantes y del territorio
De la participación
De la organización del estado
De la rama legislativa
De la rama ejecutiva
De la rama judicial
De las elecciones y la organización electoral
De los organismos de control
De la organización territorial
Del régimen económico y de la hacienda pública
De la reforma de la Constitución

El preámbulo es un elemento que hace parte integral de la misma C.P. Lo que significa que es uno
de sus componentes. Esto tiene como consecuencia que nuestro preámbulo tiene por vinculante.
La sentencia C-479 de 1992 definió la tesis que le otorgó al preámbulo la fuerza de ser obligatorio
y por lo tanto vinculante.
Además del preámbulo nuestra C.P. Tiene reglas, principios y valores.
Reglas: son mandatos que prohíben o permiten algo y contienen como tal disposiciones
específicas como supuestos de hecho que generan como tal consecuencias jurídicas. Ejemplo: Art.
190 C.P.
Principios Constitucionales: son principios jurídicos que determinan cláusulas de derecho de una
manera condensada, que no tienen la misma estructura de la regla aunque están dotados de un
significado jurídico interno o externo. El principio más conocido es el del Estado social de
 21

derecho. En otras palabras los principios al igual que las reglas son mandatos que prohíben o
permiten algo, formando parte del mundo de los deberes. Se diferencian de las reglas en que
son normas de estructura abierta. Los encontramos en nuestra C.P. En dos formas: principios
Const. Explícitos y Principios Const. Implícitos. Los explícitos son los ordenados o formulados
expresamente en el ordenamiento jurídico (Art. 83 C.P.) - principio de la buena fe. Los implícitos
que son aquellos extraídos de enunciados presentes en el ordenamiento jurídico. Ejemplo:
principio de proporcionalidad.
Los valores constitucionales: son conceptos axiológicos, es decir, calificados como lo bueno, lo
malo o lo mejor. Pérez Luño le da una triple dimensión a los valores constitucionales: en primer
lugar, sirven de fundamento al conjunto de disposiciones y de instituciones
constitucionales que le permiten darle un ordenamiento jurídico en su conjunto a la
constitución. En segundo lugar, los valores orientan ese orden jurídico hacia unas metas y
unos fines predeterminados. Y, en tercer lugar, los valores ejercen una función crítica, por
cuanto sirven de criterio o de parámetro para medir la legitimidad de los hechos y de las
conductas.
Diferencias entre reglas y principios: el criterio más utilizado para distinguir entre una regla y un
principio es la generalidad. El principio es mucho más general y como tal es menos preciso que
una regla.
Diferencias entre principio y valores: los principios son conceptos deontológicos, pertenecen al
mundo del deber ser, en cambio los valores son conceptos axiológicos, a la moral, a la ética, a lo
malo.

Tipología de las normas constitucionales: nuestra C.P. Contiene:

- en primer lugar derechos fundamentales: derechos inalienables de las personas
- en segundo lugar, garantías institucionales: son aquellas cláusulas de o que se desprende una
protección que impide que los poderes constituidos supriman o desfiguren una institución que la
misma C.P. Reconoce expresamente. Art. 58 - propiedad, Art. 5 y Art. 42.
- tercero: principios fundamentales y fines del Estado: son faros orientadores de la C.P. Y de la
actividad del Estado. Art. 1 y Art. 2 de la C.P.
- cuarto mandatos al legislador: órdenes que la corte le señala al legislador para que produzca
unos actos jurídicos sin que existan normalmente unos términos jurídicos para que se cumplan.
Las acepciones que la ley reglará, normará, elaborará. Art. 53.
- quinto: cláusulas de habilitación : son normas que facultan al legislador para establecer
limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos derechos: Art. 57, 100.
Sexto: normas organizativas y procedimentales: determinan las estructuras de la organización del
estado y establecen procedimientos para su funcionamiento.

Art. 1. Caracteres del Estado Colombiano

El art. 1 de la Carta establece la configuración constitucional de nuestro Estado.

Estado de derecho: 1. imperio de la ley – 2. división de los poderes públicos – existencia de un

catálogo de derechos y de libertades – sometimiento de la administración pública a la ley.

Estado social de derecho: 1. Reconocimiento y protección de los derechos y libertades

fundamentales, tanto en lo individual como en lo social. 2. Efectiva participación de los ciudadanos
en el manejo de los destinos del Estado. 3. Reglamentación de los servicios estatales. 4. Sistemas
de control institucional y ciudadana frente a la actuación de las autoridades. 5. Validez y eficacia de
la responsabilidad estatal. Además de esto, la doctrina constitucional ha encontrado que existen
cuatro componentes en interacción recíproca que le da vida al Estado social de derecho:

1. El ser humano como epicentro del derecho

2. Un objetivo social del derecho.
3. Una concepción democrática del poder
4. La sumisión del poder a la disciplina del derecho
 22

Estado de derecho Estado social de derecho

* libertad: la libertad es un derecho formal
* Propiedad: la propiedad es sacro santa,
intocable.
* Igualdad: es una igualdad ante la ley.
* Seguridad: la seguridad es jurídica y policiva.
* Democracia: representativa, en la que la
soberanía recae en la Nación
* Libertad: tiene un contenido de carácter
material, que busca que existan unas
condiciones mínimas en el sujeto en el orden
material para que pueda ejercer esa libertad.
* Propiedad: la propiedad tiene que cumplir una
función social y el interés individual está
supeditado al interés colectivo.
* Igualdad: debe ser real y efectiva y para ello el
Estado le debe asegurar al ciudadano unas
condiciones mínimas y vitales de subsistencia
* Seguridad: se concibe desde el punto de vista
de lo social y de lo económico y de ahí la
existencia, por ejemplo en materia laboral, de
un salario mínimo.
* Democracia: participativa. La soberanía recae
en el pueblo.

El término social no es sólo una muletilla retórica y hay que verlo desde dos perspectivas: desde el
punto de vista cuantitativo y desde el punto de vista cualitativo: Desde lo cuantitativo: suele tratarse
desde la sombrilla del Estado de bienestar. Y desde el punto de vista cualitativo hay que mirarlo
bajo el tema del Estado Constitucional de Derecho.

República unitaria: La república es un modelo de gobierno en la que el poder radica de manera

directa en el pueblo. En ocasiones se habla de república como lo contrario a una monarquía.
Etimológicamente la palabra república significa la res púbica, la cosa pública. En Colombia cuando
hablamos de república unitaria implica una forma política del poder, en cuanto es una estructura y
en su elemento humano, en su elemento territorial. Estos Estados unitarios pueden ser simples o
complejos. El Estado unitario simple implica una unidad absoluta, tanto en lo administrativo como
en lo político. En cambio el Estado unitario complejo es aquel que tiene como soporte la
descentralización administrativa, pero en el plano político se dan diferentes variantes en su
organización. Un Estado unitario es lo contrario a un Estado federal.
a) Autarquía: desde el punto de vista etimológico es el gobierno por sí mismo, pero desde el
punto de vista del derecho público, la autarquía es un régimen jurídico referente a una
persona de derecho público estatal que tiene la característica de administrarse a sí misma.
En el derecho colombiano no existe.
b) Descentralización: la descentralización administrativa requiere de una concurrencia
simultánea de tres elementos que les son esenciales: el primero de ellos es la existencia
de una personalidad para el ente. En segundo lugar, la existencia de un patrimonio y, en
tercer lugar, la existencia de una autonomía administrativa. El art. 287 consagra unos
atributos y unos derechos en las entidades territoriales. El primero es el de autogobernarse
por entidades propias: gobernadores, alcaldes, concejales, diputados, ediles. El segundo
es ejercer las competencias que les corresponda. Este segundo atributo nos dice que
estas competencias deben atender a tres principios:
o Principio de coordinación:
o Principio de concurrencia:
o Principio de subsidiaridad:
- El tercer atributo es administrar recursos y establecer tributos. El art. 339 en su enciso
segundo, nos habla de cómo se administran los recursos. El artículo 338 establece quien
puede imponer tributos.
- El cuarto atributo es la participación de las mismas en las rentas nacionales, que se realiza
a través del sistema nacional de participación y está consagrado en los artículos 356 y 357
de la Const.
 23

c) Centralización: Se centraliza cuando los poderes públicos se concentran en uno o en

varios órganos y se descentraliza cuando dichas potestades se distribuyen entre múltiples
órganos.
d) Autonomía: Consiste en darse leyes a sí mismo. Desde el punto de vista del derecho
constitucional, la autonomía es una facultad inherente a una persona de derecho público
de darse su propio derecho, lo que la constituye en un poder político por excelencia. Este
concepto lo encontramos desarrollado en nuestra constitución en el artículo 287.

República participativa y pluralista

Es participativo porque el ciudadano está más activo en la toma de decisiones del Estado. El art.
103 de la Const. Consagra unos mecanismos de participación ciudadana, que le dan la estructura
formal de la participación ciudadana. Además de eso, para ser una democracia participativa se
requiere del cumplimiento de unos elementos:
a. Sufragio universal
b. Responsabilidad de los funcionarios públicos frente a la ley.
c. Publicidad de los actos oficiales.
d. Renovación periódica de los gobernantes
e. Igualdad ante la ley
f. Separación de las ramas o poderes públicos.

Colombia es pluralista porque hay:

a. pluralismo político
b. Pluralismo religioso
c. Pluralismo lingüístico
d. Pluralismo cultural
e. Pluralismo regional
f. Pluralismo informativo

Art. 103:

1. Voto. Se puede definir como el acto en virtud del cual una persona expresa su voluntad
acerca de una iniciativa o de un asunto de interés general. En Colombia el voto se
caracteriza por dos aspectos: porque es un derecho y porque es un deber ciudadano. El
acto legislativo No. 1 de 2003 creó una nueva figura que fue el denominado voto en blanco.
2. Plebiscito: la ley estatutaria 134 del 94 definió al plebiscito como el pronunciamiento del
pueblo convocado por el presidente de la República mediante el cual se apoya o se
rechaza una determinada decisión del ejecutivo. Este acto de convocatoria al plebiscito
debe llevar la firma del presidente y la de todos sus ministros previo concepto favorable del
senado de la república. Se caracteriza porque el plebiscito no puede coincidir con otra
elección no podrá versar o tratar sobre el tema del período constitucional del Presidente de
la República.

Del referendo:

El referendo se define como una convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace
un proyecto de norma jurídica o para que derogue o no una norma ya vigente Ley 134 de 1994,
Art. 3. Esto nos permite concluir que los referéndums pueden ser derogatorio o aprobatorios.
La Constitución nuestra plantea dos casos de referendo obligatorio:
1. Se da a través de la decisión del Congreso de convertir una región en una entidad
territorial. En este caso los ciudadanos de los departamentos son los que tienen que votar
y decidir.
2. Tiene que ver con las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso que traten
sobre los derechos reconocidos en el capítulo I del Título II de la Const. y a las garantías
que se refieran a procedimientos de participación popular.
 24

Otro aspecto importante a tener en cuenta es que pueden ser nacionales y territoriales:
- Lo territoriales se realizan dentro de un departamento en relación a una ordenanza, en un
distrito o municipio en relación a un acuerdo o en una comuna o corregimiento en relación
a una resolución local.+

Una de las características del referendo es que su votación no puede coincidir con ningún otro acto
electoral (NOTA: En este momento en el Congreso para aprobar los acuerdos de paz de la
Habana, cruza un proyecto de ley estatutaria, para permitir que el referendo se pueda hacer
concomitantemente con las elecciones del Congreso).

Otro aspecto importante del referendo es que en el mismo no se pueden tratar los siguientes
temas:

1. Todos los temas presupuestales, fiscales y tributarios.

2. Todo lo concerniente a las relaciones internacionales.
3. Todo lo relacionado con amnistías e indultos.
4. Todo lo relacionado con el tema del restablecimiento del orden público.
5. Todo lo que sea de iniciativa exclusiva del gobierno, de los gobernadores y de los alcaldes.

Consulta popular:

El artículo 8 Ley estatutaria 134 del 94 define la consulta popular como una institución mediante la
cual una pregunta de carácter general sobre una asunto de trascendencia nacional o
departamental o municipal o distrital o local es sometido por el presidente o por el gobernador o el
alcalde según el caso a consideración del pueblo para que este se pronuncie formalmente al
respecto. Estas consultas según su ámbito territorial pueden ser nacionales, departamentales,
distritales, municipales o locales. Cuando el tema es nacional la iniciativa la tiene el presidente de
la república, mediante decreto que debe llevar las firmas de todos los ministros y debe tener un
concepto previo favorable del senado de la república.
En el nivel territorial la iniciativa la tienen los gobernadores y alcaldes y tienen un control previo que
se hace ante el tribunal administrativo del departamento. La votación de las consultas populares sí
puede coincidir con algún evento electoral.
Otro aspecto hace referencia a cuando la consulta es obligatoria; lo es en tres eventos:
- En relación con la creación de departamentos. (art. 297 C. Pol)
- Para decidir la vinculación de un municipio a un área metropolitana (art. 319 C. Pol.).
- Para el ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (Art. 321 C. Pol).

5. Iniciativa popular:
Está definida por la ley 134 como un derecho político de un grupo de ciudadanos para presentar
proyectos de acto legislativo o de ley ante el congreso. De ordenanza ante las Asambleas, de
acuerdo ante los Concejos y de resolución ante las juntas administradoras locales, con el fin de
que estas corporaciones aprueben modifique o nieguen el contenido de las mismas.

La ley también prohibió unos temas para ser canalizados a través de las iniciativas legislativas de
iniciativa popular, que son los mismos referidos en relación con el referendo.

6. Revocatoria del mandato:

Es aquel tipo de participación ciudadana en virtud del cual el elegido pierde su representación por
cuanto los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han concedido al gobernador o al
alcalde. La naturaleza jurídica del la revocatoria del mandato tiene su origen en el voto
programático que le impone al elegido el cumplimiento de su programa de gobierno.

7. Cabildo abierto
 25

Es una reunión pública de los consejos y de las juntas administradoras locales, en el cual los
habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la
comunidad. Esta figura viene del derecho español.

LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

El constituyente del año 91 estableció una serie de ideas básicas que cambiaron los conceptos del
constitucionalismo basado en la constitución del año 86. Por un lado se instauró de manera
inequívoca la idea de la supremacía de la Constitución de manera directa establecida en el art. 4
de la Const.

El otro aspecto importante que trajo la constitución del 91 es la acción de tutela y, con ello, puso a
todos los jueces del país a convertirse en jueces de control de constitucionalidad.

1. Pero, ¿qué es interpretación? Un proceso intelectual tendiente a desentrañar el significado de

las normas jurídicas o a declarar el sentido de las conductas humanas reguladas por éstas.

2. Elementos esenciales de la interpretación constitucional

1. El carácter político del derecho constitucional:

2. El carácter general de la interpretación misma del texto constitucional.

3. Métodos de interpretación de la Constitución:

- Método exegético: basa su interpretación en el sentido gramatical (para el parcial). El

Código Civil establece que cuando el sentido de una ley sea claro no se desatenderá su
tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

- Método sistemático: es la comparación que se hace de una determinada norma con el

texto de la carta constitucional considerando a la Constitución como un todo.

- Método histórico: Consiste en recurrir para el efecto de desentrañar el sentido de una

norma a la intención o al espíritu o a la historia fidedigna de su establecimiento. Por
ejemplo: el espíritu de la constituyente era el deseo de que ningún ciudadano fuera
extraditado a un país extranjero (que pasaba en el momento de la expedición y qué pasa
hoy)

- Método lógico: consiste en el análisis estructural del pensamiento expresado por el

legislador.

4. Reglas para la interpretación de la Constitución

El constitucionalista Salvador Linares plantea las siguientes reglas:

1. En la interpretación debe prevalecer siempre el contenido teleológico o finalista de la

Constitución.
2. La Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico y nunca
estrecho ni limitado.
3. La Constitución debe ser interpretada como un conjunto armónico.
4. Ninguna disposición debe ser considerada aisladamente.
5. La Constitución ha de ser interpretada teniendo en cuenta no solamente las condiciones y
necesidades existentes al momento de la sanción sino que se debe analizar las
condiciones políticas, social y económicas al momento de hacer la interpretación.
 26

6. Todas las excepciones y privilegios deben interpretarse con un criterio restrictivo

(ojo: para el parcial).

5. Orden que debe seguir en la interpretación el intérprete:

El orden que se debe seguir para hacer el ejercicio de la interpretación es:

1. En primer lugar gramatical o literal

2. En segundo lugar, el teleológico: el fin
3. El elemento lógico o sistemático.
4. El elemento histórico.

6. Resultado de la interpretación

El resultado de la interpretación puede ser de cinco formas:

1. Interpretación declarativa: consiste en declarar que el tenor literal del texto constitucional
o legal es idéntico a la voluntad o al pensamiento del constituyente o legislador.
2. Interpretación extensiva: sienta el principio de que las reglas de carácter general son
susceptibles de ser interpretadas de manera extensiva.
3. Interpretación restrictiva: nos dice que las disposiciones especiales que consagran
privilegios deben ser interpretadas restrictivamente.
4. Interpretación modificadora: es el resultado de declarar que la norma dice algo diferente
a lo que literalmente expresa la misma, porque el constituyente se equivocó al dictarla en
los términos que la concibió. Sentencia C-252 del 2010.
5. Interpretación abrogatoria: esta interpretación consiste en declarar inaplicable la norma
constitucional o legal por ser ella incompatible con otras que deben prevalecer o con un
sistema jurídico del cual forma parte y con el cual debe armonizar. Sentencia SU-476/97.

7. Argumentos de que se vale el intérprete:

1. Argumento a contrario sensu: consiste en invocar la solución opuesta al caso contrario que
la regla jurídica prevé en forma restrictiva.
2. A fortiori rationi: quien puede lo más puede lo menos. Si se prohíbe o se permite lo menos
con mayor razón se prohíbe o se permite lo más.
3. A pari rationi a simile: donde hay la misma razón debe haber el mismo derecho.
4. Argumento a sedes materiae: este argumento tiene que ver con el lugar que ocupa una
disposición dada dentro del conjunto normativo, de eso depende su sentido y su alcance.
5. Argumento de la naturaleza de las cosas: las normas jurídicas no deben contrariar la
naturaleza de las cosas.
6. Argumento a generali sensu: eso quiere decir que donde la ley no distingue, al intérprete
no le es dado distinguir.
7. Argumento a rubrica: busca determinar que la temática de una determinada norma no
encaja dentro de un capítulo de la Constitución.
8. Argumento ab inutilitate legis: este argumento consiste en hacer ver que de no hacerse
determinada interpretación que se acomoda a la idea de bien público o a la protección de
determinados intereses la norma interpretada sería inútil o no lo suficientemente útil para el
fin que se persigue. Sentencia T-406 de 1992.

8. Criterio de interpretación de la Constitución según la Corte Constitucional

1. En la protección jurídica de intereses y valores en conflicto aquello valores que tengan

rango constitucional prevalecen sobre los valores o intereses que carezcan de él.
2. Cuando no sea posible solucionar un conflicto de intereses por medio de una norma
constitucional de aplicación directa se debe recurrir a los principios y valores
constitucionales.
 27

3. Cuando se trate de conflictos entre dos o más intereses comunitarios de igual categoría
debe prevalecer aquel interés enmarcado en los sujetos que se encuentren en una
situación de inferioridad respecto de los demás intereses. Ejemplo: un niño.
4. El principio de equidad en las cargas puede servir para encontrar un equilibrio razonable
entre los intereses en pugna.
5. El factor tiempo debe ser tenido en cuenta como un elemento esencial cuando se vaya a
aplicar un derecho.

9. Cómo se interpretan las normas económicas de la Constitución

La Constitución económica se fundamenta en tres principios básicos, que debe tener siempre en
cuenta el intérprete en su ejercicio de escudriñar la norma. Esos principios son:
1. La libertad económica o la libertad de empresa.
2. La economía de mercado
3. La dirección general de la economía a cargo del Estado colombiano.

Estos principios que acabamos de enumerar no pueden interpretarse de manera aislada, porque
entre los mismos se funda una íntima relación legal y conceptual de tal forma que el método de
interpretación más utilizado es el método sistemático, junto con el método exegético.

