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Teoría Constitucional:
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Palabras previas:
• NOCIONES PREVIAS:
Hay que tener presente que podemos considerar al derecho en general, como un conjunto
de normas obligatorias que rigen a los hombres en la convivencia social. Lo que el derecho
regula son las conductas sociales, es decir, aquello que trasciende a la persona propiamente
tal.
Sin embargo, resulta útil para este curso partir precisando algunos aspectos, en cuento a
tipologías o clasificaciones de áreas del derecho que serán utilizadas en el presente curso.
El derecho nacional o interno es el que tiene cada Estado en su interior, mientras que el
derecho internacional es el derecho de la comunidad de estados en su conjunto, para regular
sus relaciones mutuas.
Para entender esto hay que tener en cuenta que existen en la comunidad internacional
muchos estados, que son unidades políticas autónomas y soberanas. Actualmente hay casi
200 estados que conforman la comunidad internacional.
Pues bien, cada estado tiene su propio orden jurídico: su Derecho Civil, Derecho Penal,
Derecho Procesal, Derecho Comercial, etcétera, y a este orden se le denomina derecho
nacional o interno.
Pero por otro lado los estados –al igual que las personas- se relacionan entre sí: comercian,
hacen la guerra y la paz, firman acuerdos o tratados, etcétera, y dichas relaciones tienen que
ser reguladas por un orden. Dicho orden jurídico es el derecho internacional, vale decir, el
derecho que regula las relaciones de los estados entre sí. Por otro lado, también muchas veces
encontramos la expresión “DERECHO COMPARADO”.
El Derecho Comparado consiste en el parangón (cotejo) que se efectúa entre los derechos
internos y los sistemas jurídicos de los distintos países y zonas geográficas del mundo,
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generalmente con objeto de estudio para resolver conflictos de legislaciones, efectuar mejoras
legislativas o interpretar una norma poco clara en cuanto a su significado y alcance.
Por ejemplo, cuando se efectuó la reforma procesal penal o la reforma al derecho de familia
en Chile, se adaptaron instituciones y normas jurídicas que ya estaban en vigencia en países
más avanzados, como España, Francia, Estados Unidos, Alemania, etc., y para ello
evidentemente fue necesario efectuar estudios de derecho comparado, a fin de ver el
contenido de dichas legislaciones y en qué medida eran adaptables a la realidad de nuestro
país.
b) Derecho Público y Derecho Privado: esta clasificación fue inventada por los romanos,
específicamente por el jurista Ulpiano, quien aparece citado en el Digesto y en las Institutas,
para diferenciar las normas jurídicas aplicables al Estado o a los asuntos públicos, o en las
relaciones entre el Estado y los particulares, de las normas jurídicas aplicables sólo a las
relaciones entre particulares.
El Derecho Público está compuesto por todas aquellas normas jurídicas que regulan al Estado,
en su estructura, diversos poderes y órganos, o que regulan las relaciones entre el Estado y los
particulares, mientras que el derecho privado está conformado por todas aquellas normas que
regulan exclusivamente los asuntos y relaciones entre particulares y que sólo interesan a ellos.
Ahora bien, esta clasificación tiene mucha utilidad desde el punto de vista pedagógico, pero
presenta algunos problemas en la práctica, y por ello muchos hoy en día la cuestionan.
En efecto, muchas veces en la realidad no es fácil distinguir un tipo de normas de las otras, ya
que hay áreas del Derecho que están parte en el derecho público y parte en el derecho
privado, como el Derecho del Trabajo y el Derecho Económico, mientras que hay materias
propias de derecho privado que están fuertemente reguladas por la autoridad, ya que se
considera que hay un interés público comprometido, como por ejemplo en la institución del
matrimonio o en el derecho de las sociedades anónimas, sobre todo si son abiertas. Y la verdad
es que hoy en día cuesta encontrar un área del derecho en que no haya algún grado de
intervención del Estado, lo que dificulta aún más la clasificación.
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aforismo de que “en derecho público sólo es posible hacer aquello que está expresamente
permitido”.
En Derecho Privado en cambio es al revés: puede hacerse todo aquello que no esté
expresamente prohibido, ya que rige el principio de la autonomía de la voluntad entre los
particulares y el principio de libre iniciativa en materia económica. Así está establecido en
nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República
de 1980.
A lo largo de la historia, ha habido períodos en que el Derecho Público ha sido más fuerte que
el Derecho Privado, como durante las monarquías absolutas, mientras que en otros ha
predomina el Derecho privado, como durante la Edad Media.
A partir del constitucionalismo clásico (USA en adelante) comienza una nueva disciplina que
llamamos Derecho Constitucional (separada del resto de las ramas del D°).
Recordar: Con el constitucionalismo clásico surge la tendencia que las constituciones sean
escrituradas. ¿Qué había antes?....
Los fundadores de la nación Estadounidense redactaron, hace más de 200 años, la primera
Constitución escrita del mundo. El legado de aquel documento histórico es evidente hoy en las
constituciones de la mayor parte de las democracias del mundo y sigue influyendo en la
redacción de las constituciones más recientes. El objeto inicial de las constituciones fue limitar
el poder del gobernante. De una monarquía absoluta se pasará a hablar de una monarquía
constitucional, y a contar de esta época en adelante podremos comenzar, con propiedad, a
hablar de la asignatura de Derecho Constitucional, como disciplina autónoma del Derecho
Público.
La distinción entre derecho público y privado no es fácil de hacer. Duverger señala tres
criterios fundamentales para distinguir lo que es el derecho público de lo que es el derecho
privado:
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De acuerdo con este criterio, el derecho público rige la organización del gobierno, las
relaciones de los gobernantes entre sí, y la de los gobernantes con los gobernados. En cambio,
el derecho privado rige las relaciones de los gobernados entre sí.
Ahora bien, como primera aproximación, señalaremos que el Derecho Constitucional es el que
se aplica a los órganos e instituciones políticas de un Estado Constitucional (en los términos
antes señalados).
Derecho Constitucional: Aquella rama del Derecho Público cuyas normas tienen por objeto
preferente organizar el Estado, determinar las atribuciones de gobierno y garantizar el ejercicio
de los derechos fundamentales.
Tenemos entonces que el objetivo del Derecho Constitucional es organizar el Estado, y otorgar
a las autoridades las atribuciones o prerrogativas que les permitan realizar lo que la ley les
autoriza.
Hauriou define Derecho Constitucional en razón de su significado y dice que es aquella rama
del derecho que busca organizar en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífica
del poder y la libertad.
Para MAURICE HAURIOU, el Derecho Constitucional "tiene por objeto la Constitución política y
social del Estado", afirmando que la C.P. se refiere, por una parte, a la organización y al
funcionamiento del gobierno o sea del poder que dirige la vida del grupo; por otra parte, a la
organización de la libertad política, es decir, a la participación de los ciudadanos en el
gobierno".
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Para Gabriel Amunátegui: es aquella rama del derecho nacional público cuyas normas tienen
por objeto preferente organizar el Estado, determinar las atribuciones del gobierno y garantizar
el ejercicio de los derechos individuales.
Para Enrique Evans: es la rama del derecho público que informada por la ciencia política,
estudia la estructura y las atribuciones del Estado, y sus relaciones con los derechos, deberes y
libertades de los gobernados.
Características.
1. DEFINICIÓN SUSTANCIAL.
Son muchas las definiciones que se han dado para explicar qué es el Derecho
constitucional. Prácticamente cada autor que se interesa en estudiar de manera
íntegra y sistemática esta área del Derecho tiene una propuesta al efecto.
Parece posible sostener que casi todos ellos optan por una definición que aquí
llamaremos sustancial. En ese sentido, habitualmente se dice que el Derecho
constitucional estudia el conjunto de normas jurídicas que establecen la organización
básica del Estado y los derechos y deberes fundamentales de las personas. Así, por
ejemplo, Jorge Quinzio en su Tratado de Derecho constitucional, ofrece tres
definiciones de propia autoría, todas las cuales tienen este carácter sustancial 1.
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, por su parte, en su obra Derecho constitucional ofrecen
seis conceptos, tres de autores nacionales y tres de tratadistas extranjeros, algunas de
las cuales presentan esas dos partes de la definición sustancial y otras sólo una2.
1
Quinzio Figueiredo, Jorge Mario, Tratado de Derecho constitucional, tomo I, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 67.
2
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcalá, Humberto, Derecho constitucional, tomo I,
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 7 y 8.
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- Don Gabriel Ammunátegui lo definió como aquella “rama del derecho nacional publico
cuyas normas tienen por objeto preferentemente organizar el Estado; determinar las
atribuciones del Gobierno y garantizar el ejercicio de los derechos individuales”.
- Nos dice Don Carlos Estévez que es “el conjunto de Leyes que establecen la
organización y determinan las atribuciones de los poderes públicos del Estado en sus
relaciones con las garantías, libertades y derechos de los miembros de la comunidad
política”.
- Otros autores señalan que es “el conjunto de normas jurídicas que organizan el Estado y
los poderes públicos, fija las atribuciones de estos y declara o garantiza los derechos
individuales”.
Esta opción coincide con lo que normalmente regula una Constitución y, en ese
sentido, ayuda a comprender qué es el Derecho constitucional. Sin embargo, una
definición sustancial no es exacta por dos razones:
En 1787 se aprobó la Constitución de Estados Unidos de América. Ese texto original sólo
reguló los órganos del Estado, y singularmente al Ejecutivo, al Congreso y al Poder
Judicial. Sin embargo, el texto constitucional de 1987 no incluyó derechos ni deberes
de las personas. Sólo en 1791 se incorporaron algunos derechos a la Constitución, en
virtud de las primeras enmiendas a su texto. De este modo, quien hubiera querido
estudiar Derecho constitucional en Estados Unidos entre 1987 y 1991 sólo habría
analizado normas relativas a la organización del Estado.
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los deberes de las personas deben ser objeto de estudio del Derecho
constitucional? El ordenamiento jurídico está plagado de normas jurídicas que
regulan al Estado, a sus órganos e instituciones, y de normas que confieren
derechos o estatuyen obligaciones para las personas.
2. DEFINICIÓN FORMAL.
Desde una perspectiva formal se puede decir que el Derecho constitucional no estudia
determinadas normas atendiendo a su contenido, sino a su jerarquía. En este sentido, lo
importante no es qué regulan las normas que son objeto de estudio del Derecho constitucional,
sino la posición que ocupan en el ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva formal, el
Derecho constitucional puede definirse como aquella área del Derecho que estudia las normas
que tienen jerarquía constitucional.
B. El segundo problema es más importante. Todos los autores incluyen en sus tratados y
manuales de Derecho constitucional no sólo el estudio de las normas constitucionales,
sino también el de ciertas normas de jerarquía inferior a la Constitución. Y ello aunque
no existe consenso respecto de cuáles de esas normas infra constitucionales deben ser
estudiadas. Esta práctica obliga a considerar como parte de los estudios del Derecho
constitucional ciertas normas no constitucionales y a desechar un concepto
estrictamente formal.
3. DEFINICIÓN MIXTA.
- En este curso se seguirá un criterio mixto, que define al Derecho constitucional tomando
elementos de la definición sustancial (o material) y de las definiciones formales antes
explicadas. En este sentido, el Derecho constitucional es el área del Derecho que estudia el
conjunto de normas constitucionales y, además, ciertas normas de jerarquía inferior a la
Constitución que se refieren a la organización básica del Estado y a los derechos y deberes
fundamentales de las personas. Esta definición exige precisar dos cosas:
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B) En segundo lugar, es necesario determinar qué normas infra constitucionales deben incluirse
en el estudio del Derecho constitucional. Como se trata de un asunto hasta cierto punto
discrecional, tales normas serán mencionadas y estudiadas al analizar las disposiciones
constitucionales con que se relacionen.
• CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO:
La palabra Constitución y con ella la expresión Derecho Constitucional y cualquier otra en que
el termino aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen estrechamente vinculado
cargado de significado político, evoca de inmediato ideas como libertad y democracia,
garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación del poder.
Sin embargo, previo a estos conceptos se requiere entrar a precisar algunos aspectos
relevantes:
La palabra constitución significa ordenar, formar, integrar, configurar. Del sentida natural u
obvio de la palabra se desprenden distintos significados, pero para efectos del presente curso
nos interesa analizar dicho concepto según las disciplinas políticas de este vocablo, de este
modo la expresión “Constitución” alude a los caracteres de la unidad política (polis,imperium,
estado); a su modo de ser a las normas o reglas que le dan su fisonomía. En síntesis, se
comprende por constitución del estado al conjunto de normas y reglas – escritas o no escritas,
codificadas o dispersas- que forman y rigen su oida política.
Ahora bien, “como no se concibe ninguna unidad política, ningún Estado, sin alguna manera
de organización en su ser y en su gobierno, se deduce fácilmente que toda unidad política
tiene su constitución y que, bajo ese aspecto, todo Estado es Constitucional”. Como dice
Bidart, “toda formación política, por precaria que haya sido, ha tenido alguna estructura
constitucional y en alguna medida, su constitución como norma básica y como realidad”
En este mismo sentido, es posible sostener que los grupos sociales no pueden vivir sin que sus
miembros mantengan un minimo de relaciones, pero desde el momento en que estas
relaciones entre las personas que contituyen el grupo se repite a traves del tiempo y con la
misma intesidad, estas relaciones dan lugar a la aparicion de los organos e instituciones que
tambien mantienen vinculaciones entre si. Todo este entramado de relaciones viene a ser la
constitucion de ese grupo politico. La constitucion, pues es la organización fundamental de las
relaciones de poder del Estado.
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• Clasificaciones de Constitución.
1. En cuanto a su contenido:
Se atiende por consiguiente, a las formas y efectos que reviste la técnica jurídica. Así, la
constitución adquiere con eso un carácter eminentemente formal, se distingue de la ley
ordinaria, no solo por su objeto ni por el genero de las cuestiones que trata, sino que por su
forma de elaboración.
Planteada en estos términos, de la distinción se puede concluir que todo Estado tiene
Constitución en sentido material, pero no todos la tienen en un sentido formal.
Por tanto, Constitución en sentido formal, que es como usualmente entendemos el concepto,
significa un texto escrito, generalmente de carácter breve y concentrado, en el cual se
establece la organización política, jurídica, administrativa y hasta económica del Estado; los
principales poderes y órganos públicos y sus atribuciones; los derechos fundamentales y sus
garantías.
De este modo, crear y estructurar los órganos supremos del poder estatal, dotándolos de
competencia es, por lo tanto, el contenido mínimo y esencial de toda Constitución. En tal
sentido, todo Estado está constituido de una manera determinada, especifica y concreta,
tiene una manera de ser, un modo de disposición de sus elementos, una estructura en cuanto
todo.
Por tanto la constitución en sentido material coincide con el concepto genérico o amplio de
constitución que vimos al comienzo al explicar la terminología de esta expresión.
En este segundo significado, el Reino Unido de Gran Bretaña sí tiene constitución (y de hecho
Montesquieu hablaba de la constitución inglesa en su obra “El Espíritu de Las Leyes”), así como
también la han tenido todos los Estados y formas de organización política que existen y han
existido en la historia.
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2 Según su materialidad:
Casi todos los Estados del mundo tienen constitución escrita, salvo el Reino Unido de Gran
Bretaña, cuya constitución –material, por cierto se basa principalmente en la costumbre. Ahora
bien, esta clasificación es muy similar a la primera, pero no exactamente igual. Una constitución
escrita siempre es formal y viceversa, pero constitución material coincide en parte con
constitución consuetudinaria y en parte no, puesto que la constitución de Gran Bretaña, que
como dijimos no es formal ni escrita, se basa solo en parte en la costumbre, ya que también se
contiene en cartas de derechos y leyes que han ido siendo otorgadas a lo largo de la historia
de ese país, como – entre otras- la Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de 1628, el Acta
de Habeas Corpus de 1679, la Bill of Rights de 1688, el Acta de Establecimiento de 1701, la ley
de 1832, que establece la elección por voto popular de los miembros de la Cámara de los
Comunes, y el Estatuto de Westminster de 1931, que crea la Comunidad Británica de Naciones.
3. En cuanto a su extensión:
Según su extensión, la constitución puede ser breve o sumaria o extensa o desarrollada. Más
que por la extensión o número de capítulos o artículos, la división acá está dada por la
profundidad con que aborda las materias que trata.
, se dice que la constitución es breve o sumaria, mientras que, se dice que la carta es extensa
o desarrollada.
Las constituciones chilenas, con excepción a la de 1823 de Egaña, han sido breves y sumarias.
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Esta clasificación no distingue entre el mayor o menor número de capítulos o artículos que tiene
el texto constitucional sino al aspecto cualitativo, del alcance de la norma.
