CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL:

CONCEPTO:
El Derecho Civil es una rama del Derecho privado: El concepto a tenerse del
Derecho Civil ha variado, en atención a distintos factores. Por ejemplo: en razón de
los momentos históricos, de las costumbres y de las ideas políticas. Tanto que
podemos recordar:

1. Hubo épocas en que el Derecho Civil fue el derecho propio de todos los
ciudadanos de un Estado (Roma)
2. Hubo otras épocas en que se consideró al Derecho Civil equivalente a
Derecho privado general de cada Estado. (Roma)
3. Aún hoy existen países (los anglosajones) en que el Derecho Civil es el
Derecho escrito, constituyendo, en cambio, el common law, el normado por la
costumbre

Un concepto general aceptado por la doctrina es el siguiente: Se conoce por

Derecho Civil al conjunto de normas que en cada país regulan las instituciones que
integran el Derecho privado común.

Castán Tobeñas enseña que se da el nombre de Derecho Civil al conjunto "extenso,

y sistemático, de normas que regulan, de modo genérico, todas las relaciones entre
particulares".
Recogiendo las definiciones que más aceptación tienen entre los autores que
hemos compulsado podemos dar un concepto aproximado de nuestro Derecho Civil,
diciendo: que ​conocemos por Derecho Civil al conjunto sistemático de normas,
de carácter general, que en nuestro país regulan, de modo genérico, las
relaciones jurídicas de los particulares entre sí protegiendo a las personas en
sí mismas y en sus intereses.

CONTENIDO:
Por lo regular se entiende que el Derecho Civil tiene un doble contenido:
a) conservación de la especie y protección de los incapaces (derecho de familia)
b) obtención y conservación de los medios que aseguran la perpetuidad de la
esencia (derecho patrimonial).

El Derecho Civil regula, por lo común, todas las relaciones de Derecho privado que
no están comprendidas en disciplinas o instituciones independizadas.

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 FUENTES DEL DERECHO CIVIL:
● Costumbre​: Fuente exclusiva del derecho en tiempos primitivos.
● Ley​: Primera fuente de derecho en casi todos los países.
● Jurisprudencia.
● Doctrina.

Costumbre​: ​Una costumbre, un uso o hábito social no es sí mismo sino un hecho.

La regla, y por lo tanto el derecho, aparece cuando la costumbre deja
de ser el resultado de actitudes libres para transformarse en
socialmente obligatoria.

Dos elementos: uno material y otro psicológico

• Elemento material: repetición uniforme de ciertos actos
• Elemento psicológico: convicción general acerca de la obligatoriedad de esa
práctica.

En nuestro país, la costumbre es una importante fuente material que constituye

derecho sólo en los casos en que la ley se remite a ella

Ley​: ​Conjunto de normas de derecho organizadas de forma sistemática y

coherente, de manera que no hay entre ellas previsiones contradictorias.

Para mantener la coherencia lógica del sistema, las normas se encuentran bajo el
imperio de dos principios: el de derogación y el de jerarquía.

Derogación: ​Se aplica generalmente cuando se presentan dos normas que

pertenecen al mismo nivel jerárquico: dos leyes, por ejemplo. Si dan soluciones
contradictorias la regla posterior derogará a la anterior en el tiempo.

Jerarquía:​ El principio de jerarquía indica que entre dos normas

contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior. Si se
tratare de una norma constitucional, tiene prioridad sobre una ley

Rango jerárquico:
Normas generales (destinadas a un número indeterminado de personas).
a. Constitución Nacional: Establece la forma de gobierno, la división de poderes y los derechos individuales.
b. Tratados: Normas que rigen las relaciones del Estado uruguayo con otros Estados.
c. Leyes nacionales y Decretos de las Juntas Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción.
d. Decretos reglamentarios del Gobierno Nacional y de las Intendencias Municipales.

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e. Normas Individualizadas o particulares. (Refieren a persona o personas determinadas):
▪ Sentencias. Decisiones del Poder Judicial respectos a los conflictos sometidos a su jurisdicción.
▪ Contratos. Son acuerdos de voluntades que crean derechos y obligaciones entre los celebrantes.
▪ Actos administrativos. Constituyen decisiones de la Administración Pública (Vg. Poder Ejecutivo respecto a
funcionarios públicos).

Concepto de ley:
Formalmente se llama ley a la decisión sancionada por el Poder Legislativo y
promulgada por el Poder Ejecutivo
Materialmente se llama ley a la decisión general y abstracta sancionada por los
órganos competentes.
Combinando las dos tesis y definiciones dadas –la formal y material. Podemos decir
que estrictamente se llama ley a la norma jurídica dictada por el Poder Legislativo y
promulgada por el Poder Ejecutivo.

Requisitos​:
a) Que se presenten ciertos caracteres:
● obligatoria: Su contenido es imperativo. Para hacer cumplir lo que la ley
manda el Estado dispone de la fuerza, obligatoria para todos.
● general: Se aplicará a todas las personas que en el momento actual y en el
futuro se encuentren en la situación tomada en cuenta por la ley. Art 8 de la
Constitución: Todas las personas son iguales ante la ley.
● abstracta: Importa la impersonalidad de la ley. La ley no se refiere a una
persona determinada, aunque muchas veces sólo pueda aplicarse a una
persona determinada.
● permanente: Sobrevive a su aplicación en un caso concreto. La ley tiene una
potencia indefinida de vigencia. Rige hasta que sea derogada.

b) Que el proceso de su formación se ajuste a la Constitución.

1. Iniciativa
2. Consideración, aprobación y sanción
3. Promulgación

Jurisprudencia:
Tendencias u orientaciones establecidas en los fallos judiciales; se dice que hay
jurisprudencia cuando existe una serie de sentencias judiciales concordantes, o una
sentencia judicial única, de las que es posible extraer una norma de carácter general
que oriente e influya la decisión de casos futuros

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• En los sistemas jurídicos del llamado common law, el “derecho común” que
prevalece en Inglaterra, en Estados Unidos y en algunos países de la Comunidad
Británica la jurisprudencia es fuente de validez del derecho.
• En los países que cabe llamar de “codificación”, como los de Europa Occidental o
América del Sur, si bien existe jurisprudencia en el sentido de que las sentencias
anteriores pueden tener, indudable fuerza persuasiva, esas decisiones no son
nunca obligatorias.

Jurisprudencia en nuestro derecho: ​Ningún juez se encuentra constreñido

a aplicar la jurisprudencia anterior, de la cual puede apartarse si le parece errónea.

Doctrina:​ ​ Conjunto de obras y de comentarios que elaboran los profesores y

publicistas sobre los códigos, los textos legales y los problemas jurídicos en general.
Tiene importancia como fuente de conocimiento del derecho, pues es el medio más
útil para conocer y estudiar los regímenes jurídicos de los distintos países.
Desempeña un papel fundamental en la elaboración, el desarrollo progresivo y la
reforma del derecho.
En nuestro país desempeña también el papel de fuente de producción, cuando se
encuentran lagunas en el orden jurídico, en el proceso de integrarlas.

PERSONAS Y PERSONALIDAD

Concepto de persona física: ​El concepto cambia según el punto de vista desde
que se lo considere.
Dado a lo dispuesto en el artículo 21 del Código Civil, son personas en nuestro
derecho, todos los individuos de la especie humana, debiendo considerarse
también, personas, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia y las sociedades y
asociaciones reconocidas por la autoridad pública. En nuestro derecho está
identificado el concepto de persona con el de ser humano. No son personas los
animales y las cosas, pues son incapaces de derechos y obligaciones. El Artículo 21
rechaza la existencia de instituciones que privaban a ciertos seres humanos de los
atributos propios de la persona: la esclavitud y la muerte civil.

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Sánchez Román explica que es persona “toda entidad física o moral, real o jurídica
y legal, susceptible de derechos y obligaciones o ser término subjetivo de relaciones
de derecho”
De Castro y Bravo expresa que son personas “el hombre y traslativamente, en su
caso, ciertas organizaciones humanas, en cuanto alcanzan la cualidad de miembros
de la comunidad jurídica.

El concepto de persona sólo alude al hombre, a todos los hombres, y a ciertas

organizaciones formadas por los hombres. En nuestro derecho se relaciona el
concepto de persona con el ser humano.
Atributos de la persona:
- Nombre
- domicilio
- estado civil
- capacidad
- patrimonio

Clases de personas:
- personas físicas: de existencia visible o personas naturales de existencia
real.
- personas jurídicas: también llamadas colectivas o sociales, ficticias o
incorporales.

Persona y personalidad​: Persona, en su acepción jurídica, es todo ser real o

jurídico, capaz de derechos y obligaciones civiles. Personalidad es la aptitud para
ser el titular de derechos y obligaciones civiles; es la aptitud para ser sujeto, activo o
pasivo, de relaciones jurídicas. La personalidad es, pues, una cualidad jurídica y
entre nosotros vale como sinónimo de capacidad jurídica.

Comienzo de la personalidad​: Legalmente no tenemos un límite establecido desde

cuándo se puede reconocer a una persona como tal. El artículo 21 del Código Civil
uruguayo sólo se remite a establecer que es persona todo individuo de la especie
humana, sin embargo, si seguimos las ideas expuestas por Saul Cestau y
analizando el código 835 y 216 se puede intuir que para que una persona sea
considerada como tal, debe cumplir los requisitos de nacimiento, viabilidad y haber
vivido al menos 24 fuera del claustro materno.

Teorías:

a) Sistema de concepción
La concepción en el seno materno señala el comienzo de la existencia de la
persona. En otros términos, el feto intrauterino es persona, es sujeto de 4

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 derecho. El nacimiento no hace más que confirmar la existencia del
concebido, que hacer visible su existencia. Como fundamento se le señala
que desde que la ley protege al simplemente concebido es evidente que
desde la concepción del feto tiene existencia de persona. Como críticas se le
ha señalado que confunde el hecho de comenzar a vivir con el comienzo de
la personalidad jurídica, que asimila vida humana con persona humana y que
es poco menos que imposible, en la práctica, determinar el instante preciso
de la concepción.

b) Sistema de nacimiento
La personalidad comienza con el nacimiento, vale decir, cuando el nuevo ser
adquiere una individualidad autónoma. Señala como fundamento que es sólo con el
nacimiento que el nuevo ser comienza una vida independizada de la de la madre y
que no hay dificultades mayores para fijar el momento preciso del nacimiento de un
niño.

c) Sistema Eclético

Se lo puede llamar también, complejo, pues reclama la concurrencia de dos o más

requisitos. El Código Civil uruguayo reclama , en sus artículos 216 y 835,
nacimiento, viabilidad y que haya vivido 24 horas naturales. Como algunas de las
críticas se ha señalado que no es un sistema claro y preciso sino una amalgama de
tendencias; que es muy difícil determinar en qué consisten alguna de sus
condiciones; que en la actualidad, gracias a los adelantos científicos, un ser puede
ser mantenido artificialmente 24 horas no siendo viable, en cambio que un ser viable
puede morir por un accidente, antes de que transcurran las 24 horas y que recurre,
innecesariamente, a la ficción de reputar al concebido como ya nacido, a bien de
retrotraer los efectos del nacimiento al momento de la concepción.

De las condiciones reclamadas para el comienzo de la personalidad​:

Entendemos que esos requisitos son tres:
a) el nacimiento
b) la viabilidad
c) la vida extrauterina durante el tiempo mínimo de veinticuatro horas naturales

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En el pacto de Costa Rica se tomó como ​comienzo de personalidad en el momento
que hay un concebido implantado en el vientre materno.

Extinción de personalidad:

El derecho moderno sólo admite y reconoce, como causa extintiva de la

personalidad, la muerte física, el fallecimiento, el deceso.
Algunos códigos, por ejemplo, el español, el suizo y el argentino, establece a texto
expreso que la muerte de las personas extingue su personalidad.
Otros, entre ellos el nuestro, no lo dice expresamente, pero a pesar del silencio del
legislador, nadie duda que la muerte física extingue entre nosotros la personalidad.

PERSONAS JURÍDICAS:
Según el artículo 21 del Código Civil, se consideran personas jurídicas, y por lo
consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el
municipio, la iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones
reconocidas por la autoridad pública.

DE LA NECESIDAD DE INDIVIDUALIZAR A LAS PERSONAS​: Cada persona

constituye una unidad en la vida de relación y es un centro de imputación jurídica.
Es por ello que cada persona necesita de un signo permanente de individualización,
que sirva para distinguirla de todas las demás. Ese signo es el nombre civil. El
nombre civil es uno de los atributos de la persona física y constituye, actualmente,
uno de los medios más usados para identificar e individualizar a las personas, en
forma permanente, constante y uniforme. El nombre es una manera de
individualizar, de asegurar una designación, distinguido y caracterizando cada
personalidad. El nombre clasifica y, a veces califica.