10. Cómo se interpretan los derechos humanos y los derechos fundamentales

El referente nuestro lo encontramos en la doctrina alemana, la cual habla básicamente de dos

métodos: un método jurídico y un método de las ciencias del espíritu.
Método jurídico: ve a los derechos fundamentales como normas escritas dentro de un orden
interno.
Método de la ciencia del espíritu: le da el carácter a los derechos fundamentales de valores
constitucionales y por consiguiente su interpretación es filosófica y política. Los artículos 93 y 94
de la Constitución fijan dos modelos de interpretación.
El art. 93 establece de una parte que los derechos y deberes consagrados en la Carta política se
deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
El art. 94, por su parte, prevé que la enunciación de los derechos y garantías no deben entenderse
como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana no figuren expresamente en
ellos.
En segundo lugar la Corte Constitucional ha expresado que los derechos fundamentales no se
limitan a los consagrados de manera explícita en la Carta constitucional sino que hay otros que se
encuentran en otros capítulos y títulos de la misma y que por ello no dejan de ser derechos
fundamentales. Esta doctrina de la Corte determina que existen dos criterios: un criterio principal y
un criterio auxiliar para determinar cuándo estamos frente o no a un derecho de carácter
fundamental. Este criterio principal hace alusión a dos conceptos esenciales, por un lado está la
persona y la dignidad humana y por el otro encontramos el reconocimiento expreso del
constituyente.
Los criterios auxiliares son:
a) Los tratados internacionales sobre derechos humanos.
b) Los derechos de aplicación inmediata consagrados en el artículo 85 de la C.P.
c) Por la ubicación y la denominación del derecho.
d) Por la existencia de una supergarantía para su reforma, consagrada en el art. 377 de la
C.P.

11. Precedente de constitucionalidad: Sentencia T-766 del 2008.

Art. 230: los jueces en sus providencias sólo están sometidos a la ley. Etc…

Ha sido desarrollado por la doctrina y por la jurisprudencia que sostiene que las decisiones
proferidas por los jueces de superior jerarquía y en especial por los órganos de cierre (los de mayor
 28

jerarquía) no constituye una actividad de discrecionalidad del funcionario judicial. A esta conclusión
se ha llegado por cinco razones fundamentales:

1. El principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades.

2. El principio de cosa juzgada.
3. La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial.
4. Los principios de buena fe y de confianza legítima le imponen a la administración un grado
de seguridad y de consistencia en sus decisiones.
5. Por razones de racionalidad del sistema jurídico que busca coherencia en su interior.

Sentencia C-433 del 2010. (sobre el bloque de constitucionalidad)

En el precedente de constitucionalidad se debe tener en cuenta en las sentencias de la

Corte Constitucional tres partes, que son fundamentales:

1. La parte resolutiva: es la que contiene la resolución o la decisión de la Corte y como tal

produce efectos erga omnes.
2. La ratio decidendi: es la razón de la decisión y está conformada por los considerandos del
fallo que debe guardar relación directa con la sentencia.
3. La obiter dicta: son dichos de paso, son disquisiciones o reflexiones que utiliza la Corte
para motivar las sentencias, con un criterio más pedagógico.

12. Interpretación moderna de la Constitución

En la interpretación moderna vamos a estudiar el carácter normativo de la constitución y sus

consecuencias jurídicas:

1. Si una norma legal es contraria a la Constitución se debe declarar inconstitucional la

misma.
2. La Constitución es una norma directamente aplicable en materia de derechos y en
materias de libertades.
3. La interpretación de toda norma jurídica debe hacerse conforme a la Constitución.
4. La Constitución como norma suprema vincula a los demás poderes públicos.
5. La Constitución es una norma delimitadora del sistema de fuentes del derecho.

13. Bloque de Constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que sin aparecer
formalmente en el articulado de la Constitución son utilizados como parámetros de
constitucionalidad de las leyes.

Qué integra el bloque de constitucionalidad

En primer lugar, por el texto de la Constitución, por el preámbulo, los principios y los valores.
En segundo lugar, los tratados sobre derechos humanos.
En tercer lugar, los tratados sobre límites territoriales.
En cuarto lugar por los convenios de la OIT.
Y, en quinto lugar, por el derecho comunitario (Comunidad Andina de Naciones).

14. Métodos de interpretación del Constitucionalismo moderno

El constitucionalista José de la Fuente plantea que la dogmática constitucional distingue, además

de las metodologías constitucionales unas nuevas, que son:
1. El originalismo mecanicista: Según este método el intérprete de la Constitución se debe
sujetar al sentido que el constituyente le otorgó y a las palabras que utilizó.
 29

2. El formalismo científico: Según este método la aplicación del derecho es una operación
lógica que se basa en reglas preestablecidas.
3. Encontramos que en EEUU existen dos corrientes: a) el activismo judicial y b) el
interpretativismo.
El interpretativismo plantea que los principios deben deducirse del texto elaborado por los
constituyentes.
El activismo judicial propugna por una interpretación basada en principios y valores.
4. El originalismo tiene varias tendencias, que van desde el liberalismo, el intencionalismo y el
constructivismo. Aquí encontramos a Dworkin quien sostiene que la manera de encontrar
una solución justa a los problemas constitucionales debe basarse en principios que
garanticen los derechos. De ahí que para Dworkin el juez no crea el derecho si no que se
basa en criterios objetivos de articulación de principios.
El tratadista Juan Vicente Sola plantea una función integradora de la Constitución de la
siguiente manera:
 En primer lugar dice que la Constitución debe ser interpretada como un todo, buscando
la unidad y la armonía.
 En segundo lugar mediante un sistema de ponderación se pueden solucionar los
problemas que se suscite entre los principios constitucionales.
 En tercer lugar, a las normas constitucionales se les debe atribuir el sentido que más
eficacia le conceda a las mismas.
 En cuarto lugar, la interpretación de las normas constitucionales debe hacerse en
concordancia con el precedente judicial.

15. Principios que guían la interpretación de la Constitución

1. Principio de la unidad constitucional

2. Principio de la efectividad constitucional
3. Principio de la conservación del derecho
4. Principio de la prevalencia del derecho sustancial
5. Principio de la consolidación de los valores constitucionales
6. Principio de que toda interpretación constitucional debe tener en cuenta la realidad
social
7. Principio de la máxima funcionalidad del régimen político.

16. Conclusiones finales sobre la interpretación de la Constitución

1. La interpretación de la Constitución en Colombia debe entenderse en conexión con el

modelo de Estado que no es más que el Estado social y democrático del derecho, con sus
principios y con sus valores.
2. Cualquier interpretación de la Constitución debe hacerse conforme a los valores y a los
principios constitucionales.
3. La interpretación de una ley es distinta a la interpretación que se haga de la Constitución.
4. En general se adopta un pluralismo de métodos para interpretar la Constitución en donde
prevalecen las concesiones sustantivas del derecho.
5. La doctrina constitucional moderna sostiene la interpretación de la Constitución como un
texto vivo, es decir, dinámico y cambiante.

17. Fines del Estado colombiano, Art. 2º C. Pol.

Fines esenciales del Estado colombiano:

1. Servicio a la comunidad, aquí se resalta, en este artículo, la preeminencia de los servicios

públicos: salud, justicia y educación, entre otros.
2. Promoción de la prosperidad: se busca que los grupos débiles y marginados de la
sociedad tengan una mayor atención por parte del Estado colombiano.
3. Efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.
 30

4. Participación popular, este tenemos que verlo en concordancia con el artículo 103 de la
Constitución que habla de los mecanismos de participación ciudadana.
5. La defensa de la soberanía nacional: esto implica el mantenimiento de la integridad
territorial del Estado colombiano.
6. La convivencia pacífica: aquí la paz es un derecho que tenemos todos los ciudadanos y es
de obligatorio cumplimiento para el Estado.
7. Vigencia de un orden justo:

Régimen de deberes estatales:

1. Tiene que ver con la protección de las personas en su vida, bienes, honra, etc.
2. La protección del medio ambiente con las riquezas naturales.
3. Con el daño antijurídico. Art. 90.

Régimen de deberes del individuo:

1. Respeto al orden jurídico: de aquí nace el concepto de obediencia de los civiles frente a la
autoridad.
2. Prohibición de abusar del derecho:
3. Régimen de solidaridad que debe tener el ciudadano en lo social y en lo humanitario.

Todos estos conceptos de deberes del Estado y del individuo se concretan en el

18. Concepto de orden público

Elementos que integran el orden público son:

- tranquilidad
- seguridad
- salubridad
- moralidad

Sentencia SU-476 del 97.

19. Art. 3 de la Constitución: Soberanía popular

- La soberanía popular: el constituyente del año 91 avanzó en el concepto de soberanía que

antes residía en la nación y que hoy reside de manera plena en el pueblo colombiano,
dándole una característica fundamental a nuestra democracia, y es que la volvió una
democracia participativa y pluralista. Dentro de este concepto de la democracia
participativa hay un elemento que le dio más vida al modelo de la democracia
representativa que es la revocatoria del mandato.

19. Características de la soberanía del Estado:

1. Es una e indivisible.
2. Es absoluta.
3. Es permanente.
4. Es excluyente
5. Es indelegable e inalienable
6. Es incondicional.

Todos los TLC son de alguna manera una exclusión del concepto de soberanía, porque cedemos
parte de la soberanía y una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, tiene
una mayor jerarquía que nuestro ordenamiento.
 31

Consecuencias de la soberanía: el tratadista G. Vedel, habla de dos consecuencias básicas

que tiene la soberanía de un estado:

1. Expedir normas jurídicas

2. El poder de autoorganizarse.

20. Art. 4 de la Constitución

- La Constitución es norma de normas.

Sentencia C-2067 del 91. Sentencia C-700 de 1999. Sentencia C- 492 del 2000.

21. Mecanismos de control de constitucionalidad y supremacía de la Constitución

En el mundo encontramos dos sistemas de control de constitucionalidad:

1. Sistema concentrado: se caracteriza porque la protección de la constitucionalidad de las
leyes se encuentra en un único órgano que es el Tribunal o la Corte Constitucional
(modelos español, italiano y alemán).
2. Control difuso: tiene su origen en el modelo norteamericano y nace de un famoso fallo de
John Marshall: Madinson vs. Marbury. Este caso hizo posible que todos los jueces
pudieran acudir de forma directa y a su vez abstenerse de aplicar una norma legal cuando
la misma contraríe el texto constitucional. A esto se le conoce con el nombre de excepción
de inconstitucionalidad.

El control colombiano es mixto.

22. Sistemas de control abstracto de constitucionalidad

En Colombia encontramos dos sistemas:

1. El control previo: Se sucede, como su nombre lo indica, cuando la ley aun no existe como
tal, pues necesita una revisión o en otras palabras un visto bueno de la Corte
Constitucional: todas las leyes estatutarias. El control previo de constitucionalidad por parte
de la Corte Constitucional se realiza en los siguientes eventos:

a) Cuando el presidente de la república objeta proyectos de ley aprobados por el

Congreso, por razones presuntas de inconstitucionalidad. Art. 167, parag. 4
b) Cuando se trate de leyes estatutarias: art. 153, inc. 4.
c) Cuando se trate de leyes a través de las cuales se pretenda realizar un referéndum o
convocar a una Asamblea Constituyente. Art. 241, Num. 2…

2. El control posterior: encontramos dos situaciones:

a) Un control automático: se da en los casos en que la Corte está obligada a intervenir

de forma inmediata, sin necesidad de que medie demanda alguna, esto se da con los
Estado de Excepción art. 212 Const. Los decretos que declaran los estados de
excepción tienen el nombre de Decretos legislativos y deben ser enviados al día
siguiente a la Corte Constitucional.

b) Acción pública de constitucionalidad: puede ser incoada por cualquier ciudadano

colombiano y solo le está vedada o prohibida a los extranjeros, a los menores de edad
y a las personas jurídicas. Esta acción no tiene términos de caducidad, puede
interponerse en cualquier tiempo, con excepción de las que tengan como causal única
vicios de forma, ya que estas caducan al año de la publicación. Art. 242, Num. 3.
 32

23. Actos sujetos al control de la Corte Constitucional por vía de acción pública de
constitucionalidad

1. Los actos reformatorios de la Constitución, pero sólo por vicios de forma o procedimiento:
Decreto 2067/91.
2. Los referéndums sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional.
3. Las leyes tanto por su contenido como por vicios de procedimiento en su formación.
4.

Decreto 2067.

La demanda de acción pública se hace por un escrito dirigido a la Corte constitucional en duplicado
que deberá contener básicamente las siguientes prescripciones:

1. La designación de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal o

un ejemplar de su publicación en el diario oficial.
2. Señalamiento de las normas constitucionales que se consideran violadas.
3. Las razones por las cuales dichos textos se consideran violados.
4. Cuando fuere el caso, la determinación del trámite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado, y en la forma en que fue quebrantado.
5. La razón por la cual la Corte constitucional es competente para conocer la demanda

Si se rechaza hay tres días, y hay un recurso de súplica para que la vuelvan a admitir.

Surtida esta parte el magistrado sustanciador dispondrá de 30 días para proyectar el proyecto de
sentencia y la Corte dispondrá de 60 días. Sin embargo, se reducirán estos términos en una
tercera parte en los casos en que se revisen decretos legislativos, en este caso el término se
reduce a 20 días.

Una vez la parte resolutiva de la sentencia será notificada por edicto con los correspondientes
considerandos y salvamentos de votos.

Cumplido con este trámite la sentencia hará tránsito a cosa juzgada constitucional.

El principio general es que la Corte constitucional tiene la competencia. El Consejo de Estado

también ejerce funciones de control de constitucionalidad, sobre actos no atribuidos a la Corte
Constitucional. Entre los que podemos destacar los decretos reglamentarios, los decretos
ejecutivos, los decretos autónomos y los desarrollados por las llamadas leyes cuadro o marco. Art.
237, Num. 2.

PRINCIPIOS REGULADORES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

Art. 242.

24. Efecto de la sentencia de constitucionalidad

1. Hace tránsito a cosa juzgada: el contenido material de una norma declarada inexequible
por razones de fondo no podrá ser reproducida por ninguna autoridad mientras subsistan
las disposiciones constitucionales que le sean contrarias. Art. 243 de C. Pol. Cuando una
norma es declarada ajustada a la Constitución podrá nuevamente ser demanda cuando se
considere que viola una norma constitucional posterior. A esto se le conoce con el nombre
de INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE.
2. La sentencia de constitucionalidad produce efecto erga omnes.
3. Efectos relativos al tiempo:
- La regla general es que producen efectos hacia el futuro, pero la ley 270 de 1996,
estableció en el art. 45 que el control abstracto de constitucionalidad tiene efectos hacia el
 33

futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario. La Corte Constitucional con respecto a
los efectos en el tiempo a definido lo siguiente:
A) por regla general los fallo de la corte no son retroactivo ex nunc (hacia el futuro).
B) Ex tunc: hacia el pasado
C) Fallos de inconstitucionalidad diferida. Esto quiere decir que si bien la corte considera
que la norma es inconstitucional pero mantiene su vigencia durante un tiempo para
que el Congreso expida una norma que la reemplace. Sentencia C-700 de 1999.

25. Excepción de inconstitucionalidad Art. 4 Const. Pol.

Faculta a todo operador jurídico a sujetarse a los mandatos constitucionales de tal manera que en
el evento en que una norma de jerarquía inferior contradiga en forma clara y ostensible un
presupuesto superior.

Tres presupuestos:

1. El fundamento expreso en una disposición de rango constitucional desconocida.

2. La evidente y ostensible contradicción entre el precepto que se dice inconstitucional y la carta
política.
3. La prevalencia de la disposición superior fundada en la supremacía de la norma constitucional.

La corte constitucional ha venido sosteniendo que la excepción constitucional solo produce efectos
inter partes, sin embargo, cuando esta excepción tiene su origen en un fallo de la corte la
revolución adoptada produce efectos respecto a casos semejantes siempre que se cumplan las
siguientes condiciones:
1. Que la resolución de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior
con la Constitución.
2. Que la norma constitucional violada defina de manera clara la regla jurídica que deba aplicarse..
3. Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente.
4. Que la norma inaplicada regule materias en las cuales la Corte Constitucional haya sido
investida de una responsabilidad especial: tutela.
5. Que la decisión haya sido adoptada por la sala plena

Sentencia C-543 del 92….. si procede tutela contra providencias judiciales….

Sentencia C-590 de 2005

26. Diferencias entre la acción pública y la excepción de constitucionalidad

1. en cuanto al funcionario competente: En la acción pública: se presenta ante la Corte

Constitucional (es el competente) / La excepción de constitucionalidad de presenta ante cualquier
operador jurídico.

2. por los efectos en la sentencia: acción pública (los efectos son erga omnes) // en la excepción
constitucional es inter partes, con una excepción de constitucionalidad cuando la Corte
constitucional toma el caso y se cumplen los cinco requisitos es también erga omnes.

3. de acuerdo a los titulares de la acción: en la acción pública, cualquier ciudadano colombiano//

en la excepción de constitucionalidad solamente quien se sienta perjudicado.

27. La cosa juzgada constitucional

Cosa juzgada: Es una institución jurídico procesal que tiene su fundamento en el art. 243 de la
Constitución. Esta cosa juzgada le otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de
constitucionalidad el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Características de la cosa juzgada constitucional:

 34

1. Tiene efectos erga omnes:

2. Por regla general obliga para todos los casos futuros y no solo para el caso concreto.
3. No se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos.
4. Todos los operadores jurídicos quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material
de las sentencias de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional ha diferenciado entre, entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa
cosa juzgada formal y cosa juzgada material y entre cosa juzgada real y cosa juzgada aparente.

- Cosa juzgada absoluta: sucede cuando la corporación (la Corte) confrontó la norma
demandada con la totalidad de la Constitución (frente a todo el texto constitucional). No es
posible una nueva demanda o un nuevo examen de constitucionalidad.
- Cosa juzgada relativa o aparente: sucede cuando el examen hecho por la Corte se limitó
tan solo a algunas normas constitucionales o fue referente o circunscrito a algún motivo
específico que formuló el accionante. En este caso la norma puede ser objeto de una
nueva revisión de constitucionalidad.

OJO: sentencia C-600 del 97 // C-492/00

La Corte Constitucional ha subdividido a su vez a la cosa juzgada relativa en explícita e implícita.

La cosa juzgada relativa explícita: sucede cuando la disposición es declarada exequible pero, por
diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio sólo a los cargos del actor de la demanda (lo
que pidió el que demandó, no más). Sentencia C-700/99. Sentencia C-427/96.
Un ejemplo de la cosa juzgada explícita la encontramos en la sentencia c-1194 del 91 C-355 del
96.

La cosa juzgada relativa implícita: la sentencia C-774 del 2001 estableció tres eventos en donde se
da la cosa juzgada relativa implícita. Estos eventos son los siguientes:
 Cuando la Corte restringe en la parte motiva de la sentencia el alcance de la cosa juzgada,
aunque en la parte resolutiva no indique dicha limitación.
 Cuando el examen se ha limitado a cotejar el texto demandado con una o algunas normas
constitucionales sin extenderlo al resto de la Constitución.
 Cuando la Corte ha limitado su escrutinio a un único aspecto de constitucionalidad.

Cosa juzgada formal y cosa juzgada material

 Cosa juzgada formal: se presenta cuando existe una decisión previa del juez constitucional en
relación con la misma norma, que es llevada posteriormente a su estudio o también cuando se
trata de una norma con texto normativo exactamente igual. En estos eventos la Corte debe
abstenerse de examinar la norma demandada por existir ya un fallo ejecutoriado sobre la
misma. Sentencia C-370 del 2006.
 Cosa juzgada material: En ella no se examina si la norma tiene o no un texto lingüísticamente
idéntico a otro anterior sino que en ella se verifica si los contenidos normativos son o no son
los mismos, es decir, si el contenido del texto ya examinado y declarado inexequible, se
reproduce nuevamente, mediante otras expresiones. La Corte determinó para esta cosa
juzgada material tres elementos:
 Que el acto jurídico haya sido declarado previamente inexequible
 Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del
ordenamiento que reproduce su contenido material.
 Que subsistan las normas y las suposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento
a la primera declaratoria de inexequibilidad. Ejemplo clásico: sentencia C-427 del 96.

Cosa juzgada real y cosa juzgada aparente:

 35

 Cosa juzgada real: cuando la declaratoria de exequibilidad se corresponde con los análisis,
razonamientos, argumentaciones hechas por la corte en la parte motiva del fallo.
 Cosa juzgada aparente: cuando puede probarse que la disposición, a pesar de estar abarcada
por la parte resolutiva de una sentencia, que ha hecho tránsito a cosa juzgada absoluta, en
realidad la misma no ha sido confrontada con la constitución. Por lo tanto, sobre dicho precepto
no existe motivación alguna, y resulta entonces insoslayable que la corte se pronuncie al
respecto. Ejemplo: sentencia C-700 del 99 (sobre el UPAC).