▪ Constitución flexible: es aquella que para su modificación requiere del mismo quórum
que para la modificación de una simple ley. Son muy pocas en el mundo, ya que lo
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▪ Constitución otorgada: Es aquella que ha sido dada por un monarca absoluto, por un
autócrata o por un poder, sin consentimiento de los gobernados. Era la situación normal
de las constituciones hasta el siglo XIX, pero hoy día ya prácticamente no quedan. Se
cita como un caso relativamente reciente el de la Ley Fundamental alemana de 1949,
que fue otorgada por los países occidentales vencedores de la segunda Guerra
Mundial: Estados Unidos, Reino Unido de Gran Bretaña y Francia; la cual, sin embargo,
con motivo de la reunificación alemana en 1990 se mantuvo casi sin modificaciones.
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Asamblea eran elegidos por voto indirecto y restringido, mientras que en el caso de las
dos primeras, los referéndums aprobatorios de las Constituciones de 1925 y 1980 fueron
bastante dudosos en cuanto a su legitimidad, pues se estaba bajo estados de
excepción después de quiebres constitucionales, sin tribunales calificadores de
elecciones ni garantías mínimas para que el sufragio se ejerciera en forma libre, abierta
y democrática, y en el caso del referéndum aprobatorio de la Constitución de 1925 el
voto ni siquiera era secreto, habiendo además habido una altísima abstención.
Las constituciones ideologicas según Lowenstein, son aquellas que estan cargadas
ideologicamente, es decir, tiene un programa idoelogico.
Un minimo ideologico es inevitable en toda constitucion que frente el poder y segure unos
derechos y libertades a los ciudadanos, y asi ocurrio desde los comienzos del
constitucionalismo. Hay que advertir tambien que cuanto mas ideologica sea una
constitucion, mas posibilidades tiene su vida de ser corta, por razones obvias.
Una de las tipologias de mayor difusion es la del referido autor que toma como referencia el
distinto sentido metodologico con que se ha elaborado una constitucion, la que a su vez, es
expresion de una posicion filosofica en concordancia con una doctrina politica.
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Una de las características de este tipo de constitución es que sea escrita, establecida de una
sola vez y para siempre. Solo el derecho escrito ofrece garantías de racionalidad; solo el
permite un orden objetivo y permanente.
▪ Concepto histórico tradicional: Surge esta corriente en el siglo XIX como reacción a la
posición anterior. Conforme a ella, la Constitución es el resultado de una lenta
transformación histórica.
Frente a la indifencia de la norma jurídica, ganan importancia los usos y practicas políticos. Por
eso debe decirse con propiedad que la “Constitución de un pueblo” no de constitución a
secas, como estructura de orden válida para cualquier lugar. Conforme a esta tipología, una
Constitución consuetudinaria tiene mayor vigor que una escrita.
El referido autor otorga singular relevancia al factor eficacia, de este modo centra su tipología
sobre la base de la siguiente pregunta ¿Se cumple lo ordenado por la Constitución? Al
contestar esta interrogante, abre un espectro de posibilidades.
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Para Hans Kelsen; La eficacia del derecho quiere decir que los hombres se comportan en la forma en que, de acuerdo con
las normas jurídicas deben comportarse, o sea, que las normas son realmente aplicadas y obedecidas.
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• Supremacía de la Constitución
• Derechos fundamentales y sus garantías
• Separación de funciones
• Titularidad del poder constituyente en el pueblo o la nación.
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II) RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO
Es evidente que el derecho constitucional tiene relación con todas las otras ramas del derecho.
Como dice un autor, estudiar el derecho constitucional es estudiar la estructura profunda del
Estado en sí mismo, y que en relación con otras disciplinas jurídicas, el derecho constitucional
presenta en consecuencia, un aspecto fundamental.
Es importante tener presente que siempre, todas las ramas, tienen que estar entroncadas en la
Constitución Política de la República, porque la Constitución es la ley suprema, y en
consecuencia, todas las leyes esenciales de las demás ramas del derecho van a tener que
estar de acuerdo con lo que diga la Constitución. Este principio se denomina principio de la
supremacía constitucional.
Esto lleva a concluir que no existe, entre el derecho constitucional y el derecho administrativo,
esa demarcación nítida que establecen los programas de enseñanza de las escuelas, institutos
o respectivos. Por el contrario, el paso de uno al otro siempre es mucho más que unido, y difícil
de determinar en muchos casos.
Principios fundamentales del derecho penal, tienen su raíz en la Constitución Política. A modo
de ejemplo nombraremos dos:
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Derecho Administrativo: Derecho que rige la organización y funcionamiento de la administración Pública está condicionado
por la concreta organización constitucional del Estado, pues de ella deriva que exista una Administración Pública, o múltiples
Administraciones Pública, personificadas o no. Por tanto, regula los servicios públicos y la actividad del Estado para lograr
sus fines.
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En efecto, y por una parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la
Constitución, como la actividad de los órganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones
constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho internacional de los derechos
humanos y la interpretación que los tribunales internacionales hacen de esas mismas
disposiciones.(Relacionar con las fuentes del derecho constitucional: Tratados Internacionales)
Por otra parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la Constitución, como
la actividad de los órganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones constitucionales
tienen en cuenta las disposiciones del Derecho comparado, singularmente las de
ordenamientos jurídicos que se consideran más avanzados que el chileno.
A. Principio de independencia del poder judicial: el artículo 76 inciso 1 señala que “la
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar
lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.
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C. Principio de imperio: el artículo 76 inciso 3 señala que “para hacer ejecutar sus
resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley,
los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán
impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes
de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine”.
Aplicando dicho termino a nuestra disciplina, podemos sostener que, una fuente del derecho
es un hecho que origina derecho. Esos hechos pueden ser jurídicos o no jurídicos. Los jurídicos
se llaman fuentes formales y los no jurídicos materiales. De este modo, es posible distinguir entre;
Por otro lado, el Derecho Constitucional es una disciplina del Derecho, o sea, una disciplina
jurídica, y como tal, está compuesta por Normas Jurídicas. Las normas en general, y también
las normas jurídicas, y por cierto las normas constitucionales, son objetos abstractos, que no se
ven, no se palpan. Por lo mismo, toda norma debe manifestarse de alguna manera para poder
ser visualizada, conocida por todos. Para ello, existen entonces las Fuentes Formales del
Derecho.
▪ Fuentes Formales
- La fuente formal refiere a los hechos jurídico-positivos que generan Derecho. Ej.: En Chile,
durante el Gobierno de Salvador Allende, se produjo inflación (llegó al 606%, la más alta
de la historia de Chile). El Gobierno del General Pinochet le dio autonomía al Banco
Central (octubre de 1989) para solucionar el problema (la fuente formal es la ley
orgánico constitucional que reguló íntegramente a esta institución).
▪ Fuentes Materiales
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En términos generales, diremos pues que las Fuentes Formales del Derecho son “aquellos
elementos o formas a través de las cuales se expresa el Derecho o las normas jurídicas en forma
obligatoria”. En relación con las Fuentes Formales del Derecho Constitucional serán “aquellos
elementos o formas a través de las cuales se expresa el Derecho Constitucional en forma
obligatoria”. Por tanto, se entiende que una “fuente del derecho” es "el órgano o medio
productor de la norma jurídica en su realidad o contenido concreto o ya el fundamento de
validez jurídica de las normas o bien la forma o manifestación de la norma jurídica".
La expresión fuente del Derecho constitucional es ambigua. Algunos autores tratan en las
“fuentes” lo relativo al poder constituyente, sea originario o derivado, centrándose en su noción
como origen. En nuestro caso, analizaremos la idea de fuente centrados en la expresión formal.
Por tanto, para efectos de este curso, nos interesa explicar una de las fuentes del Derecho
constitucional, que son las fuentes formales. Las fuentes formales son los hechos o actos que
generan normas constitucionales.
A. Fuentes directas o inmediatas (son normas jurídicas positivas o fuente en sentido formal):
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1. Costumbre.
2. Jurisprudencia.
3. Doctrina (Opinión de tratadistas).
4. Dictámenes de la Contraloría General de la República y órganos consultivos.
Cabe precisar que las fuentes directas son en esencia normas jurídicas, a diferencia de las
indirectas, que sin desconocerles ese carácter nos permiten aclarar o interpretar el derecho
vigente.
Así, por ejemplo, el artículo 1°, inciso segundo, de la Constitución, contiene la siguiente
disposición: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Esta disposición expresa la
siguiente norma: Se manda que la familia sea el núcleo fundamental de la sociedad. Otro
ejemplo se encuentra en el artículo 19, número 5, de la Constitución, en el que se dispone que
la Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. La norma aquí
expresada es que se manda a la Constitución asegurar la inviolabilidad del hogar. Estas
normas, por encontrarse en el texto de la Constitución, tienen jerarquía constitucional.
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Solo a modo ejemplar, es posible indicar que en la Constitución se regulan los temas mas
trascendentales, tales como;
→ establece los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado, estableciendo
las bases para su gobierno.
- Para el profesor Georges Burdeau es “El estatuto del poder conforme a una idea de
Derecho”.
Análisis definición
- “Estatuto del poder”: Porque regula cosas, estatuye normas. La Constitución tiene un
sentido jurídico, es decir, obligatorio. Es una norma jurídica (artículos 6). Tiene, además,
una connotación política (contiene un marco de acción para la lucha por el poder).
Contiene un marco para la actividad política (la regula), pretende ser interpretada por
los actores políticos. Finalmente, cabe señalar, que la Carta Fundamental instituye el
poder (obedecemos a las instituciones, hay una despersonalización del poder).
- “Conforme a una idea de derecho”: Las constituciones NO son neutrales, están basadas
en una ideología, filosofía, doctrina, en fin. Así, por ejemplo, no es igual la Constitución
cubana6 (que no reconoce la idea de separación de poderes ni de participación
popular) a la Carta chilena, cuyo fin es el bien común, el respeto a la vida a la familia,
idea de soberanía entre otras cosas. Además consagra el principio de independencia
de poderes. Ej.: El artículo 76 de nuestra C.P.R. manifiesta, claramente, la independencia
del Poder Judicial.
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Alexy no habla de “normas constitucionales directamente estatuidas”, sino de “normas iusfundamentales directamente
estatuidas” en la Constitución, pues formula esta propuesta de denominación para referirse a los derechos fundamentales en
particular y no a las normas constitucionales en general. Sin embargo, la propuesta puede ser perfectamente adaptada para las
normas constitucionales en general, como aquí se ha hecho. Ver Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, especialmente pp. 63 a 66.
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No todas las Constituciones siguen los principios consagrados por la historia del constitucionalismo.
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En este punto, resulta útil indicar brevemente la estructura de la Constitución, esta cuenta
con dos tipos de artículos: los permanentes y los transitorios.
2. Orgánica: Es aquella que estatuye a los órganos del Estado y los regula. No es neutra,
es decir, está orientada por ciertos principios y valores. Ej.: El principio de inexcusabilidad
y los derechos fundamentales entre otras cosas.
Se trata entonces de un texto normativo que presenta superioridad sobre el resto de las normas.
Esta superioridad tiene un doble sentido, a saber superioridad formal y superioridad de fondo.
De cierta manera, es imposible pensar en la superioridad de fondo de la Constitución Política
de la República si, a su vez, no existe una superioridad formal de la misma.
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→ Subordinación formal: las otras fuentes formales deben ser creadas por órganos y
procedimientos que propia Constitución establece.
Ejemplo: ley por Congreso y Presidente como colegislador; junto con todo el proceso de
formación de ley.
- Germán Urzúa señala: “la superioridad de la CPR consiste en que todo el ordenamiento
jurídico estatal emana de la Carta, de manera que todos los órganos que ejercen la potestad
gubernamental arrancan sus facultades de ella, la cual delimita el ámbito de sus
competencias”. Esta noción parece limitarse exclusivamente a las normas jurídicas y no
abarcar la amplitud del art. 6 de la Constitución Política de la República.
- “Carácter supremo y vinculante de los preceptos de la CPR para todos los entes o
personas que se encuentren dentro su área soberana, de cualesquiera naturaleza que ellos
sean, en virtud del cual se encuentren directamente sujetos a su vigencia en el desarrollo de
toda su actividad jurídica, sean normativa, jurisdiccional, reglamentaria o de otro orden”.
No basta con la consagración teórica del principio de la supremacía constitucional, sino que
es necesario por su parte entregar los mecanismos procesales para asegurarla. Existen sistemas
concentrados, como los que señalan un órgano único que vela por la supremacía, y otros más
bien difusos o con múltiple concurrencia de órganos en dicha tarea. Para velar por la
supremacía constitucional en el derecho comparado existen, en términos generales, tres
diferentes sistemas, a saber:
i) Sistema de USA o “judicial review”, el que indica que todo juez tiene que velar por la
aplicación directa de la Constitución, pudiendo dejar de aplicar la ley para dar aplicación a
ella. Se critica este sistema pues da primacía, por ejemplo, al juez por sobre el legislador, lo que
puede atentar contra la seguridad jurídica;
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ii) En Austria y otros países aparecen los llamados “legisladores negativos”, plasmados en
los tribunales constitucionales. Dichos tribunales dictan fallos con vigencia futura y general, a
diferencia de los tribunales ordinarios donde las resoluciones tienen alcance relativo. Estos
sistemas se basan en las tesis de Kelsen, sobre que las normas tienen validez y unidad en cuanto
se sujeten a una norma superior, hasta llegar a la llamada “norma hipotética fundamental”;
iii) Sistema chileno o control difuso por jueces de fondo, Corte Suprema y Tribunal
Constitucional. Sólo el último de estos órganos puede declarar, de manera preventiva y
general, por ejemplo que un proyecto de ley no se ajusta a la constitución.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
2) Declarar inaplicable una norma legal: i) que resulte contraria a C.P.E. en un juicio entre
particulares que se siga ante Tribunales de Justicia; ii) que sea sometido a su conocimiento; iii)
tiene efectos sólo entre partes del juicio suscitado ante tribunales de justicia.
- Decretos
- Reglamentos
- Resoluciones
Las leyes de reforma constitucional son cuerpos normativos que modifican, sustituyen o
derogan los preceptos propios de la Constitución Política de la República.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Pero también se distinguen formalmente respecto de las demás leyes, toda vez que, en su
elaboración y dictación, se aprecian TRÁMITES ESPECIALES Y EXCLUSIVOS. El poder
constituyente derivado actúa dentro de un marco complejo, de acuerdo a un procedimiento
señalado en la propia Constitución Política de la República. El quórum para el caso de una ley
de reforma constitucional, por regla general, es de 3/5 de los diputados y senadores en
ejercicio. La excepción es de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.El artículo 127 de
la Constitución señala que la excepción se da cuando la reforma recae sobre el capítulo I,
capítulo III, capítulo VIII, capítulo XI, capítulo XII y capítulo XV.
No obstante poseer un grado jerárquico superior respecto de las demás normas legales, las
Leyes de Reforma Constitucional se ubican por debajo de la Constitución Formal, toda vez que
es esta última la que establece los límites materiales de aquéllas (respeto por los derechos
fundamentales y por el régimen democrático), y porque establece el procedimiento al que
deben sujetarse para su formación.
A modo de ejemplo, es posible indicar la siguiente ley de reforma a la constitución: LEY 20.050,
DE 26 DE AGOSTO DE 2005.
-La finalidad de esta reforma fue eliminar los vestiguios antidemocráticos que pervivían en la
Constitución chilena, tras quince años de democracia. Esta reforma fue posible gracias a que
los partidos de la Derecha concurrierno con sus votos a la aprobación de las enmiendas. De
las cincuenta y cuatro enmiendas que incluyó, a continuación se mencionan las diez más
significativas.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Las leyes interpretativas son aquellas que promulgadas, de acuerdo a unos tramites distintos al
de una reforma constitucional, no modifican la letra o texto de la Constitución, sino que se
dictan con el objeto de aclarar y explicar el sentido y alcance de una norma o expresión, que
se estima oscura, de la Carta Fundamental.
Las leyes interpretativas de la Constitución son aquellos textos jurídicos que tienen por finalidad
precisar el significado de una determinada norma de la Constitución.