FORMACIÓN IDEOMÁTICA DEL NOMBRE​:

Entre nosotros son dobles los elementos constitutivos del nombre de las personas:
a) el nombre o los nombres individuales o nombre propiamente dicho (nombre de
pila en el campo de la religión católica)
b) el nombre de familia o nombre patronímico o apellido o apelativo

COMPARACIÓN, EN CUANTO A SU IMPORTANCIA, ENTRE EL NOMBRE Y EL

APELLIDO​: De los dos elementos con que se forma el nombre, reviste, sin duda
alguna, mayor importancia el apellido. Esa mayor importancia se pone de relieve en
los siguientes aspectos:
_ El nombre es individual y por lo tanto tiene carácter arbitrario
_ El apellido no es arbitrario;

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_ El apellido importa el nombre de la familia y suele poner de manifiesto los
orígenes de quien lo lleva
_ El apellido a veces revela el estado civil de una persona y a veces la filiación

DE CÓMO SE DETERMINA EL APELLIDO:

_ Filiación legítima: Entre nosotros, el nombre de pila se agrega: el apellido del

padre y el de la madre.
_ Legitimación de hijos naturales por subsiguiente matrimonio válido de sus padres:
Rigen los principios expuestos para los hijos legítimos.
_ Legitimación adoptiva: La persona que es objeto de legitimación adoptiva pasa a
ocupar la situación legal de hijo legítimo. El apellido, en los casos de legitimación
adoptiva, sigue las reglas expuestas para la filiación legítima.
_ Filiación natural: Entre nosotros ocurre que son hijos naturales los que proceden
de personas que en el momento de la concepción no estaban unidos pro matrimonio
válido o al menos putativo y que solo tienen calidad legal de hijos naturales los que
han sido reconocidos o declarados tales, por uno o ambos padres. Hay, pues, dos
conceptos del hijo natural: uno de hecho y otro jurídico. Para resolver los problemas
del nombre en la filiación natural se impone distinguir dos situaciones: hijo natural no
reconocido e hijo natural reconocido.

De algunas cuestiones relacionadas con el nombre de pila:

El nombre propio o de pila contribuye a identificar a las personas y se lo adquiere
mediante la inscripción del nacimiento. “Se entiende por nombre propio el que se
aplica en particular a las personas, animales o cosas, a fin de distinguirlas de los
demás de su especie”; “que se entiende por nombre patronímico o apellido, los
nombres aplicados a los hijos, procedente del nombre del padre”; “que estos
nombres propios inscribiéndose así nacimientos con los nombres de Washington,
Artigas, Bolívar, Rivera, Pascal, Aparicio, Beltrán y otros”; “que no existe disposición
legal alguna que se oponga a hacer la inscripción con cualquier nombre que los
padres enligan, sean estos patronímicos o no, desde que es notorio que los
apellidos son, en su mayor parte, derivados de nombres vegetales, animales, de
cualidades o de defectos físicos o morales”.

Derecho al nombre​: El nombre tiene una función: ayudar a identificar e

individualizar a las personas. Siendo ese y no otro rol fundamental, debe
preguntarse si importa un derecho o una obligación y si importa un derecho,
preguntarse si será un derecho acordado en beneficio exclusivo de la persona que
lo lleva o será un derecho de exclusivo interés social. Nosotros pensamos con
Acuña Anzorena que es un derecho acordado al individuo en su beneficio personal,
pero que, al par que consulta su interés particular, consulta de exclusivo interés

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social. Es un derecho de interés privado y de interés público y si por un lado el
individuo tiene derecho a usarlo tenemos, por el otro, que la sociedad tiene la
prerrogativa de exigirle que lo use

Naturaleza jurídica del nombre: derecho de personalidad

_ Doctrina del derecho de propiedad: Según muchos autores y la jurisprudencia de

la Corte de Casación francesa de la mitad del siglo pasado en adelante, todo
individuo tiene derecho al nombre y ese derecho debe ser reputado como un
derecho de propiedad existente en beneficio de la familia que lo lleva. Se
fundamenta en el hecho de que el nombre puede ser opuesto a todos, que quien
tiene un nombre puede usarlo y quien tiene un nombre puede oponerse a que otros
lo usen indebidamente. Se señalan como argumentos en su contra el hecho de que
el nombre no se asimila con el derecho de propiedad, el derecho de propiedad
recae además sobre cosas que tienen valor pecuniario; el derecho al nombre por el
contrario recae sobre un vocablo que no es susceptible de valoración pecuniaria,
por otro lado el derecho de propiedad es transferible, no así el del nombre; el
derecho al nombre tiene carácter familiar y el derecho de la propiedad es en
principio, individual y exclusivo y por último el derecho al nombre no se adquiere por
los modos mediante los cuales se adquiere una propiedad (Art. 705 C.Civil).

_ Doctrina que niega todo derecho sobre el nombre y que solo ve en él una
institución de policía civil: Sostiene que la persona no tiene derecho al nombre que
lleva. Lo que ocurre es, simplemente, que está obligada a designarse con el nombre
que le corresponde. El nombre entonces no es mas que un número de matrícula
puesto a cada uno en oportunidad de inscribirse su nacimiento. El nombre es una
institución de policía civil, y mas que un derecho es una obligación, dada la
necesidad social de individualizar a las personas. Como criticas se sostiene que es
evidente que toda persona tiene algunos derechos y no solo obligaciones respecto
al nombre que le corresponde y que se trata de una doctrina que no responde a la
realidad.

_ Doctrina que sostiene que el derecho al nombre es uno de los derechos de la

personalidad: Encuentran estrecha relación entre el nombre y la personalidad,
considerando a éste como uno de los derechos de ésta. _ Doctrina ecléctica: El
nombre presenta para esta doctrina un doble aspecto: contempla un interés
individual y contempla un interés social. Individualmente, es un derecho innato, un
atributo de la personalidad, el signo distintivo y revelador de la personalidad.
Socialmente, es una etiqueta para la policía civil (un derecho-deber), en cuanto
tiende a evitar la confusión de personalidades.

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_ Doctrina ecléctica: El nombre presenta para esta doctrina un doble aspecto:
contempla un interés individual y contempla un interés social. Individualmente, es un
derecho innato, un atributo de la personalidad, el signo distintivo y revelador de la
personalidad. Socialmente, es una etiqueta para la policía civil (un derecho-deber),
en cuanto tiende a evitar la confusión de personalidades.

Caracteres del nombre​: Varían en cada legislación y dependen, en buena parte, de

la naturaleza jurídica que se le asigne al derecho del nombre. Podemos señalar
como caracteres:
1) Necesidad (nadie puede carecer del nombre): toda persona, aún contra su
voluntad debe tener un nombre.
2) Unidad (nadie puede tener más de un nombre
3) Es oponible “erga omnes”: el titular de un nombre goza de un derecho de doble
contenido: que le permite por un lado usar su nombre y por el otro oponerse a que
otros indebidamente lo usen.
4) Es inestimable en dinero: está fuera del comercio de los hombres
5) Es inmutable en cuanto a su objeto: Nadie puede, en principio, cambiar de
nombre
6) Es incedible, irrenunciable e imprescriptible: es incedible tanto por contrato
cuanto por testamento, porque está fuera del comercio de los hombres y es
irrenunciable, porque es necesario e inmutable; es imprescindible porque no se
adquiere por el uso, ni se le pierde por el desuso.
7) Tiene un aspecto de obligación; al inscribirse un nacimiento debe especificarse el
nombre que se la puesto a la criatura
8) Suele expresar una relación familiar. Este carácter sólo tiene que ver en cuanto al
apellido y no se da en el caso de los que figuran anotados como hijos de padres
desconocidos.

Cambio de nombre​ el nombre tiene carácter de inmutable, pero ello no obsta a que
en ciertas hipótesis excepcionales deba o pueda cambiárselo. De que el nombre
debe ser estable, no puede deducirse que es inmutable. Los casos de cambio de
nombre –fundamentalmente de apellido deviene como consecuencia de
acontecimientos posteriores al momento de la inscripción, ejemplos:
a) cuando por sentencia judicial se hace lugar a una reclamación de estado de hijo
legítimo o una impugnación de legitimidad (Art. 217 y siguientes del C. Civil)
b) cuando media reconocimiento voluntario o por sentencia de una nueva filiación,
de la cual deviene un nuevo apellido. Tal ocurre en los casos de legitimación por
subsiguiente matrimonio valido (Art. 229 y 231 del C. Civil), de legitimación adoptiva
(ley 10.674), en ciertos casos de filiación natural (Art. 190 y 194 del C. Del Niño)
c) cuando una mujer contrae matrimonio (Art. 191 del C. Civil)
d) en los casos de adopción (Art. 165 del C. Del Niño)
e) cuando se revoca una adopción (Art. 171 del C. Del Niño)

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f) en los casos de divorcio (Art. 191 del C. Civil)
g) en los casos de nulidad del matrimonio (Art. 207 y siguientes del C. Civil)

Definición legal del estado civil y críticas de la misma:

En el Art. 39 de nuestro Código Civil (copiado del chileno), se define el estado civil
de las personas diciendo: “El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto lo
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones”. La mayoría de
los juristas nacionales, critican, con razón, la definición transcripta: algunos, porque
con ella confunde el estado civil con la capacidad, otros porque el estado civil no es
en sí calidad y otros, por último, porque toma el efecto por la causa. No debe
confundirse estado y capacidad pues:
a) el estado manda en la capacidad, no siendo cierta la recíproca
b) todos las personas tienen el estado, pero no todas tienen capacidad de ejercicio
c) hay acontecimientos que influyen sobre la capacidad pero que no influyen sobre
el estado Cestau define el estado civil como la situación jurídica de una persona en
la familia y en la sociedad, que lo habilita para ejercer ciertos derechos y 2 contraer
ciertas obligaciones desde que se han realizado los hechos que la configuran, con
prescindencia de la capacidad.

Concepto legal de estado civil​:

Entre nosotros la expresión estado civil se refiere, únicamente, al estado de familia,

quedando excluidas, pues, del estado civil, otras situaciones o cualidades o
condiciones, tales, por ejemplo: la nacionalidad o ciudadanía, la vecindad o
ausencia, la edad, sexo, etc. Son numerosas las disposiciones legales que ponen
de relieve que entre nosotros el estado civil está circunscrito al estado de familia.

Medios hábiles a constituir, modificar o extinguir el estado civil:​ Para cada

persona el estado civil comienza con el nacimiento y queda fijado con la muerte.
Entre estos dos acontecimientos pueden producirse otros capaces de influir en el
estado civil. En nuestro régimen jurídico los únicos medios hábiles para construir,
modificar o extinguir el estado civil, son los hechos jurídicos, los actos jurídicos y los
sentencias.
_ Hechos jurídicos: Entre los hechos jurídicos que influyen sobre el estado civil: el
nacimiento y la muerte.
_ Actos jurídicos: el matrimonio, el reconocimiento de un hijo natural, el repudio del
reconocimiento, la adopción y la legitimación.
_ Sentencia: Entre las sentencias que influyen sobre el estado civil, se cuentan: la
de divorcio, la de nulidad del matrimonio, las que declaran la paternidad o

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maternidad natural, y las que hacen lugar a la legitimación adoptiva, a la revocación
de la adopción y al desconocimiento de la paternidad.

Caracteres del estado civil:

1) Es inherente a la persona humana: solo las personas físicas tienen estado civil, y todas tienen estado civil
desde el nacimiento hasta la muerte.
2) Imperatividad: Toda persona tiene el estado civil que la ley le impone ya que toda materia civil tiene carácter
de orden público (Art. 11 del C. Civil)
3) Está regulado como materia de orden público: Todas las cuestiones que afectan el estado civil de las
personas son de orden público interno
4) Eficacia general y oponibilidad: Es aplicable a todas las instituciones jurídicas y debe ser respetado por todos,
siendo oponible a todos, erga omnes. Vale frente a todos y es oponible a todos.
5) Estabilidad: El estado civil de una persona es, en principio estable, inmutable. Lo dicho no equivale a
invariabilidad, pues sus cualidades admiten modificación y quien es hoy soltero, puede mañana ser viudo.
6) Personalidad: El estado civil está ligado a la persona y sólo puede perderse y modificarse en ciertos casos y
gracias a los medios fijados por la ley. En virtud de este carácter es inalienable, intrasmisible, irrenunciable.
7) Es único (indivisible): No se pueden tener simultáneamente estados civiles antitéticos, contradictorios. No se
puede, tampoco, ostentar un estado civil frente a algunas personas y otro, frente a otras personas.
8) Es extrapatrimonial: Siendo el estado civil algo intrínseco de las personas, deviene, necesariamente
extrapatrimonial.
9) Es imprescriptible: El estado civil y sus cualidades, desde que no están en el comercio de los hombres, son
imprescriptibles (Art. 1193 del C. Civil)
10) Régimen de prueba: El régimen jurídico de prueba del estado civil es riguroso y responde a reglas
especiales.
11) Fecha en atención al cual debe ser juzgado: Nuestra jurisprudencia tiene decidido, juzgamos que
acertadamente, que el estado civil debe juzgarse con arreglo a las disposiciones legales bajo cuyo imperio se
adquirió

Suposición y supresión de estado civil​:

El Código Penal dispone:
Artículo 258: (de la supresión del estado): “El que de cualquier manera, hiciere
desaparecer el estado civil de una persona, o engendre peligro de su desaparición,
será castigado con dos a ocho años de penitenciaría”.
Artículo 259: (de la suposición de estado): “El que de cualquier manera, creare un
estado civil falso o engendrare el peligro de su creación, será castigado con la pena
de dos a ocho años de penitenciaría”.