Lectura No. 2.

1. La sentencia constitucional: Es un acto procesal, decisión de un colegio de jueces que pone

término a un proceso. Es una actividad dirigida a la interpretación e integración creadora del
derecho, sin olvidar la dimensión política. Persigue cautelar valores que afectan directamente a los
miembros de una sociedad determinada. Tiene importancia porque cautela, fundamentalmente,
dos aspectos que son clave: los derechos fundamentales y la jerarquía normativa.

La justicia constitucional encuentra su fundamento en la cadena ininterrumpida de razonamientos

lógicos que conducen de la afirmación del poder constituyente a la existencial de una Constitución
y de la necesaria supremacía de ésta sobre los poderes constituidos.

En términos generales las sentencias pueden ser:

Sentencias estimatorias: acogen la demanda.

Sentencias desestimatorias: no le dan la razón a las pretensiones del demandante.

2. Sentencias manipulativas: Mediante estas sentencias el tribunal constitucional, a fin de no

crear un vacío legislativo, generador de mayor inconstitucionalidad, opta por no expulsar la ley del
ordenamiento, si es que esta ley, después de ser “manipulada”, puede ser entendida conforma a la
Constitución.

Se fundan en la distinción realizada por la teoría general del derecho entre disposición y norma:
- Disposición: el enunciado lingüístico de un precepto legal.
- Norma: el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado lingüístico se
puedan derivan

El tribunal lo que manipula la disposición sino son los sentidos interpretativos que de esa
disposición se pueda extraer.

Comprende las sentencias:

- a. Interpretativas o condicionales: en este tipo de decisiones la Corte restringe el

alcance normativo de la disposición acusada, ya sea limitando su aplicación, ya sea
limitando sus efectos. Se eliminan solo las eventuales interpretaciones y aplicaciones que
puedan ser consideradas contrarias al orden jurídico.
 Interpretativas estimativas o de acogimiento: Se mantiene inalterado el enunciado
normativo y se consideran inconstitucionales ciertas interpretaciones del mismo.
 Interpretativas desestimativas: surgen al establecer la interpretación del enunciado
normativo conforme a la Constitución.

- b. Integradoras o aditivas: Son aquellas en las que se incorpora un elemento nuevo al

enunciado normativo para que la ley sea considerada constitucional. Esto se da en razón a
que la Corte considera que ha existido una omisión legislativa y se incorpora un elemento
nuevo de tal manera que la no anula la disposición acusada, sino que agrega un contenido
que la hace constitucional. Eso se ha denominado una actividad “paralegislativa” de la
Corte o activismo judicial de los tribunales constitucionales.
 36

Para Moreno Millán: son tres los fundamentos constitucionales de las sentencias
integradoras:
 El carácter normativo de la Constitución.
 Efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta.
 Función jurisdiccional de la Corte.

- c. Sustitutivas: Hacen referencia a aquellos eventos en los que la corte expulsa del
ordenamiento jurídico una disposición acusada, y sustituye el vacío normativo por una
regulación específica, que tiene raigambre constitucional directa.

- d. Sentencias apelativas o exhortativas : Son el resultado de la constatación de

situaciones aun constitucionales, donde se hace una apelación al legislador para alterar la
situación dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia
adicional que si ello no ocurre, el tribunal aplicará directamente el mandato constitucional
en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurídica respectiva.
Estas sentencias limitan la libertad de configuración del orden jurídico que desarrolla el
legislador. Y, en algunos casos, llevan también aparejadas lo que la doctrina denomina
bloqueo de aplicación consistente en que la norma es inaplicable a los casos concretos
que dieron lugar al examen de constitucionalidad, quedando suspendidos los procesos
hasta la entrada en vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas situaciones.

3. Modulaciones relativas al efecto temporal o prospectivas

- a. Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o ex tunc: La Corte puede modular

los efectos temporales de su decisión y, en casos excepcionales puede retrotraer los
efectos de las sentencias a situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma
declarada inconstitucional.
- b. Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc: Estas sentencias implican que apenas
es notificada la sentencia, la disposición sale del ordenamiento pero no modifica las
situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada.
- c. Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal: En
estos casos la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una regulación, pero se ha
abstenido de anularla, pues ha considerado que el vacío normativo genera una situación
muy compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situación.

4. Modulaciones del derecho de los jueces

- a. Sentencias fundadoras de línea: Sentencias proferidas en los primeros años de

vigencia de la Constitución. Exceso deseo de consagrar visiones reformistas de la
sociedad

- b. Sentencias hito: Son aquellas en las que la Corte trata de definir con autoridad una
subregla de derecho constitucional. Estas sentencias usualmente originan cambios o giros
dentro de la línea. Las sentencias de unificación (SU) usual, pero no necesariamente, son
sentencias hito.

- c. Sentencias confirmadoras de principio: Son aquellas que se ven a sí mismas como

puras y simples aplicaciones, a un caso nuevo, del principio o ratio decidendi contenido en
una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias los jueces descargan su deber de
obediencia al precedente.

5. Otros modelos sin modulación:

 37

- a. Sentencias de control concreto de constitucionalidad: todos los tribunales que

conocen sobre el control concreto de constitucionalidad quedan sometidos al precedente y
a la cosa juzgada constitucional.
- b. Sentencias declarativas de inconstitucionalidad: En la sentencia no se expresa el
motivo por el cual la norma es declarada inconstitucional y el legislativo puede modificarla
para que pase el test de inconstitucionalidad.
- c. Sentencias de inconstitucionalidad por omisión:
- d. Sentencias con efectos en el ámbito personal: tienen efectos inter partes, como por
ejemplo en la acción de tutela revisada.
- e. Sentencias atípicas:
- f. Sentencias sobre omisiones legislativas:

6- Modelos específicos de la Corte Constitucional colombiana

- a. Sentencias o fallos de unificación de jurisprudencia:

- b. Sentencias sobre el mínimo vital:

7. Procedimiento para declarar la incompatibilidad normativa

El tribunal no declara la inconstitucionalidad de una norma sino solo su incompatibilidad de la

misma con la Constitución. Las razones son:

8. Principios fundamentales de toda sentencia de constitucionalidad

- a. Principio de congruencia:
- b. Principio de motivación:
- c. Principio de colegialidad:
- d. Principio de eficacia: erga omnes

9. Otras acepciones dentro de la tipología de las sentencias

- a. Las subreglas constitucionales: Son formulaciones que permiten aplicar el derecho

abstracto a un caso concreto a través de reglas jurídicas prescriptivas, generales y
abstractas.

- b. La ratio decidendi y los obiter dicta:

- c. El decisum: Es la resolución concreta del caso.

- d. Stare decisis: Estarse a lo decidido no significa repetir textualmente el decisum … sino

acoger la ratio decidendi de éste y, bajo tal auspicio, decidir el nuevo caso.

Art. 5 de la Constitución

La Corte constitucional se ha pronunciado últimamente sobre más de 52 disposiciones y 20 leyes

que tienen que ver con los derechos civiles de los colombiano y de manera particular sobre el
matrimonio igualitario, parejas del mismo sexo. En estos fallos a corte ha ordenado cambiar
algunos art. del código, civil. Penal y disciplinario, para evitar discriminación. Además de eso, el
tema de los derechos políticos y civiles permite hoy en día que las parejas de un mismo sexo
tengan como garantía el patrimonio familiar como inembargable. Inclusive hoy en día las parejas
del mismo sexo pueden pedir la cuota alimentaria.

Art. 5 y Art. 42:

 38

La familia tiene unos derechos que parten del primero y más importante que es el derecho a una
vida libre de violencia, tiene derecho aun ingreso justo, a un trabajo justo, a la salud plena, a la
seguridad social, a la educación, a la recreación, a la intimidad, a la igualdad.

Los derechos del niño: El espectador, 21 de octubre de 2013. Los derechos del niño no son
absolutos.

Art. 6: Responsabilidad de los servidores públicos: Tienen responsabilidades de tipo político, de

tipo civil y patrimonial y de tipo penal y disciplinario.
En el tema político encontramos la moción de censura que ya fue extendida a los entes
territoriales, gobernación y alcaldía, por el acto legislativo 01 de 2007, que reformó el artículo 300
numerales 12, 13 y 14.
Otro aspecto importante de este artículo con la ley 678 de 2001 que reguló la responsabilidad
patrimonial de los servidores públicos y de los particulares que manejan bienes del Estado. Aquí se
crea la llamada acción de repetición que es una acción civil de carácter patrimonial que deberá
ejercerse contra los servidores públicos por una acción dolosa o gravemente culposa en el ejercicio
de sus funciones. Esta acción de repetición se fundamenta en dos principios: el principio de
moralidad y el principio de eficiencia de la función pública.

Otro aspecto es el disciplinario: ley 734 de 2002 (Estatuto Único Disciplinario).

Este artículo 6 también consagra el llamado principio de legalidad:

Art. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.

Es muy importante por los derechos que postula para las comunidades indígenas, desaparecidos
en la constitución de 1886. El DNP definió unos postulados para el tratamiento de los indígenas:
1. Reconocimiento de las distintas etnias
2. Apoyo a su autonomía y a sus diversas formas de gobernarse.
3. Protección a las tierras comunales.
4. Protección a los recursos naturales y a las riquezas culturales de los grupos étnicos.

La Corte Constitucional ha montado un régimen constitucional sobre los pueblos indígenas

fundamentado en los siguientes aspectos:

1. Derecho a la identidad cultural.

2. Derecho a la autonomía territorial.
3. Derecho a la autonomía política.
4. Derecho al ejercicio autónomo de una jurisdicción especial en justicia para los indígenas.
Sobre este tema no hay claridad.
5. Derechos ambientales para la explotación de los recursos naturales.
6. Derecho económicos: los resguardos se asimilan a municipios y tiene derecho a recibir
transferencia de la nación.

Sobre la jurisdicción especia en justicia para las etnias, la Corte tiene 5 sentencias en materia de
justicia para los indígenas:

1. A mayor conservación de los usos y costumbres mayor la autonomía de las comunidades

indígenas.
2. Sostiene la corte el carácter trascultural de los derechos fundamentales de los indígenas.
3. Subordina los usos y costumbres a la normas legales de orden público.
4. Reconoce la primacía de las prácticas indígenas sobre las normas legales.
Art. 8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la
nación.

Aquí encontramos unos conceptos como lo son: el patrimonio material y el patrimonio inmaterial.
Patrimonio Material: Se caracteriza por tener un cuerpo físico, que puede ser dimensionado o
percibido por los sentidos.
 39

Patrimonio inmaterial: Constituido por las manifestaciones, prácticas, representaciones, las

expresiones, los espacios culturales, todo lo cual forma un patrimonio que genera una memoria
colectiva y que el Estado colombiano tiene la obligación de protegerlo, no solo las expresiones
materiales sino las inmateriales.

Art. 9. Soberanía y relaciones exteriores

Estos principios son los siguientes:
1. Principio de territorialidad: cada estado puede prescribir normas que las puede aplicar
dentro de su respectivo territorio.
2. Principio de nacionalidad: permite al Estado asumir jurisdicción sobre sus ciudadanos
donde quiera que ellos se encuentren.
3. Principio real o de protección: faculta al Estado para ejercer jurisdicción sobre personas
actos o situaciones que se encuentran o generan en el exterior pero que pueden lesionar
bienes jurídicos importantes como la seguridad nacional o la salud.
4. Principio de la jurisdicción universal: le permite a todos los Estados del mundo la facultad
de asumir competencias sobre quienes cometan ciertos delitos que son condenados por la
comunidad internacional como el genocidio, terrorismo, la tortura, etc. siempre que tales
personas se encuentren en el territorio nacional aunque el hecho no haya sido cometido
allí.

Art. 10. Idiomas: Los idiomas de los grupos étnicos son oficiales en sus propios territorios. En
Colombia hay 62 lenguas, 59 son indígenas. Dos son criollas (sanandresanos y palanqueros)
y el español, lo que convierte al idioma en un elemento de identidad de la comunidad
iberoamericana.
Sentencia T. 419 del 92 y SU-256 del 99; T. 565 del 99

“Corte Constitucional: Sentencia No. C-022/96

6.3.3. El “test de razonabilidad”

En la evaluación de la justificación de un trato desigual, la lógica predominante es la de la

razonabilidad, “fundada en la ponderación y sopesación de los valores y no simplemente en la
confrontación lógica de los mismos.”[10] Muestra de lo anterior es la sorprendente coincidencia de
los criterios utilizados por los distintos tribunales encargados de analizar casos que involucran el
principio de igualdad. La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que “los tribunales deben
enfrentar y resolver la cuestión acerca de si las clasificaciones (diferenciadoras) establecidas en
una ley son razonables a la luz de su finalidad”[11]; el Tribunal Constitucional Federal de Alemania
ha afirmado que “la máxima de la igualdad es violada cuando para la diferenciación legal o para el
tratamiento legal igual no es posible encontrar una razón razonable...”[12]; la Corte Europea de
Derechos Humanos ha dicho que “una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación
objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable
de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.”[13].

El “test de razonabilidad” es una guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que
debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad (cf. infra, 6.3.1.): ¿cuál es
el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la
justificación ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?. Esta Corte, en la sentencia T-
230/94, estableció los lineamientos generales del test de razonabilidad; en esta ocasión,
completará esos lineamientos e introducirá distinciones necesarias para su aplicación al caso
objeto de la demanda de inexequibilidad.

Una vez se ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la

que él recae (cf. 6.3.1.), el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que
componen el test de razonabilidad y que intentan determinar:

a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.

 40

b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.

c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el
fin perseguido.

El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas:
el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la
inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como quiera que puede
llevarse a cabo a partir del solo examen de los hechos sometidos a la decisión del juez
constitucional; se trata únicamente de la determinación del fin buscado por el trato desigual. El
segundo paso, por el contrario, requiere una confrontación de los hechos con el texto
constitucional, para establecer la validez del fin a la luz de los valores, principios y derechos
consignados en éste. Si el trato desigual persigue un objetivo, y éste es constitucionalmente válido,
el juez constitucional debe proceder al último paso del test, que examina la razonabilidad del trato
diferenciado. Este es el punto más complejo de la evaluación, y su comprensión y aplicación
satisfactoria dependen de un análisis (descomposición en partes) de su contenido.

La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha

mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se
concreta en otro más específico, el de proporcionalidad[14]. El concepto de proporcionalidad sirve
como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios
entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de
otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de
la importancia del principio afectado[15].

El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios

escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios
para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en
menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el
logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.

En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto,
que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el
logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos
oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3)
proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales
se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere
satisfacer mediante dicho trato. Sobre este último punto, el de la proporcionalidad en sentido
estricto, ha dicho la Corte en la sentencia T-422 de 1992:

“Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines
buscados por la norma, sino compartir con su carácter de legitimidad. El principio de
proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal
manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello
suceda en grado mínimo.”

Régimen del servidor público

Ley 1042 de 1978

Ley 489 de 1998
 41

Decreto 2504 de 1998

Decreto 1572 de 1998
Ley 909 del 2004 (general)
Ley 720 de 2002
Ley 734 de 2002 (disciplinario)
Decreto Reglamentario 1227 de 2005 (reglamentario)
Decreto-Ley 785 de 2005
Decreto-Ley 770 de 2005
Decreto 2489 de 2006

I. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

1. Clasificación de los servidores públicos:

a. Miembros de las corporaciones públicas

b. Empleados públicos: elección popular // período fijo // Provisionales // Libre

nombramiento y remoción // carrera administrativa // temporales.

c. Trabajadores oficiales: Los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras

públicas. Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y
comerciales del Estado. Los trabajadores de las empresas sociales del Estado que
desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física
hospitalaria, o de servicios generales.

2. Formas de vinculación:

a) modalidad estatutaria: legal o reglamentaria. Es la de los empleados o funcionarios

públicos. El acto que la traduce es el nombramiento y la posesión. Nota principal: el
régimen del servicio o de la relación de trabajo está previamente determinado en la ley.
Son empleados o funcionarios públicos:
- Quienes presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales y
empresas sociales del Estado.
- Las personas que presten sus servicios en empresas industriales y comerciales del
Estado y que desempeñen aquellas actividades de dirección o confianza que según los
estatutos deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados
públicos.

b) Modalidad contractual laboral: Es la de los trabajadores oficiales.

c) Los auxiliares de la administración: Comprende a quienes prestan al Estado servicios

ocasionales, como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación;
temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un
trabajo o de una obra. No se comprenden en el servicio civil. En la rama ejecutiva las
formas usuales de auxiliares de la administración son los supernumerarios y los
contratistas independientes.

Vinculación mediante contrato estatal: Da el título de contratista a quien se vincula a la

administración pública mediante un contrato de esta naturaleza, y se aplica a quienes
prestan sus servicios personales al Estado en forma temporal, mediante la figura prevista
 42

para el efecto por la ley 80 de 1993: el contrato de prestación de servicios. En ningún caso
podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones
públicas de carácter permanente. En este caso el contratista goza de un nivel suficiente
mente amplio de autonomía, tanto en el caso de los profesionales liberales, como
científicos o profesionales. La remuneración se da por emolumentos u honorarios y no
genera relación laboral. Puede realizarse un contrato de prestación de servicios con
personas naturales o jurídicas, para desarrollar actividades relacionadas con la atención de
los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad
contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personas de planta. (decreto 222
de 1983).
Ley 80 de 1993: Actual estatuto general de contratación de la administración pública, con
las modificaciones introducidas por la ley 1150 de 2007.

d) Los funcionarios de la seguridad social, por razones históricas:

Importancia de la clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales

1. Ingreso: E.P.: nombramiento y posesión :://:: T.O.: firma del contrato de trabajo
2. Jurisdicción: E.P.: Consejo de Estado o los tribunales departamentales de lo contencioso
administrativo :://:: T.O.: jueces laborales.
3. Derecho de asociación: T.P.: pueden organizarse en sindicatos, con facultades
restringidas :://:: pueden organizarse en sindicatos y gozan de un derecho de asociación
tan amplio como el de los sindicatos particulares, con la sola limitación de la huelga, si se
trata de servicios públicos esenciales, según la correspondiente legislación.
4. Fuero sindical: El artículo 39 de la C. Pol.- no hace diferencia en esta materia y extiende
este derecho a empleados y trabajadores.
5. Derecho de huelga: Los empleados públicos y los trabajadores oficiales vinculados a
entidades oficiales que prestan servicios públicos esenciales, no pueden declarar la huelga

II. EL EMPLEO PÚBLICO

1. El empleo público: ley 909 de 2004.

a) Definición: El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública, y

consiste en el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona
y las competencias o atribuciones requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de
satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

b) Competencia para la asignación de funciones: El conjunto de deberes, funciones y

responsabilidades, debe ser establecido por la Constitución, la ley, el reglamento (manual general
de funciones, expedido por resolución para cuya validez se requiere la refrendación del jefe del
Departamento Administrativo del Servicio Civil), o asignados por autoridad competente.

c) Finalidad del empleo: Los cargos públicos solo pueden crearse para satisfacer necesidades
permanentes de la administración pública. Sólo puede ser ejercido por personas naturales, no por
personas morales o jurídicas.

d) Estructura del empleo: El diseño de cada empleo debe contener:

- Descripción del contenido funcional del empleo: responsabilidades claras.

- Perfil de competencias, para el empleo. Comprende, además, los requisitos de estudio
y experiencia y todas las condiciones necesarias para acceder al empleo.
- Duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.
 43

e) Cuadros funcionales de empleos: Los cuadros funcionales son agrupaciones de empleos

semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que
requieren conocimientos y competencias comunes.

f) Empleos de carácter temporal: Su creación deberá responder a una de las siguientes

condiciones:
- Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las
actividades permanentes de la administración.
- Desarrollar programas o proyectos de duración determinada.
- Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos
excepcionales.
- Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total no superior a
12 meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. La
justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación
técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago
de salarios y prestaciones sociales. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas
de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos
nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se
realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.

g) Ordenación de la jornada laboral: En cualquier vinculación habrá las siguientes modalidades

de empleos:
- Empleos de tiempo completo, por regla general.
- Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades
de cada entidad.

2. Competencia para la expedición de las plantas de personal

Numeral 14 del art. 189 C. Pol.- la C. Pol. confirió al presidente, en su calidad de suprema
autoridad administrativa la facultad de “crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos
que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y
emolumentos” sin que el gobierno pueda “crear con arreglo al tesoro, obligaciones que excedan del
monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.