También tienen requisitos de formación diferentes a las leyes ordinarias, por ejemplo en cuanto
a los quórum (requieren, para su aprobación de los 3/5 de los diputados y senadores en
ejercicio); o al Control de Constitucionalidad (las leyes interpretativas deben pasar por el
7
Textualmente disponía el inciso primero del único artículo de ese proyecto de ley: “Artículo único. Declárase, interpretando
el alcance de la garantía constitucional del derecho de propiedad prevista y regulada por los artículos 10, N° 10, de la
Constitución Política de 1925, 1°, N° 16, del Acta Constitucional N° 3, de 1976, mientras dichos preceptos tuvieron vigencia,
y 19, N° 24, de la Constitución Política vigente, que, en materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social,
cualquiera sea su naturaleza, y aun cuando aquellas pensiones revistan carácter indemnizatorio, esta garantía sólo ha amparado
y ampara el otorgamiento del respectivo beneficio y el monto global que éste hubiere alcanzado, pero no se ha extendido ni se
extiende a los sistemas de actualización, reajustabilidad, reliquidación u otra forma de incremento o base referencial de
cálculo”.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
La ley interpretativa constitucional emana del órgano que ejerce el poder legislativo,
constituido por el Congreso Nacional y el Presidente de la República.
Muchas veces, por la vía de una ley interpretativa, lo que se pretende no es aclarar el sentido
obscuro, dudoso, ambiguo o equívoco de una norma constitucional, sino que adecuarla a las
nuevas exigencias de la sociedad que han ido quedando al desnudo con el transcurso del
tiempo. De ahí que se acostumbre a hacer una clasificación de las leyes interpretativas:
Y sobretodo refiriéndonos a esta última clase de leyes interpretativas (y en menor medida a las
interpretativas propiamente tales), las leyes interpretativas constitucionales cobran toda su
importancia en los Estados con Constituciones rígidas, porque en la práctica, a través de ellas
se da el verdadero sentido o se cambia el sentido de normas constitucionales sin tener que
hacer uso del procedimiento agravado de reforma constitucional.
- La Ley N° 19.300 “sobre bases generales del Medio Ambiente” que define la palabra
“medio ambiente” que aparece en la Constitución.
El artículo 5 inciso 2 de la Constitución señala que “el ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
- El tratado internacional debe ser relativo a los derechos fundamentales de las personas.
Reuniendo esos tres requisitos, constituyen una limitación para el ejercicio de la soberanía, lo
cual coloca a esos tratados en un rango jerárquico superior a la legislación complementaria,
pero inferior a la Constitución y a las leyes interpretativas constitucionales. Esta doctrina se
conoce como una “doctrina infra- constitucional y supra-legal”.
Si el poder legislador (que es un poder que ejerce la soberanía) dicta una ley, por ejemplo,
restringiendo la libertad de información, y hay un tratado internacional ratificado por Chile y se
encuentra vigente que señala que hay absoluta libertad de información, el legislador no podrá
dictar la ley, y si la dicta estaría sobrepasando el límite que establece la Constitución.
Los tratados son inferiores a la Constitución porque el artículo 93 número 1 señala que “son
atribuciones del Tribunal Constitucional: (1) Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes
que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de
las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación”.
Estos artículos no distinguen entre tratados de derechos humanos u otros tipos de tratados. Si el
constituyente no distingue, le es ilícito al intérprete distinguir. Por lo tanto, los tratados
internacionales, aún los que versen sobre derechos humanos, están sometidos a la supremacía
constitucional.
Pero en estricto rigor, aquello que constituye una limitación al ejercicio de la soberanía, es el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza, y no propiamente tal el
tratado sobre derechos humanos, ya que éste puede tener otras normas que no sean sobre
derechos humanos.
• Concepto:
Según el artículo 2º de la Convención de Viena de 1969 “sobre el derecho de los tratados”: “Es
un acuerdo celebrado por escrito, entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación particular”. Lo señalado en esta disposición es vinculante, ya que este tratado
ha sido ratificado por Chile.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
- “Por escrito”; quiere decir que hay que diferenciar los tratados del ius cogens o de la
costumbre jurídica internacional.
- “Entre Estados”; porque son los sujetos del derecho internacional por excelencia.
¿Qué pasa en el caso de los Estados pactantes de un Estado federal? En esta situación quien
decide, por regla general, es el Estado federal, a través de la figura del Presidente de la
República (no deciden los Estados partes)
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
- Depende la materia de la que traten. Ej.: si se trata de un tratado que versa sobre un
asunto propio de una ley orgánico-constitucional, el quórum será de 4/7 de los senadores y
diputados en ejercicio y se sujetará al control del Tribunal Constitucional en forma obligatoria y
preventiva.
- Esto está regulado en el artículo 54 N° 1 inciso 1°: “Aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La
aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en
conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente , a los trámites de una ley”.
Finalmente, es importante hacer presente que la reforma constitucional de 1989 estableció una
categoría especial de tratados internacionales, con una jerarquía superior a la de la ley y de
los demás tratados. Se trata de los tratados internacionales ratificados por Chile relativos a
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Los órganos del Estado deben
respetar tales derechos y en razón de ello, tales tratados operan incluso como un límite para el
legislador y son norma aplicable para los tribunales de justicia.
Un importante sector de la doctrina considera que sólo por sobre estos tratados puede
conceptuarse la propia Constitución Política de la República y sus leyes interpretativas,
mientras otros autores entienden que en cuanto declaran derechos esenciales de las personas
limitan incluso al constituyente. El tribunal constitucional, en el fallo sobre el Tribunal Penal
Internacional, reiteró su doctrina y posición en el sentido de que el tratado internacional en
materia de derechos humanos no puede primar sobre la constitución fundado en:
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
5. LEYES COMPLEMENTARIAS:
Parte de la doctrina ha sostenido que a partir de este tipo de fuentes del derecho
constitucional nos encontramos frente a las denominadas; “Las fuentes primarias del Derecho
Constitucional” que están constituidas por todas aquellas normas de jerarquía inmediatamente
inferior a la Constitución, vale decir, se trata de normas de jerarquía de ley. Es lo que la
Constitución denomina también “preceptos legales” en los términos del artículo 19 N°26 y 93
numerales 6 y 7 de la Carta Magna chilena.
Lo primero que hay que señalar es que no debe desconocerse que la Constitución Política del
Estado es la ley suprema, que al regular su organización, su gobierno, y los derechos
fundamentales, ha debido hacerlo en sus líneas estructurales, en sus líneas básicas.
Esto permite apreciar cómo una cosa es el texto de la Constitución, y otra distinta la
implementación que de él se haga. Por eso, en el derecho comparado se puede apreciar
cómo frente a textos bastante similares, surgen regímenes políticos que pueden llegar a ser
bien diferentes. Esto, en parte se debe a este fenómeno.
Ahora bien, en la Constitución de 1980, se establece que la ley, primero, ha de recaer sobre
algunas de las materias propias del dominio legal establecidas en la carta fundamental. El
artículo 63 señala las materias de ley.
En segundo lugar, la ley puede recaer sobre otras materias, tal como lo señala el artículo 63
número 20: “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico” (se refiere a un ordenamiento jurídico específico, no
al general del Estado).
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
ley”. Aquí, hay una diferencia con la Constitución de 1925, que decía “son materias de ley”. La
de 1980 indica la voluntad del constituyente de que las materias de ley estén estrictamente
establecidas en la propia carta fundamental.
Pero por otro lado, a través del proceso de elaboración de la Constitución, se va a permitir la
apertura del dominio legal mediante el número 20 del artículo 63. Este numeral no es específico,
porque abre el dominio legal que taxativamente se había querido establecer en los 19
numerales anteriores.
De esta manera, podemos decir que frente a esta situación, en la Constitución de 1980, es ley
la declaración general o especial adoptada por los órganos colegisladores conforme al
procedimiento y sobre las materias de dominio legal señaladas en la Constitución. Y también
es ley aquella que mediante normas de carácter general y obligatorio, estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, tres son las características fundamentales de las Leyes Orgánicas Constitucionales:
a. Sólo regularán aquellas materias que la Constitución indique que deben regularse por
ley orgánica constitucional;
b. Requieren –salvo la excepción ya indicada- para su aprobación, modificación o
derogación del voto favorable de los 4/7 de los Diputados y Senadores en ejercicio; y
c. Requieren, luego de su aprobación de control de constitucionalidad obligatorio por
parte del Tribunal Constitucional.
La fundamentación dogmática de este tipo de leyes es escasa. El TC ha declarado que las LOC
contribuyen a dar estabilidad al gobierno.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
- LOC sobre Sistema Electoral Público (arts. 18CPR). Leyes 18.556 de 1986, y 18.700 de 1988
(sobre Inscripción Electoral y Servicio Electoral; y sobre Votaciones Populares y Escrutinio,
respectivamente)
- LOC sobre Administración del Estado (art. 38 CPR). Ley 18.575 de 1985.
- LOC sobre Congreso Nacional (arts. 49, 74 y 128 CPR) Ley 18.918 de 1987.
- LOC sobre Contraloría General de la República (art. 99 CPR). Al igual que en con el Poder
Judicial, por aplicación del art. 4º Transitorio de Constitución, se entiende que la Ley Nº 10.336,
refundida por Decreto Supremo 2421 de 1964, Ley que fija la Organización y Atribuciones de
la Contraloría General de la República, tiene valor de Ley Orgánica Constitucional.
- LOC de las Fuerzas Armadas y Carabineros (art. 105 CPR). Leyes 18.948 y 18.961,
respectivamente, ambas de 1990.
- LOC sobre Banco Central (art. 108 CPR). Ley 18.840 de 1989.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Estas leyes, por su importancia, requieren del voto favorable, para su aprobación de la mayoría
absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Se dice que estas leyes refuerzan el
carácter “consociativo” de la democracia chilena, puesto que exigen una alta capacidad
para lograr acuerdos o consensos entre los miembros de los órganos colegisladores de nuestro
país.
Pueden ser dictadas para regular materias muy diferentes unas de otras, dentro de las cuales
se encuentran:
En cuanto a esta clasificación de leyes, es útil entrar a mencionar los requisitos que se requieren
para su tramitación:
▪ Requisitos de forma:
- El órgano que las dicta es aquel que ejerce el poder legislativo (Congreso y Presidente).
- Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría absoluta de
los diputados y senadores en ejercicio.
- Están sometidas al control preventivo y eventual de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional, de acuerdo al artículo 93 inciso 1 número 3. Pueden requerir los
mismos órganos ya vistos.
- Las materias propias de ley de quórum calificado, no pueden ser objeto de delegación
de facultades legislativas al Presidente de la Republica. La razón es la misma que la de
la ley orgánica constitucional.
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QUÓRUM: Proporción de individuos necesaria para que un cuerpo deliberante llegue válidamente a ciertos acuerdos, o bien,
proporción de votos favorables para que un organismo pueda válidamente tomar una decisión o aprobar una moción.
Si bien el concepto de quórum comenzó a emplearse en el texto constitucional desde el año 1970, en las Constituciones
anteriores se hacía referencia a lo mismo bajo la frase “voto favorable”,
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
▪ Requisitos de fondo:
- Deben referirse a las materias que la propia Constitución ha contemplado como propias
de su competencia. En este sentido, al igual que las leyes orgánicas constitucionales, es
la propia Constitución la que indica que materias son propias de ley de quórum
calificado.
- Deben adecuarse al ordenamiento constitucional, porque si no pueden ser objeto de un
requerimiento ante el Tribunal Constitucional, que declarará que son contrarias a la
carta fundamental. Como no hay un control de constitucionalidad preventivo
obligatorio, si no hay requerimiento no va a haber control preventivo de
constitucionalidad, y en consecuencia, podría dictarse un cuerpo legal de esta
naturaleza que tenga normas contrarias a la Constitución. En tal caso, sólo quedarán los
controles a posteriori, como la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Constituyen la regla general en materia de Leyes, puesto que no exigen mayores requisitos
o formalidades que las normales, y se aprueban por el voto favorable de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores presentes en sala. En materia constitucional, son
especialmente relevantes, por cuanto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 19 Nº 26 de la
Carta Fundamental, puede regular, complementar y hasta, en ciertos casos, limitar los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución.
Las leyes sólo podrán regular las materias señaladas en el art. 63 de la Constitución Política,
ajustándose nuestro sistema, implica que la Constitución fija con relativa precisión las
cuestiones que pueden ser normadas por la Ley. Todas las demás cuestiones podrán ser
reguladas por normas de inferior jerarquía, como los reglamentos. Por su parte, a contrario
sensu, no es posible a una norma infra legal regular materias propias de ley, ya que se estaría
infringiendo este catálogo privativo del artículo 63 y que sólo pertenece a la Ley.
9
Amnistía: Ley favorable y dispensatoria de la aplicación de la ley penal, para los beneficiarios que identifica, dejando
subsistente los mandatos generales de ésta. Se considera que los amnistiados no han cometido delito alguno, ni son culpables,
no obstante haber realizado los hechos catalogados como delictuosos según el ordenamiento jurídico normal, general y
subsistente [Silva Bascuñán, 2000 T. VII: 247-8].
Debe distinguírsela del indulto pues este último concepto no dispensa a la persona de toda la aplicabilidad de la ley penal,
sino solo de la pena, dejando intacto el hecho de la comisión del delito.
La amnistía, en cambio, desconoce “la existencia misma del delito y la culpabilidad del actor. Se supone que el amnistiado
nunca ha sido delincuente”
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
El indulto particular lo concede el Presidente de la República por decreto. Por el contrario, los
indultos generales y amnistías requieren de ley. La reforma constitucional de 1989 creó una
categoría especial, pues siempre se requiere quórum calificado para una amnistía o indulto
general, salvo si es por conductas terroristas, donde se exige 2/3 partes de los senadores y
diputados en ejercicio. Se trata de un quórum excepcionalmente alto, similar al necesario para
modificar la Constitución en sus capítulos más relevantes.
Las leyes que conceden amnistías requieren de aprobación por quórum calificado, con
excepción de delitos terroristas donde exige el voto favorable de dos tercios de los diputados
y senadores en ejercicio
▪ Decretos leyes:
Los “decretos leyes” (“DL”) son también normas de rango legal, pero se dictan por el ejecutivo,
es decir sin participación del Congreso, en períodos de anormalidad constitucional no prevista
o regulada por la Carta Fundamental. A modo de ejemplo, en el período 1973 a 1990 se legisló
principalmente en base a decretos leyes. Si bien la constitucionalidad de estas fuentes
normativas podría ser puesta en duda por los tribunales de justicia, especialmente luego de
recuperada la plena vigencia de la Constitución, en la práctica se siguen aplicando y se
validan como normas legales.
Concepto
- Son normas de rango legal o, incluso, constitucional que se dictan por gobiernos de
facto o de emergencia, durante un período de crisis institucional.
Indulto: Gracia concedida por la autoridad competente a un condenado por sentencia ejecutoriada, consistente en la dispensa
de la pena o su conmutación por otra menos rigurosa.
Conforme al art. 93 Nº 4 del CP, la responsabilidad penal se extingue por indulto, sin perjuicio que la “gracia del indulto sólo
remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes”. Por su parte, es preciso distinguir entre indulto particular e indulto
general. El primero es el que favorece a una persona específica, en cambio el indulto general es el que favorece a un número
indeterminado de personas que cumplan los requisitos que determine el legislador.
La Constitución atribuye la potestad de indultar a dos autoridades al Poder Legislativo (art. 63 Nº 16) y al Presidente de la
República (art. 32Nº 14, véase “Presidente de la República”).
Por su parte, también hace alusión al indulto en el art. 9, inc. final, estableciendo que en los delitos terroristas no procederá el
indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
- En la historia de Chile se han dictado numerosos D.L. que han regulado importantes
instituciones. Ej.: en el Gobierno Militar del General Pinochet se dictaron 3.660 D. L. entre
septiembre de 1973 y marzo de 1981.
- Hay razones pragmáticas (prácticas) para reconocer los D.L., ya que las consecuencias
de desconocerlos serían enormes.
- Con el artículo 7° podría construirse una tesis de nulidad de derecho público para los
D.L., pero ello no es conveniente.
- Hoy, algunos quieren desconocer las leyes de amnistía dictadas durante el Gobierno
Militar.
- Los jueces no han desconocido los D.L. y los continúan aplicando. En la realidad judicial
el D.L. es reconocido.
- Existen algunos órganos de control que siguen aplicando los D.L. como ocurre, por
ejemplo con la Contraloría General de la República y la Superintendencia de Pensiones.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
- Se podría construir una tesis sosteniendo que los D.L. son inconstitucionales. Así lo han
hecho quienes están en contra de ellos, toda vez que proponen la creación de una
nueva C.P.R.
- El argumento del profesor Alessandri no subsana los problemas que arrojan los D.L., dado
que solo explica su validez en todos los casos. Ej.: Fulano se toma la oficina del Presidente
y dicta una serie de D.L. absurdos que le dan el poder entre otras cosas ¿Se entienden
válidos? Siguiendo a Alessandri podría argumentarse que sí.