DOMICILIO Noción general y concepto:

Por lo común toda persona reside en el lugar o lugares a los que se unen sus
intereses, afectos y trabajos. Para nuestra ley las personas son domiciliadas o
transeúntes (Art. 23); y sin esfuerzo se comprende que son domiciliadas las que
poseen domicilio y transeúntes las que carecen de él. La distinción entre
domiciliados y transeúntes no tiene entidad en nuestro derecho positivo, ya que en
su Art. 31 el C. Civil dispone que “la mera residencia hará las veces de domicilio,
respecto de las personas que no lo tuvieran en otra parte”. Nuestra ley reconoce
distintos tipos o variedades de domicilio y por ello resulta imposible, o al menos

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difícil, fijar un concepto unitario del mismo. En la acepción vulgar se tiene por
domicilio al lugar en que la persona habita; donde tiene el asiento de su residencia y
de sus intereses y actividades. En la acepción jurídica se le debe agregarle a la
residencia, para que configure domicilio, una nota de fijeza, de habitualidad
(permanecer allí). En el Art. 21 nuestro Código civil dispone que “El domicilio
consiste en la residencia, acompañada real o presuntamente, del ánimo de
permanecer en ella” y concordantemente en el Art. 40 del Código de comercio se
expresa que “El domicilio de un individuo es el lugar en que habita con ánimo de
permanecer”. El concepto jurídico de domicilio se integra, entre nosotros, con dos
elementos: a) un lugar determinado (sustracto material; asiento territorial) b) un
nexo, una relación jurídica, que une a la persona con ese lugar determinado
(concepto formal)

Domicilio, residencia y mera residencia​: El domicilio es donde se tiene la

residencia con el ánimo de permanecer indefinidamente en ella. La residencia es el
lugar que una persona habita, con o sin ánima de permanecer en él; cuando existe
el hecho material de la habitación en determinado lugar, sin que ese asentimiento
vaya acompañado del ánimo de permanecer; es el lugar donde se habita con ánimo
de permanecer en él un cierto tiempo, un tiempo limitado. Los elementos que
integran a esta figura son: el habitar en un lugar y el ánimo de permanecer en él, si
bien por cierto plazo. Por último, la mera residencia es el lugar donde se está de
paso, transitoriamente, ocasionalmente, sin ánimo de permanecer en él. La mera
residencia es temporal por naturaleza. Como elemento mencionamos que solo
basta para constituirla el mero hecho de habilitar en un lugar.

Cambios de domicilio​: La libertad establecida de que la persona tiene libertad de

constituir domicilio en cualquier lugar, implica la de cambiar ese domicilio por otro.
Toda persona que no tiene un domicilio impuesto por la ley puede cambiar de
domicilio. Los que tienen domicilio fijado por la ley no pueden cambiarlo mientras
continúen en las situaciones que condujeron a imponerles domicilio legal (Art. 29,
34, 35) Hay cambio de domicilio voluntario cuando la persona traslada su residencia
a otra parte con la intención de permanecer indefinidamente en ella. El simple
cambio de residencia, voluntario o forzado, no hace cambiar el domicilio:
a) siempre que en éste conserve su familia y el asiento principal de sus negocios,
vale decir, siempre que en él conserve afectos o intereses
b) cuando en él conserve el asiento principal de su negocios, aunque no su familia.

Para conservar el domicilio voluntario basta la intención; para mudarlo se requieren,

en cambio, dos requisitos:
a) el hecho de la residencia en un nuevo lugar
b) la intención de permanecer indefinidamente en la nueva residencia, abandonando
la anterior

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De cómo se suple la falta de domicilio​: Razones de interés general llevaron a
nuestro legislador a disponer “la mera residencia hará las veces de domicilio,
respecto de las personas que no lo tuvieren en otra parte”. (Art. 31 del C. Civil) Toda
persona tiene un domicilio ya verdadero, ya simplemente atribuido (aún el más
auténtico vagabundo) En nuestro derecho positivo la falta de domicilio se suple con
la mera residencia.

Domicilio de las personas jurídicas​: “El domicilio de las corporaciones,

establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública, es el lugar
donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la
autorización que se les dio, no tuvieren su domicilio señalado” (Art. 37)
Las personas jurídicas ejercen sus derechos civiles, activa o pasivamente, por
ministerio de las personas físicas que las dirigen o administran. Por lo tanto, el
domicilio de éstas se reputa ser el de aquéllas, a menos que en sus estatutos o en
la autorización que se les dio, se les hubiese señalado un domicilio.

Ausencia:

Cuando una persona desaparece de los lugares en que por lo común se la veía, y
se carece de noticias sobre su existencia, empiezan a surgir dudas en cuanto a si
está viva o muerta, y esas dudas aumentan a medida que pasa el tiempo. Esa
incertidumbre da nacimiento a múltiples y complejas cuestiones. El fundamento de
la ausencia radica en la incertidumbre de la existencia de la persona, y que las
disposiciones sobre los ausentes tienden a proteger los diversos intereses que la
ausencia pone en peligro o compromete. Son mucho los autores modernos que
señalan que, dados los medios de comunicación modernos, el instituto de la
ausencia ha perdido su antigua importancia. Mas, a pesar de que hay verdad en lo
dicho, no deja de haberla, asimismo, en que las pequeñas y grandes guerras, las
catástrofes aéreas, las armas modernas, las “cortinas de hierro”, aparejan con
frecuencia, dificultades –y a veces la imposibilidad- de determinar si una persona
está viva o muerta. Es una tensión a la subsistencia de las dificultades que a pesar
de los progresos científicos que permiten trasmitir las noticias con asombrosa
rapidez, que las legislaciones de los distintos países siguen manteniendo prolijas
reglamentaciones de la ausencia.

Conforme a la ley uruguaya, cuando se han cumplido los requisitos previstos en el

artículo 68 del Código Civil, existe presunción de muerte del ausente.

Artículo 68
Si la ausencia ha continuado por ocho años contados desde que se hizo
la declaración, en los casos de los artículos 55 y 56 o por cinco años
en el caso del artículo 57 o si han pasado ochenta años contados
desde el nacimiento del ausente, quedarán sin efecto las fianzas; los interesados podrán solicitar la partición de los bienes y
pedir que la posesión interina se declare definitiva.

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Condición jurídica de quien está en situación de ausente:​ Es innegable que la
ausencia incide en la existencia y extinción de la personalidad humana y en su
capacidad de obrar; pero no es de recibo que constituya en si un estado civil. La
ausencia es una situación jurídica general y permanente, que se vincula con las
relaciones jurídicas del que la padece, y que conduce, necesariamente, a la
extinción de algunos de los atributos de la personalidad del ausente.

Sentido y alcance de algunas expresiones estrechamente vinculadas al tema:

Jurídicamente el vocablo ausencia tiene un sentido técnico. Solo se da figura de la
ausencia legal, cuando se reúnen los siguientes requisitos:
a) desaparición de la persona de su domicilio o residencia
b) falta de noticias respecto a su actual existencia La desaparición unida a la falta de
noticias, crea incertidumbre respecto a si está viva o muerta, Art. 50 del C. Civil. La
ley se refiere a veces a los no presentes. Son personas que no están en su domicilio
o en el lugar en que se tramita un juicio, pero respecto a cuya existencia no hay
duda.
El Código Civil ha dado al término ausente distintos significados:
a) con él designa, a veces, al presunto ausente (Art. 53 y 54 del C. Civil)
b) con él designa, a veces, al declarado ausente (Art. 61 – 64 – 67 – 71 y 72 del C.
Civil.)
c) con el designa, a veces, al no presente (Art. 70 – 1042 – 1071 del C. Civil)

Nociones fundamentales​: Entre nosotros, cualquiera sea el período de la ausencia

en que nos hallamos (y salvo una presunción de muerte) prevalece el concepto de
que a los ojos de la ley, el ausente ni está vivo ni está muerto. (Art. 51 del C. Civil).
La situación legal de ausencia termina en dos casos: si el ausente vuelve o se
acredita su existencia y si se prueba el fallecimiento del ausente.

De los distintos períodos y situaciones en que se desenvuelve y provoca la

ausencia​:
Dos períodos: el de la presunción de ausencia y el de declaración de ausencia. En
la ausencia declarada la ley distingue dos situaciones:
a) la de la posesión provisoria o misión en posesión provisoria
b) la de la posesión definitiva o misión en posesión definitiva

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De lo que caracteriza y comprende el período de la presunción de ausencia:
1) Es un estado intermedio entre la no presencia y la ausencia declarada
2) Pueden hallarse en ese estado los hombres o las mujeres, los mayores o los menores de edad.
3) Comprende todo el tiempo que media entre la desaparición o las últimas noticias y la declaración
de ausencia
4) No exige declaración judicial de presunción de ausencia
5) Para que se de la presunción de ausencia se requiere: ignorancia de la residencia actual de la
persona e incertidumbre acerca de su existencia
6) La iniciación de este período es variable, dependiendo de las circunstancias concretas que rodean
cada caso.
7) En el período de presunción de ausencia prevalece la creencia de que el ausente no ha muerto y
que regresará. La presunción de muerte es más débil que la presunción de muerte que la de vida.
8) Es en atención de lo que se deja expuesto que en el período de presunción de ausencia solo
pueden tomarse medidas tendientes a preservar los bienes y derechos del ausente y que de tales
medidas son tomadas en el interés poco menos exclusivo del ausente. (Art. 52 – 53 – 54 – del
Código Civil)
9) A tratar de las medidas de garantía a tomarse en el período de presunción de ausencia, la ley
distingue según haya o no dejado apoderado bastante, apoderado con poder suficiente como el
requerido para administrar los bienes (Art. 52 del C. Civil)
10) En cuanto a quienes pueden solicitar las medidas de garantía tenemos: el Ministerio Público
(pedir ciertas medidas precautorias, vigilar los intereses del presunto ausente y ser oído en todas las
cuestiones referentes a los negocios del mismo) Art. 52 y 54; los que tienen interés existente y actual
en provocar las medidas que solicitan, como los acreedores, socios comuneros y coherederos Art.
52; si bien los parientes y amigos del ausente no pueden solicitar las medidas de 4 garantía pueden
estimular al Ministerio Público participándole el perjuicio que sufre los intereses del ausente.
11) Es Juez competente para proveer a la administración de los bienes del presunto ausente, en el
lugar donde se hayan situado los bienes Art. 52. La declaración de ausencia, en cambio, debe ser
solicitada al Juez del último domicilio conocido al ausente. Art. 55
12) Las medidas de garantías a tomarse están libradas al arbitrio judicial. El Juez sólo puede
decretarlo a solicitud de los interesados, o en el Ministerio Público y sus decisiones no podrán ir más
allá de proveer a la administración de todos o de parte de los bienes dejados por el presunto ausente
(Art. 52)
13) El presunto ausente es representado: en primer término por el cónyuge presente, sino hay
cónyuge presente se le puede nombrar un curador de bienes (Art. 451) Para que pueda darse
curador a los bienes de la persona ausente se requiere: que haya necesidad real imperiosa de esta
medida a juicio de un Juez; y que se den las circunstancias del Art. 52 del Código Civil y que falte la
representación legal por el cónyuge presente.
14) La presunción de ausencia cesa: por la prueba de la muerte del ausente o existencia del mismo o
por la declaración de ausencia.

De lo que caracteriza y comprende el período de la declaración de ausencia:

1) Abarca el tiempo comprendido entre el momento en que la ausencia fue judicialmente declarado y
aquel en que se prueba la muerte o la existencia del ausente.
2) Pueden ser declarados ausentes los hombres o las mujeres, los menos o mayores de edad
3) Exige sentencia judicial que declare la ausencia (Art. 55) y su eficacia es erga omnes sin perjuicio
de poder los interesados impugnarla.