3. Plantas globales de empleos

La adopción y modificación de las plantas de personal de empleos públicos de los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, entidades
administrativas especiales, empresas sociales del Estado, corporaciones autónomas regionales y
empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional, deberán ser presentadas sin
excepción al Departamento Administrativo de la Función Pública, para el concepto técnico
respectivo.

Se entiende por planta global aquella en la cual todos los empleos se agrupan y dependen de la
dirección general del organismo o entidad, teniendo el nominador correspondiente la facultad de
distribuirlos según las necesidades del servicio, conforme a los planes y programas institucionales.
Consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones
de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la
organización interna de la institución.
Las plantas así consideradas se convierten en cargos, los cuales pueden ser movidos y asignados
ante las diferentes dependencias internas.

3. Reglas generales para la conformación de plantas de personal

 44

Restricciones de origen constitucional: De acuerdo con la Constitución el presidente puede

crear los empleos que requieran los servicios administrativos de ministerios y departamentos
administrativos, y superintendencias pero con sujeción a la ley.

Sujeción a la clasificación y nomenclatura oficiales: leyes y decretos respectivos.

Asignación de funciones y remuneraciones: Ningún empleado podrá tener funciones generales

distintas a las establecidas en la Constitución, la ley, el manual descriptivo de la entidad par las
clases de cargos, ni remuneración que no corresponda a la señalada en el sistema salarial previsto
en la ley.

Reforma de las plantas de empleos: Las modificaciones deberán motivarse expresamente y

fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan la modernización de la
institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren.

4. Clasificación técnica de los empleos

El “manual general de funciones y requisitos” debe contener:

Los factores que se tienen en cuenta para establecer los requisitos mínimos son: educación formal,
educación no formal y experiencia.

Niveles jerárquicos de los empleados públicos:

- Nivel directivo
- Nivel asesor
- Nivel profesional
- Nivel técnico
- Nivel asistencial

Salario del sector oficial

I. Generalidades

I.1. Características del sistema adecuado de remuneración para la administración pública:

- Debe tener suficiencia global: debe permitir al funcionario y a su familia la satisfacción

decorosa de sus necesidades básicas de vida.
- Igualdad: remuneración igual a trabajo igual
- Suficiente conocimiento y claridad del sistema: cuando ellos son advertidos por todos
los encargados de aplicarlos y por quienes van a ser objeto de su implantación (evitar
subjetividad y arbitrariedad en su desarrollo y aplicación). Objetividad, generalidad y
equidad son principios del sistema de remuneración.

I.2. Criterios que confluyen en una remuneración:

a) Factores inherentes al empleo: funciones propias del cargo. Salario direfrencia según
diversas tareas.
b) Factores inherentes a la persona que desempeña un empleo. Estos son factores subjetivo
como las prendas intelectuales o la excepcional competencia de quien ejerce un cargo
(prima técnica)
c) Otros factores como las circunstancias del ambiente en que se ejerce un empleo o
económicas como la inflación, etc. (prima de clima, prima de orden público).
 45

II. Competencia para la determinación de los salarios

II.1 Delimitación constitucional de las órbitas de competencia

Dos órganos de poder que tienen participación en la determinación de los empleos públicos de
orden nacional:

- Art. 150 C. Pol.

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
…
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el gobierno, para los siguientes efectos: (ley marco o cuadro- función legislativa)
…
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del
Congreso Nacional y de la fuerza pública.
…
Art. 189.- Corresponde al presidente de la república como jefe de Estado, jefe del gobierno y
suprema autoridad administrativa: (función administrativa)
…
14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la
administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El
gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para
el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.
 En la Constitución de 1886 el Congreso tenía competencia para regular los salarios oficiales.

II.2 Ley 4ª de 1992

 Objetivos y criterios establecidos por el legislador para la determinación del régimen salarial:
 Prohibición de desmejorar salidos y prestaciones sociales de los servidores públicos.
 Respeto a la carrera administrativa y ampliación de su cobertura.
 Concertación como medio de mejoramiento en la prestación de los servicios estatales y en
las condiciones de trabajo.
 La modernización, tecnificación, eficiencia de la administración pública y utilización
eficiente del recurso humano.
 La competitividad, entendida como la capacidad de adaptarse a las condiciones que
predominen en las actividades laborales.
 Capacitación continuada del servidor.
 Sujeción a las políticas macroeconómicas, fiscales y de racionalización de los recursos
públicos.
 Análisis ocupacional, según el cual deberá tenerse en cuenta la naturaleza de las
funciones, responsabilidades y calidades exigidas para ejercer un empleo.
 La fijación de rangos de remuneración.
 La adopción de sistemas de evaluación y promoción del servidor.
 Reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización,
vivienda y transporte cuando ellas se justifiquen para la rama legislativa (art. 2)

 Cada año el gobierno nacional debe modificar el sistema salarial, con efectos fiscales a partir
del 1º de enero.
 Ningún funcionario del nivel nacional ganar más que los miembros del Congreso, excepto
presidente, diplomáticos acreditados en el exterior, personal del Mindefensa comisionado en el
exterior.
 La ley autoriza al presidente a delegar en los ministros, directores de dep. administrativos,
superintendentes etc, la facultad de realizar aumentos salariales. Respetando los criterios y
objetivos de la ley 4ª, con estricta sujeción a la ley anual de presupuesto, límites y condiciones
fijados por el gobierno, sistema de control presupuestal y de personal.
 46

Siempre se tendrán en cuenta las condiciones fijada en a delegación…

 Excepciones al art. 128 de la C. Pol., según el cual no es posible percibir más de una
asignación que provenga del tesoro público:
 Percibidas por concepto de asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza
pública.
 Las percibidas por concepto de sustitución pensional.
 Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra.
 Los honorarios percibidos por servicios profesionales de salud.
 Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas por asistencia a las
mismas y hasta por dos juntas.
 Los que a la fecha de la ley 4ª de 1992, beneficien a los servidores oficiales docentes
pensionados.
 No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho horas
diarias de trabajo a varias entidades.

 E gobierno nacional es el único que puede fijar el régimen prestacional de los servidores
públicos de las entidades territoriales…

III. El concepto de salario

 Definición

Todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Todas las sumas que habitual y
periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

 Diferencia entre sueldo y salario:

El sueldo es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los
diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que
comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución
por sus servicios.

 Escala de remuneración o tabla salarial

La tabla salarial es la espina dorsal del sistema salarial y consiste en un ordenamiento numérico
que contiene los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior
hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias
económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio. Decreto actual importante al
respecto: 643 de 2008.

IV. Elementos y factores salariales de los servidores públicos

IV.1 Prima o incremento por antigüedad

Es factor de remuneración, forma parte del salario y debe tenerse en cuenta para liquidar las
prestaciones sociales.

Art. 8º decreto 708 de 2009:

“A partir del 10 de enero de 2009, el incremento de salario por antigüedad … se reajustará en el
mismo porcentaje en que se incrementa su asignación básica”.
2. La prima de antigüedad como factor de liquidación económica: Los incrementos de antigüedad
deben ser tenidos en cuenta para las siguientes liquidaciones: a) horas extras; b) trabajo ordinario
en dominicales y festivos; c) trabajo ocasional en dominicales y festivos; d) bonificación por
servicios prestados; e) prima de servicios, f) viáticos.
 47

IV.2 Gastos de representación

Son emolumentos que se reconocen por el desempeño de ciertos empleos, cuyo cumplimiento
puede exigir excepcionales condiciones de vida que impliquen mayores gastos, comparativamente
con los que demanda el ejercicio común de cargos oficiales.

Su regulación jurídica es:

 Taxativa: su asignación debe aparecer en la ley en forma expresa y excluyente.

 Restrictiva: su aplicación es restringida pues no pueden ser extendidos por
analogía a otros cargos no previstos explícitamente por el legislador.

En el sector público los gastos de representación constituyen salario.

 Lo reciben el presidente, los ministros, los jefes de departamento administrativo, los

superintendentes, el contralor general y el contralor general de la nación, entre otros.

 Gastos de representación y prima técnica: Para todos los efectos la prima técnica y los
gastos de representación serán compatibles, siempre que la remuneración total de un funcionario
no exceda la de su superior inmediato.

 Los gastos de representación constituyen factor salarial que debe tenerse en cuenta para
liquidar:

 Vacaciones y prima de vacaciones.

 Prima de navidad.
 Cesantías y pensiones.
 Prima de servicio.
 Auxilio por enfermedad y maternidad.
 Indemnización por accidente de trabajo.
 Enfermedad profesional.
 Seguro por muerte.
 Gasto por viáticos.

IV.3 Prima técnica

Constituye un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado, a

empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones
demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de
labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de
cada organismo.

 Otorgamiento. Puede otorgarse mediante dos modalidades:

 a. Con fundamento en los estudios y en la experiencia de carácter excepcional que posea

el titular del empleo, caso en el cual la prima técnica constituye factor salarial
 b. Con base en la evaluación de los servicios del empleado, caso en el cual la prima
técnica no tiene carácter de factor salarial, y se considera más bien como un estímulo a su
buen desempeño.

 Requisitos:

 Exceder los requisito establecidos para el cargo que desempeña.

 Y, poseer títulos de formación avanzada
 48

 Y, experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica

o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un período
no menor a tres (3) años.
----- o,

 Experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o

científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un período no
menor a seis (6) años
Además

 Ser titular de un empleo perteneciente al nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

 Cuando la prima técnica se concede en razón de la evaluación del desempeño (caso b.) no
tiene carácter salarial y puede conferirse a empleados que desempeñen empleos pertenecientes a
cualesquiera de distintos niveles.

 Cuantía: La prima técnica se puede otorgar hasta en un 50% sobre la asignación básica que en
todo momento tenga el funcionario. No se puede gozar de más de una prima técnica.

 Procedimiento para su asignación: La asigna el jede del organismo respectivo.

 Excepciones: No se otorga a los empleados públicos del Min. de Rel. Exteriores que prestan
sus servicios en el exterior, ni al personal de la FF.MM, etc…

 La prima técnica solo podrán obtenerla los empleados de los niveles directivo, asesor y
ejecutivo.
 Incremento de la prima técnica: Podrá ser incrementado su valor hasta en un 20% de la
asignación básica mensual de quien la recibe, de acuerdo a lo siguiente:
 3% por el título de especialización en áreas directamente relacionadas con sus funciones.
 9% por el título de maestría…
 15% por el título de doctorado…
 3% por publicaciones en revistas especializadas internacionales de reconocida circulación
o libros…
 2% por publicaciones en revistas nacionales de nivel internacional (ISSN)…

IV.4 Bonificación por servicios prestados

Decreto 1045 de 1978, art. 46.

 Quienes tienen derecho a ella: los funcionarios públicos que trabajan en:

Caso 1

 Los ministerios.
 Departamentos administrativos.
 Superintendencias.
 Unidades administrativas especiales.
 Establecimiento públicos.
 Las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible.
 Las empresas sociales del Estado.
 Empresas industriales y comerciales del Estado.
 Sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas.
 Entidades en liquidación del orden nacional.

Cuantía: 50% del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los
gastos de representación.
 49

Cuando: a la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Condición: siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación
básica y gastos de representación superior a $ 1.133.355 m/c)

Caso 2
Los demás empleados.
Cuantía: 35% del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los
gastos de representación.

Como factor salarial: Como factor salarial debe tenerse en cuenta para la liquidación de los
siguientes efectos económicos laborales:

 Prima de servicios.
 Vacaciones.
 Prima de navidad.
 Cesantías.
 Pensiones.
 Auxilio de enfermedad.
 Auxilio de maternidad.
 Indemnización por accidente de trabajo.
 Indemnización por enfermedad profesional.
 Seguro por muerte.

IV.5 Prima de servicios

Es un factor salarial en la retribución de los empleados públicos que pertenecen a la rama ejecutiva
del poder público, quienes tienen derecho a una prima de servicios anual de 15 días de
remuneración, pagadera en los primeros 15 días del mes de julio de cada año.

 Factores para liquidarla: Para liquidar dicha prima han de tenerse en cuenta los siguientes
factores salariales, tomados a 30 de junio:
 a. El sueldo básico;
 b. Los incrementos salariales de antigüedad;
 c. Los gastos de representación;
 d. Los auxilios de alimentación y transporte, y
 e. Las bonificación por servicios prestados.

 La prima como factor salarial: : Como factor salarial debe tenerse en cuenta para la liquidación
de los siguientes efectos económicos laborales:

 Vacaciones;
 Prima de vacaciones;
 Prima de navidad;
 Pensiones;
 Cesantía;
 Auxilio de enfermedad;
 Auxilio de maternidad;
 Indemnización por accidente de trabajo;
 Indemnización por enfermedad profesional.
 Seguro por muerte.

 Pago proporcional de la prima de servicios: Cuando a 30 de junio de cada año el empleado no

haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma
proporcional de la prima de servicios, siempre que hubiere prestado sus servicios por un
término mínimo de seis meses.
 50

Cuando un funcionario pase del servicio de una entidad a otra, el tiempo laborado en la primera se
computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de
continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el
ingreso de otra.

IV.6 Auxilio de alimentación

Este subsidio se pagará a los empleados públicos de las entidades a que se refiere el derecho 708
de 2009 (Derogado por el art. 23, Decreto Nacional 1374 de 2010): de la Rama Ejecutiva,
Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado,
del Orden Nacional. Deben devengar asignaciones básicas mensuales no superiores a $ 1.133.355
y recibirán $ 40.412 mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva
entidad.

No se tendrá este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de

licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad le suministre
alimentación.

IV.7 Auxilio de transporte

Este auxilio se reconoce y paga a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones
Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del Orden
Nacional en los mismos términos, condiciones y cuantía que el gobierno nacional establezca, para
los trabajadores oficiales.

No se tendrá este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de

licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.

Como factor salarial debe computarse para liquidar los siguientes beneficios:
 Vacaciones y prima de vacaciones.
 Prima de navidad.
 Cesantía y pensiones.
 Auxilio por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y
enfermedad profesional y seguro de muerte.
 Prima de servicio.

IV.8 Bonificación especial de recreación

La bonificación especial de recreación se reconoce y paga a los empleados públicos de la Rama

Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales
del Estado, del Orden Nacional. Por cada período de vacaciones se paga lo equivalente a dos días
de asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del
respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones
se compensen en dinero.

Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos
con cinco días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso
remunerado.

IV.9 Prima de dirección

Se reconoce y paga para los cargos de ministro y directores de departamento administrativo. No es

factor de salario para ningún efecto legal, y es compatible con la prima de servicios, la prima de
vacaciones, la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados.

IV.10 Reconocimiento por coordinación

 51

Tienen derecho a este reconocimiento los empleados de los ministerios, departamentos

administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, corporaciones autónomas
regionales y de desarrollo sostenible, las empresas sociales del Estado y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica que tengan planta global y que tengan a su
cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo, creados mediante resolución del
jefe del organismo respectivo. Estos empleados públicos recibirán mensualmente un 20% adicional
al valor de la asignación básica mensual del empleo que estén desempeñando, durante el tiempo
en que ejerzan tales funciones. Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto global.
Para las entidades descentralizadas se deberá contar con la aprobación previa de la junta o
consejo directivo respectivo y la disponibilidad presupuestal correspondiente.
Este reconocimiento se efectuará siempre y cuando el empleado no pertenezca a los niveles
directivo o asesor.

IV.11 Prima de riesgo

Se aplica a los empleados públicos que prestan los servicios de conductor a los ministros y
directores de departamento administrativo, quienes tendrán derecho a una prima mensual de
riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, sin constituir factor salarial para
efectos legales.

IV.12 Horas extras, dominicales y festivos

Constituyen factor salarial para liquidar cesantías y pensiones, también para la indemnización de la
que trata el art. 44 de la ley 909 de 2004 (por despido en caso de reestructuración, función de
entidades, etc.), conforme lo establecido en el art. 90 del decreto reglamentario 1227 de 2005.

Decreto 708 de 2009: “Artículo 12°. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el
pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el
reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto
1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado
09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores
de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que
desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento
Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías
Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras,
dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro
(44) horas semanales.
En los Despachos antes señalados solo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2)
Secretarios a los que se refiere el inciso anterior.
Parágrafo 1°. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del
Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos
ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones,
su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán
devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los
niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total
de horas extras, dominicales y festivos más del Cincuenta por ciento (50%) de la remuneración
mensual de cada funcionario.
Parágrafo 2°. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que
desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente
decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.
En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista
disponibilidad presupuestal”.

IV.13 Viáticos
 52

Los viáticos son un factor salarial que se reconoce a los empleados públicos y a los trabajadores
oficiales para gastos de alojamiento, manutención y demás gastos necesarios cuando deben
desempeñar funciones en lugar diferente a su sede habitual de trabajo, si así se ha previsto en el
contrato. Es factor salarial de otros factores de salario.

Los viáticos constituyen factor para la liquidación de cesantías sólo cuando aquellos se hayan
percibido por un término no mayor a 180 días en el último año de servicio.

El pago se hace de acuerdo con unas escalas de viáticos para las comisiones de servicio en el
interior o exterior de país (decreto 733 de 2009)

V. PROTECCIÓN AL SALARIO

Un adecuado sistema salarial debe contener también medidas que garanticen el cumplimiento de
su finalidad. En Colombia, las normas de protección del salario se encuentran en los estatutos de
seguridad social.

El decreto 1848 del 69 prohíbe, por regla general. “deducir suma alguna de los salarios que
correspondan a los empleados oficiales”, salvo en los casos de mandamiento judicial, o cuando
exista autorización escrita del servidor, siempre que la deducción no afecte el salario mínimo legal
ni la parte inembargable de éste.
El mismo decreto autoriza los siguientes descuentos:
 La destinada a cuotas sindicales.
 Para aportes en as entidades de previsión social.
 Para cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado
oficial.
 Para cubrir las obligaciones contraídas con las cajas de subsidio familiar.
 Para el pago de multas impuestas al empleado oficial, valores que deben girarse al
Fondo Nacional de Bienestar Social. Se exceptúa de esta destinación las sanciones
pecuniarias impuestas al personal del ramo de defensa.

Casos en que es embargable el salario mínimo legal:

Hasta la mitad para el pago de las pensiones alimenticias y para satisfacer las obligaciones
impuestas por la ley para la protección de la mujer y de los hijos.
Del sueldo sólo es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario
mínimo legal.

VI. SISTEMAS ESPECIALES DE REMUNERACIÓN

Algunas entidades públicas no se rigen por las normas generales. Actualmente en la rama
ejecutiva del poder público se prevén sistemas especiales de remuneración, entre las cuales se
encuentran:
 SENA
 INPEC
 DIAN
 Universidades Estatales
 Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
 DAS
 Sector Defensa
 Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”
 Personal docente
Los órganos de control tienen escalas salariales expedidas por decreto diferente al general.

VII. LÍMITE DE LA REMUNERACIÓN

 53

Decreto 708 del 2009:

“Artículo 17°. Del límite de la remuneración. La remuneración anual que perciban los empleados
públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades
Administrativas Especiales pertenecientes a la Administración Central del Nivel Nacional, no podrá
ser superior a la remuneración anual de los Miembros del Congreso de la República.
En ningún caso la remuneración mensual de los demás empleados públicos a que se refiere el
presente decreto, podrá exceder la que se fija para los Ministros del Despacho y los Directores de
Departamento Administrativo, por concepto de asignación básica, gastos de representación y
prima de dirección”.

VIII. TOPE MÁXIMO DE REMUNERACIÓN DE TRABAJADORES OFICIALES

Dentro del margen de discrecionalidad que le permiten la Constitución y la ley, la negociación

colectiva está predicada por la prevalencia del interés general o colectivo y del bien común.
Por ello, las entidades del Estado, al igual que sus sindicatos y trabajadores, deben negociar
dentro de los límites legales con el fin de lograr un orden económico más justo, en el que exista un
equilibrio entre el Estado y sus trabajadores en el logro de la justicia y la equidad. De ahí que la
pretensiones laborales no puedan ser a tal punto ilimitadas que conlleven el aniquilamiento de la
empresa, su quiebra, deterioro o improductividad, y que tampoco los entes estatales puedan
constitucionalmente conceder salarios, prestaciones o prebendas irrisorias, al margen de la
realidad social.

OJO: Ley 60 de 1990

Artículo 3o._ En ningún caso podrán los directivos de las empresas industriales y comerciales del
Estado y de las sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas,
autorizar remuneraciones y prestaciones para los trabajadores oficiales de la respectiva entidad
que anualmente excedan lo percibido por el representante legal de la misma.