Finalmente, los decretos con fuerza de ley (“DFL”) son normas de rango legal dictadas por el
Presidente de la República en virtud de una expresa delegación de facultades legislativas por
parte del Congreso Nacional mediante una ley delegatoria. Este mecanismo recién fue
incorporado a nuestro sistema constitucional de manera expresa el año 1970 mediante
modificación constitucional, sin perjuicio de lo cual antes de tal año ya se había dictado este
tipo de disposiciones siguiendo la corrientes constitucional de la época.
Son actos administrativos que dicta el Presidente de la República y que tienen la forma de tales,
pero en la práctica son ley. Están regulados en los artículos 64 y 32 N º 3 de la C.P.R.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
II. Debe tratarse de materias propias del dominio legal, de manera que por esta vía no
puede el Congreso Nacional intentar limitar al ejecutivo y su potestad reglamentaria.
IV. Si bien se trata de actos legislativos, los DFL deben pasar por el control preventivo de la
Contraloría General de la República, la que vela por que el DFL respete el marco de la
ley delegatoria, debiendo rechazar su toma de razón si lo excede.
V. En cuanto a su publicación, vigencia y efectos, se aplican las mismas normas que para
las leyes ordinarias. Por ello, se publican en el Diario Oficial, etc.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Para que el Presidente de la República pueda dictar un DFL exige, por lo tanto, autorización
del Congreso Nacional, la que se efectúa mediante la dictación de una “ley delegatoria o ley
habilitante” (art. 64 CPR). Por ello, se señala que la figura de los Decretos con Fuerza de Ley
implica una verdadera delegación legislativa, ya que el órgano legislador propiamente tal
(Congreso Nacional) transfiere la facultad para crear leyes a otro órgano que carece de tal
calidad (Presidente de la República). La ley habilitante, a su vez, tiene dos limitaciones: una
temporal y otra material. La limitación temporal consiste en que la autorización que se otorga
al Presidente no puede exceder el plazo de un año; mientras que la limitación material se
refiere a que determinadas materias no pueden ser objeto de delegación legislativa, y ellas
son las que señala el artículo 64 de la CPR.
a. Rapidez: El D.F.L. reduce los tiempos de discusión o deliberación. Se utilizan para darle
urgencia a alguna materia. Hay que considerar, además, que el Congreso tiene,
normalmente, mucha sobrecarga de trabajo, dada la gran cantidad de proyectos
dando vuelta en él que requieren deliberación y discusión.
b. Carácter técnico de ciertas áreas del derecho: Los D.F.L., por regla general, están en el
aparato del poder Ejecutivo y permiten elevar los estándares técnicos de cualquier
tema.
- La Constitución de 1925 los eliminó (pues los estimó contrarios a la democracia) pero, en
la práctica, se siguieron utilizando y el Congreso continuó delegando facultades al
Presidente para dictar D.F.L.
- La Carta Fundamental de 1980 los “reguló para limitarlos”. El objetivo de esta regulación
fue que el Presidente tuviera menos atribuciones. El D.F.L. es concebido en esta
Constitución como una forma excepcional de legislar que solo puede darse bajo ciertos
supuestos.
- Finalmente, cabe señalar que el artículo 64 de la C.P.R. establece una doble limitación
a los D.F.L.; una dada por la Carta en sí misma y la otra por la ley delegatoria.
- La C.P.R. utiliza un lenguaje impropio, y hay que distinguir algunos errores en esto:
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
- El D.F.L. está diseñado para ejercer potestades legislativas (no puede versar sobre
materias no comprendidas en el artículo 63). No obstante lo dicho, el artículo 64 inciso
2° y 3° excluyen algunas materias del dominio de los D.F.L.
3. Debe ser solicitada por el Presidente de la República; esto significa que solo se inicia por
mensaje.
4. Debe tratar sobre materias de ley; porque así lo señala el artículo 63 de la C.P.R.
6. Debe señalar las materias precisas que regulará el D.F.L.; no puede haber “cheques en
blanco” o materias imprecisas.
8. La ley habilitante requiere de un quórum de ley simple (mayoría simple de los presentes
en la Sala).
- No se puede regular los tribunales de justicia por D.F.L. porque habría un costo
importantísimo para la independencia del Poder Judicial.
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- Se excluyen las garantías constitucionales (artículos 19, 20, 21, 12), pues solo se pueden
regular por ley y no por D.F.L., principalmente por dos razones:
Ejemplo vigencia
- ¿Podría establecer un plazo de 3 meses? Si
- ¿Podría establecer un plazo de 15 meses? No
2. ¿Deben cumplir con el plazo máximo? El plazo máximo se establece, por sobre todo,
para dictar el D.F.L.
3. ¿Qué se entiende por dictar? La mayoría de la doctrina estima que ello se refiere a la
entrada en vigencia (se da con la publicación)
4. Deben respetar los límites de la C.P.R., esto es, los de la ley delegatoria. Si el D.F.L. vulnera
la ley delegatoria, sería ilegal. Hay quienes creen que el anterior no es un caso de
ilegalidad, sino que de inconstitucionalidad y, por lo mismo debe sancionarse acode a
lo que ésta dispone.
Son acuerdos de cada corporación que regulan su funcionamiento interno y, en razón de ello,
presentan importancia para el derecho constitucional al referirse al mecanismo de generación
de la ley. Se mencionan tangencialmente estos reglamentos en el inciso 2 del artículo 53, en
relación a la clausura del debate por simple mayoría.
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dicho en términos simples, es la facultad para velar por la buena marcha de la administración
de justicia. Y justamente, cuando dicta normas haciendo uso de la superintendencia
económica, lo hace a través de auto acordados. Y por su importancia en la actualidad, el
auto acordado que más cabe recordar, es el auto acordado sobre tramitación y fallo del
recurso de protección.
Un tema interesante que se ha presentado en la práctica, atendido la cada vez más estricta
procedencia del recurso de protección, es la posibilidad de que la Corte Suprema por la vía
de un autoacordado limite la amplitud del recurso de protección, al menos como se encuentra
recogido y establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Por ejemplo,
la norma constitucional no establece plazo para el ejercicio de este recurso, sin embargo el
autoacordado lo limita a 15 días. Esta materia ha sido ampliamente criticada y a la fecha se
han presentado varios proyectos de ley tendientes a regular el proceso asociado al recurso de
protección por una norma de rango legal.
Por último, las Cortes de Apelaciones pueden dictar auto acordados de acuerdo al artículo 3
y 66 inciso 4 del Código Orgánico de Tribunales.
Es importante destacar que los auto acordados no son leyes. Tampoco son decretos. Pero
son de aplicación general, y tienen el carácter de obligatorios. Tanto es así, que algunos auto
acordados han establecido una doble instancia, sanciones y plazos, que tanto las Cortes de
Apelaciones que actúan como tribunales de primera instancia en una acción de protección,
como la Corte Suprema siguen rigurosamente.
Esto no quiere decir que todos los auto acordados son fuentes del derecho constitucional.
Van a serlo en la medida en que sean o tengan normas complementarias del ordenamiento
constitucional.
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Es la facultad que tiene el Presidente para dictar reglamentos. Dicho reglamento del Presidente
de la República está contenido en un instrumento jurídico que se denomina Decreto Supremo.
Dicho instrumento, puede contener cosas distintas al reglamento, como una insistencia o la
promulgación de una ley. Dicho esto, hay que tener claro que el reglamento es una de los
elementos que puede contener un Decreto Supremo.
Existe, así mismo, un instrumento denominado Decreto que se diferencia del Decreto Supremo,
pues NO se relaciona al Presidente.
En cuanto al Presidente, la potestad reglamentaria es la facultad que tiene para dictar normas
para el gobierno y administración del Estado, y la ejecución de las leyes. La potestad
reglamentaria del Presidente de la República está consagrada en el artículo 32 número 6 de
la Constitución. Y hay que distinguir:
En virtud de esta especie de potestad, el Presidente puede dictar las normas jurídicas que crea
convenientes, con el objeto de facilitar la aplicación o ejecución de la ley. Fundamentándose
en que “[…] las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el órgano
legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la
aplicación o ejecución de tales disposiciones” [Squella, 2001: 248].
Dentro del género decretos podemos distinguir el decreto propiamente tal, el que es una orden
escrita del Presidente con alcance particular. El “reglamento” es de orden general que
normalmente regula o complementa una norma legal previa. Las “instrucciones” son decretos
dirigidos a los servicios públicos y órganos de la administración, tendientes principalmente a
regular su buen funcionamiento.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Además, esta fuente del derecho tiene mayores proyecciones, porque no comprende solo las
resoluciones que dicte el Presidente de la República, sino también aquellas que emanan de
otras autoridades que también tienen su propia potestad reglamentaria.
- Lo cierto es que hay muy pocos reglamentos autónomos, dado que su carácter residual
(todo lo que no cae en la ley se regula por esta clase de reglamentos) hace sencillo
atacarlos. La razón de lo dicho se encuentra en la C.P.R. que en su artículo 63 N° 20 usa
la expresión: “toda otra norma”. Como sabemos, el reglamento autónomo no es una
norma, por ende pareciera que es bastante sencillo argumentar que todo lo que no sea
materia de ley interpretativa, orgánica o de quórum calificado lo será de ley simple
antes que de reglamento.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Junto a ello, hay un ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de otras autoridades
públicas. Algunos de estos actos tienen manifestación constitucional como los decretos simples
(art. 99) o las resoluciones (art. 35 y 99). Otros tienen fuente legal, como las resoluciones de los
jefes de servicio, las normas municipales (resoluciones, ordenanzas, reglamentos, decretos e
instrucciones), los reglamentos regionales o las instrucciones (directivas que la autoridad
administrativa imparte a los funcionarios o agentes públicos subalternos, relacionadas con el
correcto cumplimiento de la ley administrativa o con la necesidad de una más eficaz y
expedita administración). En un comienzo se plantearon dudas sobre la constitucionalidad de
las potestades normativas de los servicios públicos [Aldunate, 2009: 374-5]. Sin embargo, dicha
tesis doctrinal fue luego corregida [Aldunate y Cordero, 2013: 308]. El TC ha reconocido
constitucionalmente la potestad reglamentaria de los servicios públicos en su jurisprudencia.
Por ejemplo, ya que “la Constitución encarga al Estado ‘el control de las acciones relacionadas
con la salud’, [es] perfectamente legítimo, en consecuencia, que el legislador otorgue, a los
efectos del ejercicio de tal deber-atribución, una potestad normativa a la Superintendencia
de Salud, en su condición de organismo de la Administración del Estado” (STC R. 1710-10, c.
123°).
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Son todas aquellas fuentes que vienen a determinar y complementar el contenido de las
Fuentes Directas, y que se caracterizan por un origen sociológico, vale decir, nacen en la
actividad social desarrollada en un momento histórico determinado. Naturalmente, tienen una
importancia meramente académica, ya que explican y complementan el contenido de las
Fuentes Formales Directas, pero no son estrictamente vinculantes por sí mismas; sin embargo,
pueden ser útiles para interpretar el real sentido de preceptos constitucionales.
1. LA COSTUMBRE:
Generalmente, la costumbre se opera más allá del campo propio de las normas (“más allá
de la ley”) o como una expresión interpretativa de ella (o “según ley”), pero no puede operar
“contra ley”. En todo caso, es imposible desconocer la fuerza asociada a la costumbre contra
ley al momento de modificar una Constitución.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
En síntesis
- Por regla general NO tiene valor (artículo 7° de la C.P.R.).
- En la práctica SI posee valor.
- La regla general está recogida en el artículo 2º del Código Civil, de acuerdo al cual la
costumbre, en general, no constituye derecho, sino sólo cuando la ley se remite de
manera explícita a ella. Se consagra en este caso la “costumbre según la ley”.
- Las reglas especiales están recogidas en los artículos 4º y 5º del Código de Comercio, a
propósito de los contratos que se refieren a la costumbre. En estos casos la costumbre
vale “en silencio de la ley”.
Por tanto, por su parte, debe tenerse presente que en los sistemas con constituciones escritas
el valor de la costumbre como fuente de derecho es limitado. Al contrario, en sistemas como
el inglés, es altamente importante.
En nuestro país, su rol es muy limitado, y difiere según sean las distintas ramas del derecho. Así,
en derecho civil sólo se recurre a la costumbre en los casos en que la ley se remite a ella,
porque el artículo 2 lo dice expresamente.
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Hasta antes de 2005 el artículo 24 inciso 3º era una práctica política que se asumía como obligatoria y no estaba
mencionada en el derecho positivo.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
En derecho comercial, se acepta de un modo más amplio. Y así, el artículo 4 del Código de
Comercio señala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos
que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad, y reiterados por un largo especio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio.
2. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
En términos generales, hay que partir de la base que por jurisprudencia se entiende la doctrina
que emana de sentencias uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales, y que versan
sobre una misma materia. Dicho de otro modo, consiste en la opinión reiterada, de manera
constante por parte de los tribunales de justicia , respecto de una doctrina especifica.
Las sentencias judiciales, de acuerdo a un principio casi universal, producen efecto solo
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. A pesar de esto, los tribunales de
justicia, al encontrarse frente a un problema análogo al que ya ha sido resuelto por ellos
mismos, o por otro tribunal superior, se sienten inclinados a fallar en una misma forma. Todos
estos fallos van produciendo lo que se llama jurisprudencia.
En otras palabras, es la doctrina que emana de los tribunales referida a una materia
determinada.
, En este sentido, el profesor Silva Bascuñan señala que el vocablo jurisprudencia se refiera “la
enseñanza doctrinal que emana de las decisiones o fallos de las autoridades gubernativas o
judiciales".
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
a) Que se trate de sentencias. Estas sentencias deben emanar del Tribunal Constitucional
o de algunos de los tribunales que integran el Poder Judicial.
b) Que las sentencias contengan una determinada interpretación de normas
directamente estatuidas en el texto constitucional. Cuando se habla de que contengan
una interpretación se alude a que las sentencias deben incluir una cierta forma de
entender una norma. Pero no se debe tratar de cualquier norma, sino de una norma
directamente estatuida en el texto constitucional.
c) Que la interpretación sirva de fundamento directo a la decisión. No basta que la
sentencia contenga una determinada interpretación de una norma directamente
estatuida en el texto constitucional. Adicionalmente es necesario que aquella
interpretación sirva de fundamento directo a la decisión. Que sirva de fundamento
directo a la decisión significa que la razón jurídica de la decisión es aquella
interpretación.
- Un ejemplo permitirá comprender la definición. Según se dijo más arriba, el artículo 19, número
5, de la Constitución dispone que la Constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad
del hogar. La norma aquí expresada es que se manda a la Constitución asegurar la
inviolabilidad del hogar.
- Pues bien, supóngase que se discute en un juicio si la entrada de la policía en una cabaña
de veraneo vulnera el derecho a la inviolabilidad del hogar, con la finalidad de sancionar a
los policías que ingresaron. Para que el tribunal tome una decisión al respecto deberá
interpretar la palabra hogar.
- Bajo cualquiera de las dos interpretaciones se cumplen los tres requisitos señalados. Hay una
sentencia, que contiene una interpretación de una norma directamente estatuida en la
Constitución y dicha interpretación sirve de fundamento a la decisión de no sancionar a los
policías (decisión fundada en la interpretación 1) o sancionarlos (decisión fundada en la
interpretación 2).
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Por tanto, corresponde a la opinión autorizada de los autores. Algunos dicen que no puede
tratarse de cualquier autor, pero la discusión es bastante poco relevante.
No puede desconocerse que las opiniones que emiten los autores y expertos en Derecho
Político y Constitucional representan una fuente de gran trascendencia para esta rama del
Derecho.
Si bien ellas carecen de obligatoriedad, no es menos cierto que tendrán gran influencia al discutirse
alguna cuestión que incida en el Derecho Constitucional en atención al prestigio de quien la emite.
Características
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2. Hay autores muy populares entre los jueces y que se suelen tomarse mucho en cuenta
a la hora de fallar. Algunos de ellos son: Alejandro Silva Bascuñán, Patricio Zapata, José Luis
Cea y los Ministros del Tribunal Constitucional, entre otros.
• Criticas: Valora el Derecho, evalua las normas para ver si se ajustan al bien común y si
satisface las necesidades reales de la comunidad.
Por tanto, las opiniones de autores y expertos en Derecho Político y Constitucional representan
una fuente de gran trascendencia, pues si bien carecen de obligatoriedad, tendrán gran
influencia a la hora de discutirse alguna cuestión que incida en el Derecho Constitucional.