16
4) En este período las probabilidades de muerte son ya más serias. Las esperanzas de que el
ausente regrese son menos firmes y la presunción de muerte va desplazando a la presunción de
vida.
5) En el período de la declaración de ausencia la ley fija plazos; y si se toma en cuenta lo dispuesto
en los artículos 55, 56, 57 y 60 del C. Civil, puede concretarse el cuadro de plazos mínimos de 5, 7 y
3 años
6) Los casos en que es posible declarar la ausencia se agrupan en casos de ausencia simple (todos
aquellos en que la incertidumbre de vida o muerte no aparece calificada por un hecho determinado,
contemplados en el artículo 55 y 56); en casos de ausencia calificada (aquellos en que se da un
elemento corroborante de una presunción de muerte, contemplado en el artículo 57 del C. Civil)
7) En cuanto a los requisitos imprescindibles para poder llegar a la declaración de ausencia, se
distinguen, por la doctrina, los materiales y los formales.
8) Los requisitos varían en atención al tipo de ausencia frente al que nos hallemos.
I) Ausencia simple: a) Requisitos materiales: que se haya dejado de ver a una persona en el lugar de su
domicilio (Art. 55 del C. Civil) y que en cuatro años, si no dejó apoderado, o que en seis años, si dejó apoderado, no
se hayan recibido noticias suyas (Art. 55 y 56 del C. Civil) b) Requisitos formales: solicitud por uno o varios de los
interesados ante Juez competente (Art. 55) y que el que solicite la declaración de ausencia justifique los extremos en
que la funde (Art. 58); que se publique la solicitud en los periódicos por tres veces, con intervalos de sesenta días
(Art. 59); que se dicte sentencia que declare la ausencia, la que no podrá decretarse hasta pasado un año desde la
primera publicación de la solicitud (Art. 60); que la sentencia de declaración de ausencia se publique en los
periódicos (la ley no dice cuantas veces –Art. 60 )

II) Ausencia calificada: a) Como requisitos materiales: que después que una persona recibió una herida
grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se haya
sabido más de ella (Art. 57). Que hayan transcurrido desde entonces por lo menos dos años (Art. 57) b) Como
requisitos formales: los cinco que vimos que se exigían en la ausencia simple

9) la ley distingue según el ausente haya o no dejado apoderado (Art. 56) La distinción se justifica: porque
si dejó apoderado la incertidumbre en cuanto a si el ausente vive o está muerto, se encontrará muy
atenuada, pues bien puede pensarse que si dejó apoderado es porque tenía el propósito de ausentarse y
porque habiendo el ausente dejado apoderado, sus bienes tendrán quien cuidarse de ellos
10) Solo habrá de decirse que el ausente dejó apoderado cuando éste dispone facultades suficientes para
proveer a la administración de todos los bienes del ausente.
11) Si el apoderado que dejó el ausente fue designado por menos de 6 años o por más de 6 años, el plazo
para la declaración de ausencia será siempre de 7 años contados desde la desaparición o las últimas
noticias (Art. 56 y 60)
12) La declaración de ausencia solo pueden pedirla los herederos presuntivos y todos los que tienen en
los bienes del ausente derechos que se subordinan a la condición de su fallecimiento (Art. 55) Son
interesados: los herreros presuntivos, los legatarios pero solo los instituidos en testamento abierto ya en
los testamentos cerrados del ausente se abren con posterioridad a la declaración de ausencia, el nudo
propietario de un bien del cual sea usufructuario el ausente, los 6 donatarios de bienes futuros, si la
donación ha sido por causa de matrimonio y el donantes es el ausente y el donante con pacto de
reversión, cuando se hubiere impuesto la condición de que si el donatario fallece antes que el donante, el
bien volverá a manos de éste.
13) El que solicita la declaración de ausencia, debe probar (Art. 58) los hechos que enumeramos como
requisitos materiales y que variaban, como vimos, según se tratare de una ausencia simple o de ausencia
calificada.
14) Para decidir sobre la competencia del Juez llamado a declarar la ausencia se atiende al último
domicilio conocido del ausente
15) Después del auto de declaración de ausencia, las demandas contra el ausente deben dirigirse a los
que han obtenido la administración o posesión de los bienes (Art. 73)
16) La sentencia debe publicarse (Art. 60) y como la ley nada dice sobre el número de veces que ha de
publicarse, en la práctica se publica una sola vez.

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Precisiones relacionadas con los efectos de la ausencia.
I) Los efectos de la ausencia con relación a los bienes que el ausente poseía ( Art.
61 a 73).
II) En segundo término, los efectos de la ausencia con relación a los derechos
eventuales que pueden competir al ausente.
III)Los efectos de la ausencia con relación a los derechos de familia.

Efectos de la ausencia relativamente a los bienes que el ausente poseía.

Declarada la ausencia podían distinguirse dos situaciones: la de la posesión
provisoria y la de la posesión definitiva.

Efectos de la ausencia relativamente a los bienes que el ausente poseía, en el

período de posesión provisoria o misión en posesión interina.​ Es a todas luces
que los bienes del declarado ausente sigan careciendo de alguien que los
administre. Es en el deseo de poner fin a dichos inconvenientes que la ley debió
disponer, y dispuso: que declarada la ausencia, podían ciertas personas pedir la
posesión interina de los bienes que tenía el ausente, Art. 61 del C. Civil. Pueden
pedirla: los herederos testamentarios del ausente (son preferidos, tienen prioridad,
sobre los ab-intetato, siendo por ello previa la apertura del testamento cerrado); los
herederos ab-intestato del ausente a la fecha de la desaparición o de las últimas
noticias o de los sucesos de que habla el artículo 57 ( éstos, a falta de los herederos
testamentarios); los legatarios; los demás que tienen derechos eventuales que se
hacen exigibles con la muerte del ausente.

Concepto de heredero:​ El sucesor a título universal de aquél a quien sucede. El

que sucede al difunto en todos los derechos y obligaciones que éste tenía, o en una
cuota alícuota de ellos, y que no se extingue por la muerte; Art. 776 del C. Civil.
Concepto de legatario​: El sucesor a título singular de aquél a quien sucede. El que
ha sido instituido por el causante, en su testamento, en bienes determinados,
aunque más no sea que en cuanto a su número y cantidad; Art. 857 del C. Civil.

La vocación hereditaria es la razón jurídica por la cual una persona tiene legítimo
derecho de concurrir a una herencia. La vocación de los legatarios sólo puede
originarse en un testamento. La toma por los herederos presuntivos de la posesión
provisoria de los bienes del ausente, impone se lleven a cabo ciertas medidas de
garantía: unas, en protección al ausente, por si vuelve; otras, por último, en
protección de los propios poseedores provisorios

18
Cuando se prueba el fallecimiento del ausente​: Dispone el Art. 69: “Desde el día
del fallecimiento probado del ausente, quedará expedita la herencia a los herederos
testamentarios, o a falta de testamento, a los que, en la época de la muerte, fuesen
herederos ab intestato. Si otros hubieren obtenido la posesión, sea provisoria, sea
definitiva, de los bienes del ausente, tendrán que restituirlos, salvo los frutos,
conforme al Art. 66”. Debemos de tener en cuenta que la posesión provisoria o
definitiva se había conferido a aquellos que tenían calidad de herederos o
legatarios, a la fecha de la desaparición, de las últimas noticias o de los sucesos de
que habla el Art. 57, pues en cuanto a la posesión las cosas se resolvieron como si
el ausente hubiere muerto en cualquiera de aquellas fechas y que si se prueba la
muerte de una persona ausente, recuperan vigencia las reglas del derecho
hereditario. Se tramitará su sucesión, se declarará sucesores a los que lo eran al día
de fallecimiento probado (Art. 835, 845, 1012) y si otros habían obtenido la posesión
de los bienes, tendrán que restituirlos y si el ausente era casado, se disuelve su
matrimonio.

Cuando el ausente vuelve o se acredita su existencia​. Dispone el Art. 70: “Si el

ausente vuelve, o se acredita su existencia, durante la posesión provisoria, cesarán
los efectos de la declaración de ausencia, sin perjuicio, si el caso lo exigiere, de las
medidas conservatorias prescriptas en el Capítulo 1º del presente Título, para la
administración de sus bienes”. Dispone el Art. 71: “Si el ausente vuelve, o se
acredita su existencia, durante la posesión provisoria definitiva, recobrará sus
bienes en el estado en que se encuentren, el precio de lo que se hubiesen
enajenado, o las cosas adquiridas con el precio de las que hubiesen vendido; pero
no podrá reclamar frutos ni rentas”

Cabe hacer distinción según el ausente vuelva o se acredite su existencia durante la

posesión provisoria o durante la posesión definitiva.
-Si vuelve o acredita su existencia durante la posesión provisoria, tenemos:
a) el declarado ausente se convierte en presente o no presente (según vuelva o se
acredite su existencia)
b) la ley, por los mismos motivos que informan el Art. 52, faculta para tomar medidas
conservatorias de los interesados el no presente
c) los poseedores interinos tendrán que devolverle: los bienes en el estado en que
se encuentren, el precio de los muebles que se hubiesen enajenado o las cosas
adquiridas con el precio de las que se hubiesen vendido y el quinto de los frutos o
rentas.

-Si vuelve o acredita su existencia durante la posesión definitiva, tenemos:

a) el declarado ausente se convierte en presente o no presente (según que vuelva
o simplemente acredite su existencia)

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b) los poseedores definitivos tendrán que devolverle: los bienes de que aun están en
posesión, el precio de los que hubiesen enajenado o las adquiridas con el precio de
las que hubieren vendido. Es que el poseedor definitivo no está sometido a ninguna
pérdida, pero tampoco puede conservar ninguna ventaja proveniente de los bienes
del ausente
c) los frutos y rentas quedan en beneficio exclusivo de los poseedores definitivos
d) contra el tercero que adquirió de buena fe los bienes del ausente, no cabe acción
reivindicatoria. Si el tercero adquirió de mala fe, cabe la anulación del contrato a fin
de hacer posible la devolución del ausente del bien objeto del contrato
e) cuando el poseedor definitivo enajenante ha sido de buena fe, solo está obligado
a restituir el precio de lo enajenado, porque es en lo que se enriqueció. Si era de
mala fe, devolverá ese precio y será responsable de los perjuicios que ocasionó al
ausente
f) cuando el poseedor utilizó el precio obtenido en comprar otros bienes, restituirá
esos mismos bienes y no el precio logrado en las ventas
g) los derechos que reconoce al ausente el Art. 71, son imprescriptibles. Ello es así
porque los poseedores, aun los definitivos, son frente al ausente, detentadores
precarios (Art. 1199)
h) el ex ausente podrá atacar la validez del matrimonio contraído por el otro cónyuge
(Art. 78)
i) el ex ausente puede ejercitar la acción de petición de herencias (Art. 75 y 76), a
bien de participar en las herencias en que quedó descartado.

-Cuando han pasado 15 años contados desde la posesión definitiva: Dispone el Art.
72: “Los descendientes legítimos del ausente podrán asimismo dentro de quince
años contados desde la posesión definitiva, solicitar la restitución de sus bienes, en
la forma expresada en el artículo anterior”.

CAPACIDAD Y TEORÍA GENERAL DE LAS INCAPACIDADES

Concepto de capacidad​: Se la define como la aptitud mental de una persona para

la adquisición y el ejercicio de los derechos civiles.
Encierra dos elementos distintos y prácticamente sucesivos:
a) ser sujeto de derechos
b) ejercer esos derechos

La capacidad solo se da en las personas, jamás en los bienes o cosas. Únicamente

las personas tienen idoneidad para ser sujetos de relaciones jurídicas y para realizar
hechos o actos de los cuales se deriven, para ellas, consecuencias jurídicas.

20
División de la capacidad​: La capacidad es una sola, pero en ella hay “dos grados”.
Se reconocen pues:
1) La capacidad de goce o capacidad de derecho o capacidad natural o capacidad
jurídica o capacidad adquisitiva
2) La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar

Anotaciones relacionadas con las capacidades de goce y de ejercicio:

_ Capacidad de goce​: Es la aptitud, idoneidad, suficiencia, que tienen las personas

para que en su patrimonio repercutan, favorablemente, los efectos de los actos
jurídicos (posibilidad legal de ser titular de derechos civiles, de ser sujeto de las
relaciones de derecho, de ser destinatario de efectos jurídicos). Es para De Castro y
Bravo, La cualidad de la persona de ser titular de las distintas relaciones jurídicas
que la afectan. La capacidad de goce se reconoce a todas las personas, físicas o
jurídicas (Art. 21 del C. Civil). La capacidad de goce es un atributo inseparable a la
persona humana y es por ello e la capacidad de goce y la personalidad se
confunden, ya que todo individuo susceptible de ser sujeto de derecho es persona.
La capacidad de goce no supone la capacidad de ejercicio. Es más, la capacidad de
ejercicio postula la capacidad de goce, pues no tendría sentido hablar de que una
persona es incapaz de ejercer derechos, cuando ni siquiera es apta para adquirirlos.
La incapacidad de goce lleva consigo la incapacidad de ejercicio, pero ésta no
implica necesariamente la de aquella. 2 No existen incapacidades de goce
generales; pero suelen darse incapacidades de goce especiales, o sea, referentes a
uno o màs derechos determinados.
_ Capacidad de ejercicio​: Es la aptitud legal de una persona para el ejercicio de
sus derechos, es la aptitud legal de ciertas personas de provocar directamente los
efectos, favorables o desfavorables, de los actos jurídicos. Para De Castro y Bravo,
es la cualidad de la persona que determina, conforme a su estado, la eficacia de sus
actos Presupone la capacidad de goce, pues no es doble hablar de si una persona
puede o no ejercer derechos, cuando esta persona es incapaz de adquirirlos. La
capacidad de ejercicio depende, fundamentalmente, de la edad de la persona y de
sus facultades psíquicas. La capacidad de ejercicio, es la que da lugar a la distinción
de las personas en capaces e incapaces; y suele ser calificada de distintas maneras
y atendiendo a diversas consideraciones. La división fundamental es la que
distingue en la capacidad de ejercicio la capacidad general y la capacidad especial.
Se conoce por capacidad general a la aptitud legal que habilita a realizar la
generalidad de los actos jurídicos; y por capacidad especial a la aptitud legal
reconocida para actos jurídicos concretos y específicos. “La capacidad es general,
cuando el sujeto está habilitado para realizar todos los actos jurídicos sin
especificaciones particulares; es especial la que se refiere a actos jurídicos
singulares o determinados, aun en ausencia de capacidad general”.