IX. ACTUALIZACIÓN SALARIAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

 Norma: Decreto 916 de 2005: el gobierno fijó las escalas de asignación básicas de los
empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones
autónomas regionales y empresas sociales del Estado.

 Criterios de la jurisprudencia sobre el reajuste del salario de los servidores públicos.

 Sentencia C-1433 de 2000: El Estado debe conservar el poder adquisitivo del salario y
asegurar su incremento. En todo caso el reajuste salarial que decrete el gobierno nunca
podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira. Debe garantizar el mínimo vital
y el móvil a los trabajadores.
 Sentencia C-1064 de 2001:
 Derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de los E.P.
 Sus salarios debe ser aumentado cada año en términos nominales.
 Se debe respetar el principio de progresividad por escalas salariales con el fin de que
el incremento de quienes ganen menos sea porcentualmente mayor.
 Sentencia C-1017 de 2003: El reajuste anual de los salarios debe ser en proporción igual
o superior a la inflación causada, esto es, al aumento del IPC en el año inmediatamente
anterior, sin que sea el único parámetro. El derecho constitucional a mantener el poder
adquisitivo del salario no es un derecho absoluto, pero su no observación debe ser
plenamente justificado por la situación macro-económica (déficit fiscal y endeudamiento).
Los empleados públicos que reciban salarios inferiores o iguales a 2 SMMLV no podrán ser
objeto de limitaciones en el aumento anual de su salario que debe variar en forma igual al
del IPC registrada para el año inmediatamente anterior. A los empleados públicos que
 54

reciban más de 2 SMMLV se les podrá hacer ajustes en una proporción menor a la de la
inflación, siempre y cuando se de cumplimiento a los siguientes parámetros normativos:
 Se debe respetar el principio de progresividad por escalas salariales.
 Las diferencias en los ajustes entre escalas salariales deberán ser mínimas, y a
ninguno de los servidores públicos se le podrá afectar el núcleo esencial de ese
derecho.
 Las partidas para el pago de la actualización plena de salarios deben incorporarse en
cada presupuesto anual.
 Los ahorros que haga el Estado con la limitación de los ajustes salariales sólo pueden
destinarse para la inversión social.

X. OTRAS BONIFICACIONES

 Bonificación de dirección (decreto 3150 de 2005): es un bonificación que se paga a los altos
funcionarios de la rama ejecutiva tales como ministros, viceministros, secretarios generales,
subdirectores de departamento administrativo, asesores de la Presidencia de la República,
directores de establecimientos públicos y de unidades administrativas especiales. Esta
bonificación tiene el carácter de prestación social y no es factor para liquidaciones salariales ni
prestaciones y equivale a 4 veces la remuneración mensual (asignación y gastos de
representación) pagadera en junio y diciembre del respectivo año.

 Bonificación de actividad judicial (decreto 3131 de 2005). El gobierno nacional creó para
jueces y fiscales que cumplan metas de calidad y eficiencia, una bonificación de actividad
judicial, sin carácter salarial, paradera semestralmente en junio y diciembre de cada año.

LA JORNADA DE TRABAJO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La jornada de trabajo en la administración pública es una de las condiciones de empleo, es decir,

una de las regulaciones que gobiernan el ejercicio de la función pública. Su fijación es de origen
estatutario, o sea impuesta por la ley si se trata de empleados públicos. Al contrario puede ser
materia objeto de la negociación si se trata de trabajadores oficiales.

Podemos entender por jornada laboral para el sector público el período de tiempo durante el cual
los empleados deben prestar el servicio que les ha sido asignado, y que no es otro que el
desarrollo de las funciones que están asignadas al cargo para el cual fueron nombrados, las cuales
les han sido definidas previa y normativamente, o asignadas por autoridad competente.

I. Régimen legal sobre jornada (decreto extraordinario 1042 de 1978)

1. La jornada ordinaria: es de 44 horas semanales que en términos generales podríamos llamar

corriente u ordinaria.
Existen tres excepciones cuando se trata de actividades discontinuas, intermitentes, o bien de
simple vigilancia, en las cuales pueden asignarse jornadas de 12 horas diarias, sin exceder 66 en
la semana.

Quienes pueden establecer la jornada de trabajo en la respectiva unidad:

Los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de

establecimientos públicos, mediante resolución.
Esta atribución es indelegable.
 55

2. Jornada ordinaria nocturna: es la que de manera habitual va entre las 6pm y las 6am del día
siguiente.

 Recargo por jornada nocturna: El recargo es del 35% sobre el valor de la asignación básica
que corresponda. Esta sobre-remuneración no es susceptible de ser compensada en tiempo.
 Salario base para liquidar el recargo: Para este efecto se ha de tener como punto de partida
para la correspondiente liquidación tanto la asignación o remuneración mensual básica como
los incrementos de antigüedad.

3. Jornadas mixtas: Cuando las labores se desempeñen ordinaria o permanentemente en una

jornada que comprenda horas diurnas y horas nocturnas, el tiempo laborado en las nocturnas
puede ser retribuido adicionalmente bien con el recargo del 35%, o bien compensándolo con un
período de descanso.

El valor del trabajo realizado en jornada nocturna es factor salarial que debe tenerse en cuenta
para la liquidación de cesantías y pensiones.

4. Dominicales y festivos

En la actualidad para el tratamiento de esta materia, el estatuto salarial vigente en el sector público
distingue si se está en presencia de un trabajo ordinario en dominicales y festivos, o si se labora en
ellos de manera meramente ocasional.

a. Trabajo ordinario en dominicales y festivos: Los empleados públicos que por la naturaleza de
su trabajo deban laboral habitual o permanentemente los domingos y festivos, tienen derecho a
una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo
laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración
ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

= 2 veces el día laborado

+ 1 día de descanso compensatorio
+ remuneración por haber laborado el mes completo

b. Trabajo ocasional en domingo y días de fiesta:

Se requiere de autorización expresa por el jefe de la entidad o el funcionario a quien se haya

delegado tal atribución, para laborar en tales días, por necesidades esporádicas de la entidad y se
trabajo se retribuye a opción del funcionario, con un día de descanso remunerado o con una
contraprestación en dinero igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario. Su
reconocimiento procede mediante resolución motivada.
- Sólo procede para funcionarios que desempeñen empleos del nivel operativo, o del nivel
administrativo hasta el grado 17 o del nivel técnico hasta el grado 09.

 La ley no permite retribuir un trabajo habitual y permanente en dominicales y festivos, así sea
uno durante el mes, como si fuera ocasional, porque, principalmente, el interés o voluntad del
legislador, en esta materia, está en que el empleado disfrute del descanso que corresponda al
tiempo laborado habitualmente por él.
Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede
interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino que
se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de
dicho trabajo.

5. Trabajo ocasional en horas extras:

 56

El trabajo en horas extras es aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de
labor, y solamente puede ser autorizado por el jefe de la unidad o por el funcionario en quien se
delegue expresamente esta facultad.
En cuanto a su retribución, esta puede ser en dinero o en tiempo compensatorio, siempre y cuando
se reúnan los siguientes requisitos:
 Que el empleo que ejerza el funcionario pertenezca al nivel asistencial, hasta el grado 19, o al
nivel técnico hasta el grado 09.
 El trabajo suplementario deber ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en
que se detallen las tareas que han de realizarse.
 El reconocimiento del tiempo suplementario de trabajo debe disponerse mediante resolución, y
la liquidación debe hacerse así:
 Con un recargo del 25% si se trata de horas extras diurnas.
 Con recargo del 75% si el trabajo es nocturno.
Para liquidar las horas extras se debe tener en cuento no solo la asignación básica,
sino también los incrementos de antigüedad.
 No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. Las trabajadas que excedan
este tope se reconocerán en tiempo compensatorio.
Esta restricción no se aplica a los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda
que participen en los trabajos de preparación y elaboración del presupuesto y su
liquidación, ni a los auditores de impuestos.
Cuando tengan que liquidarse horas extras diurnas y nocturnas se liquidan primero las
nocturnas pues es más favorable al funcionario.

6. Régimen especial para el Ministerio de Hacienda y Departamento Nacional de Planeación

(Decreto 708 de 2009)

Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento
Nacional de Planeación que deban participar en trabajos ordenados para la preparación y
elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, en su liquidación y demás labores
anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal podrán devengar horas extras, dominicales y
festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional
inclusive.
En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos
más del 50% de la remuneración mensual de cada funcionario.

7. Jurisprudencia:

Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y consejo de Estado han dicho sobre la

necesidad de prueba en asuntos de remuneración de horas laboradas adicionales lo siguiente:
Quien reclama sobre remuneraciones por trabajo nocturno, por trabajo de horas extras o en días
dominicales y festivos, debe aportar una prueba específica, plena, fehaciente sobre el trabajo
realizado en cada uno de los momentos en que se pide la sobrerremuneración.
En cuanto a la libertad probatoria la Corte sostiene que cualquier medio aprobado por la ley es
idóneo para probar el trabajo de horas extras en el sector público.

8. Jornada laboral según ley 909 de 2009

El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la
administración, desarrollará bajo las siguientes modalidades:

a) Empleos de tiempo completo, como regla general.

b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial, por excepción, consultando las
necesidades de cada entidad.

LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS

 57

Son las diversas modalidades que toma la relación de servicio de derecho público.

1. Servicio activo:

Es el ejercicio efectivo de las funciones propias del cargo y consiste en el desarrollo de las tareas
que son propias del empleo de la planta de personal a la que se halle vinculado el funcionario.
- Consecuencia jurídica: para que proceda el traslado de un funcionario es preciso que éste esté
en servicio activo.

2. Licencias:

Estas situaciones se caracterizan básicamente por la separación del empleado de sus funciones
habituales, sin que esta interrupción ponga término a la relación laboral, aunque sí incida
notoriamente en la regulación de los derechos y obligaciones que la caracterizan, según el caso.
Existen tres tipos de licencia:

 Licencia por solicitud propia: se puede otorgar por un término de 60 días al año, continuos o
discontinuos y admite posibilidad de prórroga hasta por 30 días más. La otorgan los jefes
superiores de la administración (Ministros, presidente, departamentos administrativos, etc.)

 Licencia por enfermedad: Se rigen por las normas de seguridad social. Se entiende por
enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga paulatinamente como
consecuencia inevitable, obligada y necesaria de la clase de trabajo desempeñado por el
empleado oficial, o del medio en que se haya desarrollado su labor, determinado por agentes
físicos, químicos o biológicos. La enfermedad de trabajo no es profesional pues aunque hace su
aparición con más facilidad a causa de la actividad que se realiza no es ocasionada directamente
por ella. La autoridad nominadora no pierde la capacidad para separar del servicio al funcionario
por el solo hecho de la licencia motivada por incapacidad o por solicitud propia. En todos estos
casos puede ser declarada su insubsistencia, y esta decisión tiene plena validez.

 Licencia por maternidad: Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto
solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector
de trabajo, si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del organismo, si es
empleada. La justa causa: empleada pública = falta grave; trabajadora oficial = los motivos
previstos en el contrato como causa grave. La madre biológica tiene derecho a un descanso de 12
semanas.

Para que operen las normas protectoras de la maternidad, es necesario que la entidad tenga pleno
conocimiento del estado del embarazo de la empleada, quien debe informarlo oportunamente y
mediante prueba idónea.

 Licencia por estudios: Si un empleado desea adelantar determinados estudios, pero lo entidad a
la cual presta sus servicios no considera pertinente la concesión de la comisión correspondiente, la
única opción del funcionario es la de pedir licencia de 60 días prorrogable hasta por 30 días más,
es decir, ha de acogerse al régimen de licencia ordinaria. El estatuto de administración de personal
para el Sistema Nacional de Salud, por el contrario sí contempla la posibilidad de otorgar licencias
ordinarias sin sueldo hasta por dos años para adelantar estudios.

3. Comisiones:

El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce

temporalmente sus funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su
trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que
es titular.
 58

Un empleado puede ser comisionado para los siguientes fines:

 Para cumplir misiones especiales conferidas por los superiores.
 Para adelantar estudios de capacitación.
 Para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y visitas de observación que interesen a
la administración y que se relacionen con el ramo en que presten los servicios.
 Para el ejercicio de las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción, cuando
la comisión recaiga en funcionario escalafonado en la carrera administrativa.

a) Comisión de servicio:

Esta situación administrativa es parte integrante de los deberes de todo empleado y no constituye
forma de provisión de empleos. De esta suerte estos no pueden negarse a prestarla.

Da lugar al pago de viáticos y gastos de transporte, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que
corresponda al funcionario, o sea tienen derecho a viáticos.
Para determinar la remuneración mensual del funcionario, y para el caso concreto de los viáticos
deben tenerse en cuenta la asignación básica mensual del empleado, los gastos de representación
y los incrementos de antigüedad. Según el autor, también la prima de antigüedad.

Dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer
por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo, si no
se pernocta sólo se reconoce el 50%.
La duración no puede exceder los 30 días prorrogables hasta por un término igual. Si los
empleados tienen funciones específicas de inspección y vigilancia se les puede otorgar comisión
sin sujeción a los límites anteriores, ni las que por su naturaleza exijan necesariamente una
duración mayor, a juicio del jefe del organismo. Están prohibidas las comisiones de carácter
permanente.

Estas comisiones al interior del país deben otorgarse por el respectivo ministro, director de
departamento administrativo, superintendente o director, gerente o presidente del establecimiento
público de que se trate. Su otorgamiento puede delegarse en funcionarios de los niveles directivo y
asesor. Se hace de forma estricta por medio de resolución en donde se fije el objeto y la duración.

En el exterior toda comisión para atender una invitación de gobierno extranjero requiere la
autorización del gobierno colombiano. (C. Pol. arts. 115 y 129). La comisión al exterior solo podrá
ser conferida por los organismos de la administración nacional con aprobación del gobierno
nacional.
Decreto 1050 y 2004 de 1997 / decreto 668 de 2008.

b) Comisión de estudios:

Es una situación administrativa mediante la cual la administración satisface el derecho de los

empleados públicos, legalmente consagrado, de recibir capacitación adecuada tanto para el mejor
desempeño de las funciones, como para participar en los concursos que le permitan obtener
promociones dentro del servicio.
La administración pública está obligada a determinar las necesidades de capacitación, a formular
los programas correspondientes, a incluir en sus proyectos de presupuesto los recursos necesarios
para su financiación, y a determinar a su vez los empleados que merezcan este estímulo.
Para comisiones en el interior del país:
Se puede otorgar por un plazo no mayor a 12 meses y puede ampliarse por otro tanto para obtener
título académico, con excepciones.
El funcionario debe acreditar una antigüedad no menor a un año.

Obligaciones del comisionado:

 Atender los programas con regularidad, etc …
 59

 Suscripción de contrato si es por un periodo de seis o más meses en el que se obligue

a prestar sus servicios a la entidad, una vez cumplida la comisión por el doble del
tiempo que dure la comisión (esta obligación no debe ser inferior a un año).
 Obligación de constituir caución: no puede ser inferior al 50% del monto total de los
sueldos devengados durante el lapso de la comisión, más los gastos adicionales que
ella ocasione. La caución se constituirá a favor de la nación si se trata de empleados
del sector central (ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, que
son nación), y a nombre del establecimiento público descentralizado, si el funcionario
pertenece a la planta de personal de uno de ellos.
 Presentarse ante el jefe del organismo o ante quien haga sus veces al término de la
comisión.

Derechos del comisionado:

 A su remuneración en pesos colombianos, pero en ningún caso el pago de viáticos.
 Derecho a que todo el tiempo de la comisión de estudios se entienda como de servicio
activo.

c) Comisión de estudios en el exterior: en términos generales se aplica lo dispuesto para las

comisiones de estudio en el país.

La duración de la comisión no podrá ser superior a 12 meses prorrogable por un término igual
(hasta por 2 veces) cuando se trate de obtener un título académico, previa comprobación del
rendimiento académico del funcionario. En el caso de las especializaciones científicas o médicas la
prórroga podrá otorgarse hasta por 3 veces bajo las mismas condiciones. Cuando el ICETEX
otorgue beca, la solicitud debe acompañarse del concepto de esta entidad.

d) Comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción:

El funcionario escalafonado puede desprenderse de la carrera transitoriamente, sin perder su

vinculación a ella en el caso de ser nombrado en comisión para ejercer un empleo de libre
nombramiento y remoción.

Quienes: Los empleados de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente.

Tiempo: por un periodo de 3 años prorrogable por un periodo igual, hasta un máximo de 6 años.
Terminada la comisión el empleado deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos
de carrera.

La comisión se hace por acto administrativo motivado, por parte del jefe, señalando el término de la
misma. El jefe de unidad de personal o quien haga sus veces informará sobre estas novedades a
la Comisión Nacional de Servicio Civil.
El empleado no pierde el status de carrera, pero en los demás aspectos significa un cambio de
régimen jurídico, pues asume el del cargo de desempeño de la comisión (régimen de
remuneración, prestaciones sociales, régimen disciplinario, etc.)

4. Permiso

Es una situación administrativa que persigue la desvinculación transitoria del empleado sin que ello
le ocasione desmedro de su salario. Por medio de ésta se busca que los servidores públicos
puedan atender apremiantes circunstancias de orden personal y familiar.
El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie
justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien se haya delegado la facultad,
autorizar o negar los permisos.

 Permisos sindicales:
Teorías restrictivas: Sala de Consulta y Servicio Civil y Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado: El reglamento de trabajo debe señalar las condiciones especiales de la
 60

licencias necesarias para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización y salvo

convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o
compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a
opción del patrono. (C.S.T., art. 57, 6).
Mal pueden los jefes de los organismos de la rama ejecutiva del poder público conceder a sus
empleados permisos sindicales remunerados por un término superior a 3 días, así sean miembros
de las juntas directivas del respectivo sindicato.

Una tesis más nueva afirma que los permisos sindicales no son incompatibles con la norma
constitucional según la cual no habrá un empleo en Colombia que no tenga funciones detalladas
en la ley o reglamento.

 Actual reglamentación de los permisos sindicales: decreto 28 13 de 2000.

“Las organizaciones sindicales tienen derecho a que en las entidades públicas les concedan
permisos sindicales para que quienes sean designados por ellas, puedan atender las
responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical.
Se les debe, entonces, conceder los permisos sindicales remunerados necesarios para el
cumplimiento de su gestión.

¿Quiénes tienen la titularidad de la garantía del permiso sindical?

- Los integrantes de los comités ejecutivos
- Las directivas y subdirectivas de las confederaciones y federaciones.
- Las juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos.
- Las comisiones legales o estatutarias de reclamos y los delegados para las asambleas
sindicales y negociaciones colectivas.
El reconocimiento del permiso sindical se tiene que hacer mediante acto administrativo expedido
por el nominador o el funcionario que éste delegue para tal efecto.
Dichos permisos podrán ser otorgados por solicitud de las organizaciones sindicales de primero,
segundo o tercer grado.
La solicitud deberá contener, entre otros aspectos, los permisos necesarios para el cumplimiento
de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y distribución.

5. Las innovaciones del decreto 1679 de 1991

Mediante este decreto el presidente de la república delegó en los ministros y directores de

departamentos administrativos la declaración y provisión de las vacancias temporales, quienes por
regla general lo hacen. También se delegó en ellos la facultad de conferir comisiones de estudio y
de servicios en el exterior al viceministro y subjefe de departamento administrativo.

6. Vacaciones

Art. 8 decreto 1045 de 1978: “Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a
quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en
normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre
lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones”.
Las vacaciones producen vacancia transitoria o temporal

Quien determina los salarios: pág. 116…

Qué es salario:

Jornada de trabajo ordinaria… pág. 156…

 61

Como se paga el dominical normal y el ocasional:

Dominical ordinario, habitual: doble del salario y un día compensatorio
Y ocasional: puede ser el doble o el día compensatorio a voluntad del empleado…

Y un factor salarial …

--- Explicar un factor salarial…….

Nombre tres o cinco factores salarial…

1. Diga quien es la competencia para fijar:
a) Salarios para los empleados de las diferentes ramas y órganos del poder público
b) La jornada laboral para los servidores públicos de las diferentes ramas y órganos
2. Defina los gastos de representación y prima de servicios
3. Enuncie y explique el trabajo en dominicales y festivos
4. Enuncie las situaciones administrativas en contra de un servidor público.

REGULACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

1. Reforma constitucional plebiscitaria de 1957: En el Plebiscito de 1957 se llevó a cabo una

modificación en la organización y el ejercicio del poder público.