Muchos son los expertos que a través de sus obras y clases, han dejado una profunda
enseñanza con sus opiniones bien fundadas en estas materias. Es por esto que el valor de la
Doctrina será según la “Fuerza de su convicción”
Los dictámenes e informes que emiten sobre materias constitucionales, la Contraloría General
de la República, las Superintendencias de Bancos, el Consejo de Defensa del Estado, como
otros tantos órganos de carácter consultivo, constituyen fuentes indirectas del derecho
constitucional.
Importantes son los dictámenes e informes que a través del ejercicio de su funcion fiscalizadora
emite la Contraloría General de la República, los que tienen enorme valor jurídico. Tanto es así
que en algunos casos ellas tienen el carácter de obligatorio.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
• Las fuentes directas que tienen fuerza obligatoria poseen la siguiente prelación:
1) La Constitución
2) Las Leyes interpretativas
3) Los Tratados Internacional de Derechos Humanos.
Sobre este punto es importante tener presente que se ha desarrollado un interesante debate
sobre la jerarquia de los Tratados internacionales en nuestra legislación, pudiendo distinguir tres
posturas.
Este tema es importante poque los tratados consagran derechos sobre diversas materias y el
reconocimiento que de ellos se haga, influira en su aplicaxcion por parte de los Tribunales de
Justicia.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.
1. DISPOSICIÓN Y NORMA.
-La posibilidad de distinguir entre disposición y norma se muestra en que una determinada
norma puede expresarse de muchas maneras. Por ejemplo, el artículo 19, número 1, inciso
segundo, dispone: La ley protege la vida del que está por nacer. Pero el constituyente podría
haber utilizado también otras fórmulas semánticas para decir lo mismo. Por ejemplo, la ley debe
proteger la vida del que está por nacer o la vida del que está por nacer es protegida por la
ley. En todos estos casos se expresa la misma norma: Se manda que la ley proteja la vida del
que está por nacer.
- La importancia de esta distinción se encuentra en que muchas veces una disposición expresa
simultáneamente varias normas. Ejemplo, el enunciado del artículo 19, número 2, que dispone:
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, expresa dos normas: Se
prohíbe que la ley establezca diferencias arbitrarias y se prohíbe que la autoridad establezca
diferencias arbitrarias.
El nivel básico consiste en redactar la norma iniciando con una modalidad deóntica y luego
copiar la disposición, modificando sólo lo que sea necesario para una adecuada redacción
desde el punto de vista de las exigencias de la lengua española. En este caso se mantienen
las palabras del enunciado casi textualmente.
Por ejemplo, la disposición “La ley protege la vida del que está por nacer” expresa, en el nivel
más básico, la siguiente norma: Se manda que la ley proteja la vida del que está por nacer.
Como se puede advertir, en este caso la norma utiliza las mismas palabras empleadas por la
disposición.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
El nivel avanzado de la interpretación consiste en generar una norma que utiliza palabras
distintas de las empleadas en el enunciado. Por ejemplo, la disposición la ley protege la vida
del que está por nacer expresa la norma “Se prohíbe el aborto”. Como se puede apreciar, en
este caso se han utilizado palabras totalmente distintas de las contenidas en el enunciado.
Para llegar a estas normas es necesario realizar un proceso de argumentación jurídica, de
modo que no basta la sola identificación de la norma directamente expresada en el texto
constitucional.
Es necesario decir que la norma constitucional adscrita cumple una función de precisión de la
norma directamente estatuida. Que cumpla una función de precisión significa que especifica
el significado prescriptivo de la norma directamente estatuida. En otras palabras, especifica o
determina qué es lo que manda, prohíbe o permite la norma directamente estatuida.
-Por ejemplo, si se quiere dictar una ley que permita el aborto, algunos parlamentarios
sostendrán que la Constitución prohíbe el aborto y otros dirán que no lo prohíbe. Sin embargo,
la norma directamente estatuida en el artículo 19, número 1, inciso segundo, no prohíbe ni
permite el aborto, como hemos visto. Sólo ordena que la ley proteja la vida del que está por
nacer. El problema deberá ser resuelto por el Tribunal Constitucional. Si el Tribunal
Constitucional hace una interpretación avanzada de dicha disposición y señala que la
Constitución prohíbe el aborto, entonces esta última es una norma adscrita a la directamente
estatuida y precisa su significado. Y lo mismo ocurrirá si sostiene lo contrario.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
-Que las disposiciones constitucionales son semánticamente abiertas significa que muchas
veces las palabras utilizadas son muy generales, indeterminadas, y por tanto es necesario
precisar o especificar su significado. Por ejemplo, en el enunciado “la ley protege la vida del
que está por nacer” no se sabe quién es el que está por nacer, es decir, desde cuándo se
puede decir que el que está por nacer debe ser protegido por la ley. Puede ser desde la
concepción, desde la anidación, desde que inicia su actividad cerebral, etcétera. Las
palabras utilizadas son imprecisas. En consecuencia, dependiendo de la interpretación que se
dé, una ley que impida la anidación del óvulo fecundado podría ser constitucional o
inconstitucional, y lo mismo una ley que permita interrumpir el embarazo antes del inicio de la
actividad cerebral del embrión.
-Que las disposiciones constitucionales son estructuralmente abiertas significa que muchas
veces no se sabe si establecen una prohibición, un mandato o una permisión. Así, por ejemplo,
en el enunciado “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” se puede dudar
respecto de si hay un mandato, una prohibición o una permisión. La apertura estructural
también significa que muchas veces no se sabe quién es el destinatario de esa prescripción.
Así por ejemplo, en la disposición “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” se
establece una prescripción para algunos o todos los órganos del Estado y para los particulares
están incluidos en la prescripción. Por último, la apertura estructural significa que no se sabe si
una disposición además de establecer una prescripción, confiere un derecho. Así por ejemplo,
está claro que en “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” hay una prescripción,
pero no se sabe si alguien tiene derecho a exigirle algo a un tercero y demandarlo ante
tribunales para que cumpla con esa prescripción.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
directamente estatuidas no serán suficientes para resolver los problemas jurídicos que se
presenten a la consideración de los tribunales.
-La interpretación constitucional participa de todas las características y se le aplican todas las
consideraciones de la interpretación jurídica en general, pero con ciertas particularidades.
-Como expresa De Asís Roig, lo que habitualmente son denominados reglas o métodos de la
interpretación jurídica y que se encuentran en el Código Civil, como el literal, el histórico, el
sistemático y el lógico, no son, en realidad, métodos o reglas de interpretación. Y ello porque
ninguno de tales criterios debe ser seguido de manera obligatoria. En realidad son argumentos
para la interpretación, es decir, razones que se aducen para interpretar un determinado
enunciado normativo en un cierto sentido.
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-En el ámbito constitucional se debe sostener lo mismo. Pero junto con los argumentos
tradicionales del Código Civil, se pueden utilizar muchos otros argumentos. A continuación se
recordarán los del Código Civil y algunos otros utilizados por el Tribunal Constitucional y por el
Poder judicial, debiendo destacarse que ya no se les llamará criterios o métodos de
interpretación, sino argumentos de interpretación.
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-Estos métodos o mejor dicho argumentos se podrán apreciar al revisar diversas sentencias a lo
largo del curso.
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Los cimientos del constitucionalismo están en Inglaterra. ¿Cómo se originó este fenómeno?
Gran Bretaña es una isla, durante varios siglos esta isla fue invadida (celtas, romanos, daneses,
vikingos, anglos, sajones), hasta que llegaron los normandos en el año 1066 d.c.
La Carta Magna, señalaba que nadie podía ser arrestado o condenado sin previo juicios por
sus pares y según la ley del país. La segunda garantía es que el rey no podía establecer tributos,
sin previa autorización del Magno Concilio. A principios del S. XIV, empezó a funcionar el
Parlamento en dos cámaras, que en realidad eran casas, en una casa se reunían los nobles o
miembros de la iglesia, y en la otra los representantes de las ciudades, y aquí está el origen del
Bicameralismo, la Cámara de los Lord y la Cámara de los Comunes.
En 1628, a esta altura los reyes de Inglaterra habían ido siendo cada vez más autoritarios, esto
partió con Enrique VIII en el S. XVI, e incluso creó una nueva religión, la anglicana (para
separarse de una de sus esposas), que de las protestantes es la más parecida a la católica. Los
monarcas que lo siguieron fueron siendo más autoritarios, hasta llegar a Carlos I. En el resto de
Europa se había impuesto la forma absoluta de gobierno y Carlos I miraba con envidia esto e
intentó someter a la nobleza, amenazaron con sublevarse y le exigieron una garantía escrita, y
Carlos I la acepta y firma la “Petición de Derecho”, en el fondo era una reafirmación de la
Carta Magna. Carlos I no cumplió lo pactado y en 1642 intentó clausurar el Parlamento, los
nobles se alzaron en armas y estalló la guerra civil que duró 7 años, y la ganó el Parlamento, y
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En 1688, ocurrió un hecho en Inglaterra que perfectamente pudo terminar en otra guerra civil,
pero que se solucionó de forma pacífica. A esas alturas gobernaba su hermano Jacobo II, el
problema era que él era católico, en circunstancias que Inglaterra la mayoría era protestante,
y se empezó a cernir la amenaza de una guerra civil, porque no aceptarían ser gobernados
por un rey católico. Pero el conflicto se solucionó pacíficamente, porque Jacobo II abdicó, y
lo sucedió en el trono un rey holandés, Guillermo de Orange, y al año siguiente (1689) el
Parlamento inglés le exige otra garantía, el “Acta de Habeas Corpus”, donde se consagran
varios derechos.
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3- LA REVOLUCIÓN FRANCESA.
Esta se produce el día 14 de julio del año 1789 con la toma de La Bastilla, y es el comienzo de
la caída de la monarquía absoluta que imperaba en Francia y cuya cabeza era el rey Luís XVI.
Ya en mayo de 1789 el rey convoca a “los estados generales” que era la única instancia de
limitación que existía en ese entonces como limitación al poder absoluto del rey aunque en
forma efectiva no tenía mucha importancia ya que era convocada solamente por iniciativa
regia.
Estos estados generales eran una asamblea compuesta por los tres estamentos de la sociedad
francesa: La nobleza, el clero y el estado llano, estos últimos eran los únicos que tributaban y
que constituían el 95% de la población. Sin embargo el voto era por estamento y a
consecuencia de esto cuando se llamó a la asamblea para votar si se seguía con el actual
régimen de tributación el resultado fue el previsto: dos votos a uno se decidió seguir con el
mismo régimen tributario lo que desato la ira de la burguesía y con ello la revolución.
Esta revolución se vio inspirada por la ideas de Jean Jacques Rousseau las cuales radicaban la
soberanía en el pueblo. A consecuencia de la caída del régimen monárquico y el triunfo de la
revolución es que el General Lafayette redacta el 1 de agosto de 1789 “La declaración
universal de los derechos del hombre y el ciudadano”, cuyos postulados fueron:
(2) la igualdad y
(4) la soberanía nacional. El límite de los derechos está en el bien común, todo ser
humano nace con derechos naturales inalienables e imprescriptibles. “Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden fundarse más
que sobre la utilidad común”. “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la
Nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de
ella (basado en soberanía nacional y no soberanía popular), es la nación la que tiene el
poder”.
Además, se adoptaron las consignas: libertad, igualdad y fraternidad. Con esta revolución son
abolidos todos los privilegios estableciendo la igualdad ante la ley de todos los hombres.
La revolución francesa es un hito que exporta ideas fundamentales, entre ellas la idea de
Rousseau, de la Soberanía, donde dice que la soberanía es inalienable, infalible, etc. Existe
idea de separación de funciones, después materializada por Montesquieu.
Luego de la Revolución vienen saqueos, destruyen castillos, asesinatos, etc., por lo que ésta
después degeneró en sus principios. Viene la época de los Directorios, luego Napoleón, su
caída, lo que implica restauración monárquica por Congreso de Viena de 1815. Vuelve así
monarquía pero con reyes que deben someterse a una Constitución, transformándose de
monarcas absolutos a monarcas Constitucionales.
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Ahora bien, como obtener que se cumpla en la practica? ¿Cómo lograr que el no
represente sino una mera formulación doctrinaria? Se trata que los poderes creados
por la Constitución se desenvuelvan dentro de los limites que esta les ha designado,
así si una norma es inferior debe conformarse con la superior. Se persigue que toda
ley en sentido lato, toda regla jurídica general, sancionada por la autoridad publica
y obligatoria para el pueble, respete el valor jerárquico que la Constitución
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¿Qué pasa si no cumple el juramento o promesa?: Puede ser destituido del cargo,
vía Acusación Constitucional hecha por el Senado, y una de las causales por haber
infringido gravemente y/o abiertamente lo dispuesto en la Constitución y en las
leyes, o haber dejado éstas sin ejecución. Ver: arts. 52, 53 CPR (atrib. Cámara
Diputados y Senado). (RESPONSABILIDAD DE LOS GOBERNANTES)
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Control a posteriori: LEY VIGENTE. Se refiere a una ley vigente. Hasta Agosto del 2005,
el control a posteriori lo tenía la Corte Suprema a través del Recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ese año se modificó la Constitución, se le
quitó el control y se le entregó al Tribunal Constitucional, y esto era lo lógico, que el
Tribunal Constitucional tuviera todo el control de la constitucionalidad, pero
además se creó una nueva acción: la Declaración de Inconstitucionalidad.
Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: lo que se le pide al Tribunal
Constitucional es que declare que un determinado precepto legal es contrario a la
Constitución, y que por lo tanto, no se aplique al caso que se está conociendo (que
se haga como si no existiera). Es por mayoría.
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*Garantías: son los mecanismos, los medios, para reclamar y hacer valer los
derechos. Ej. Recurso de Amparo, Recurso de Protección, Recurso de
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
Hay que recordar que el constitucionalismo nace históricamente como una manera
de poner freno al monarca absoluto, por lo tanto, era lógico que las primeras
Constituciones resaltaran que el ser humano tiene ciertos derechos que le son
inherentes, independientemente de su sexo, clase social, origen, estirpe, religión.
Estos derechos humanos los tenemos todos los seres humanos por el solo hecho de
existir, y el Estado solamente reconoce (no los establece), por eso es que si un
Estado no los reconoce se puede reclamar su reconocimiento. Hoy día incluso a
nivel internacional, antes se consideraba un asunto interno de cada Estado, hoy es
de carácter internacional.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES:
Son instituciones que tienden a proteger los derechos del hombre. La garantía más
antigua históricamente y que, además, no estaba en constituciones escritas, es el
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Se divide en poder constituyente originario, que es el poder para dictar una nueva
Constitución, y poder constituyente derivado, que es el poder para modificar la ya
existente.
Por su parte, la soberanía es la cualidad que tiene el poder estatal en virtud de la
cual puede autodeterminarse, dándose la organización que estime conveniente, y
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en virtud de la cual no está sujeto a ningún órgano, ente o poder que se encuentre
situado por sobre él. Puede ser interna, que es la facultad de darse la organización
política, social y económica que estime conveniente, o externa, que es la facultad
de relacionarse con los otros Estados y miembros de la comunidad internacional en
un plano de igualdad jurídica.
Constituciones dictadas entre la 1era y 2da Guerra Mundial. Entre mediados del S
XVIII y principios del XX se produjeron en el mundo grandes transformaciones, de
todo tipo, en el campo político, social, económico: - Revolución Industrial. -
Cuestión Social. - Revolución Norteamericana. - Imperialismo y Colonialismo. -
Revolución Francesa. - Nacionalismo y Liberalismo. - Independencia de América. -
Primera Guerra Mundial. - Surgimiento de las ideologías. Estos acontecimientos
cambiaron totalmente la faz del mundo, y estas transformaciones se vieron
reflejadas en las Constituciones y especialmente en las Constituciones que se
dictaron entre la 1era y 2da Guerra Mundial.
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A esas alturas el Estado era mucho más complejo que hace 150 años atrás, y la
experiencia indica que mientras más complejo es un asunto mayor especialización
y rapidez adquiere, y el problema con el legislativo es que es muy lento, porque es
una asamblea, en cambio el ejecutivo es más rápido, porque es uno solo.
Los países se empezaron a dar cuenta que no podían ser gobernados por el
legislativo y que el ejecutivo era más rápido, entonces las Constituciones en ese
período le empieza a dar más atribuciones al Ejecutivo en desmedro al legislativo.
Manifestaciones: - Institución de los decretos con fuerza de ley. - La participación
del ejecutivo en el proceso de formación de la ley. - Los Estados de excepción
constitucional. - Facultad de convocar a plebiscito o referéndum.