21
Capacidad y legitimación:

Nuestra ley no distingue entre capacidad y legitimación y a ésta última la trata

confundida con la primera. Es innegable que el concepto de legitimación tiene, al
presente, plena autonomía. La capacidad era un presupuesto de muchos negocios
jurídicos; un requisito de eficacia de los mismos, y por excepción de validez.
Gamarra señala que la idoneidad para producir efectos jurídicos depende, en la
capacidad, de un modo de ser del sujeto (intrínseco), esto es, de las condiciones
psíquicas y ausencia de enfermedad mental; y que, en cambio, en la legitimación
depende de una relación del sujeto con el bien que es materia del negocio o con
otros sujetos. Mientras que la capacidad es un modo de ser de la persona,
independientemente de su posición en la sociedad, la legitimación depende de una
relación de la persona y las cosas o entre las personas. La capacidad se refiere a
una condición intrínseca de la persona, al modo de ser de la persona; y la
legitimación es una modalidad extrínseca de la persona, pues depende de una
relación del sujeto con los bienes o con otras personas.

Concepto de incapacidad​:
Así como los autores dividen la capacidad en capacidad de goce y ejercicio, dividen
la incapacidad, en incapacidad de goce y en incapacidad de ejercicio.
La incapacidad de goce es la inidoneidad para ser sujeto de derechos y
obligaciones, para adquirirlos y disfrutarlos, al paso que la incapacidad de ejercicio
presume la adquisición de un derecho por su titular pero le niega la aptitud precisa
para hacerlo valer por sí mismo en la vida jurídica. Las incapacidades de goce o de
derecho son muy raras en nuestro régimen jurídico. Nunca son generales, y entre
nosotros, se señala como ejemplos de 4 ellas, a la imposibilidad de los padres y
tutores de hacerse titulares, por compra venta, de los bienes de sus hijos, o pupilos
mientras estén sometidos a su protección. (numeral 3º Art. 271 y numeral 1º Art. 412
del C. Civil).
Las incapacidades de ejercicio, generales o especiales, son en cambio, frecuentes
en nuestro derecho. Se entiende por incapacidad de ejercicio o de obrar a la
ineptitud que tienen ciertas personas para hacer producir directamente efectos a los
actos jurídicos.
Los autores señalan, casi sin excepciones, que la incapacidad de ejercicio reposa
en la certidumbre de que quien la sufre no ha alcanzado un grado de desarrollo
físico y mental que le permita apreciar, cabalmente las consecuencias que
aparejarán sus actos. La admisión de la tesis de que entre nosotros la capacidad es
la regla y la incapacidad la excepción, permite deducir de ella:
a) que en la duda corresponde presumir que el sujeto es capaz
b) que las incapacidades no se presumen, son de derecho estricto
c) que las capacidades son de interpretación amplia y las incapacidades son de
interpretación estricta

22
d) que solo al legislador corresponde establecer una incapacidad (Art. 1278 del
Código Civil).
Nuestro Código Civil ha establecido la presunción general de que los mayores de
18 años de edad tienen capacidad de ejercicio y que, en cambio, los menores de 18
años carecen de dicha capacidad. Esta presunción se desdobla en dos aspectos,
uno positivo y uno negativo; el negativo es que la presunción de que los menores de
18 carecen de capacidad de ejercicio no admite prueba en contrario y positivo, que
la presunción de que los mayores de 18 años poseen capacidad de ejercicio si
admite prueba en contrario.

Causas de la incapacidad de ejercicio​:

En nuestro derecho la incapacidad solo reconoce una causa, la falta de normalidad
de las facultades psíquicas.
Esa falta de normalidad de las facultades psíquicas puede tener un doble origen:
falta de edad o enfermedad mental.

Clasificación de las incapacidades de ejercicio​: Se divide a los incapaces:

a) según su origen
b) según su duración
c) según sus efectos

De las incapacidades según su origen​:

_ Naturales: Son las que el legislador encuentra en la naturaleza. Así, por ejemplo,
cuando el legislador dispone que son incapaces los menores de edad y los 5
dementes, no hace más que tomar en cuenta un hecho de la naturaleza. La doctrina
suele dividir este tipo de incapacidad en :
a) Normales: aquellas por las cuales fatal y necesariamente ha de pasar toda
persona (ejemplo la minoría de edad)
b) Patológicas: las que provienen de hechos que solo afectan a algunas personas
(ejemplo demencia)

_ Legales: Son las establecidas por el legislador, no ya en razón de un hecho que

encuentre en la naturaleza, sin o en consideración a conveniencias de orden
general (ejemplo, la anterioridad incapacidad de la mujer casada).

De las incapacidades según su duración​:

_ Temporales: Son las que Del Campo llama transitorias, o sea, aquellas que tienen
una duración limitada. Ejemplo los menores de edad, pues ella termina al cumplir los
18 años.
_ Permanentes: Son aquellas que por la causa que les da origen están llamadas a
afectar al sujeto durante toda su vida. Por ejemplo la idiotez.

23
De las incapacidades según sus efectos:

_ Absolutas: Son aquellas incapacidades que obstan a la realización de cualquier

acto jurídico, las que alcanzan a todos los actos jurídicos. Están enumeradas en el
Art. 1279 del Código Civil, que dispone “Son absolutamente incapaces, los
impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito”. “Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten
caución”.
_Relativas: Son aquellas que impiden realizar algunos actos o que solo permiten
realizarlos, pero limitando sus efectos. Es decir, son incapacidades que no obstan a
la realización de todos los actos jurídicos, puesto que permiten realizar algunos, o
que no permiten que el acto llevado a cabo produzca alguno de los efectos que
hubiere producido de haberse otorgado por persona absolutamente capaz. Se
refiere a ellas el Art. 1280 del Código Civil, que dispone “Son también incapaces los
menores adultos que se hallan bajo patria potestad o que no han obtenido
habilitación de edad con arreglo a los dispuesto en el Título III del Libro Primero, los
comerciantes fallidos”. 6 “Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta, y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos
determinados por las leyes”. Debemos destacar que el comerciante fallido no es un
incapaz sino un sujeto que está privado de la legitimación para disponer. El Código
de Comercio no consagra una verdadera incapacidad sino tan solo la pérdida de la
libre disponibilidad de sus bienes.

Causas, calidades y condiciones que influyen sobre la capacidad de obrar de

las personas​: Existen hechos físicos y jurídicos particulares a determinadas
personas, cuya capacidad de obrar se modifica por su causa de muy distintos
modos. Esas causas excluyen a veces totalmente la capacidad de obrar de la
persona; otras veces simplemente la limitan por lo que no todas ellas tienen la
misma relevancia jurídica.
Entre las causas que mayor influencia han tenido sobre la capacidad de ejercicio de
las personas individuales, cabe citar: la edad, el sexo, el estado civil, las
enfermedades, las condenas penales, la nacionalidad, la raza, la religión y la
conducta.

La edad: La edad es el tiempo de existencia de toda persona a partir

del momento de su nacimiento. La edad influye sobre la capacidad en forma
abstracta y general. La edad juega como factor determinante de la capacidad
o incapacidad de las personas físicas

Estado Civil: El Estado Civil influye en la capacidad de obrar de las

personas. En cuanto hace a la capacidad de los cónyuges el matrimonio

24
 influye en dos sentidos, a veces ampliando la capacidad de obrar y a veces
restringiéndola

Las enfermedades: La enfermedad puede influir dentro de la esfera

jurídica de las personas.

PATRIA POTESTAD

“La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los
padres en la persona y en los bienes de los hijos menores de edad“.
“La patria potestad será ejercida en común por los padres, sin perjuicio de las
resoluciones judiciales que priven, suspendan o limiten su ejercicio, o lo confieran
exclusivamente a uno de ellos, y de los convenios previstos en el artículo 172”.

Concepto y naturaleza de la patria potestad

Los autores insisten en definir la patria potestad como una función a cuyo ejercicio
tienen derecho los padres y a la que están sometidos los hijos. De Diego la define
como “el deber y derecho que a los padres corresponde de proveer a la asistencia y
protección de las personas y bienes de los hijos en la medida reclamada por las
necesidades de éstos”. Castán Vázquez a esta definición le agrega que estos
derechos y deberes de los padres son el medio de cumplir la función de educar y
proteger a la prole.
El Código Civil la define como “el conjunto de derechos que la ley concede a los
padres en la persona y los bienes de los hijos menores de edad” – artículo 252.
Es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede e impone a ambos padres
sobre la persona y bienes de cada uno de sus hijos menores de edad no
emancipados ni habilitados por matrimonio, a fin de que aquellos cumplan sus
obligaciones de padres. Es misión que corresponde simultáneamente a ambos
padres y a veces solo a la madre.
La patria potestad está integrada, por un conjunto de derechos y deberes
concedidos o impuestos a los padres sobre la persona y los bienes de cada uno de
los hijos. Es decir, mirada desde el punto de vista de los padres es un conjunto de
poderes – deberes, y mirada desde el punto de vista de los hijos es el ejercicio de
una función de los padres en el beneficio de los hijos.
Los sujetos de la patria potestad son activos o pasivos:
- Sujetos activos: en principio ambos padres, que la ejercen
simultáneamente. No alcanzan nunca calidad de sujetos activos los otros
ascendientes, y ello a pesar de que tengan, en determinadas situaciones,
derechos y obligaciones para con sus descendientes menores de edad.

25
 - Sujetos pasivos: Los hijos legítimos, legitimados, naturales reconocidos,
adoptivos y legitimados adoptivamente, cualquiera sea su sexo, si bien no en
todos los casos la patria potestad tiene el mismo contenido.

Caracteres de nuestra patria potestad.

1) Es un típico instituto jurídico de protección de los menores de edad – Arts. 41 de la Constitución de

1967 y 252 y 280 del C. Civil.
2) Es una función personalísima, constituida “intuito personae”. Sólo los padres pueden ejercer la
patria potestad y mientras exista uno de ellos con aptitud para desempeñarla no tiene lugar la tutela.
3) Es intransmisible. Está fuera del comercio de los hombres y de los padres, cualquiera sea su edad,
ejercen por sí mismos los derechos que los confiere la patria potestad sobre los hijos menores de
edad.
4) Es irrenunciable, obligatoria e imprescriptible. Siendo función y deber no cabe que los padres
renuncien o se excusen de cumplirla. Es una carga inexcusable.
5) Es de ejercicio continuo, vale decir, el cumplimiento por el titular de sus funciones, no agota el
contenido de la patria potestad. No se agota.
6) Los padres no pueden derogar por convenio las disposiciones de la ley sobre la patria potestad.
7) Es temporal. Tiene un límite fijo y fatal, la mayoría de edad del hijo – Art. 280 C. Civil; pero finaliza,
también, según el texto citado, con la emancipación y el matrimonio legítimo del hijo. La incapacidad
física o mental del hijo llegado a los 18 años, aún cuando le impida bastarse a sí mismo, no hace
renacer la patria potestad, si bien mantiene vigente ciertas obligaciones de los padres – Art. 197 del
Código del Niño.
8) La ley confiere al padre y a la madre el ejercicio simultáneo de la patria potestad – Art. 11 de la ley
10.783. Cuando se interrumpe la convivencia y no hay acuerdo entre los padres, deja de haber
ejercicio conjunto de la patria potestad – Arts. 171,172,174 y 175 del Código del Niño y 11,12, 13,14
de la ley 10.783. A semejanza de lo que ocurre entre nosotros son muchos los países que reconocen
a la madre amplísimos poderes sobre los hijos menores de edad. Las razones son de muy diferente
origen, está cada vez más extendida la tendencia a no incapacitar jurídicamente a la mujer por el
mero hecho de casarse; la vocación de toda mujer por la maternidad; el papel 3 principalísimo de la
madre en la educación y cuidado de los hijos; la íntima comunidad de vida del marido y mujer y
porque es innegable que la autoridad marital, que caracterizaba las familias de los viejos tiempos, ha
sido barrida, como alguien ha dicho “por la fuerza avasalladora del proceso de emancipación de la
mujer”.
9) Los derechos y atribuciones que confiere la patria potestad no tienen carácter de absolutos, son,
por el contrario, limitados. Es posible que los jueces los regulen, restringiéndolos o suprimiéndolos,
conforme a las circunstancias y siempre y cuando ello sea reclamado por los intereses del hijo o de la
sociedad. Que las facultades inherentes a la patria potestad comprendidas en los artículos 257 y 258
del Código Civil no importan derechos absolutos de quienes los ejercen, sino relativos, los que deben
ejercitarse conforme a sus fines contemplando los intereses morales y materiales de los hijos o del
grupo familiar; y que los padres que en ejercicio de la patria potestad pretendan aplicarla en contra
del interés de los hijos o del núcleo familiar, incurren en abuso de derecho y no deben ser amparados
por la Justicia en las pretensiones que no se ajustan a la finalidad para que ha sido creada y
organizada la patria potestad.
10) La patria potestad puede perderse del pleno derecho o a petición de parte – Arts. 284 y 285 del
C. Civil. Se pierde de pleno derecho, sin que sea necesaria declaración judicial expresa al respecto,
en casos graves y auténticamente comprobados. Si se pierde la instancia de parte, en virtud de
declaración judicial, en casos también graves, en los que se impone defender a los hijos menores de
la influencia malsana de sus propios padres o del abandono de que éstos los han hecho víctimas.