“Se consideró fundamental inscribir como canon constitucional la carrera administrativa, y, como
factor básico para su buen suceso la total independencia entre administración y participación en
política, tratándose de funcionarios de carrera”.1

Lo aprobado en esa oportunidad fue lo siguiente:

“6º) A los empleados y funcionarios públicos de carrera administrativa les está prohibido tomar
parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio.
El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta.
7º) En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para
un empleo o cargo público de la carrera administrativa o su destitución o promoción”.

2. Ley 19 de 1958: Prohibió a los servidores púbicos “cualquier actividad que implique intervención
en política partidista o utilización de las funciones o poderse a su cargo en beneficio de la
organización de las campañas de los partidos”.

3. Reforma de 1968: En esta reforma la prohibición de participar en actividades partidistas se

extendió a todos los funcionarios púbicos. En el decreto 2400 de 1968, art. 10: Prohibió a todos los
empleados “desarrollar actividades partidistas” manteniéndoles el derecho al sufragio.
En sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de enero de 1973 se declaró exequible este
artículo y se fundamentó su validez en la garantía de la imparcialidad que deben tener todos los
empleados público en el ejercicio de sus funciones.

4. Reforma constitucional de 1991: En esta reforma se mantiene la prohibición general de la

participación en política para todos los empleados públicos pero se establecen ciertas
excepciones. Los artículos respectivos son el art. 110 y el art. 127.

1YOUNES Moreno, Diego. Derecho administrativo laboral. Bogotá: Temis, 2009, p.

427.
 62

“Artículo 110. Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a
los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que
establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción
del cargo o de pérdida de la investidura”.

“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en
representación de otro, contrato alguno con entidades publicas o con personas privadas que
manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción,
autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos
judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al
sufragio.
Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y
controversias en las condiciones que señale la ley.
La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña
política constituye causal de mala conducta.”

“Por consiguiente, los funcionarios sin jurisdicción, autoridad civil o política o que no desempeñen
cargos de dirección administrativa, podrán participar en actividades de los partidos o movimientos y
en las controversias políticas, pero no podrán, en principio, contribuir económicamente a ellos (…)
En cambio, quienes no sean empleados públicos, trabajadores oficiales o quienes desempeñen
funciones públicas transitorias, como los particulares que asisten a juntas directivas de los
establecimientos públicos no se les prohíbe hacer contribución alguna a los partidos o
movimientos”.2

5. Jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“Del mandato constitucional transcrito (tres últimos incisos del artículo 127 de la Constitución) se
deducen sin dificultad los principios aplicables al asunto del que se ocupa la Corte:

1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las

controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades
descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas
en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las
siguientes excepciones:

a) Aquellos que -bien al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas- ejercen
jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa. Se trata únicamente de
aquellos empleados que adoptan decisiones en cualquiera de los campos dichos;

b) Quienes integran la rama judicial, o los órganos electoral o de control. Aquí no interesa el nivel
del cargo que se desempeñe sino el papel que juega, dentro de la organización del Estado, el
cuerpo al que se pertenece. Se trata de una garantía adicional de plena imparcialidad e
independencia del empleado.

2. En todo caso, no resulta afectado el ejercicio del derecho al sufragio.

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia

Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la
definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición
más allá de la previsión constitucional.

2 Ibid., p. 429.
 63

En consecuencia, por tal ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la
Constitución y a la ley. En otras palabras, después de la entrada en vigencia de la Constitución de
1991, para tales servidores públicos ha cambiado radicalmente la situación, pues ya no enfrentan
la tajante prohibición señalada en la Carta Política anterior.

4. En concordancia con la mayor libertad de acción que se reconoce y para impedir su ejercicio
abusivo, se sanciona, ya no la participación del empleado en actividades y controversias políticas,
sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una
determinada causa o campaña.

Es natural que así suceda, pues la Constitución amplió considerablemente la base de la

participación y la extendió a personas que antes de su vigencia la tenían claramente restringida,
pero a la vez fue exigente y estricta con los servidores públicos titulares del derecho, buscando
preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del
bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y de grupos.

Ello resulta, además del precepto constitucional en comento, de la perentoria advertencia

consagrada en el artículo 123 de la Carta: "Los servidores públicos están al servicio del Estado y
de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el
reglamento".

De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser
drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo
la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido
por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º). El fundamento de esa responsabilidad aparece en
el artículo 6º de la Constitución, en el cual se dispone que los servidores públicos responden ante
las autoridades no solamente por infringir la Carta Política y las leyes sino por omisión o
extralimitación en sus funciones.

El artículo 209 de la Constitución, aplicable a los servidores públicos mencionados en la norma que
se examina, define con claridad el ámbito de la función administrativa y declara que ella está al
servicio de los intereses generales, señalando la imparcialidad como uno de los principios en los
cuales se fundamenta.

Como repetidamente lo ha sostenido la Corte Constitucional, la Carta Política no ha plasmado

derechos absolutos y, por tanto, a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos para sacrificar
el bien de todos. Así, el ejercicio del derecho de participación política no constituye argumento para
usar de manera indebida o con parcialidad el cargo o los elementos destinados al servicio público.

Considera la Corte que existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el
derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo
127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones
que señale la ley- y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente
enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento
(artículos 122, 123 y 209 C.N.).

Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su
despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el
que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que
usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los
cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina
la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político.

En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichos- no
dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede
interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la
 64

práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas
como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes
desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o
candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El
incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la norma- será causal de remoción del
cargo o de pérdida de la investidura”.

6. Lay 996 d 2005, reglamentaria del acto legislativo 2 de 2004

Esta ley, “de garantías”, prescribe “que con la excepción de los empleados del Estado que se
desempeñen en la rama judicial, en lo órganos electorales, de control y de seguridad, los demás
servidores públicos podrán participar en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin
ostentar en ellos representación alguna en sus órganos de gobierno o administración, ni dignidad
ni vocería en los mismos. No podrán recibir remuneración alguna en el desarrollo de sus
actividades políticas, mientras se desempeñen como servidores del Estado.

No están sometidos a tales limitaciones los congresistas, diputados, concejales y ediles, asó como
los funcionarios de las respectivas corporaciones, en los términos y de conformidad con la
legislación que los rige.

La ley les prohíbe a los servidores públicos presionar a los subalternos para que respalden alguna
campaña política, difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido o
movimiento político; favorecer con promociones, bonificaciones o ascensos indebidos, a quienes
participan en su misma campaña política, o utilizar los bienes del Estado para fines proselitistas.
Pero podrán participar en conferencias que organicen sus partidos, formar parte como miembros
permanentes de a organización sin ostentar cargo de dirección o dignidad en la organización sin
ostentar cargo de dirección o dignidad en la organización y contribuir a los fondos, pero en ningún
caso, podrán autorizar libranzas a cargo de su remuneración como servidores públicos”. 3

Ley 909 de 2004….

Art. 41. Las causales son taxativas ….

El retiro puede ser declarado por:

Legislador y la ley: supresión del empleo / por cumplirse las coniciones para gozar de pensión de
jubilación / por invalidez / por abandono del cargo / por destitución

Por la administración : Insubsistencia / Si no se tiene amparo de fuero a decisión del empleador.

Por el funcionario: renuncia aceptada.

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por resultado no satisfactorio en la evaluación del

empleo ….

La invalidez absoluta (falta en el libro)…

Edad de retiro forzoso …
Destitución por proceso disciplinario
Declaratoria de vacancia cuando hay abandono de cargo
Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo.
Orden o decisión judicial (sentencia judicial)
Por supresión del empleo
Muerte

Por nulidad del acto de nombramiento: ante el juez contencioso administrativo…

3 Ibid., p. 433.
 65

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

Lección 1: Concepto y elementos del acto administrativo

Prevalecen varios criterios utilizados por la doctrina y la jurisprudencia que han influido
directamente en la conformación del concepto de acto administrativo; por esto, es pertinente hacer
alusión a las nociones que estudiosos del tema y juristas han propuesto.
La Corte Constitucional en sentencia (T-945/09), para definir el acto administrativo toma como
referente el concepto dado por el doctrinante Eduardo García Enterría en su libro Curso de
Derecho Administrativo, la cual enuncia lo siguiente: “El acto administrativo, ha sido definido como
´La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración
en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria´”.
En este orden de ideas, se puede apreciar que la definición que trae la Corte a colación destaca el
hecho de que no toda actuación emanada de la administración se configura como acto
administrativo propiamente dicho; a contrario sensu tendrán tal calidad aquellos que se emitan
intencionalmente en virtud de una potestad administrativa.
Adicionalmente, Libardo Rodríguez (2005) se refiere a los actos administrativos como aquellas
“manifestaciones de voluntad de la administración tendentes a modificar el ordenamiento jurídico,
es decir, a producir efectos jurídicos. Por ejemplo, un decreto del presidente de la república, una
resolución de un ministro, una ordenanza departamental, un acuerdo municipal.”(p. 235)
Es de anotar, que en la referida enunciación ya no se hace énfasis en la potestad administrativa
que tenga el ente que produce el acto, si no en las consecuencias jurídicas que con el mismo se
deriven. A su turno, es pertinente aclarar que la doctrina colombiana no es unánime en cuanto a la
envergadura de las Ordenanzas como actos administrativos, debido a que el órgano colegiado que
las emite se estructura de acuerdo a un criterio descentralizado, como el ente “legislativo” de los
Departamentos; por tal razón una minoría afirma que sus actos tienen un matiz más legislativo que
administrativo.

Apoyándonos en lo que los autores han esbozado frente a la noción estudiada, se puede definir al
acto administrativo como: Toda manifestación unilateral proveniente de la administración,
encausada voluntariamente a generar efectos jurídicos para sí o para los ciudadanos.
En lo que atañe a los elementos que componen el acto administrativo, éstos constituyen el
conjunto de características esenciales las cuales le imprimen validez y eficacia al mismo. Dichos
componentes son:
· La autoridad: tendrán competencia para emitir actos administrativos los funcionarios públicos
investidos legítimamente por la entidad a la que pertenecen y a través de los cuales ejercen la
voluntad del órgano estatal, dicha manifestación de voluntad para que se entienda legitima deberá
estar exenta de vicios.

· La motivación: ésta se refiere a las razones fácticas y legales que previamente debe tener
presente la administración, y las cuales le sirven de fundamento al expedir un determinado acto
administrativo o a la hora de tomar una decisión. Es menester enunciar la diferencia que existe
entre motivación y motivos, entendiéndose la primera como la actitud que adopta la administración
frente a los argumentos que se presentan para tomar dicha decisión; argumentos que constituyen
el motivo del acto.

· El contenido del acto: Se hace referencia al resultado final obtenido, luego de haberse tenido
en cuenta integralmente todos los componentes que conforman el acto administrativo y los cuales
constituyen la materialización expresa de la decisión que se toma en el mismo.

· El fin: Con este elemento se busca que los actos administrativos persigan un objetivo claro y
específico, éstos deben procurar porque dicha finalidad lleve inmersa directa o indirectamente la
defensa del interés general.
 66

· La forma: Son los requisitos y solemnidades dispuestas en la ley que se deben consumar
para que se efectúe el nacimiento de un acto administrativo. Al respecto, vale la pena mencionar
que la ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de emitir actos administrativos a través de medios
electrónicos, caso en el cual se tendrá que cumplir con lo que ordena la norma para la emisión de
los mismos.

Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta para efectos de la materia que aquí se estudia, es lo
relacionado con los actos administrativos fictos o presuntos. Estos devienen como consecuencia
del silencio administrativo positivo y el silencio administrativo negativo; el primero se traduce en
una presunción legal en virtud de la cual cuando un ciudadano eleva una petición ante una
autoridad administrativa y ésta no se pronuncia en el término legal de tres (3) meses, se entenderá
que la administración ha negado dicha solicitud, es decir, se habrá pronunciado desfavorablemente
con respecto a la misma. En efecto, se forma un acto administrativo presunto cuyo contenido es la
negación de la petición del ciudadano, el acaecimiento de esta figura no es justificación para que la
administración no se pronuncie al respecto de la solicitud, a menos que el peticionario
posteriormente hubiere recurrido el acto administrativo negativo presunto, evento en el cual se
entiende que la autoridad administrativa no se encuentra en la obligación de resolver el asunto.

Igualmente, esta figura opera para la interposición de recursos, variando el término para dar
respuesta por parte de la administración, el cual ya no será de tres (3) meses si no de dos (2)
meses contados éstos desde el momento en que se radicó el respectivo recurso.

Por su parte, el silencio administrativo positivo es la excepción a la regla y se configura en el

evento en que un ciudadano presenta una petición a la administración sobre alguno de los temas
que la ley ha contemplado como excepcionales, y en caso que la solicitud no sea resuelta en el
término legal aludido significa que la entidad pública ha accedido a lo solicitado o ha respondido
favorablemente. Como consecuencia, se forma el acto administrativo presunto positivo, previa
suscripción de una escritura pública en donde el ciudadano bajo la gravedad de juramento deja
expresa constancia de no haber recibido respuesta a la petición elevada. Este acto administrativo
ficto podrá ser revocado de forma directa, de acuerdo a lo establecido en la ley 1437 de 2011.

Actuaciones que no constituyen actos administrativos:

-Hechos administrativos: Se consideran como tal, todos los sucesos provenientes de la

administración que aunque causan una consecuencia jurídica sobre una persona, un bien o sobre
sí, no traen inmersa una intención previa de realizarla. En esta instancia, recalcamos la importancia
de la voluntad como uno de los factores determinantes para establecer cuando se está en
presencia de un acto administrativo o no.

-Operaciones administrativas: consideradas como actos de ejecución, se enmarcan en aquellas

actuaciones procedentes de la administración que se presentan como consecuencia de una
decisión tomada por ella a través de un acto administrativo. Por tanto, estas operaciones a pesar
de constituirse en la materialización de la voluntad del ente público, no son actos administrativos
como tal.

-Omisiones Administrativas: Se constituyen cuando existiendo obligaciones en cabeza de la

administración, ésta no las ejecuta y por tanto su omisión trae consigo consecuencias jurídicas.

-Vía de hecho: Se configura cuando la administración actúa sin tener la competencia para hacerlo,
o estando facultado para ejecutar una determinada actividad, ésta se cumple habiéndose usado
medios arbitrarios e ilegales. La jurisprudencia ha sido enfática al manifestar que para que se
configure una vía de hecho la violación a la que nos referimos deberá ser manifiesta, ostensible, e
injusta.
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EJEMPLOS

Hecho Administrativo: Las instalaciones del Ministerio del Medio Ambiente comprenden un edificio
de 20 pisos, el cual repentinamente por aparente estado de deterioro cae en el predio vecino,
generando daños considerables en la estructura de la casa perteneciente al predio, vemos en este
caso como sin mediar voluntariedad por parte de la administración en la caída de la edificación,
ésta si genera consecuencias jurídicas para el Estado debido a que el edificio es un bien público y
por lo tanto se debe responder por las secuelas causadas por la destrucción del mismo.
Operaciones Administrativas: El alcalde de la ciudad de Fundación- Magdalena desea que todos
los niños de su municipio tengan una educación de primera calidad, para ello a través de una
resolución ordena demoler el colegio existente y a través de decreto dispone la realización de uno
nuevo, dicho decreto fue materializado y hoy los niños del municipio de Fundación-Magdalena
cuentan con los mayores puntajes en las pruebas estatales ICFES

Omisiones Administrativas: Pedro manejaba su automóvil por la avenida circunvalar, cuando de

repente sobre la parte delantera del mismo calló un gran árbol de eucalipto, ocasionándole graves
perjuicios a su auto, Pedro al indagar con los vecinos del sector sobre lo sucedido, se enteró de
que los arboles eran demasiado viejos y por esta razón estaban desprendiéndose de raíz.
Apreciamos como el estado a través de las Corporaciones Autónomas Regionales o del Ministerio
de Medio Ambiente debió talar los árboles pero no lo hizo, lo que ocasionó pérdidas materiales
para la persona afectada.

Vías de Hecho: El gobierno nacional desea construir la “Gran Vía” una carretera que unirá la zona
norte con la zona centro del país, Joaquín, campesino de la zona tiene un gran cultivo de arroz
ubicado en un lugar estratégico por donde pasara la carretera, y un buen día se encuentra con la
gran sorpresa de que su cultivo fue destruido por los obreros de la obra debido a que necesitaban
empezar a construir la carretera, situación que deja indignado a Joaquín debido a que nunca fue
informado de dicha construcción y al consultar con su abogado se encuentra con que no se
siguieron por parte de la administración los tramites y procedimientos legales exigidos para la
expropiación de su terreno.

Lección 2: Clases de actos administrativos

Teniendo en cuenta que la administración en aras de satisfacer las necesidades de la comunidad y

de llevar a cabo los propósitos que se le han confiado de acuerdo al pacto social y al mandato
constitucional, despliega su actuar desde y hacia múltiples sentidos lo que implica que los actos
administrativos que usa como instrumentos para el desarrollo de dicha actividad, contienen a su
vez diferentes características y se direccionan en una y otra trayectoria dependiendo de las
necesidades que con el mismo se persigan. Por lo anterior, a continuación se presentarán las
clasificaciones más relevantes en las cuales se enmarcan los actos administrativos, de acuerdo a
la doctrina actual.

Teniendo en cuenta los sujetos a afectados, podemos clasificar los actos administrativos en:

Generales

Se les denomina de esta manera, puesto que en el momento en que la administración dirige y
manifiesta su voluntad crea extingue o modifica situaciones jurídicas de una colectividad; es decir,
dicho acto administrativo va dirigido a un numero plural de personas (dos o más) que no están
individualizadas ni identificadas pero que si se enmarcan dentro de los supuestos de hecho que
trae el acto para que sea aplicable a ellas. La forma de notificación de estos actos se hace a través
de medios masivos de comunicación pero no se podrán interponer recursos en contra de los
mismos; además, éstos podrán ser revocados sin necesidad de que medie autorización por parte
de los afectados. Ejemplo: las ordenanzas expedidas por las asambleas departamentales.
 68

Particulares

En contraposición, tenemos los actos que modifican y regulan situaciones específicas, ya sea de
un individuo en particular o de un grupo de personas claramente identificado. Estos actos se
notifican generalmente de forma personal y contra los mismos proceden los recursos de ley. Frente
a la posibilidad de revocatoria directa del acto que tiene la administración, ésta tendrá que
efectuarse con autorización expresa del particular.

Dependiendo de la declaración de voluntad que se emite en el acto, estos se clasifican en:

Unilaterales
Se les denomina de esta forma, debido a que la entidad que los emite lo hace en expresión de la
manifestación unilateral y la posición predominante en la que se encuentra el Estado, la cual está
justificada en la defensa de los intereses generales. Por tanto, no se tiene en cuenta para la
emisión y ejecución de los mismos la voluntad de los individuos afectados con el acto.

Bilaterales
Para la expedición del acto, convergen la voluntad y el consentimiento tanto de la administración
como de los particulares. Esta clasificación incluye los actos emitidos por órganos colegiados y
aquellos en donde participan varias entidades públicas.
En relación con lo anterior, es importante aclarar que no se comparte la idea de que existen actos
administrativos de carácter bilateral, ya que desde el principio en la definición planteada se
mencionó que éstos nacen como manifestación UNILATERAL de la voluntad de la administración,
esto es, que el mismo se elabora únicamente con el consentimiento del ente público. En el evento
de convergir la voluntad administrativa y la del particular en la creación de una actuación,
estaríamos en presencia de un contrato o convenio y no de un acto administrativo como tal. No
obstante es innegable la aceptación que tiene la anterior clasificación entre algunos tratadistas, lo
que justifica su estudio en la actual lección con el propósito que el estudiante determine
autónomamente que posición adopta al respecto.

Teniendo en cuenta la decisión que se toma con el acto,

De Trámite
Éstos no necesitan estar motivados ya que se emiten con el objetivo de surtir un trámite
administrativo, a pesar de no decidir ni resolver el fondo del asunto son indispensables para agotar
las etapas dentro del proceso administrativo.

Actos definitivos
También llamados actos principales, éstos se pronuncian sobre la esencia del tema a resolver,
contienen la decisión final que concluye un determinado procedimiento administrativo.

Desde la perspectiva de la normatividad que regula el acto,

Reglados
Son emitidos en virtud de una disposición normativa que ordena explícitamente a la administración
la realización del mismo, toda vez se cumplan el lleno de los requisitos que la ley establece para
tomar la decisión ordenada en la misma.