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4) Reconocimiento a nivel legal de los partidos políticos: los partidos políticos son
algo reciente en la historia, aquí los que se adelantaron fueron los ingleses, porque
los primeros partidos políticos aparecen en la Guerra Civil (Inglaterra) a mediados
del S XVII, el Partido Conservador (partidario del rey) y el Partido Liberal
(Parlamento).
2.- Consagración de los derechos humanos a nivel internacional: acá por primera
vez se empiezan a consagrar los derechos humanos, tanto de primera como de
segunda generación, pero a nivel internacional, recogiendo la experiencia de lo
que fue la 2da Guerra Mundial y los regímenes totalitarios.
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El Estado, como cuerpo político, está expuesto, lo mismo que el hombre, a sufrir crisis y diversas
enfermedades.
De hecho, no existe Estado en el mundo que no haya sufrido a lo menos una vez durante su
existencia de una grave crisis, que puede ser una guerra externa, una guerra civil, una
revolución, un golpe de estado, un pronunciamiento militar o un cuartelazo.
Gran Bretaña, Francia, Estados Unidos, Alemania, Japón, Italia, España, países que hoy en día
se encuentran entre los más desarrollados y estables del mundo, han sufrido graves crisis o
quiebres a lo largo de su historia, lo mismo que Chile, cuyo último gran quiebre fue en 1973.
Estas crisis pueden ser de cierta gravedad, pero solucionables, como una emergencia
climática, un desastre de la naturaleza o una pandemia, o conducir o traducirse
derechamente en un quiebre de la institucionalidad, caso en que el gobierno en ejercicio cae
y es sustituido, generalmente por medio de la fuerza, por otro.
Para los primeros casos el ordenamiento constitucional prevé los llamados estados de
emergencia, o estados de excepción constitucional, como se denominan en Chile.
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Puede que la enfermedad del cuerpo político sea tan grave que no alcance con estos
remedios que contempla la Constitución y el ordenamiento jurídico y el orden constitucional
simplemente se rompa.
Cuando ello sucede estamos en presencia de un quiebre institucional, el que puede adoptar
la forma de una revolución, una guerra civil, un golpe de estado, un pronunciamiento militar o
un cuartelazo. No hay país que no haya tenido un quiebre institucional en su historia. Hasta
Estados Unidos, que jamás ha tenido un golpe de estado, tuvo sin embargo una guerra civil
entre 1861 y 1865, cuando un grupo de once estados esclavistas intentaron salirse de la
Federación, lo cual casi significó el rompimiento definitivo de la misma.
Chile, desde su existencia como estado independiente, ha tenido varios quiebres, como en
1823, 1829, 1891, 1924 y 1973, aparte de otros intentos de golpe de estado o revolución en 1851
y 1859, los que fracasaron.
• En el golpe de estado en cambio solo hay una sustitución de un gobernante por otro,
pero en general se mantienen las estructuras económicas y sociales.
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armadas, como ocurrió en Chile con el estallido de la guerra civil de 1891, en que la Armada
tomó partido por el Congreso y se sublevó contra el presidente de la República, a quien se
mantuvo apoyando el ejército.
Acá es posible que se den dos situaciones: si el intento de golpe fracasa los revolucionarios van
a ser juzgados de acuerdo con el mismo jurídico-político-institucional que intentaron derribar.
Si en cambio tiene éxito va a entrar a operar lo que en doctrina se denomina “Teoría de la
Revolución”, que veremos en el acápite siguiente.
La teoría de la revolución.
Cuando al interior de un Estado se quiebra el orden institucional, por la razón que sea,
justificada o no, se sale del campo del Derecho y se ingresa al campo de los hechos.
Si bien es cierto, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 consagra
el derecho de resistencia a la opresión, las Constituciones no lo hacen, y de hecho la prohíben,
sea expresa o sea tácitamente.
Al respecto, por ejemplo, la Constitución chilena de 1980 señala en su artículo 5° que ningún
sector del pueblo ni individuo alguno pueden atribuirse el ejercicio de la soberanía, en lo que
es una prohibición indirecta del golpe de estado, mientras que el artículo 7° agrega que
ninguna magistratura, persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes, y que todo acto en contravención a
ello es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que señale la ley, en lo que también
es una prohibición indirecta al quiebre constitucional, disposición que en términos parecidos
contenía la Constitución de 1925 y la de 1833.
Y, sin embargo –curiosa paradoja-, las tres Constituciones, que son las que verdaderamente
han regido en Chile, han surgido tras quiebres constitucionales; una guerra civil la de 1833, y
sendos pronunciamientos militares las de 1925 y 1980.
Lo que sucede es que acá simplemente entra a jugar lo que Hans Kelsen denominaba “Hecho
ilícito creador de Derecho”, o “Norma Hipotética Fundamental”, “Grundnorm” en alemán, que
significa que un ordenamiento constitucional tiene que partir de la base que siempre será
respetado y que cualquier infracción a él acarrea la nulidad, puesto que si contemplara el
derecho a su propia violación serpia casi como que estuviese incitando al golpe de estado, y
por ello lo prohíbe.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Pero si en el hecho ocurre y los revolucionarios triunfan, logrando hacerse con el poder y
consolidándose en él, de ahí en adelante van a ser ellos los que van a imponer el nuevo orden
jurídico, político y constitucional, y nada ni nadie podrán impedirlo. Vale decir, a partir de ese
primer hecho ilícito se va a crear todo un nuevo orden jurídico, el que probablemente
contemple también la prohibición del golpe de estado y de la revolución.
Es lo que ha sucedido siempre en la historia, y ello explica que por ejemplo se hable tanto por
ciertos actores políticos de que la Constitución de 1980 es ilegítima en cuanto a su origen, pues
fue dictada tras un golpe de estado por una dictadura militar, sin reparar que la Constitución
de 1925 igualmente lo fue, así como la Constitución de 1833 fue impuesta tras una guerra civil
por el bando vencedor.
Si nos remontamos hacia atrás en la historia de Chile y de otros países, veremos que siempre
en su origen hubo un primer hecho ilícito, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente en
la época, que triunfó y se consolidó en el tiempo, a partir del cual se creó todo el orden político,
jurídico, constitucional y social vigente.
Es lo que sucedió en el mismo caso de Chile con el proceso de independencia de 1810 a 1818,
en que inclusive hubo un primer intento fallido, entre 1810 y 1814, conocido con el nombre de
Patria Vieja, tras lo cual los patriotas independentistas que no lograron arrancar fueron
duramente castigados y reprimidos por la metrópoli española, hasta que vino la Reconquista
en 1817. ¿Es que acaso de acuerdo con el orden jurídico vigente era lícito que estos territorios
se independizaran de España? Obviamente no, pero los patriotas no iban a pedir autorización
a la Corona para independizarse, puesto que jamás se las habrían otorgado (y donde por lo
demás el rey Fernando VII estaba preso de los franceses), por lo que debieron recurrir a la
fuerza.
De acuerdo con lo visto al principio toda la existencia y el orden político y jurídico de Chile y
de todos los países de América, incluidos los Estados Unidos, sería entonces inválida, en
circunstancias que hoy en día la propia España reconoce a estos Estados, lo mismo que Gran
Bretaña respecto de Estados Unidos y Portugal respecto de Brasil. Evidentemente ello es
absurdo y no puede ser.
Es lo que sucede entonces con todas las revoluciones y procesos independentistas triunfantes.
Los que no triunfan, en cambio, no van a poder imponer un nuevo orden porque simplemente
no lograron hacerse con el poder o independizarse, como le sucedió a los Estados
Confederados de Norteamérica que intentaron separarse de los Estados Unidos en 1861, y que
al perder la guerra fueron obligados a volver por la fuerza.
Si el resultado de la guerra civil hubiese sido distinto y los separatistas hubiesen triunfado (y
estuvieron cerca de hacerlo) la historia habría cambiado, y probablemente se habría formado
otro gran Estado al sur de los Estados Unidos, el cual posiblemente seguiría existiendo hasta el
día de hoy. El triunfo en la revolución y la consolidación de los revolucionarios en el poder hace
que todos estos actos, que en principio son ilegítimos de acuerdo con el orden jurídico vigente
a la fecha del estallido de la misma, se validen, y por eso es que en Chile sigue vigente la
Constitución de 1980, no obstante que el régimen militar que la implantó dejó el poder ya hace
casi treinta años, como la mayoría de la legislación que dictó en los dieciséis años y medio que
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Este es un derecho que aparece consagrado y reconocido por muchos filósofos políticos desde
la Antigüedad. Se le define como el derecho que tiene toda sociedad de hombres dignos y
libres para defenderse contra el despotismo e incluso destruirlo. Se le conoce también como
derecho de rebelión y derecho de revolución.
Su fundamento radica en que ninguna sociedad ni grupo de personas está obligada a soportar
un gobierno manifiestamente tiránico y despótico, pudiendo entonces rebelarse en su contra
y deponer al gobernante, con el fin de sustituirlo por otro.
En el mundo medioeval varios autores, como San Isidoro de Sevilla, Juan de Mariana, Francisco
Suárez, Juan de Salisbury, Santo Tomás de Aquino y Marsilio de Padua desarrollaron el tema.
Juan de Salisbury incluso, en su obra “Polycraticus”, efectúa la primera defensa explícita del
tiranicidio, vale decir, el derecho a dar muerte al tirano.
Santo Tomás de Aquino, principalmente en su Summa Teológica, trata igualmente acerca del
tema, diciendo que el régimen tiránico no es justo por no ordenarse hacia el Bien Común sino
al bien particular del regente, para luego agregar que la perturbación de ese régimen no tiene
razón de sedición a no ser que se perturbe de manera desordenada que la multitud tiranizada
sufra mayor detrimento con la sedición que con el régimen tiránico, para concluir afirmando
que “con todo, más sedicioso es el tirano que fomenta discordias y sediciones en el pueblo
esclavizado para poder dominar con más seguridad: eso es tiránico, por encaminarse al bien
peculiar del presidente con daño de la comunidad”46
Marsilio de Padua en su obra Defensor Pacis, escrita en 1324, expone el derecho de resistencia
a la opresión enlazándolo con el principio de la soberanía del pueblo.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Ensayo sobre el Gobierno Civil, escrito en 1690, la sublevación contra Jacobo II, en la cual él
tuvo directa participación.
Durante los primeros meses de la Revolución Francesa, específicamente en agosto de 1789, los
revolucionarios emitieron la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la cual
en su artículo 16 consagra como derecho humano fundamental el de resistencia a la opresión.
Sin embargo, son muy pocas las Constituciones que lo han incorporado, probablemente
porque lo consideran riesgoso, ya que podría malentenderse por algunos como una
autorización para sublevarse en contra de todo poder legítimamente constituido, por el solo
hecho de no estar de acuerdo con él o con el sistema, razón por la cual prefiere dejársele en
un plano jurídico-filosófico.
De hecho, la mayoría de las Constituciones parten de la base de que siempre van a ser
respetadas y de que todo acto en contravención a ello es nulo, como vimos que lo hace la
Carta Fundamental chilena de 1980 en sus artículos 7° y 5°, cuando implícitamente prohíbe la
sublevación, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias.
Una de las pocas Constituciones que lo consagra, posiblemente por el contexto histórico en
que fue dictada –tras el fin de la segunda Guerra Mundial-, es la Constitución alemana de 1949,
reformada el año 1991, que en su artículo 20 inciso final contempla el derecho de resistencia,
como último recurso, señalando que contra cualquiera que intente eliminar los fundamentos
del orden estatal (Estado federal, democrático y social, en que todo el poder emana del
pueblo y todos los poderes del Estado están sometidos a la Constitución, la ley y el Derecho)
todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso.
Otra es la venezolana de 1999, cuyos artículos 333 y 350 parecieran dar pie a consagrar una
especie de derecho de rebelión, cuando señalan el primero que la Constitución no perderá su
vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier
otro medio distinto al previsto en ella, y que en tal eventualidad, todo ciudadano investido o
no de autoridad tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia;
y el segundo que el pueblo de Venezuela, fiel a su tradición republicana, a su lucha por la
independencia, la paz y la libertad, desconocerá
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores, principios y garantías
democráticos o menoscabe los derechos humanos, y que está siendo invocado por los
opositores al Presidente Nicolás Maduro en su intento por convocar una Asamblea
Constituyente cuyos miembros no serían elegidos por votación popular, con el fin de dictar una
nueva Carta Fundamental.
Los gobiernos de facto, por su parte, son aquellos que emanan de un quiebre constitucional,
vale decir de una toma del poder por medios no contemplados en el ordenamiento jurídico y
constitucional.
De facto significa de hecho, ya que como vimos y salvo contadas excepciones, las
Constituciones no contemplan la posibilidad de la revolución o el golpe de Estado,
sancionando con la nulidad cualquier acto en dicho sentido.
Esto último fue lo que sucedió, por ejemplo, con el régimen militar que asumió el poder vía
golpe de estado o pronunciamiento el día 11 de septiembre de 1973, el que en sus inicios era
un gobierno de facto, que legislaba y ejercía la potestad constituyente vía decretos ley, así
como también la función gubernativa, quedando solo sin intervención –al menos directa- el
Poder Judicial, pero que posteriormente, a contar del 11 de marzo de 1981, se transforma en
gobierno de iure, o sea de Derecho, cuando se otorga su propio ordenamiento constitucional,
el cual nos rige –con modificaciones, algunas sustanciales y otras no- hasta el día de hoy (la
Constitución Política de la República de 1980)
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
La historia constitucional de Chile comienza con la Patria Vieja, (1810-1814), no es que los tres
siglos de colonia en Chile sea una página en blanco, de ningún modo, ya hemos visto que en
ellos se preparó lo que vino después. Es que la historia de esos siglos no fue escrita por chilenos,
fue la voluntad de España que dominó.
Durante la Patria Vieja se realizan los primeros ENSAYOS PROVISORIOS, o mejor dicho los
primeros ensayos de organización Constitucional: Es una organización provisoria, como ella
misma se encarga de apodarse, pero, en el hecho, es ya un intento serio de constituir un
Gobierno Nacional.
Poco a poco los reglamentos van perfeccionándose y acercándose más a lo que debe ser una
Constitución. Los primeros reglamentos se establecían mientras permanecía prisionero el Rey
Fernando VII, y en consecuencia en un principio la idea no era separarse de la Corona
Española, pero sin embargo constituye en el hecho es un intento serio de constituir un Gobierno
independiente.
Primer Documento: Esta fue obra de la primera junta nacional de gobierno. Esta junta llamo a
la constitución de un congreso nacional que sesionó por primera vez el 4 de julio de 1811,
compuesto por 7 miembros y que posteriormente sancionó y promulgó esta obra: “Reglamento
para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile” sancionado el 14 de Agosto de
1811.
• Tiene el carácter de provisorio por dos razones, instaura una autoridad ejecutiva
provisoria que regiría hasta que gobernase nuevamente Fernando VII. Se aprecia que ya existe
un germen de dividir ejecutivo del legislativo y fijar los límites sus competencias.
• Señala un Ejecutivo radicado en órgano colegiado de tres personas los cuales no tenían
tiempo de duración en su cometido, nombrado por el Congreso Nacional y sus miembros se
turnaban la presidencia por meses y obrarían en nombre del rey.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
• El poder Judicial no es mencionado, ya que lo ejercía la Real Audiencia que fue disuelta
en 1811 donde fue creada la Corte de Justicia.
Don José Miguel Carrera suspendió las funciones del Congreso por cinco meses y se instala él
mismo como Jefe de Estado en el mes de Diciembre de 1811.
• Consta de 27 artículos.
• Con corto un preámbulo, donde señala el por qué se ha creado este reglamento
constitucional y los motivos de ser provisional.
• En el capítulo V señala que ningún decreto que emane de una autoridad ajena, tendría
efecto alguno en Chile. De acuerdo a lo señalado en este artículo se dice que Chile ya estaba
llevando a cabo una Independencia encubierta.
• Contempla que la religión será Católica y Apostólica (se cree mera casualidad que se
omitiera la palabra romana o que esta omisión los desligaba del Vaticano).
• Contempla un senado, llamado senado consultivo, de siete miembros elegidos por esta
Junta Gubernativa.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Este reglamento es bastante influenciado por el cónsul Poinsett, significó un gran paso en
nuestra evolución Constitucional, es muy avanzado para su época, consagra la Doctrina
Política que empezaba a germinar en el mundo: Soberanía Nacional, Régimen Representativo,
División de los Poderes Públicos, Garantías Individuales. Donde se esbozan los fundamentos de
la potestad legislativa (negocios que son materia de ley) y de la Ley de Presupuesto.
• Consta de 13 artículos.