26
11) Se ha dejado librado al buen criterio de los magistrados el declarar la pérdida de la patria
potestad, o el limitarla hasta donde lo exija el interés bien entendido de los hijos, o de suspenderla.
12) Desde que la patria potestad subsiste en interés de los hijos, su pérdida no exime a los padres
del cumplimiento de ciertas obligaciones – Arts. 284, num. 3° párrafo segundo; inciso final y 337 del
Código Civil.
13) Los padres que hubiesen perdido la patria potestad o a los cuales se les hubiera limitado o
suspendido se ejercicio, pueden pedir su restitución al Juez que las decretó – Arts. 295 y 296 C. Civil;
pues cuando los padres recobren las aptitudes indispensables para el desempeño de la patria
potestad no hay interés social en mantenerlos privados de su ejercicio o retacearlos en sus
atribuciones.
14) Los padres legítimos o naturales son, en principio, los administradores legales de los bienes de
los hijos que están bajo su patria potestad, aun de aquellos bienes de que no tengan el usufructo –
Arts. 267 y 276 del C. Civil.
15) Cuando los hijos menores sometidos a patria potestad tienen bienes, lo padres deben decidir cual
de ello administrará – Art.12 ley 10.783.
16) Los padres legítimos son usufructuarios, por los general, de los bienes de sus hijos sometidos a u
patria potestad – Art. 266 del C. Civil.
17) Los padres naturales no son usufructuarios de los bienes de sus hijos – Art. 276 del C. Civil.
18) Nuestra ley reconoce, entre otros, los peculios adventicio profesional o industrial. Los padres,
tratándose de bienes del peculio adventicio extraordinario, no tienen el usufructo y en cuanto a la
administración a veces la tienen y a veces no. En los bienes que integran el peculio profesional o
industrial los padres carecen del usufructo y de la administración – Arts. 266 y 267 del C. Civil y 249
del C. Niño.
19) Tratándose de hijos naturales sólo confiere la patria potestad a los padres cuando el
reconocimiento, expreso o tácito, ha sido voluntario – Arts. 275 del C. Civil, del 195 del C. Niño y 14
de la ley 10.783.
20) Los padres tienen para con los hijos naturales los mismos deberes que respecto a los hijos
legítimos – Art.42 de la Constitución de 1967.
21) Muchas de las reglas que rigen la patria potestad en la filiación legítima, son aplicables cuando
se trata de hijos naturales reconocidos por el padre y la madre, o de adopción Y legitimación
adoptiva, realizada por ambos cónyuges – Art.14 ley 10.783.

En el interior de la familia el hijo menor empleado público sigue sometido a la patria potestad, pero en
el ejercicio de sus funciones públicas es independientemente y puede hasta mandar a sus padres. La
intervención de los padres traería aparejados inconvenientes en cuanto al desempeño del empleo por
el hijo; que la asimilación a los mayores de edad únicamente tiene lugar cuando el hijo es empleado
público y solamente se da en lo concerniente al empleo; que los bienes que el hijo adquiera por sus
servicios de empleado público integran su peculio profesional o industrial.

Fuentes de la patria potestad.

La patria potestad sólo se da ante la existencia de cierta relación jurídica – la de

filiación – entre el menor de edad y sus progenitores o quien por mandato de la ley
haga sus veces. La filiación tiene un doble origen: causas naturales, causas
biológicas, que dan origen a la filiación legítima y a la ilegitima y, causas civiles, en
las que está ausente toda idea de procreación, y en las cuales halla su origen la
filiación adoptiva. Tienen derecho y obligaciones de ejercer la patria potestad: los
padres legítimos, los padres legitimantes por subsiguiente matrimonio, los padres
naturales, los padres adoptantes y los padres por filiación por legitimación adoptiva.

27
_Padres legítimos. Se considera a los hijos que proceden de personas que en el
momento de la concepción estaban unidos por matrimonio civil válido o putativo –
Arts. 88, 89, 208. 213 y 222; y también se considera legítimos a los hijos de padres
que aunque no estaban unidos entre sí es matrimonio, al 5 momento de la
concepción, lo estaban a la fecha de nacimiento, a condición de que se configure
alguno de los tres casos que menciona el artículo 216 del C. Civil.

_ Padres legitimantes por subsiguiente matrimonio. Un hijo procreado fuera del

matrimonio y que es, por lo tanto, de filiación natural, puede llegar a gozar de los
derechos de hijo legítimo mediante el cumplimiento de estas dos condiciones: que
tenga la calidad de hijo natural y que los padres contraigan entre ellos matrimonio
civil válido. Son titulares de la patria potestad del hijo legitimado por subsiguiente
matrimonio los padres legitimantes, es decir, los padres biológicos que se unieron
luego en matrimonio válido.

Derechos y obligaciones en cuanto hace a la persona de los padres y de los

hijos.

*De las obligaciones de los hijos

Los hijos tienen, entre otras, las siguientes obligaciones en cuanto a la persona de
los padres: la de honrarlos y respetarlos; la de obedecerlos; la de abstraerse a
demandarlos; la de pasarles alimentos; la prestación de servicios

Honra y respeto. Los hijos, cualquiera sea su estado, edad y condición,

deben honrar y respetar a sus padres – Art. 256 C. Civil.

Obediencia. Los hijos deben obedecer a sus padres – Art. 257 C. Civil.

Abstenerse de demandar a sus padres. “Los hijos de familia no pueden

demandar a sus padres sino por sus intereses propios, y previa licencia del
Juez, quien al otorgarla, proveerá al hijo de curador ad litem” – Art. 263 C.
Civil.

Alimentos. Los hijos deben, llegado el caso, pasar alimentos a sus padres,
pues la obligación de alimentos es recíproca entre padres e hijos - Art. 118 y
279 C. Civil.

Prestación de servicios. Los padres pueden exigir s sus hijos menores la

prestación de ciertos servicios – Art.259 C. Civil.

28
De los derechos y obligaciones de los padres.

Corresponde a los padres el derecho de guarda de sus hijos menores de edad – Art.
257 C. Civil. La guarda de los hijos menores de edad es, en sentido jurídico estricto,
un atributo de la patria potestad; que es cosa evidentemente distinta de la tenencia
de que trata el artículo 144 del Código del Niño; y que cuando 9 los magistrados
tienen que resolver sobre cuestiones relativas a la tenencia de menores, se impone
que atiendan, fundamentalmente, al interés de los menores.

El derecho de guarda hace posible que los padres, en pie de igualdad, vigilen,
eduquen y corrijan a sus hijos. El instituto de la guarda, como atributo de la patria
potestad, debe interpretarse, en caso de conflicto respecto a su ejercicio,
atendiendo en primer lugar a la solución que mejor contemple la situación de los
hijos, dado el carácter tuitivo de las leyes que regulan el contenido y ejercicio de la
patria potestad; por ejemplo si la madre, a quien se ha confiado la guarda del hijo
menor tiene la necesidad de radicarse en Buenos Aires, dicha radicación no puede
ser obstáculo para ello, si se asegura el derecho de visitas del padre y de los
abuelos paternos, en forma práctica dada la facilidad de comunicaciones, y
adecuando prudentemente su ejercicio, estipulándose además garantías serias para
su ejercicio.

Caracteres y alcance del derecho de guarda:

1) Es un deber y un derecho de los padres el de señalar el lugar donde han de residir sus
hijos menores de edad – Art. 257 C. Civil.
2) Dicho derecho comprende el de tenerlos fuera de su compañía – Art. 257
3) La autoridad pública, judicial o policial, debe auxiliar a la autoridad doméstica al efecto de
hacer volver los hijos al poder y obediencia de sus padres – Art. 257.
4) El que sustrae una persona menor de dieciocho años el poder de sus padres, tutores o
curadores, o quienes ejerzan su guarda aunque fuere momentáneamente, o la retiene
contra la voluntad de éstos, será castigado con tres o veinticuatro meses de prisión – Art.
283 C. Penal.
5) Por razones de salud pública, físicas, morales o económicas, la ley permite a los padres
liberarse, en ciertos casos, de la guarda.

Consecuencias que se derivan de la guardan:

1) Los menores sujetos a la patria potestad tienen el domicilio de ambos padres o el de
aquél a cuya potestad están sometidos - Art. 34 C. Civil.
2) Los padres responden del hecho de los hijos que están bajo su potestad y vivan en su
compañía – Arts. 1320 y 1324 C. Civil.

Derecho de corrección. Los padres tienen la facultad de corregir moderadamente a

sus hijos – Art. 261 del C. Civil. Corregir es enmendar lo errado; y la facultad que al
respecto se reconoce en los padres importa uno de los tantos medios de que
disponen los padres para asegurar la buena educación de los hijos.

29
Derecho de educación. Es un derecho y un deber de los padres el cuidado y la
educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal,
intelectual y social.
La ley dispone:
a) Que los padres están solidariamente obligados a la educación de sus hijos.
b) Que son obligatorias a asistencia escolar, la enseñanza primaria, y la enseñanza media,
agraria o industrial; la enseñanza de los menores anormales patológicos, sordomudos y
ciegos y la inscripción de todo menor en el Registro del Centro Escolar del distrito
respectivo.
c) Que la educación comprende, además, el aprendizaje de una profesión y oficio.
d) Que los padres tienen derecho a elegir para la enseñanza de sus hijos, los maestros o
instituciones que deseen – Art.68 de la Constitución.
e) Que los padres tienen derecho de vigilar y dirigir la educación de sus hijos – Arts. 178 y
258 del C. Civil. f) Que es de Cargo de la sociedad legal la educación de los hijos comunes
y de los hijos legítimos de un solo de los cónyuges – Art. 1.965 numeral 5° del C. Civil.

Derecho de alimentos u obligación de mantenimiento.

La obligación de alimentos es más efecto del parentesco que corolario de la patria potestad;
y la que pesa sobre los padres no debe confundirse con el deber de educación de los hijos.
Basta pensar, para tener que admitir lo dicho, que los alimentos se refieren a necesidades
físicas y que la obligación de prestarlos es recíproca, en tanto que el deber de educación es
unilateral.

Derecho de la prestación de servicios. Los padres pueden exigir de los hijos que están bajo
su patria potestad la prestación gratuita de servicios propios de su edad – Arts. 259 y 1835
C. civil y 223 a 252 del C. del Niño.

Obligación de auxiliarlos en casos de causas criminales. Los padres deben suministrar a los
hijos bajo su patria potestad los auxilios necesarios para su

Represión y asistencia. Ley dispone de “dos remedios”a bien de que los incapaces de obrar
puedan, a pesar de que padecen dicha incapacidad llegar a ser titulares de relaciones
jurídicas, y que esos remedios se llaman representación y asistencia.

Derechos y obligaciones en cuanto hace a los bienes de los hijos.

En ejercicio de la patria potestad los padres tienen el derecho y la obligación

de administrar los bienes de sus hijos menores de edad.
Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que
están bajo su patria potestad – Art. 267 C. Civil y ley 10.783.
Si bien la administración legal y el usufructo legal son atributos distintos e
independientes, pudiendo los padres ejercerlos conjunta o 13 separadamente, como
lo proclama el inciso 1° del artículo 267 del C. Civil, cabe afirmar:
En general el deber de administrar impuestos a los padres está íntimamente
ligado al derecho de usufructo que legalmente se les reconoce; de donde resulta,

30
que solo excepcionalmente el deber de administrar impuesto a los padres es
independiente del usufructo legal – Art. 266, 267 y 276 del C. Civil y ley 10.783; la
condición de que no administren los padres impuesta por el donante o testador, no
se entiende que les priva del usufructo, ni la que les priva del usufructo se entiende
que les quita la administración – Art. 268 C. Civil y ley 10.783.
Los padres deben decidir por convenio cual de ellos ejercerá la
administración de los bienes de sus hijos sometidos a la patria potestad – Arts. 267
C. Civil y Arts.12 y 14 de la ley 10.783.
Es raro encontrar padres que hayan logrado tales convenios.
Esos convenios y su rescisión deben inscribirse en el Registro General de
Inhibiciones, en la Sección Interdicciones, sin cuya inscripción no surten efectos
contra terceros – Art. 267 del C. Civil.
Cuando los cónyuges no logren ponerse de acuerdo respecto a cual de ellos
ejercerá la administración, puede, cualquiera de ellos, recurrir al Juez competente –
Art. 252 y 267 del C. Civil.
En los actos y contratos que los padres realicen y que tengan por objeto
bienes de sus hijos bajo patria potestad, cabe distinguir, en cuanto a la forma en que
aquellos tienen que presentarse: se presentarán como usufructuarios y se
presentarán como administradores, si solo son administradores.
La administración de los padres es más amplia que la de los tutores y
curadores.
La administración de los padres suele a veces verse limitada. Esas
limitaciones derivan de la naturaleza del acto, de la naturaleza de los bienes objeto
del negocio, del origen y de las condiciones en que los bienes se han incorporado al
patrimonio del hijo y de las circunstancias en que se ejerce la patria potestad.
Los padres no tiene la administración delos bienes que integran el peculio
profesional o industrial (Art. 2267 C. civil), los bienes que integran el peculio
adventicio ordinario, cuando el donante o testador ha impuesto la condición de que
no los administren los padres, de los bienes que integran el peculio adventicio extra
ordinario: cuando el donante o testador ha impuesto la condición de que no los
administrarán los padres y cuando pasaron al hijo por indignidad o desheredación
de los padres – Arts. 266, 267, 268, 848 y 902 del C. Civil.
Los padres que han perdido la patria potestad quedan privados ipso jure de la
administración de los bienes de sus hijos – Arts. 284, 285, 287 del C. Civil.
Los jueces a instancia de los parientes o del Ministerio Público, pueden quitar
a uno o a ambos padres, la administración de los bienes de los hijos, probándose
que es ruinosa al haber de éstos – Art. 273 C. Civil. Los jueces pueden asimismo,
siempre y cuando lo consideren conveniente, entregar la administración de los
bienes de los menores a instituciones bancarias de notoria responsabilidad.
La viuda que quede encinta conserva la administración de los bienes del hijo
en gestación como si ya hubiera nacido – Art. 274 C. Civil.