Discrecionales
A pesar que toda actuación administrativa debe sujetarse a la ley, estos actos si bien se emiten
teniendo como sustento principal una norma, la administración tiene la potestad discrecional de
decidir sobre su emisión o sobre la decisión que con el acto se adopte. Teniendo en cuenta las
condiciones en las que se presenta una determinada situación, la entidad pública resuelve sobre la
conveniencia o no de emitir un acto administrativo.
 69

Al respecto del contenido del acto, Rodríguez (2005) plantea una clasificación basada en la
relación del acto con el servicio público:

Actos de servicio público

Hacen parte de esta clasificación, los actos emitidos con el propósito de regular o cubrir de forma
directa o indirecta una necesidad de las que se suplen a través de la prestación de un servicio
público.

Actos ajenos al servicio público

Con un criterio residual, Rodríguez (2005) encuadra dentro de esta categoría todos aquellos actos
que no tienen como fin la regulación de un servicio público, si no que contemplan funciones
públicas pero de otra índole.

Por su parte, considerando la importancia jurídica de los actos administrativos tenemos que
existen,
Actos Legislativos
Son aquellos actos emitidos con fuerza de ley, por lo cual revisten una mayor importancia dentro
del ordenamiento jurídico; ejemplos los Decretos.

Otros Actos administrativos

Caben en esta clasificación todos los demás actos administrativos que a pesar de no tener fuerza
de ley, si revisten el carácter vinculante y la validez jurídica que la norma y la constitución les
reconoce.

Teniendo en cuenta los órganos que lo emiten y el lugar donde se ejecutan, los actos
administrativos se pueden clasificar de la siguiente manera:

Actos nacionales
En esta categoría quedan incluidos aquellos actos que de acuerdo a la norma están supeditados a
ser ejecutados y cumplidos a lo largo y ancho del territorio nacional.

Actos locales
Se predica de aquel acto que debe cumplirse dentro de la jurisdicción en donde la autoridad que lo
emitió tiene competencia.

Por su parte, existe una clasificación que hace alusión a los trámites que tienen que surtir los actos
para ser emitidos, de este modo se dividen en;

Complejos
Se identifican dentro de los que para ser emitidos, deben surtir una serie de diligencias previas.

Simples
No necesitan más de un trámite para ser emitidos.

Finalmente es menester hacer la salvedad, que estas clasificaciones son las más relevantes pero
no las únicas; igualmente un solo acto administrativo puede estar inmerso en varias clases o gozar
de una o más características de las esbozadas anteriormente ya que no todas son excluyentes
entre sí; por ejemplo un acto administrativo de carácter general, puede ser también un acto
complejo y además ser de tipo definitivo.

Lección 3: Validez del acto administrativo

Se entiende que todo acto administrativo está investido de legalidad, esto es, que se presume que
ha sido promulgado teniendo en cuenta los elementos que lo componen (la autoridad, la
motivación, el fin, el contenido del acto, la forma), por tanto, conservan vida jurídica y validez en
tanto no hayan sido declarados nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Es
 70

pertinente elucidar que para hablar de la invalidez de un acto administrativo, los vicios de los que
adolece el mismo tuvieron que haber surgido al momento de la expedición del acto como producto
de una irregularidad en alguno de los elementos que lo componen.
En primera medida, y considerando lo estipulado en el artículo 87 de la ley 1437 del 18 de enero
del 2011, se entiende que un acto administrativo queda en firme, cuando se dan las siguientes
circunstancias:
- Cuando por mandato legal el acto no es susceptible de contradicción ante ninguna instancia.
- No haber hecho uso de los recursos de ley, en el tiempo establecido para ello.
- Cuando habiéndose interpuesto alguno de los recursos procedentes, éstos se hayan
resueltos y notificado posteriormente a los ciudadanos.
- Cuando la persona interesada renuncia expresamente a la interposición de recursos en contra
del acto administrativo que lo afecta.
- Pasado un día luego de haber sido emitida la constancia por parte de la administración
acreditando la ocurrencia del silencio administrativo positivo.

Con relación a lo anterior se tiene entonces que una vez se emita el respectivo acto administrativo
por parte de la autoridad que por ley está facultada para hacerlo y éste sea notificado en debida
forma a los implicados y a terceros interesados, el acto nace a la vida jurídica y por tanto tendrá
que ser materializado y ejecutado por las autoridades competentes en aras que la voluntad de la
administración no sea letra muerta. No obstante, el artículo 88 de la ley 1437 de 2011 la cual
entrará en vigencia el 2 de julio del 2012, al referirse a la presunción de legalidad que cobija todo
acto administrativo luego de quedar en firme, plantea dos situaciones posibles; la primera se refiere
a cuando el acto ha sido demandado y a través de la jurisdicción competente se declara la nulidad
del mismo y por tanto se desvirtúa la presunción de legalidad que lo cobijaba. Y por otro lado, la
mencionada norma contempla un escenario de transición en el sentido en que a pesar de haber
sido demandado el acto, no se ha resuelto aun sobre su validez, por lo que todavía se encuentra
inmerso dentro de la presunción de legalidad, suspendiéndose sus efectos como medida
preventiva.

Por su parte, la ejecutoriedad del acto administrativo hace referencia a la fuerza jurídica con la cual
éstos están investidos, por tanto, al momento de nacer a la vida jurídica los actos cobran validez y
deberán ser acatados a cabalidad, a menos que en virtud de una decisión judicial pierdan su fuerza
vinculante.
De conformidad con lo anterior, las razones bajo las cuales se entienden ineficaces (falta de
ejecutoria) los actos administrativos son:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha ejecutado los actos que
le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia.(Articulo 91, Ley 1437 del 2011)

Finalmente, la norma faculta al sujeto afectado por una decisión inmersa dentro de un acto
administrativo, a que denuncie su falta de ejecutoria antes de que la autoridad que emitió el acto lo
ejecute, pudiendo esta ultima decidir dentro de un plazo de quince (15) días sobre la viabilidad de
la misma. Este derecho del que gozan los ciudadanos se conoce como excepción de pérdida de
ejecutoriedad y el acto que la decide de fondo no admite recursos.

Lección 4: Revocatoria del acto administrativo

En virtud de la supremacía y la potestad de autotutela inherente a la administración, ésta tiene la

facultad de revisar sus actos y además si encuentra merito podrá revocarlos. Lo anterior, implica
que el acto administrativo a pesar de gozar de presunción de legalidad en cualquier momento
puede salir del mundo jurídico, siempre y cuando se configuren las condiciones descritas en la ley
para su procedencia.
 71

La revocatoria de los actos administrativos se encuentra regulada en el nuevo Código Contencioso

Administrativo, Ley 1437 de 2011. Ésta procede tanto para actos administrativos de carácter
general como particular, siempre y cuando se presenten las siguientes causales:

-Cuando el acto sea ostensiblemente contrario a la carta política o a la ley,

-En el evento en que el acto no se ajuste al bienestar común defendido por el estado o lo contrarié;
o
-Cuando sin justa causa se arremeta contra los bienes e integridad de una persona.

Sea del caso mencionar que la figura estudiada podrá ser solicitada por un particular o declarada
de oficio. En todo caso, deberá ser la autoridad que emitió el acto o su superior inmediato quienes
decidan sobre la solicitud de revocación, dentro de los dos (2) meses siguientes mediante acto
administrativo el cual no es susceptible de recursos.

Frente a los actos administrativos de carácter particular, esta potestad se ve limitada en la medida
en que para que proceda deberá ser autorizada de forma expresa y escrita por el sujeto afectado
con el acto; a diferencia de los actos administrativos de carácter general los cuales pueden ser
revocados por la administración sin necesidad que medie requisito previo para hacerlo. En caso
que el órgano público pretenda revocar una acto emitido por él y el particular se abstenga de dar la
referida autorización, la entidad pública deberá demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.

Con fundamento en lo anterior y cuando el acto se hubiere emitido sin observancia de las formas
legales establecidas para su expedición, se demandará ante la jurisdicción competente sin
necesidad de llevar a cabo el requisito de la conciliación. (Artículo 97, Ley 1437 de 2011)

Por su parte, en Sentencia T-178/10 la Corte Constitucional reitera la posición adoptada en

sentencia T-315/96 con relación al objetivo que persigue la restricción legal establecida para la
procedencia de la revocatoria directa de actos particulares, de la siguiente manera:

Esta prerrogativa con que cuenta el particular, como lo ha expuesto la Corte a través de sus
distintas salas de revisión, tiene como objetivos, entre otros, evitar que la administración, en uso
de ciertos poderes y aduciendo una serie de necesidades, desconozca derechos subjetivos cuya
modificación o desconocimiento requiere de la anuencia de su titular, pues, sólo él, por la misma
naturaleza del derecho, puede renunciarlo. Si la administración no logra obtener ese
consentimiento debe buscar la intervención del aparato jurisdiccional, que decide si es posible
modificar o desconocer los derechos reconocidos al particular. (Negrilla dentro del texto original)

Otro aspecto que debe resaltarse además de los descritos en el texto anteriormente citado, es la
garantía a la seguridad jurídica que con la mencionada restricción se busca, es decir, mal haría la
administración en cambiar o revocar a su arbitrio decisiones jurídicas que ella misma ha proferido
sin tener en cuenta los derechos adquiridos del ciudadano afectado por el acto revocado y la
buena fe con base en la cual éste ha desplegado su actuar.

Finalmente, debe tenerse en cuenta el término que se tiene para que opere la revocatoria de
cualquier acto administrativo, la ley dispone que ésta se podrá efectuar inclusive antes de haberse
dado a conocer el auto admisorio de la demanda en caso de haberse interpuesto la respectiva
acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (Artículo 95, Ley 1437 de 2011)

Lección 5: El procedimiento administrativo

Con la expedición de la ley 1437 del 18 de enero del 2011, se modifican muchos aspectos
regulados en el Código Contencioso Administrativo actualmente vigente, por lo anterior, para
efectos de la presente lección se estudiará lo dispuesto en la referida ley, ya que será ésta la que
finalmente regirá a partir del 2 de julio del 2012.
 72

De igual forma, con el objetivo de brindarle a las personas mayores garantías a la hora de acudir a
la administración, la nueva normatividad unifica el procedimiento administrativo en el sentido en
que toda actuación se surtirá teniendo en cuenta las mismas etapas, términos, actuaciones,
pruebas, audiencias y condiciones de manera uniforme; se apartan de esta regla aquellos
procesos para los cuales la ley a proscrito un tratamiento especial.

En virtud de lo anterior, existen una serie de deberes en cabeza de la administración y a favor del
ciudadano, entre los cuales se encuentran los siguientes: Dar respuesta oportuna a las peticiones
que interpongan las personas ante las respectivas entidades públicas, hacer uso de los medios
electrónicos de los cuales dispone la administración para dar a conocer sus actuaciones, brindarle
una atención permanente al ciudadano, para lo cual la ley dispone que las entidades deberán
proveer espacios de atención al usuario durante un periodo mínimo de ocho horas diarias, ofrecer
un trato cortes a toda persona que acuda ante la autoridad administrativa, dar un tratamiento igual
a casos semejantes aplicando de forma uniforme la jurisprudencia y las normas pertinentes a cada
situación, informar y divulgar a través de medios idóneos todas las actuaciones que se susciten al
interior de la administración. Por último, los órganos públicos están en la obligación de aplicar las
sentencias de unificación del Consejo de Estado a los procedimientos administrativos las cuales se
tratarán posteriormente.

Por su parte los ciudadanos también tienen a su cargo una serie de deberes los cuales se resumen
en los siguientes: obligación de dirigirse respetuosamente ante las autoridades administrativas;
encuadrar su actuar de acuerdo con la Constitución, la ley y el principio de buena fe de forma tal
que no podrán incurrir en actuaciones fraudulentas que obstruyan el buen desarrollo del proceso
administrativo. En caso de infringirse alguno de las obligaciones anteriormente descritas, el
infractor se hará acreedor a sanciones de tipo disciplinario, penal o de policía, de acuerdo al
artículo 6 de la lee 1437. No obstante, la violación a las prerrogativas mencionadas no es óbice
para que la administración no actúe conforme a derecho.

· Apertura de una actuación administrativa

De acuerdo al artículo 4 de la Ley 1437 de 2011, existen diferentes formas de activar el aparato
administrativo las cuales se configuran cuando: el ciudadano en ejercicio del derecho de petición
acude ante la administración sea éste ejercido en interés general o particular; a través de la acción
oficiosa de las autoridades administrativas o cuando se acuda ante una autoridad pública en
desarrollo de una obligación o deber legal. Asimismo, toda actuación administrativa podrá llevarse
a cabo a través de tres vías, escrita cuando el proceso es iniciado oficiosamente por la autoridad,
verbal, o a través de medios electrónicos cuando así lo autorice la ley.

En este orden de ideas es pertinente como primera medida profundizar en el derecho de petición
como una de las principales herramientas con las que cuenta el ciudadano para obtener
pronunciamientos, resoluciones y en general cualquier tipo de información por parte del Estado.

· Derecho de petición
El derecho de petición como su nombre lo indica, es una prerrogativa de origen constitucional, de
carácter gratuito, con la que cuenta toda persona para acudir ante la administración y elevar
solicitudes de cualquier índole, a las cuales ésta tendrá que dar oportuna respuesta. Sea del caso
anotar, que no se requiere invocar el derecho de petición dentro del escrito ya que por disposición
legal se entiende que toda solicitud elevada por una persona tiene el carácter de tal, al igual que
tampoco se requerirá la mediación de abogado para el ejercicio del mismo.
La mencionada figura se encuentra regulada en el artículo 23 de la carta política de Colombia al
igual que en el actual código contencioso administrativo y en la ley que lo modifica, esta última
introduce nuevos sujetos receptores, entidades privadas y personas naturales, es decir, que se
podrán elevar consultas tanto a autoridades públicas (y estas entre sí), entes privados y personas
naturales frente a las cuales el peticionario se encuentre en una situación de desventaja y
subordinación. Estas entidades deberán darle el mismo tratamiento a las peticiones que se les da
por parte de las entidades públicas tal como lo contempla el artículo 32 de la ley 1437 inciso
segundo.
 73

Formas para presentar un derecho de petición

Se elevara de forma escrita, verbal o a través de medios electrónicos; el ente encargado de
resolverla deberá solicitar al peticionario toda información o documento que requiera para decidir
de conformidad, en caso de que no se aporten los documentos solicitados. Cabe aclarar que en
caso de que el peticionario persista en interponer su solicitud se le recibirá dejando la respectiva
anotación de los documentos faltantes.

Contenido de la petición
Teniendo como base el artículo 16 de la estudiada ley, se tiene que en cualquier solicitud sea de
carácter escrito o verbal se tendrán que contener como mínimo la siguiente información: nombre y
número de identificación del solicitante, dirección de domicilio en donde se le podrá comunicar la
respuesta a su petición o cualquier actuación administrativa en general o dirección electrónica si es
su deseo recibir comunicaciones de esta forma, nombre de la entidad a la que va dirigida, los
argumentos de hecho en que se basa la petición en aras de que se contextualice a la autoridad y
de esta forma se pueda brindar una respuesta más acertada, el objeto de la petición, es decir se
debe especificar que es lo que se requiere le sea suministrado, aclarado o efectuado por parte del
ente receptor de la misma.

El trámite del derecho de petición

La legislación administrativa objeto de análisis contempla distintas clases de peticiones, a su vez
los términos para resolverlas variaran dependiendo del tipo de solicitud de que se trate. A manera
general, las peticiones se resolverán por parte del órgano implicado, en un término no mayor a
quince (15) días hábiles contados estos a partir del día siguiente a la entrega de la misma; no
obstante, este plazo podrá variar dependiendo del tipo de solicitud de que se trate o se suspenderá
en los eventos contemplados en la norma. Así mismo, la autoridad competente deberá resolver la
petición de forma oportuna (so pena de incurrir en falta disciplinaria), respetuosa y sin
discriminaciones de ningún tipo, dando prioridad a aquellas solicitudes que por su importancia
necesiten un tratamiento expedito en aras de evitar el agravio o la violación al derecho fundamental
de quien ejerce el derecho de petición. El grado de inminencia lo determinará el órgano receptor,
con fundamento en las pruebas que allegue el peticionario.
Radicado el escrito, recibido el mensaje de dato, o comunicado verbalmente la petición, el
funcionario solicitará los documentos o requisitos que hubieren faltado proveer en la solicitud, en
caso de que éstos no sean indispensables para resolver la petición, la autoridad comunicará tal
situación al interesado en un término de diez (10) días para que éste a su vez en un plazo de 30
días allegue la información faltante.

En lo concerniente a la solicitud de documentos el ente competente deberá decidir al respecto en

un termino de diez (10) días contados estos a partir del día siguiente de la entrega, so pena de que
opere el silencio administrativo positivo en favor del ciudadano, lo que traería como consecuencia
la obligación de entregar los documentos por parte del receptor de la petición dentro de los tres (3)
días siguientes al vencimiento del término inicial para proferir respuesta. En caso de que a través
de petición se soliciten documentos que por ley estén sometidos a reserva, la autoridad
competente podrá mediante acto administrativo motivado el cual no es susceptible de recursos,
negarla especificando las leyes que puntualmente le brindan el carácter de reservado a los
respectivos documentos. En caso de que el peticionario insista en requerir los documentos sujetos
a reserva la autoridad que conozca de la solicitud deberá remitir en el menor tiempo posible la
petición al Tribunal Administrativo o al juez administrativo (dependiendo de la entidad que se trate,
Articulo 26 ley 1437 de 2011), para que en el término de diez (10) días resuelva sobre el asunto.
Éstas autoridades jurisdiccionales a su vez estarán facultadas para solicitar copias relacionadas
con la petición a resolver o en su defecto podrán pedir al el Consejo de Estado que conozcan de
fondo el asunto en razón a la complejidad del caso. De conformidad con el artículo 27 de la
referida ley, bajo ningún punto de vista se podrán negar el suministro de documentos o de
información que tengan el carácter de reservado a autoridades administrativas o judiciales que en
ocasión a sus funciones tengan el deber legal y constitucional de solicitarlos. En todo caso, éstas
 74

tendrán el deber de custodiar los documentos y sólo podrán usarlos para los trámites para los
cuales están facultados.

Otra circunstancia que se presenta y que puede llegar a variar el plazo que se tiene para resolver
una petición, es en el caso en que ésta se radique de forma incompleta, es decir que no se hayan
allegado documentos indispensables para decidir de fondo la solicitud, en dado caso el peticionario
podrá efectuar la acción o adjuntar los documentos requeridos por el funcionario en un término no
mayor a 30 días, vencido éste sin que el interesado hubiere actuado de conformidad con lo
requerido, se entenderá que ha renunciado a su solicitud, para lo cual se procederá archivar el
caso mediante acto susceptible del recurso de reposición, a menos que por razones de interés
general la administración resuelva pronunciarse acerca de la misma. Esta decisión también se
podrá tomar cuando la renuncia a la petición ha sido expresa.
Es adecuado especificar, que la renuncia expresa o tácita del peticionario no implica que el mismo
u otro ciudadano queden inhabilitados para acudir ante la administración o ante el particular para
ejercer su derecho de petición acerca del mismo tema.

Por su parte, la ley brinda un plazo de treinta (30) días para dar respuesta a peticiones
relacionadas con temas de estricta competencia de quien reciba la solicitud y uno de diez (10) días
para que un órgano público decida sobre una petición ejercida por otra entidad.
En lo que atañe al deber de la administración pública de notificar las decisiones que se profieran en
desarrollo del derecho de petición, éstas se efectuarán a través de escrito el cual se remitirá a la
dirección que el peticionario haya reportado. En caso que un grupo mayor a diez (10) personas
haya solicitado información relacionada con un mismo tema, la autoridad competente a su
elección, podrá proyectar una sola respuesta, la que publicará en la página web de la entidad y en
un diario de alta circulación. Lo anterior, sin perjuicio de lo que al respecto de las clases de
notificaciones se ha establecido en la ley.