Este reglamento corresponde a la necesidad del momento que era concentrar la autoridad
ejecutiva en una sola persona. En otros aspectos representa un retroceso en el proceso de
evolución constitucional, ya sus instituciones tienen resabios coloniales, y considerando
además que no menciona un régimen político y además que el Senado es nombrado por el
propio Director Supremo y no por votación popular.
Con el Desastre de Rancagua se pone fin al período de la Patria Vieja y comienza el período
de la Reconquista. Osorio entró a Santiago el 06 de Octubre de 1814.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
en la política interna de Chile. Así el día 16 de febrero de 1817 reunidos nuevamente y ante la
negativa reiterada de San Martín, la Asamblea por unanimidad nombra Director Supremo a
don Bernardo O’Higgins, con facultades omnímodas, como un pequeño monarca temporal.
Estas facultades provocaban en la ciudadanía temor y murmuración, ante esto O’HIGGINS
expide un Decreto y nombra una comisión constituyente de 7 miembros para que le
presentasen un proyecto constitucional provisional. A su juicio aún no era tiempo la elección
de un Congreso. El 23 de Octubre de 1818 se promulgó esta Carta Constitucional, previa
consulta a la voluntad Nacional (plebiscito). –
Consta de 22 Artículos. -
Bajo el imperio de esta Constitución se divide en el país en tres regiones: Santiago Concepción
y Coquimbo, a cargo de gobernadores intendentes, a la vez jueces ordinarios en sus
intendencias.
Se dice por algunos autores que esta Constitución fue inspirada en el Reglamento de 1812 y en
las ideas constitucionales de don Juan Egaña. La forma de validación de esta constitución
merece reparos porque fue impuesta al pueblo mediante un plebiscito, pero dirigido por que
fue votado a través de registros públicos, cada persona que votaba quedaba registrada con
su voto. Los conflictos que se suscitaban entre el Senado (órgano elegido por el Director
Supremo) y el Ejecutivo con respecto a la clase alta de Chile llevaron a cambiar la organización
del país por medio de una nueva Constitución.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
La guerra con los Españoles había terminado con la Batalla de Maipú. La retardada decisión
de convocar a un Parlamento de organizar al país constitucionalmente provocaba revuelo
entre sus amigos y enemigos, el 7 de Mayo de 1822, O’Higgins llamó a una convención
preparatoria lo que fue un escándalo por la intervención descarada del Gobierno. Todos los
candidatos propuestos por él resultaron electos unánimemente. O’Higgins en un intento de
renuncia es ratificado en el cargo por aclamación confiándosele la dirección suprema del país
por el término que contemplare la Constitución.
La Asamblea que se había elegido pasa a ser la Asamblea Constituyente a quien O’Higgins le
pide la redacción de un proyecto Constitucional y así es promulgada el 30 Octubre de 1822.
Fue inspiración de la Constitución de Cádiz de 1812.
• El gobierno será representativo con tres poderes EJECUTIVO, LEGISLATIVO Y JUDICIAL. “Se
consagra por primera vez el poder judicial con total independencia del legislativo y del
ejecutivo.
• Todos los chilenos son iguales ante la ley. Todo ciudadano es libre de disponer de sus
bienes, la educación es libre en todas las escuelas.
Los autores hoy en día observan con un criterio más objetivo esta constitución, observan un
progreso en el Derecho Público que existe un particular interés por el estudio de nuestras
instituciones republicanas que está basada también en la Constitución de 1822 y constituye la
base de la constitución de 1823. Y para otros autores quienes le otorgan el nombre de
Dictadura de O’Higgins, se refieren a esta nueva promulgación como el agotamiento
prolongado del sufrimiento de los Chilenos de aquella época, considerando que esta
Constitución no satisface los reales intereses de clase aristocrática, por lo que el Director
Supremo debe abdicar, renunciar y más aún irse al exilio 28 Enero 1823 a Perú y nunca más se
le permite volver a Chile. Este periodo se analiza mucho, tanto que se habla de la abdicación
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Una vez designado el Director Supremo se nombran diversas comisiones, una de ellas
encargada de redactar el Proyecto Constitucional. Se presenta un proyecto al Congreso
Constituyente redactado por don Juan Egaña donde reproduce gran parte un proyecto que ya
había presentado en el año 1813.
Esta Constitución fue llamada Constitución Moralista de 1823, porque intenta imponer
conductas. La ley regula las conductas, no las impone. En la obra 150 años de Evolución
Constitucional, el autor don Julio Heisse, señala “Se creyó que las leyes eran eficaces para ser
virtuosos y felices a los pueblos” elaborando un concepto de deificación de la ley.
• EJECUTIVO: radicado en un Director Supremo que debía cumplir con ciertos requisitos:
ciudadano de nacimiento, o si fuere extranjero 12 años de ciudadanía previa declaración de
benemérito en grado heroico, con amplias atribuciones como por ejemplo que en
determinadas ocasiones tenga la iniciativa exclusiva de las leyes mediante mensaje y el poder
de legislar en caso de emergencia. Con un mandato de 4 años con derecho a reelección por
las dos terceras partes de sufragio y elegido por sufragio popular. Asesorado por 3 secretarios
y un Consejo de Estado.
• JUDICIAL: por primera vez se organiza el poder judicial entregado a una Corte Suprema
de Justicia y Cortes de apelaciones que tenían bajo su jurisdicción a los jueces de letras.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
• La religión del Estado era Católica, Apostólica y Romana, con exclusión del culto
y el ejercicio de cualquier otra.
• La ciudadanía pertenece a los chilenos que hayan cumplido 21 años y que sean
además comerciantes, propietarios y que tuviesen algún mérito cívico.
Esta constitución resulta inaplicable y con ello aumenta el desorden y anarquía. Fue un factor
de perturbación institucional y la obra constitucional representa un notorio retroceso. La
Constitución de 1823 feneció por muerte natural a pesar de ser de las constituciones rígidas
pues no contenía ninguna disposición que contuviera sistema de enmiendas tuvo un término
legal por ley el 10 de Enero de 1825.
Frente a los fracasos de los variados proyectos e intentos constitucionales ya referidos, un grupo
de patriotas sostuvo que era necesario implantar en Chile un sistema Federal, tomando como
antecedente la Constitución Norteamericana que ofrecía una mirada seductora a las
inexpertas repúblicas latinoamericanas. Su gran impulsor fue don José Miguel Infante, quien
contaba con numerosos partidarios. Luego del fenecimiento de la denominada Constitución
Moralista, Freire y los dos gobernadores de la anarquía, tuvieron que gobernar “de facto”.
Hasta ese momento la forma de estado era Unitario. Ahora por primera vez en la historia se
trata de descentralizar el país en 8 provincias. Lo cierto es que este ensayo, que pasa a nuestra
historia, tiene ribetes especiales, con inspiración en la Constitución Norteamérica.
“El reglamento Federal “es producto de don José Miguel Infante que llega a presidir el Consejo
Directorial en 1825, y con presteza se dispuso de redactar un proyecto para la administración
de las provincias. Luego presenta un proyecto de un régimen federalizado que sería aplicado
provisoriamente. Constaba de 50 artículos. En enero de 1826 se aprobó este reglamento, pero
sólo se pone en vigencia la disposición concerniente a la división del territorio de la república,
por medio de un Decreto. Este decreto de acuerdo con el reglamento dividía el país en ocho
provincias o departamentos y estas en Municipalidades o Parroquias. Quedaba Chile dividido
en 8 fracciones sin vitalidad económica ni espiritual propia, que, salvo la capital, no podían
subsistir dentro de un federalismo avanzado: estas provincias eran Coquimbo, Aconcagua,
Santiago, Colchagua, Maule, Concepción, Valdivia y Chiloé.
En 1826 el Congreso constituyente fue dominado por los federalistas. Se realiza un fogoso
discurso haciendo la apología del Federalismo en la sesión inaugural del Congreso. Sin esperar
aprobación de un estatuto constitucional el Congreso dictó una serie de “Leyes que fueron
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Existía impaciencia por dar estabilidad y organización definitiva al régimen federal que se
había empezado a implantar en Chile. El congreso designa una comisión constituyente
presentando el proyecto al congreso el l de Enero de 1827 donde se inicia un debate. El estado
caótico, la agitación que el país pasaba a raíz de la aplicación precipitada del régimen
federal, postergó la aprobación del proyecto. El congreso desistió de la sanción y optó por
consultar a las provincias, consulta que ya de antemano se sabía sería negativa por el
descontento existente a la época. Se produce un motín el 24 de Enero de 1827 trae como
secuela la reelección de Freire a la presidencia y la del General Francisco Antonio Pinto como
vicepresidente, asumiendo posteriormente Pinto al mando por renuncia de Freire lo que le
obliga a disolver el Congreso Federal y aplazar la implantación del régimen.
En las elecciones para elegir el congreso constituyente de 1828, obtienen un gran triunfo los
liberales. El congreso designa una comisión para elaborar un proyecto Constitucional.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
• Se llama Liberal por que establece la tolerancia religiosa “con exclusión del ejercicio
público de cualquier otra”, sin embargo, agrega en el Art. 4 “nadie será perseguido por sus
opiniones privadas”.
Según los historiadores este código estaba hecho para una nación mucho más adelantada
que la nuestra. Marca el último intento por el federalismo en Chile. Por no satisfacer las
ideologías de los sectores partidistas, es decir pelucones, federalistas, estanqueros,
O’higginistas, no obstante haber nacido legalmente y pretendía dirigir la legalidad de todo
acto político.
La vigencia de esta constitución trae como consecuencia una guerra civil en Chile por parte
de liberales (pipiolos) y conservadores (pelucones) que será ganada por estos últimos en la
batalla de Lircay. Con ello se establece en Chile la República Conservadora o autoritaria siendo
su primer presidente Don José Joaquín Prieto.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
cimentó las bases económicas, sociales y jurídicas. Dicho en otra manera es la que en definitiva
logra darles estabilidad a las instituciones jurídica políticas de nuestro país. Está dentro de las
grandes constituciones a nivel mundial.
Es la Constitución que termina con el mal llamado periodo de anarquía, o de ensayos, permite
consolidar el Estado de Derecho en Chile, mientras el resto de América se debatía en absoluta
y total anarquía.
Ej. En Argentina, Perú, Bolivia, todos estados en caos y anarquía, caso de Bolivia, Perú, aún se
mantiene, incluso en Argentina. Se dice que somos los Ingleses de latino América, con
establecimiento, consolidación de las instituciones políticas económicas y jurídicas. De no ser
por esta constitución la historia de Chile sería muy distinta.
Desde el punto de vista de clasificación del sistema de gobierno establecido por ella no se
ajustó ni al régimen parlamentario ni al presidencial, encerraba elementos de uno y otro
sistema. Del régimen parlamentarismo la compatibilidad de cargos de Parlamentarios con los
de Ministro de Estado, y el mecanismo de las leyes periódicas y las atribuciones legislativas del
Presidente de la República. Y del régimen presidencial la irresponsabilidad del Presidente de la
República y su facultad de nombrar y remover a su voluntad a los ministros de despacho.
Consta de 168 artículos agrupados en 12 capítulos.
• Del punto de vista formal, fue una reforma a la de Constitución de 1828, pero
materialmente hablando es una nueva Constitución. De hecho, si se toma el texto oficial habla
de una reforma, pero en rigor es nueva porque está redactada por el por poder constituyente
originario y no por el poder constituyente derivado. El Art. 136 de la Constitución de 1828 es una
disposición que establecía una cláusula pétrea en cuanto al tiempo.
• Elección de presidente y senado por votación indirecta por electores, nunca fue directo
bajo amparo de Constitución de 1833.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
• Establece un órgano propio CONSEJO DEL ESTADO como órgano asesor del Presidente
de la República.
• Había órgano llamado Comisión Conservadora nombrados por el Presidente, que era
extracción del senado cuya función era velar por el cumplimiento de la constitución y las leyes.
El presidente en caso de receso del Congreso legislaba vía DFL, por lo que le convenía no
llamar a sesión extraordinaria al congreso.
• IDEAS PORTALIANAS
El período de la historia de Chile llamado “portaliano” se sitúa a partir de 1830, después de una
década de ensayos constitucionales y políticos. Fue una época caracterizada por los
gobiernos autoritarios que postulaban un ideario político de orden y obediencia de la sociedad
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
civil frente a la autoridad. La actividad política estuvo centrada en las alianzas estratégicas
tendientes a obtener el favor y apoyo de la aristocracia y los sectores poderosos de la Iglesia
Católica.
Don Diego Portales Palazuelos fue un comerciante de la primera época republicana en Chile
que no obtuvo mayor trascendencia en ese rubro, sino que la fama le llego cuando en 1829
fue llamado a ocupar el ministerio del interior. Siempre fue acusado de ser el poder en la
sombra y es por esto por lo que la mayoría de su pensamiento político fue conocido a través
de una carta que este le envió a su socio comercial el señor Cea, donde señala que Chile
debía tener un gobierno fuerte y centralizado y que sus funcionarios debían ser hombres
virtuosos y patrióticos. Solo una vez que la sociedad se haya moralizado será el tiempo del
gobierno liberal con ideas de libertad e ideales. Portales fue partidario de lo que llamo
“Democracia progresiva”. No tuvo intervención y deja obra a don Mariano Egaña a quien
admiraba por su cultura jurídica.
Con el triunfo de los conservadores en la batalla de Lircay y al amparo de las ideas Portalianas
plasmadas en la constitución de 1833 surge en Chile la época de los decenios con los
gobiernos de Prieto, Bulnes y Montt (1831-1861). Posteriormente llega el tiempo de la llamada
“Republica Liberal” que gobierna Chile sin mayores sobresaltos hasta que en 1886 asume el
gobierno Don José Miguel Balmaceda en cuyo mandato se produce una nueva guerra civil en
Chile, esta vez propiciada por el enfrentamiento entre el poder ejecutivo y el poder legislativo.
Esta se produce porque el presidente Balmaceda presenta el proyecto de ley para el
presupuesto nacional del año 1891 y el congreso no lo aprueba, a la luz de estos
acontecimientos el presidente se excede en sus atribuciones y da por aprobado el presupuesto
nacional de año anterior lo que desencadena la crisis. El bando presidencial contara con el
apoyo del ejército mientras que el congreso contara con la armada.
Tras las batallas de Con-Con y Placilla se impone la armada y con ello se instaura en nuestro
país la llamada “República pseudo parlamentaria” aunque siguió en vigencia la constitución
de 1833. Este nuevo sistema pseudo parlamentario rigió en Chile desde su instauración en 1891
hasta 1925.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
En 1924 el presidente de Chile era Don Arturo Alessandri Palma, pero como ya hemos dicho
existía una predominancia del poder legislativo por sobre los demás poderes del Estado. Así
llega el día 5 de septiembre de 1924 cuando la oficialidad asiste al congreso y presencia la
instauración de la “dieta parlamentaria” lo que resulto un desmedro a las pretensiones
económicas de las fuerzas armadas. Por este motivo es que se produce un alzamiento militar
que concede un permiso constitucional al presidente Alessandri para salir del país por 6 meses
y disuelve el parlamento.
En enero de 1925 se le pide al presidente que vuelva desde Roma, pero este acepta con la
condición de llamar a una asamblea constitucional para elaborar una nueva carta
fundamental que sea más acorde con los tiempos que corrían. Este proyecto fue sometido a
referéndum el 30 de agosto de 1925 y arrojo como resultado la aprobación de la nueva
constitución que tenía un carácter netamente presidencialista.
La Constitución se aprobó en medio del proceso de convulsión social que afectaba al país en
el comienzo del siglo XX, con fuertes movimientos de trabajadores que luchan por mejorar sus
condiciones laborales y económicas. El Estado asumió progresivamente cada vez más
funciones, tanto en lo productivo (crea empresas para producir bienes y servicios, y creó
sistemas de promoción de la producción de los mismos por parte de particulares), como en lo
social. Surgió la clase media, fundamentalmente gracias al incremento del tamaño del Estado
y a la aplicación de políticas gubernamentales.
Terminado el período de los decenios con don JOSE JOAQUIN PEREZ MASCAYANO quien
gobernó de 1861 a 1871, comienza en Chile el período de los quinquenios según la secuencia
que se señala:
1871 – 1876 don Federico Errázuriz Zañartu, durante su gobierno se construyó el ferrocarril desde
Curicó hasta Chillán, y desde allí hasta Talcahuano y Angol. Se construyó el Malecón del puerto
de Valparaíso. Se terminaron los edificios del Congreso Nacional, y el de la Quinta Normal para
la Exposición Internacional de 1875.