31
 Los padres naturales son los administradores de los bienes de sus hijos, si es
que los han reconocido voluntariamente y tienen obligación de rendir cuentas – Arts.
275 y 276 C. Civil. Los padres son responsables de la administración que realizan.
Cuando los padres además de administradores son usufructuarios, sólo responden
de la propiedad de los bienes y cuando los padres son solo administradores,
responden de la propiedad y los frutos – Art. 269 C. Civil.
Los padres naturales deben rendir cuentas de su administración – Art. 276.
No cabe rendición de cuentas en la patria potestad respecto de las rentas de los
hijos por la razón obvia que pertenecen a los padres como resultado de la aplicación
del artículo 266 del C. Civil, pero puede exigirse sobre el capital la rendición de
cuentas.
El pedido de rendición de cuentas al padre del hijo llegado a la mayoría de
edad por la administración de su peculio adventicio ordinario, es legalmente
procedente al terminar la administración el administrador tiene para con el hijo, caso
de haber vendido los bienes de éste a lo largo de su gestión una deuda de valor
debiendo el hijo recibir bienes equivalentes a los que integraban su peculio
adventicio ordinario y a falta de bienes equivalentes concretos el valor en dinero que
tendrían al rendir cuentas.
Parte de nuestra jurisprudencia tiene decidido que la necesidad o utilidad
evidente no debe entenderse en sentido exclusivamente económico, sino que ha de
admitirse comprenden igualmente lo que es útil o necesario como elemento de
satisfacción moral o espiritual y que la omisión de la venia judicial en los casos de
enajenación de bienes raíces de los hijos sólo apareja la nulidad relativa del acto, ya
que la autorización judicial es requisito reclamado en razón de la calidad de menor
de edad de la persona dueña del bien y no en consideración a la naturaleza del
acto.

Facultades de conservación, administración y disposición atribuidas a los

padres.

Desde que uno de los siguientes actos, el de conservación el de administración y el

de disposición, esta encaminado a fines distintos lleva a consecuencias también distintas,
tienen los padres, como administradores de los bienes de sus hijo, distintas facultades para
llevarlos a cabo.
En general nuestro Código Civil al tratar los administradores legales de bienes
ajenos, se limita a establecer el principio de la administración, sin delimitarlo, pasando de
inmediato a enumerar prolijamente los actos vedados a su administración.
En nuestro derecho el mismo acto puede ser disposición, de administración o de
conservación, dependiendo ello de las circunstancias.
Las distintas situaciones relacionadas con la administración de bienes pueden
reducirse a tres: administradores de bienes propios; administradores de bienes ajenos; y
administradores de bienes que en parte son propios y en parte ajenos

32
Distinción entre actos que no requieren en los padres autorización judicial de
los que la requieren, y de aquellos que no pueden realizarse ni aun con dicha
autorización.

_ Actos que no requieren autorización judicial.

Los padres pueden ejecutar libremente los actos de administración corriente o de
conservación.
Los padres pueden, en principio, enajenar los bienes muebles de sus hijos. No
pueden enajenar libremente las rentas constituidas sobre la deuda nacional y los
derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre los bienes de otros. Art. 271 C.
Civil.
En cuanto a las enajenaciones de los ganados corresponde especialmente tener en
cuenta el artículo 2720 del C. Civil.
En cuanto al arrendamiento de los bienes de los hijos corresponde distinguir:
cuando los padres son usufructuarios y administradores pueden darlos en
arrendamiento más los contratos que celebren se resuelven al fin del usufructo –
Arts. 511 y 1.794 C. Civil; cuando los padres son administradores, pero no
usufructuarios, pueden darlos en arrendamiento por el plazo máximo.
Los padres pueden transar sobre los bienes de sus hijos, siempre que la transacción
no recaiga sobre bienes raíces o sobre un objeto de valor de más de mil pesos –
Art. 2.150 C. Civil.

_ Actos que requieren autorización judicial. Enajenar los bienes raíces de los hijos,
las rentas constituidas sobre la deuda nacional y los derechos reales que
pertenezcan a los hijos sobre los bienes de otros – Art. 271. Construir derechos
reales sobre los bienes raíces de los hijos. Enajenar los ganados de cualquier clase
que formen los establecimiento rurales de los hijos, cuando se trate de ventas que
no encuadren en los del casas que vimos que los padres podían disponer
libremente – Art. 272. Transar sobre los bienes raíces de los hijos o sobre un objeto
de más de 500 unidades reajustables – Art. 2.150. Repudiar herencias deferidas a
los hijos – Arts. 400, 1056 y 1057. Aceptar pagos por entrega de bienes y efectuar
novaciones – Arts. 1.492 y 1528.

33
Teoría de los peculios

Se conoce con el nombre de peculio el caudal constituido por uno o varios bienes en
propiedad a un hijo menor de edad, con separación del de sus padres, para su uso y
comercio.
El titular de los peculios es siempre un menor de edad. Nuestra ley reconoce en los
hijos la propiedad de todos los bienes adquiridos por ellos; pero atendiendo a los
derechos atribuidos a los padres y a los hijos en los bienes de éstos, los agrupa en
peculio profesional o industrial y adventicio y a este último en ordinario y extra
ordinario.
El agrupamiento en peculio adventicio ordinario y extraordinario solo tiene razón d
ser tratándose de hijos legítimos sometidos a patria potestad, ya que la finalidad de
dicha clasificación de los bienes es la de determinar la existencia o no del usufructo
legal; y carece de sentido tratándose de menores hijos naturales o de menores,
cualquiera sea su filiación, sometidos a tutela, ya que en ambos casos no hay lugar
al usufructo legal.
Tratándose de hijos legítimos sometidos a patria potestad cabe distinguir los
peculios adventicio ordinario y extraordinario, ya que la finalidad de dichos
agrupamientos de los bienes es, simplemente la determinación de la existencia o
inexistencia del usufructo legal.
Tratándose de hijos naturales sometidos a patria potestad o de hijos legítimos o
naturales o sometidos a tutela no cabe hablar de dichos peculios, pues en ninguno
de dichos supuestos tienen cabida el usufructo legal.
Pueden tener peculio profesional o industrial todos los menores de edad, ya sean de
filiación legítima o natural y ya se encuentren sometidos a patria potestad o a tutela.

Peculio profesional o industrial​.

Lo integran los bienes que los menores de edad adquieren por sus servicios civiles,
militares, eclesiásticos o por su trabajo o industria – Art. 266. En los bienes que
integran el peculio profesional o industrial los hijos tienen la propiedad, el usufructo y
la administración exclusiva – Arts. 266 y 267. Se discute, en cuanto a la edad a
reclamársela a los fines de la administración, al menor titilar de un peculio
profesional o industrial. Aptitud de la administración. A los efectos de la
administración del peculio profesional o industrial, el menor es considerado como
emancipado o habilitado de edad – Art. 267 C. Civil. La citada disposición deja en
pie un problema el de si la equiparación alcanza a todos los actos, cualquiera sea su
naturaleza, o solo a los actos de administración.

34
Peculio adventicio ordinario​. Lo integran todos los bienes del hijo legítimo
sometido a patria potestad que no pueden ser incorporados a los otros dos peculios.
Se procede por exclusión viendo que bienes forman los peculios profesional o
industrial y adventicio extra ordinario. Todo bien que no integre los demás peculios
integra fatal y necesariamente, éste peculio. La regla es la de que todo bien del hijo
legítimo sometido a patria potestad integra el peculio adventicio ordinario. Las
excepciones, que ese bien pertenezca a alguno de los otros dos peculios. Este
peculio puede estar integrado: por los bienes de los cuales los padres tienen el
usufructo y la administración y por los bienes de los cuales los padres tienen el
usufructo pero carecen de la administración – Arts. 266, 267, 268 y 458.

Peculio adventicio extraordinario​. Lo integran los bienes que el hijo legítimo

sometido a patria potestad adquirió: por caso fortuito; por donación, herencia o
legado, cuando el donante o testador a dispuesto expresamente que el usufructo
corresponda al hijo; por herencias o legados que hayan pasado al hijo por
indignidad del padre o madre, o por haber sido estos desheredados – Art. 266. En
los bienes que integran el peculio adventicio extraordinario tenemos que los hijos
tienen la propiedad, los hijos tienen el usufructo, los padres a veces tienen la
administración y a veces no.

TIPO DE PROPIEDAD USUFRUCTO ADMINISTRACIÓN PRECEPTO

PECULIO APLICABLE

Adverticio hijo padres padres; Art 266, art

ordinario excepcionalmente 267 inc 1 y
un curador especial 268

Profesional o hijo hijo hijo Art 266, ord 1

industrial y 2. art 267 inc
4

Adventicio hijo hijo ord 3: padres Art 266, ord 3,

extraordinario ord 4: padres o 4y5
eventualmente un
art 268
curador especial
ord 5: el padre no
sancionado o un curador
especial

35
Usufructo legal​.
El derecho de usufructo reconocido a los padres se rige por las normas que regulan
el usufructo organizado por el Código Civil en sus artículos 493 y siguientes. Más
dicha aplicación solo es posible siempre y cuando las disposiciones dictadas para el
usufructo sean compatibles con el espíritu y la naturaleza familiar del usufructo
legal. Nuestra ley reconoce en el hijo la propiedad de todos los bienes por él
adquiridos, cualquiera sea su naturaleza y origen; y atiende a la filiación de los hijos
y a la procedencia de dichos bienes para decidir si hay o no lugar al usufructo legal.
Entre nosotros se reconoce con el nombre de usufructo legal al derecho concedido
a los padres legítimos de percibir para sí los frutos naturales, industriales y civiles
producidos por ciertos bienes de los hijos que les están sometidos a patria potestad.
Art. 266, 493 y 495 del C. Civil. Para decidir si corresponde o no a los padres el
usufructo de los bienes de sus hijos bajo patria potestad, se impone atender: la
filiación de los hijos y la procedencia de los bienes.

Caracteres de nuestro usufructo legal.

1) Halla su origen en la imposición del legislador – Art. 266 C. Civil.
2) Abstracción hecha de las dudas que se presentan en los casos de adopción,
puede afirmarse: que solo se da en los casos de bienes pertenecientes a hijos
legítimos, legitimados o legitimados adoptivamente – Art. 266 y 231 del C. Civil.
3) Los padres naturales no tienen el usufructo legal de los bienes de sus hijos – Art.
276 C. Civil.
4) Cuando ambos padres ejercen e}de conjunto la patria potestad, a ambos
corresponde el derecho de usufructo – Art. 266. 20
5) El derecho de usufructo es temporal. En general sólo dura lo que el ejercicio de la
patria potestad. La perdida de la patria potestad, de pleno derecho o a petición de
parte, comprende la perdida del derecho de usufructo – Art. 266, 284 y 285 C. Civil.
6) Cuando el cónyuge sobreviviente no hace practicar, dentro de los noventa días
siguientes al fallecimiento del otro, inventario judicial de los bienes del matrimonio,
con determinación de los que corresponden a los hijos, pierde el derecho de
usufructo. Art. 270 del C. Civil.
7) El derecho de usufructo es universal, pues recae, en principio, sobre todos los
bienes de los hijos sometidos a patria potestad, cualquiera sea su naturaleza, su
origen y la fecho de su adquisición – Art. 266. la regla es que los padres tienen el
usufructo de todos los bienes; la excepción es que no la tengan. Excepciones
artículo 266
8) No hay una relación fatal y necesaria entre el hecho de administrar los bienes de
los hijos bajo patria potestad y el derecho de usufructuarlos- Art. 266 a 269 y 273 del
C. Civil. No hay reciprocidad entre privación de administración y privación de
usufructo.

36
9) El derecho de usufructo reconocido a los padres no es de orden público. Es así
que pueden donarse o asignarse sucesoriamente bienes a los hijos, con la
condición de que no sean usufructuados por los padres – Art. 266 y 268 C. Civil.
10) Los padres tienen las obligaciones de todo usufructuario excepto la de afianzar -
Art. 260 y 514 y siguientes del C. Civil. Los padres deben formar inventario y solo
responden de los bienes que no son usufructuarios y si administradores, responden
de la propiedad y los frutos – Art. 269, 270 y 514 C. Civil.
11) Los padres en su carácter de usufructuarios, no pueden hacer cesión de su
derecho de usufructo. Es posible que puedan hacerlo como administradores, ya que
pueden arrendar los predios de sus hijos menores – Art. 406 C. Civil.
12) La doctrina sostiene, en general, que no es embargable, ni hipotecable, ni
renunciable.

De la extinción, perdida, limitación o suspensión de la patria potestad.

A veces la patria potestad cesa, se extingue. Otras veces se dan ciertos hechos que
obligan a hacérsela perder a quien la ejerce, o por lo menos limitársela o
suspendérsela temporalmente.