· Extensión de Jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades
Es una figura novedosa establecida en el Titulo V de la ley 1437 de 2011, a través de la cual
cualquier persona que se crea inmersa dentro de las misma situación de hecho y de derecho que
otra a la cual le fue reconocido un derecho mediante sentencia de unificación emitida por el
Consejo de Estado, podrá solicitar mediante petición motivada a las autoridades, que se le
apliquen los efectos de la sentencia de unificación en virtud a que su situación se circunscribe en
los mismos supuestos facticos esbozados en la jurisprudencia, previo el lleno de los siguientes
requisitos:
1. Que la pretensión judicial no haya caducado.
2. Que se pruebe por parte del interesado que su situación es igual a la de la persona a la cual
se le reconoció el derecho a través de sentencia de unificación.
3. Que se invoque explícitamente la sentencia que pretende se le extiendan los efectos.
4. Mencionar las pruebas que pretende hacer valer en caso de ser necesario y anexar aquellas
que le sirvan de evidencia para soportar su solicitud.
Trámite de la solicitud ante la autoridad administrativa
La autoridad administrativa encargada de resolver la respectiva petición, tendrá que hacer un
arduo análisis de las condiciones de hecho y derecho de cada caso, para lo cual deberá tener
presente los argumentos esbozados en la sentencia, la forma en la cual el Consejo de Estado
interpretó la normatividad usada, los derechos invocados, las normas presuntamente vulneradas,
la “ratio decidendi”, el problema jurídico planteado por el alto tribunal y la tesis usada para
resolverlo, y demás fundamentos que le permitan a la administración determinar si las dos
situaciones estudiadas merecen un mismo tratamiento. Posteriormente, la administración dentro de
un término no mayor a un (1) mes deberá mediante acto administrativo debidamente motivado el
cual no admite recursos, decidir si acepta o no la petición de extensión de jurisprudencia. Lo
anterior, sin perjuicio de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa que el
solicitante podrá interponer en caso de ser denegada su petición. (Al respecto revisar Ley 1437,
Artículos 102 y 269)

· Impedimentos y conflictos de competencia

 75

Los funcionarios públicos en su condición de tal y en observancia del principio de imparcialidad que
debe caracterizar a toda actuación administrativa, están en la obligación de declararse impedidos
para conocer de un tema, cuando a pesar de haber sido atribuido legalmente al servidor para su
conocimiento en razón a su competencia, éste no puede darle un tratamiento y solución objetiva
en razón a que sus intereses directos o indirectos se contraponen con los del asunto o los
implicados dentro del procedimiento administrativo. De este modo en caso que la autoridad
implicada no se declare impedida voluntariamente, podrá ser recusado teniendo en consideración
las causales especificadas en la ley 1437 de 2011, articulo 11, pero el funcionario recusado
contará con un término de cinco (5) días para aceptarla o no.

Una vez percatado el servidor de su impedimento a éste le corresponderá comunicarlo y detallar

las razones que ocasionan su proceder, a su superior jerárquico, en caso no tener superior, deberá
remitirlo en los términos del artículo 12 a la “cabeza del respectivo sector administrativo” o en su
defecto a la Procuraduría General de la Nación. El servidor contara con un término máximo de tres
(3) días para remitir la solicitud a las autoridades descritas anteriormente, ésta a su vez contara
con un plazo de diez (10) días para decidir si concede o no la declaración de impedimento.

Ahora bien, cuando una persona interponga una petición y la autoridad receptora no sea la
competente para resolverla, ésta comunicará tal situación al peticionario dentro de los diez (10)
días siguientes al recibo de la misma y a su vez la enviará al órgano competente para decidirla, el
cual contará para el efecto con los quince (15) días reglamentarios contabilizados éstos desde el
momento en que se recibió la solicitud por parte de la autoridad competente. En caso de que la
nueva autoridad también declare su falta de competencia, el caso deberá ser remitido a la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado si se tratare de entidades territoriales de distintos
departamentos o de autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo de la jurisdicción
que corresponda, si el conflicto involucra entidades del orden distrital, departamental o municipal.
En todo caso, el conflicto de competencia se dirimirá en un término de veinte (20) días contados
desde el vencimiento de los cinco días que se tienen para que tanto las autoridades y los
implicados presenten alegatos finales. Este procedimiento será el aplicable para cuando se esté en
presencia de un conflicto de competencias de carácter positivo; lo anterior de acuerdo a lo descrito
en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011.

· Notificaciones dentro del procedimiento administrativo

En lo que atañe a las notificaciones de actos administrativos de carácter general, éstas se deben
surtir a través de la publicación de los mismos en medios de comunicación de alta circulación y en
los espacios previstos en las diferentes entidades para promulgación de actos administrativos
como lo son, la pagina web y los tableros en instalaciones de las entidades que sirven como medio
de difusión de actividades internas.

Por otro lado, para los actos administrativos de carácter particular se prevé la notificación personal,
para la cual durante los cinco (5) días siguientes a la emisión del acto administrativo, se envía una
citación a la ultima dirección de residencia y/o de correo electrónico registrada del particular
afectado favorable o desfavorablemente con la decisión, en donde se le cita para que comparezca
personalmente o a través de apoderado a las instalaciones de la respectiva entidad a notificarse
del acto administrativo emitido. En caso de no tenerse información acerca de ninguno de los datos
descritos, la entidad procederá a publicar la citación en la página web del órgano público en los
términos de la Ley 1437 de 2011, Articulo 68. A manera general los actos que finalizan una
actuación administrativa deberán ser notificados de forma personal.
Una vez el interesado acuda a notificarse, se procederá a levantar un acta de diligencia de
notificación personal en donde se dejará constancia de haberse entregado copia del acto a
notificar, mención de los recursos que por ley proceden, la autoridad ante la cual se deben
interponer y los plazos para hacerlo.
La ley prevé dos caminos alternos al ya planteado para que se surta la notificación personal, a
saber: en estrados, ésta se lleva a cabo cuando en desarrollo de una audiencia en donde se
encuentra presente el particular afectado con el acto, se le comunica verbalmente la decisión
 76

adoptada. Los términos para la interposición de recursos se contarán a partir del día siguiente a la
celebración de la audiencia donde se llevo a cabo la notificación; a través de medios electrónicos,
la cual se surtirá única y exclusivamente si el particular ha autorizado previamente el uso de este
medio para ser notificado. Se aprecia como en la nueva normatividad se plasma la intención del
legislador de implementar dentro de la misma las nuevas tecnologías que permitan brindar mayor
celeridad y eficacia al proceso administrativo, así como mayor transparencia. (Al respecto ver
Capitulo Cuarto “utilización de medios electrónicos en el Procedimiento Administrativo” Ley 1437
de 2011)

Frente a este punto cabe aclarar que de la lectura del artículo 54 y 56 de la ley 1437, se infiere la
posibilidad de que el ciudadano acuda ante la administración a través de medios electrónicos, para
lo cual se contará con una base de datos en donde los administrados podrán registrarse, una vez
éstos se registren, se entenderá que éstos han aceptado recibir comunicaciones y/o notificaciones
a través de este medio. Sin embargo, dentro del artículo 56 el cual contempla la notificación de
forma electrónica siempre y cuando la persona acepte dicho medio de notificación, no se
establecen otras posibilidades con respecto a cuándo se entendería que el administrado ha
aceptado ser notificado electrónicamente. En esta medida, la norma sólo presume que el
administrado ha aceptado la notificación electrónica, cuando se ha inscrito en la base de datos de
la respectiva entidad o cuando ha iniciado una petición a través de medios electrónicos, pero no se
dice nada más. Entonces, se concluye que cuando el interesado no se encuentra inmerso dentro
de ninguna de esas dos posibilidades, se le estaría eventualmente negando tácitamente la
posibilidad de la notificación electrónica.

Planteado lo anterior, se tiene que efectuada la notificación electrónica, ésta se entenderá surtida
al momento en que el destinatario acceda al mensaje de dato que contiene el respectivo acto
administrativo. En virtud de lo anterior, es pertinente citar lo siguiente:

ARTICULO 21. PRESUNCIÓN DE RECEPCIÓN DE UN MENSAJE DE DATOS. Cuando el

iniciador recepcione acuse recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de
datos. Esa presunción no implicará que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido.
Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los
requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que
ello es así. (Ley 527 de 1999, Artículo 21)

En relación con lo anterior, tenemos la notificación por aviso como subsidiaria a la personal, es
decir, se procederá a efectuarla en caso de que el particular no hubiere comparecido a notificarse
personalmente. Para efectuarla será necesario enviar a través de correo físico a la dirección de
domicilio o de correo electrónico del interesado o en la página web de la entidad que lo emite en
caso que se ignore las datos mencionados, un escrito de aviso en donde se detallarán los datos
del proceso administrativo, fecha del acto a notificar, la entidad que lo emite y toda aquella
información relevante a conocer por parte del particular. Anexo al aviso deberá incorporase copia
simple del acto que se pretende notificar. La mencionada notificación se entenderá surtida al final
del día siguiente en que se retira el aviso el cual se publicará durante cinco (5) días.
A su vez la notificación por conducta concluyente, hace alusión a aquella que se constituye a pesar
de no haberse comunicado directamente la decisión a través de los demás medios de notificación,
el ciudadano a notificar demuestra por un medio idóneo conocer la decisión tomada por la
administración.

Por su parte, cuando en virtud de una formalidad en el desarrollo de un procedimiento

administrativo o en el reconocimiento de un derecho de una persona, la autoridad deba emitir actos
de inscripción o registro, éstos se concebirán notificados al titular del derecho desde el día en que
se inscriba o se consigne la respectiva anotación y a terceros interesados, cuando se publique la
medida en un medio de alta circulación durante los cinco (5) días siguientes a la respectiva
inscripción.
Otro punto a mencionar, es la obligación que tiene toda entidad de publicar de notificar ya sea en
las direcciones cuando se trata de personas determinadas o en su defecto a través de medios de
 77

alta circulación cuando no estén plenamente identificados los terceros, las actuaciones a terceros
que puedan llegar a estar interesados o afectados con las decisiones adoptadas por la
administración.

· Trámite de Audiencias y Pruebas en el Procedimiento Administrativo

En primera medida, se puede afirmar que las audiencias son espacios que proporciona la
administración dentro de un procedimiento administrativo, para que en éstas se surtan algunas
etapas del mismo, las cuales permiten que las decisiones se adopten con mayor transparencia y
que haya una mayor participación de los implicados y de los terceros dentro del proceso. En todo
caso, éstos últimos podrán intervenir en el desarrollo del procedimiento siempre y cuando se
pruebe dentro de la solicitud presentada, que el mismo los afecta; igualmente, podrán hacerlo
cuando el tercero actúa como denunciante o quejosos cuando se habla de procesos
sancionatorios, y de igual forma cuando el procedimiento es de interés general. A este tenor, las
autoridades públicas tendrán la obligación de celebrar audiencias públicas o consultas previas
antes de proferir acto administrativo definitivo, en los casos en que la ley expresamente lo ordena.
En lo referente a la etapa probatoria, la administración podrá en cualquier instancia del proceso y a
través de auto que no admite recursos decretar la práctica de pruebas oportunas, conducentes y
pertinentes que se estimen necesarias con el fin de esclarecer los hechos del caso y tomar una
decisión justa y acertada. Los implicados tendrán la oportunidad de controvertir las pruebas
decretadas hasta tanto no se haya proferido decisión definitiva. (Ley 1437, Artículo 40) Igualmente,
en el trámite de los recursos y en caso de ser procedentes tanto las autoridades administrativas
encargadas de resolverlos estarán habilitadas para decretarlas estipulando un plazo máximo de
treinta (30) días para que se practiquen, también el recurrente podrá dentro del escrito en donde se
plasma el recurso, mencionar las pruebas que pretenda hacer valer y solicitar aquellas que estime
pertinente se practiquen para esclarecer los hechos objeto de examen.

· Recursos que proceden contra los Actos Administrativos

Antes de adentrarnos en el estudio de los recursos que por ley proceden contra los actos
administrativos, es menester aclarar que por regla general los actos de trámite así como aquellos
que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de una colectividad no son susceptibles de
recursos a menos que la ley disponga lo contrario.
Reposición: Es una garantía legal que le permite al ciudadano solicitar ante la misma autoridad que
profirió el acto administrativo que lo afecta, la aclaración, corrección, adición o revocatoria de la
decisión adoptada. Este recurso deberá ser interpuesto de forma escrita o a través de medios
electrónicos en un plazo no mayor a diez (10) días, contados éstos a partir de la notificación del
acto administrativo objeto de debate. Por su lado, para aquellos actos producto del silencio
administrativo se podrán interponer recurso de reposición en cualquier momento siempre y cuando
no se haya hecho uso de las acciones judiciales del caso, esto en virtud de lo establecido en el
artículo 76 de la mencionada ley.
Apelación: Es un derecho que tiene el ciudadano para solicitar ante el superior jerárquico de la
autoridad que profirió el acto, que revise el mismo, para lo cual podrá solicitar se aclare, se corrija,
se adicione o se revoque el pronunciamiento administrativo. Los actos administrativos proferidos
por funcionarios públicos que no tengan superior jerárquico por ser éstos la cabeza de la entidad,
no serán susceptibles de apelación. Este recurso se deberá radicar ante el mismo funcionario que
profirió el acto administrativo, y se podrá interponer directamente o de forma subsidiaria en caso
que habiéndose interpuesto recurso de reposición éste no este llamado a prosperar; los términos
para hacer uso de esta garantía procesal son los mismos descritos para el recurso de reposición.

Queja: Estará facultado para interponer el recurso de queja, aquellas personas a las que se les ha
negado la apelación, éste “(…) es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del
funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la
providencia que haya negado el recurso.” (Ley 1437 de 2011, Articulo 74)
Los recursos se deberán presentar con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 77 de la
ley 1437, so pena de ser rechazados por improcedentes.

· Procedimiento Administrativo de Cobro Coactivo

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La jurisdicción coactiva se desarrolla como consecuencia de la prerrogativa exorbitante con la que

cuenta la administración pública para hacer efectivas las acreencias a su favor, sin necesidad que
medie intervención judicial. Es decir, en aras de recuperar de forma rápida y eficaz los dineros
adeudados a la nación, la constitución y la ley han otorgado a las entidades públicas la posibilidad
de actuar como juez y parte dentro de los procesos de cobro, los cuales serán iniciados teniendo
como base de recaudo los títulos ejecutivos debidamente constituidos a favor de la nación y previa
la expedición de resoluciones y manuales en donde la entidad plasme el procedimiento a seguir en
los referidos procesos, teniendo en cuenta para el efecto lo dispuesto en la ley 1066 de 2006 y su
decreto reglamentario, el Estatuto Tributario, El Código Contencioso Administrativo. Para lo no
dispuesto en las normas anteriores se deberá tener en cuenta el Código de Procedimiento Civil.

DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL

CPACA (Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo).

Textos:

Juan Ángel Palacio Hincapié …

Mariela vega de Herrera… Derecho Procesal Administrativo….

Ir a audiencias en la jurisdicción contencioso administrativa…. Tribunal administrativo de Santander

(Palacio de justicia quinto piso) y los Juzgados Administrativos del Circuito (casona). Horarios:
8am-4pm.
Tipos de audiencias: inicial, de pruebas, de alegatos y juzgamiento.
Atención a estudiantes: martes y miércoles de 5:30 a 6:30, sala de profesores.

Vínculo legal y reglamentario (empleado público)…. Contrato de trabajo (trabajadores oficiales)….

Estado Unitario: Forma de gobierno centralizada

Tenemos un único verbo rector: TRANSFERIR…

Tres institutos jurídicos

- Descentralización: Se transfieren: funciones, recursos y competencias: Departamentos,

Municipios y Distritos.

- Desconcentración: Se transfieren: funciones y competencias: Mama judicial, Fiscalía, Ejército.

- Delegación:

Cómo están conformadas las entidades del Estado: ojo: centro de imputación jurídica…
Superintendencia de notariado y registro…
Reparación directa…
Notario: delegación por colaboración …

Número: 1.
Estructura del Estado:

Ejecutivo

Presidencia
 79

Vicepresidencia

Ministerios

Departamentos Administrativos

Superintendencias

Legislativo

Congreso:

Cámara de representantes

Senado

Ejecutivo:

Corte Constitucional – Corte Suprema de Justicia – Consejo de Estado – Consejo Superior de la

Judicatura -

Estructura del Estado Colombiano

RAMA DEL PODER PÚBLICO

Rama legislativa

Senado de la República

Cámara de Representantes

Las mesas directivas

La secretaría general

Comisiones constitucionales permanentes

Comisión primera

Comisión segunda

Comisión tercera

Comisión cuarta

Comisión quinta

Comisión sexta

Comisión séptima
 80

Comisiones legales y especiales

Comisión Especial de Vigilancia del Organismo Electoral

Comisión Especial de Vigilancia a los Organismos de Control Público

Comisión Especial de Vigilancia del Proceso de Descentralización y Ordenamiento

Territorial Comisión de Ética y Estatuto del Congresista

Comisión de Derechos Humanos y Audiencias

Comisión de Instrucción

Comisión Asesora de Relaciones Exteriores

Comisión de Acreditación Documental

Comisión de Administración

Rama ejecutiva

Orden Nacional

Presidencia de la República

Vicepresidencia de la República

Ministerios

Ministerio del Interior y Justicia

Ministerio de Relaciones Internacionales

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Ministerio de Defensa Nacional

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

Ministerio de Protección Social

Ministerio de Minas y Energía

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Ministerio de Educación

Nacional Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial Ministerio de Comunicaciones

Ministerio de Transporte

Ministerio de Cultura
 81

Departamentos Administrativos

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Departamento de Planeación Nacional

Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)

Departamento de la Función Pública

Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)

Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria

Secretarías

Secretaría General

Secretaría Privada

Secretaría Jurídica

Secretaría de Prensa Embajadas y Consulados Superintendencias

Orden territorial

Los Departamentos

Asambleas departamentales

Gobernadores

Otras dependencias departamentales

Los municipios

Consejo

Municipal

Alcalde

Personería municipal

Contraloría municipal

Inspecciones de policía

Los distritos

Distrito Capital de Bogotá

Concejo Distrital Alcalde Mayor

Secretarías
 82

Secretaría General

Secretaría Privada

Secretaría de Obras Públicas

Secretaría de Hacienda

Secretaría de Gobierno

Secretaría de Educación de Bogotá

Secretaría de Tránsito

Secretaría de Salud

Otras dependencias distritales

Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta y
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Áreas metropolitanas

Junta Metropolitana

Alcalde metropolitano

Gerente

Asociaciones de municipios

Territorios indígenas
 83

Principios generales de las actuaciones administrativas: ART. 3 CPACA

1. Responsabilidad
2. Legalidad

- Acto administrativo: Todas las actuaciones administrativas. El acto administrativo general

no requiere notificación.
- Acto de autoridad: La autoridad actúa de forma unilateral.
- Acto de gestión: La autoridad actúa como una persona sujeto de derechos y obligaciones,
como una persona natural. La autoridad suscribe convenios interadministrativos para
cumplir a cabalidad los fines del Estado.

El acto se debe es publicar no notificar (a través de los medios disponibles a su disposición). O sea
mediante el principio de publicidad. Cuando la autoridad no cuenta con un medio idóneo se debe
hacer la publicación como una difusión, mediante carteleras en la misma oficina del consejo
municipal, el perifoneo, los medios, etc.
Por excelencia todos los autos administrativos deben ser publicados. Art. 65 CPACA. Los
actos administrativos de carácter particular y concreto, art. 66 CPCA. Debe ser, por
excelencia, personal.
Art. 197. Correo electrónico.
OJO. Art. 56. Notificación electrónica.
 84

TODA ENTIDAD TIENE LA POTESTAD DE COBRAR COACTIVAMENTE SIN NECESIDAD DE IR

AL JUEZ … SIN AVISO …

La vigencia de un acto administrativo cobra eficacia cuando se publica o es notificado al sujeto a

quien va dirigido….

Leer… pág. 103-128….

Recursos en sede administrativa y revocatoria directa…

Actos administrativos

1. De carácter general: el control se hace por nulidad

2. De carácter particular : el control legal se hace por nulidad y restablecimiento del derecho y
se debe pedir el pago de perjuicios.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO (pag. 52 y ss. Libro)

1. Subjetivo: se relaciona con el sujeto autor de la decisión. La pregunta es: ¿tiene

competencia? Quien esté investido de una delegación es competente, por ejemplo. ¿En
qué condiciones expidió el acto? Como titular o como delegado.

Tres factores de competencia:

o Material: el que esté investido.
o Temporal: cuando se obra temporalmente (por delegación)
o Territorial: hace referencia al territorio.
Cuando el acto se expide sin la observancia de estos tres factores se dice que es inválido
por falta de competencia.

2. Objetivo o material: se refiere al contenido del acto, es decir, a su objeto. No se puede

expedir un acto sin estar acorde con el ordenamiento jurídico superior. Cuando se expide
el acto se hacen las siguientes preguntas ¿qué objeto tiene la expedición del acto?
3. Formal: Aspectos de forma y procedimiento que rodean la expedición del acto, las
ritualidades que se deben seguir para proferir la decisión. El auto ¿es general –a