1881 – 1886 don Domingo Santa María, tendencia muy liberal (promulga leyes laicas)
1886 - 1891 don José Manuel Balmaceda, quien gobierna con mano firme llega a ser el más
autoritario con la Constitución 1833, el Erario Nacional tiene grandes recursos, hace grandes
obras públicas y el 31 de Enero 1890 en el cual Presidente envía proyecto ley de presupuesto,
no se aprueba y presidente dicta decreto donde prorroga presupuesto del año anterior. Es la
causa inmediata de la revolución del año 1891 que se venía incubando de 1829.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
Ocurre la mal llamada revolución de 1891, con el ejecutivo apoyado por ejército y legislativo
con apoyo de armada, enfrentamiento directo con batalla, entre ellas Con-Con y Placilla,
significa esto gran cantidad de personas fallecidas. Triunfa el congreso derrotando al ejército.
Balmaceda se exilia en la embajada Argentina donde se suicida 17 de Septiembre de 1891.
Deja carta donde deja idea pensamiento político en cierta manera indica que se podría haber
evitado lo ocurrido. Historiadores de nuestro país se comienza periodo
PSEUDOPARLAMENTARIO.
PSEUDOPARLAMENTARISMO:
Llega el Almirante Jorge Montt a la presidencia hasta 1896. Comienzan prácticas políticas
parlamentarias y rotativas ministeriales.
La Carta del 33 decía que ministros dependían de confianza del presidente. Los gabinetes
renunciaban en pleno, iban donde el presidente y presentaban su renuncia práctica política
que se fue aceptando. Comienzan campañas a estilo norteamericano.
Comienza el periodo del Presidente Arturo Alessandri Palma, con grandes convulsiones
sociales y crisis económicas. En 1924 donde en otras cosas el congreso promulga una ley
otorgándose los parlamentarios una dieta. Anteriormente era cargo honorífico. Se alzan Fuerzas
armadas que se encontraban impagas en sus remuneraciones y el 4 de Septiembre de 1924
militares acuden al Congreso y a su salida salen con sables caídos.
Primera medida de la Junta: Se pide a Alessandri volver al país quien acepta con una
condición de que se organice una Asamblea Constituyente, con la idea de crear una nueva
carta fundamental. El 30 de marzo de 1925 se le hace entrega del mando por parte de la Junta.
El 7 de abril de1925 Alessandri dicta un Decreto Supremo por el cual solicita 53 miembros
representantes de todos los círculos políticos para preparar la convocatoria a una Asamblea
Constituyente, ampliada a 122 integrantes, participando además el propio presidente
Alessandri más José Maza. El total 124 representantes. (En doctrina asamblea constituyente es
más amplia en cuanto a número de integrantes).
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Sucede que la comisión consultiva celebra solo 3 reuniones, en la primera acuerda distribuir
trabajo en dos subcomisiones una encargada de preparar proyecto de reforma constitucional
que es el patrocinado por el gobierno. La otra para el estudio del mecanismo por la cual se va
a convocar a una asamblea constituyente. En la práctica las cosas se dan distinta. Sucede
mientras una subcomisión trabaja intensamente (elaboran 3 proyectos) en 35 largas sesiones
entre el 5 de Abril y Agosto de 1925.
El País sigue enfrascado en una crisis jurídico político. El presidente Alessandri participaba de
idea que plebiscito resolviera el futuro sistema político a instaurar en Chile, no obstante no estar
contemplado dentro de los proyectos del momento, a fin de que el pueblo decida futuro
sistema a instaurar Se llama a plebiscito al pueblo de Chile, se usa un procedimiento distinto
a lo acordado y elaborado por la propia comisión a la instancia de Alessandri y a esta consulta
popular a la ciudadanía de la época se le exhibe 3 eventuales alternativas.
1.- voto rojo proyecto de gobierno. Establece volver a régimen presidencial tradicional (no al
presidencialismo) al estilo norteamericano.
3.- proyecto voto blanco implica rechazo a ambos proyectos y la búsqueda de nuevo sistema
de gobierno.
3.- El voto no fue secreto cédulas impresas colores diferentes y no había cabinas cerradas
4.- decisión unilateral y parcial de alternativas solo se informó a ciudadanía el proyecto rojo el
de gobierno.
5.- Que el país estaba en sistema de anormalidad, congreso disuelto y presión militar.
6.- el proyecto no fue desarrollado por asamblea constituyente sino por una junta.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
CONSTITUCION DE 1925
La Constitución de 1925 fue una gran constitución que nos rigió los destinos en siglo XX. Cabe
señalar dentro de sus virtudes, génesis del punto de vista pragmático puso en marcha al país
que se encontraba en crisis jurídica política sumada crisis económica de 1929. La realidad en
materia jurídica social también es fuente del derecho ej. Rev. Francesa, gran fuente de
derecho, gran cambio. La realidad supera lo esperado y esto se da mucho en derecho político.
Comparado con la de 1833 en su aspecto formal tiene una mejor redacción esta última. Nadie
está en desacuerdo. Las repeticiones son escasas y las impropiedades en el leguaje son
mínimas, lo cual se aprecia por ej.
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1.- La separación del Estado con la Iglesia. Chile uno de los primeros Estados que se separa
pacíficamente de la Iglesia. Fue negociado por parte de Alessandri con autoridad pontificia
de S.S. Pio XI. Se materializa por un concordato, acuerdo con Estado de Chile y Santa Sede
respecto de derechos y obligaciones de las partes. Dentro de las obligaciones que se impone
Estado Chileno, debe entregar al Arzobispado de Santiago $2.500.000 por cinco años, valor de
la época para financiar e invertir en las necesidades del culto.
2.-- Se incorpora por primera vez los derechos de contenido social. Tercera constitución en el
mundo que los reconoce. (Sólo reconocidos en constitución de Weimar de 1919 y la Mexicana
de1917). El Derecho a educación, al trabajo, seguridad social, y dentro del derecho de
propiedad la función social de la propiedad. (Propiedad privada siempre subordinada a
función social, subordinada a interés público más que privado). Todo ello porque se
encontraba en una época en que estos derechos eran reconocidos por las Naciones Unidas,
y en carta de 80 se aprovecha de incorporar derechos de 3º generación. -
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
4.- Se crea tribunal calificador de elecciones, con atribución además de proclamar candidatos
ganadores.
5.- Se crean dos nuevos órganos en numerando separado: Asambleas Provinciales y los
Tribunales Administrativos. Estos dos órganos quedan como órganos programáticos ya que
nunca se dictaron las leyes complementarias para darles vida, y sólo quedan en el papel.
Estaban en la Constitución del 25 y por falta de recurso no se materializan. Asambleas
provinciales para propender a descentralización administrativa del país de manera incipiente
solo existían provincias, no las regiones. (Política no existe porque se da en sistema
parlamentario)
6.- Otra norma que queda como disposición programática que es la indemnización por error
judicial, consagrada en el Art. 20, nunca se dicta ley complementaria que indicara normas
adjetivas, plazos, etc. (Corte Suprema no podía dictar Auto Acordado, era tema de legislador
quien no lo hizo).
7.- Se extiende mandato presidencial de 5 a 6 años sin derecho a reelección, por votación
directa (en caso de segunda vuelta se hacía en forma indirecta y era el congreso quien
dirimía).
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
• Según Extensión: breve o sumaria, fija bases esenciales de organización del Estado
reconoce derechos fundamentales, pero sin embargo en algunas materias es lata,
extensa o desarrollada, ej. Materia de nacionalidad y ciudadanía. Una de las pocas
constituciones del mundo occidental que esta materia está en la Constitución. En
materia de derecho de propiedad es latamente extendida. Entra al detalle en materia
de propiedad, materia de expropiación. Cap. II constituyente se extiende, en caso
derecho de propiedad para mantener la propiedad privada exenta de polémica del
Congreso.
• En cuanto a flexibilidad: se dice que es semi rígida o semi flexible, no obstante, reconoce
supremacía constitucional el mecanismo de reforma no es tan engorroso como la del
33 ni en la actual.
PRIMERA REFORMA, se materializa según. Ley N. ª 7.727 del 23 de noviembre de 1943, la reforma
en tres aspectos:
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
SEGUNDA REFORMA se materializa por Ley N 12.548 del 30 de septiembre del año 1957.
1.- LEY 12.548 estableció que los chilenos y españoles nacidos en islas baleares o territorio
continental tienen doble nacionalidad sin hacer renuncia a la de origen. (Tratado de 1957
incorporado a la Constitución del 25, solo con España. Hoy plenamente vigente deja abierto
con cualquier país que lo suscriba con Chile)
3.- Los Chilenos que se encontraban en extranjeros por razones de igualarse en el ejercicio de
derechos civiles con los nacionales del respectivo país o por razones de permanencia en el
estado extranjero se le obligaba a adoptar la nacionalidad del nuevo estado, lo que
significaba perder nacionalidad chilena. (Derogado en reforma 2005).
TERCERA REFORMA materializada por la Ley N 13.296 del 02 de marzo del año 1959.- Esta
reforma tiene por objeto racionalizar el período de elecciones, ampliando de 3 a 4 años el
mandato de los Regidores con el objeto de que hubiera elecciones cada dos años y así evitar
la llamada fatiga electoral.
CUARTA REFORMA materializada en Ley N 15.295 del 08 de octubre del año 1963 conocida
como la primera Ley de Reforma Agraria, o también llamada Reforma Agraria de macetero,
dictada durante el Gobierno de don Jorge Alessandri.
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QUINTA REFORMA materializada por LEY N. 16.615 DEL AÑO 1967. Dictada en el Gobierno de
Eduardo Frei Montalva.
1.- Asegurar que la propiedad privada cumpliera con la función social que por su naturaleza
tiene. 2.- Facilitar la fusión de la propiedad.
3.- Que se pudiera transferir al dominio público los medios de producción que exigiera el bien
común. La regla general es que la adquisición de bienes se hace a través de acto jurídico
voluntario, y la excepción es que se haga por vía de expropiación cuando existe un beneficio
común.
El monto de la indemnización corresponderá al avalúo vigente para efectos del pago del pago
de contribuciones.
Condiciones del pago: hasta treinta años para el pago de la expropiación. No contemplaba
reajustes ni intereses.
También expropió las aguas existentes en el territorio Nacional, no se pagaron nunca dichas
expropiaciones. Hoy las aguas son bienes nacionales de uso público.
Otro tema importante, estableció el dominio patrimonial o regalista del Estado sobre todos los
yacimientos mineros. Lo cual significa que el Estado pasa a ser dueño de todos los yacimientos
mineros en carácter absoluto, inalienable e imprescriptible.
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SEPTIMA REFORMA materializada por LEY N.º 17.284 DEL AÑO 1970.
Tercer grupo: las que establecen mecanismos para resolver conflictos de poder. Se incorpora
el plebiscito y el Tribunal electoral. -
Primer Grupo
Se rebajan los requisitos para ser ciudadano en Chile. Sufragio inminentemente censitario en
sus inicios propio de Repúblicas Aristocráticas y no Democrático.
-Chilenos,
-mayores 18 años
Bajo imperio de Constitución 1833, ciudadanía 0,4% de la población forma parte del cuerpo
electoral y en 1964, el 30% de la población y en el año 1970, se amplía considerablemente.
Segundo Grupo.
-Se entregó al Presidente de la República la facultad exclusiva para presentar proyectos de ley
en materia de gasto público y provisional, y también en segundo lugar se entrega iniciativa de
presentar proyectos de ley que fije remuneraciones a sector privado.
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
-Otra norma de racionalización del poder ejecutivo, esta dice relación con eliminación de las
leyes misceláneas en la que se legisla a materias ajenas al proyecto principal por vía de las
indicaciones. Actual Art. 69 vigente: cualquier proyecto
-Se incorporan las llamadas comisiones mixtas: cuya finalidad es consensuar en las posiciones
discrepantes de ambas cámaras del Congreso Nacional.
-Se establece un plazo de 10 días para que el Presidente de la República para que promulgue
un proyecto de ley y 15 días para su publicación., con el objeto de llenar un vacío
constitucional Art. 75 actual: “promulgación deberá hacerse siempre…”
-Se modernizó materia que presidente y ministros de estados pueden ausentarse del país. Antes
no regulado. Establece que presidente no puede ausentarse de territorio nacional sin permiso
del Congreso por más de 15 días corridos, si se ausenta en sus últimos tres meses antes de
terminar su mandato. Y los ministros de Estado cuanto se ausentaban por más de 10 días,
autorización que le daba cámara de Diputados.
Tercer Grupo. Aquellas que establecen mecanismos para resolver conflictos de poderes entre
ejecutivo y legislativo. Se crea Tribunal Constitucional y por otra parte se incorpora el plebiscito.
Tribunal Constitucional: Se crea como otro mecanismo destinado a resolver los conflictos de
carácter jurídico político que surjan entre el ejecutivo y el congreso, a propósito de la dictación
de las leyes cuando existan dudas respecto a la constitucionalidad de preceptos contenidos
en los proyectos de ley que se encuentran en tramitación parlamentaria. Es instaurado con el
objeto de velar por el control de la Constitucionalidad de las leyes En Chile siguiendo tendencia
universal, se crea este organismo integrado por cinco miembros. Estos son designados de la
siguiente manera: 3 de ellos son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del
Senado y 2 designados por la Corte Suprema de entre sus miembros. (Hoy es incompatible, los
miembros de Corte Suprema no pueden integrar Tribunal Constitucional primera constitución
que lo contempla es la Constitución Austriaca del siglo XX).
democracia al pueblo y que este es llamado a pronunciar su última palabra cuando sus
mandatarios, el presidente de la república y el congreso no se ponen de acuerdo en cuanto
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Teoría Constitucional, Segundo Semestre 2021
a la reforma de la constitución política o a las observaciones que ésta contenga que el jefe de
Estado hubiere incorporado. Se incorpora con la finalidad de fortalecer la participación
ciudadana, propio de una democracia representativa. En los grandes países la participación
es mucho más representativa, tema cambio de moneda, etc.
1.- Constituir una garantía real y efectiva incorporada en la carta fundamental que se
mantendrá el Estado de Derecho.
2.- Como instrumento mediante el cual se amplíen, modernicen y desarrollen los derechos
personales del pueblo.
- En esta materia eleva a rango constitucional a los Partidos Políticos. Se les reconoce la
calidad de personas jurídicas de derecho público y se les reconoce sus objetivos. Por lo tanto,
los partidos políticos de la época deben concurrir en forma democrática a determinar la
política nacional. A diferencia de constitución actual se define partidos políticos y se señala
que el objetivo es intervenir en manera democrática a determinar la política nacional, su
objetivo primordial no es alcanzar el poder, sino concurrir al desarrollo de un régimen
democrático. Se les consagra el derecho de organizarse internamente de la forma que estimen
conveniente. Definir y modificar sus declaraciones de principios, sus contenidos programáticos
y sus acuerdos sobre políticas concretas. Presentar candidatos a las elecciones populares.
Mantener secretarías de propaganda, medios de comunicación, lo que le permita desenvolver
sus propias actividades y utilizar los medios de difusión en la forma señalada por la ley.
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- Se consagra libertad de trabajo y su protección, a la libre elección de éste con una justa
remuneración.
Se define el concepto de fuerza pública. Se regula por primera vez en la historia, y se eleva a
rango Constitucional. Y se habla de Fuerzas Armadas y Carabineros, se consideran como fuerza
pública, no se considera las demás. (Hoy fuerza pública son Carabineros e Investigaciones, por
excepción en procesos electorales conforme a la Constitución, participan las Fuerzas Armadas)
• 4.- obedientes
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• 5.- no deliberantes (no pueden cuestionar órdenes ni reunirse en grupos para llevar a
cabo sus tareas). -
Se corrigen errores, pues no se había reparado el Art. 104 que aparte de exigir la edad exigía
saber leer y escribir. Por lógica elemental debió haberse sustituido cuando se rebajó a 18 años
la edad y se extendió el sufragio a los analfabetos. De modo para que para evitar ese
contrasentido se modificó la disposición constitucional. Esta modificación se hace para corregir
lo señalado en la séptima reforma de 1970.
Se conoce como la reforma que materializa la nacionalización de la gran minería del Cobre.
Señala: que todas las riquezas o recursos naturales del país consistentes en minas, covaderas
(depósitos de guano), las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos, el Estado tiene el dominio absoluto exclusivo inalienable e imprescriptible. (19,
Nro.24 inc. 6 constitución actual).
Nacionaliza empresas mineras del cobre que tengan una producción sobre 75.000 toneladas
anuales. Chuquicamata, El Salvador y la Exótica. Estas tres pertenecían a la empresa
Anaconda Company, y la Kenecot Company, dueña de El Teniente, ambas norteamericanas.
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