La patria potestad se extingue:

1) Por la muerte de los padres o la de los hijos, pues desaparece uno de los sujetos
de la relación paterno – filial. Si a la muerte de ambos padres hay hijos menores de
edad, habrá de recurrirse a la tutela. La muerte del padre o de la madre no extingue
la patria potestad de un modo total, se mantiene respecto al sobreviviente. Si se
trata, por ejemplo, de hijos naturales no reconocidos voluntariamente por uno solo
de los padres, la muerte de quien hizo el reconocimiento extingue la patria potestad.
2) Por la mayor edad de los hijos, pues entonces el ejercicio de la patria potestad se
hace innecesario. Nuestra ley fija la mayoría de edad en los 18 años cumplidos.
3) Por el matrimonio legítimo de los hijos, pues con el matrimonio el hijo se ha
creado una nueva situación en la familia y en la sociedad, situación que reclama
absoluta independencia espiritual y económica en las personas que la crearon. La
extinción operada subsiste aun cuando el matrimonio se disuelva por viudez o
divorcio – Art. 208 C. Civil. Esta causa de extinción de la patria potestad opera a
diferentes edades: 12 años para la mujer y 14 años para el varón – Art. 91 C. Civil.

Pérdida de la patria potestad​. La patria potestad opera, en interés poco menos

que exclusivo de los hijos. Cuando la conducta de los padres los hace indignos de
su misión de tales, o cuando se dan ciertos hechos que evidencian que los padres
no están en condiciones de afrontar, temporalmente, las exigencias que demanda el
funcionamiento correcto de la patria potestad, en tales casos, evidentemente
graves, la ley, en protección de los hijos menores, impone la pérdida de la patria

37
potestad. La patria potestad no se extingue, mas quien era titular de la misma,
pierde el derecho de ejercerla. La pérdida se traduce, en la extinción del ejercicio de
la patria potestad.

​ e la limitación​. Cuando la conducta de los padres con sus hijos no bastase, en

D
opinión de los Jueces intervinientes, para declarar la pérdida de la patria potestad
podrán limitarla ésta hasta donde lo exija el interés bien entendido de los hijos –
Arts. 273 y 286 del C. Civil y 123 y 143 C. del Niño.

De la suspensión​. Los motivos de suspensión de la patria potestad son la

prolongada demencia de los padres, larga ausencia de los padres y la configuración
de la circunstancias previstas en el artículo 246 del Código del niño.
La suspensión importa el apartamiento pasajero y revocable de los padres en el
ejercicio de la patria potestad.
Las causas en que se funda deben ser probadas pueden ser contestadas, y miran a
la administración de los bienes del hijo y a la preservación de su salud moral y
física.
La suspensión no se produce de pleno derecho, sino que debe ser decretada por el
Juez.
La ley no reclama que los padres hayan sido interdictos por demencia,
conformándose con el hecho de la demencia prolongada. La demencia temporal o
accidental es insuficiente.
La ausencia de los padres sólo dará lugar a la suspensión cuando reúna estas tres
condiciones de hecho: que sea larga; que de ella se siga grave perjuicio a los
intereses de los hijos y que el padre o padres ausentes no provean de manera de
evitar los graves perjuicios a los intereses de los hijos.

De algunas cuestiones importantes relacionadas con la pérdida, limitación, o

suspensión de la patria potestad.

a) Que la disposición tiende a proteger eficazmente los derechos de los menores y de los terceros
que contraten con los padres.
b) Que la ley distingue según se trate de actos y contratos posteriores a las sentencias ejecutoriadas
de pérdida, limitación o suspensión de la patria potestad o de actos y contratos anteriores a dicha
sentencia.
c) Que son nulos con respecto al hijo o hijos los actos y contratos de los padres posteriores a la
sentencia ejecutoriada de pérdida, limitación o suspensión de la patria potestad.
d) Que los actos y contratos anteriores a dicha sentencia podrán ser anulados a petición de parte,
pero la 24 incapacidad del padre no puede retrotraerse a una fecha anterior a la inscripción de la
demanda de pérdida, limitación o suspensión de la patria potestad en el Registro General de
Inhibiciones.
e) Que la nulidad que afecta a los actos es relativa. Son competentes para entender en los juicios de
pérdida, limitación o suspensión de la patria potestad.

38
 La acción para provocar la pérdida o limitación de la patria potestad, pueden
imponerla: el padre, la madre, los ascendientes (legítimos o naturales), los
colaterales dentro del cuarto grado, el Ministerio Público y el guardador del niño,
siempre que promueva el juicio con el fin de legitimarlo – Art. 289 C. Civil y leyes
10.783 y 10.674.
La acción para provocar la suspensión de la patria potestad puede
interponerla: cualquier pariente del menor o el Ministerio Público – Art. 295.
El código civil, en sus artículos 296, 297, 298, 299, 300, reglamenta el
instituto de la restitución de la patria potestad.
Los padres que hubieren perdido la patria potestad o a los cuales se les
hubiere limitado o suspendido su ejercicio, pueden pedir al juez su restitución;
desechada la demanda no pueden volver a intentarla; los jueces pueden restituir la
patria potestad con todos los atributos o con las limitaciones que juzguen
convenientes a los intereses del menor.
Cuando los padres consienten la adopción pierden la patria potestad que
pasa al adoptante. En caso de interdicción, de desaparición comprobada
judicialmente o de muerte del adoptante, producida durante la minoría de edad del
adoptado, la patria potestad pasa de pleno derecho a los padres de éste.

TUTELA

Es uno de los tres institutos que tiene reglamentados nuestro Código Civil para la
protección de los incapaces. Remplaza, suple, a la patria potestad – con la cual
tiene muchos rasgos comunes – en todos aquellos casos en que siendo esta
necesaria, en razón de la minoridad de las personas, falta quien la desempeñe. Es
un cargo, de carácter obligatorio, conferido a una persona, para la representación y
protección de la persona y bienes de otra que incapacitada legalmente de
gobernarse a sí misma por causa de minoridad, carece de padres en condiciones de
asumir su guarda, defensa y cuidado. Tiene por objeto la guarda (cuidado y
defensa) de la persona y bienes del menor, sano o mentalmente enfermo, que no
está bajo la potestad de ninguno de sus progenitores, ni se halla habilitado
legalmente para administrar su patrimonio. El artículo 313 del Código Civil dice “ La
tutela es un cargo deferido por la ley, o en virtud de autorización de la ley, que tiene
por objeto la guarda de la persona y bienes del menor que no está bajo potestad del
padre o madre, ni se halla habilitado por alguno de los medios legales para
administrar sus negocios”.

Rasgos importantes de nuestra tutela.

1) Es una institución supletoria de la patria potestad, pues solo se da en protección

de los menores que no están sometidos a patria potestad – Art. 313 C. Civil.

39
2) Es un cargo legal, ya que es deferido por la ley o en virtud de autorización de la
ley – Art. 313 del C. Civil.
3) Es un cargo personalísimo y como tal no puede trasferirse por acto entre vivos o
de última voluntad – Art. 314 C. Civil. Ello no obsta a que los herederos del tutor
deban, llegado el caso cumplir ciertas obligaciones emanadas de la tutela: rendir
cuentas justificadas de la administración del tutor – Art. 418 del C. Civil y proveer,
los que sean mayores de edad, a lo que las circunstancias exijan respecto de los
bienes y personas del menor – Art. 420 C. Civil. Ello no obsta, tampoco, a que si los
tutores tienen que presentarse en juicio, en representación de sus pupilos, puedan
instituir apoderados judiciales.
4) Es general, pues afecta a la persona y bienes del menor – Art. 313 C. Civil.
5) Tiene reglamentación legal propia y ésta es, en general, inmodificable.
6) Es un cargo temporal, pues hay hechos que le ponen fin; pero es permanente, ya
que la tutela subsiste mientras persistan las causas que le dieron origen – Art. 419
C. Civil.
7) Están reunidas, formando un único instituto, el de la tutela y la curaduría de los
menores.
8) Procede la tutela aun cuando el menor carezca de bienes – Arts. 388 y 389 del C.
Civil.
9) Es obligatoria, forzosa, solo excusable por causa legítima – Art. 314 C. Civil. Es
uno de los tantos casos en que está impuesta la solidaridad para con los
semejantes. La obligatoriedad del caro surge: en la tutela testamentaria, de una
especial consideración, siendo por ello que, en principio, pierde todo derecho a lo
que se le hubiere dejado en el testamento el tutor testamentario que se excusa de
admitir su respectivo cargo sea removido por su mala administración después de
haberlo admitido – Arts. 359 y 843 C. Civil; en la tutela legítima, de las relaciones de
familia; en la tutela dativa, de las relaciones de ciudadanía y convivencia social. Son
causas legítimas de excusa: las que enumera el artículo 353; las que menciona el
inciso 1° del Art. 335 (cuando la tutela se organiza como consecuencia de la pérdida
de la patria potestad); para contraer matrimonio el tutor con su pupila o pupilo – Art.
111.
10) Es unipersonal. No puede ejercerse en forma conjunta – Art. 315 C. Civil. La
disposición citada se aplica sin excepciones y aun cuando el menor tenga bienes en
lugares distantes del de la residencia del tutor – Art. 392 C. Civil. La prohibición de
que la tutela sea ejercida conjuntamente por más de una persona, no obsta a que
puedan darse las siguientes situaciones: caso de tutela testamentaria: un padre que
tiene varios hijos puede, si estima que la carga es demasiado pesada para una sola
persona o inconveniente para sus hijos, nombrar varios tutores; caso de tutela
dativa: un juez puede, a semejanza de los padres nombrar distintos tutores a los
distintos menores integrantes de una misma familia. En la tutela legítima no existe
esta libertad.

40
11) Una misma persona puede desempeñar varias tutelas simultáneamente – Art.
353 C. Civil.
12) La tutela es un cargo remunerado, retribuido – Arts. 413, 414, 843 C. Civil y
leyes 5.939 y 10.621. La remuneración es, en principio, del diez por ciento de los
frutos líquidos de los bienes del menor – Art. 413; desde que la ley no distingue la
remuneración corresponde aunque el tutor no haya tenido que llevar a cabo trabajos
efectivos de administración; para la fijación del diez por ciento es necesario efectuar
previamente ciertas deducciones; no tiene derecho a remuneración alguna el tutor
removido de la tutela por culpa grave – Art. 414; no hay inconvenientes de orden
legal a que el tutor renuncie, en cualquier momento, a la remuneración.
13) Cualquier persona, pariente o no, puede denunciar el hecho que da lugar al
nombramiento de un tutor o bien excitar al Ministerio Público (hasta el propio menor
sí es adulto) para que pida ese nombramiento – Art. 317 C. Civil.
14) El tutor representa al menor en todos los actos civiles – Art. 316 C. Civil.
Constituyen excepción a lo dicho los casos de adelantos de capacidad.

La representación del menor por el tutor en los actos civiles solo tiene por
restricciones aquellas que limitativamente ha enumerado la ley

Tutela testamentaria.

La facultad de nombrar tutor testamentario es una emanación de la patria potestad –

Arts. 312, 328 y 349 C. Civil.
El que últimamente muera de ambos padres puede nombrar tutor, en el testamento,
a sus hijos sometidos a su patria potestad (sean éstos legítimos, legitimados
adoptivamente, legitimados naturales o adoptivos) – Art. 321 C. Civil

Tutela legítima.

Habrá lugar a la tutela legítima:

1) Cuando no ha sido nombrado tutor testamentario – Art. 328 C. Civil.
2) Cuando habiéndosele nombrado el acto que contiene el nombramiento ha
quedado ineficaz por nulidad o revocación – Art. 326 C. Civil.
3) Cuando por causa legal el nombrado testamentariamente no entrare a ejercer el
cargo – Art. 328 C. Civil.
4) Cuando el tutor testamentario nombrado cesare en el cargo – Art. 328 C. Civil.
5) Cuando ha habido pérdida o suspensión de la patria potestad, con arreglo a lo
dispuesto en los artículos 284, 285 y 296 – Art. 328 del C. Civil.
6) Cuando durante la menor edad del pupilo, cesare en su cargo el tutor legítimo y
hubiere algún otro pariente del menor de los llamados a la tutela legítima – Arts. 331
y 333 C. Civil.

41
Tutela dativa

a) Que a falta de tutelas testamentaria o legítima, en subsidio de ellas, tiene lugar la

tutela dativa – Art. 333.
b) Que el nombramiento de tutor dativo corresponde a los magistrados: en
Montevideo, a los Jueces letrados de Menores; en los 18 departamentos restantes,
a los Jueces Letrados de Primera Instancia del domicilio del menor – Art. 114 y 115
C. del Niño.
c) Que en la tutela dativa están vedadas las condiciones y plazos que pueden
acompañar al nombramiento de tutor testamentario – Arts. 322 y 334.
d) Que los magistrados no pueden efectuar designación alguna sin oír previamente
al Ministerio Público – Art. 333.
e) Que nuestra jurisprudencia se halla dividida en cuanto a sí el Ministerio Público
debe hacer propuestas colectivas o si basta con que se proponga una sola persona
para el cargo de tutor.
f) Que nuestros jueces entienden, en general, que están facultados a rechazar a la
persona o personas propuestas por el Ministerio Público, agregando, además, que
no es procedente que los magistrados funden su rechazo – Art. 333.

Tutela legal.

1) Que el incapaz mayor de edad internado en un establecimiento del Estado, tienen

por curador, mientras no se le designe otro, al Director de dicho establecimiento –
Art. 443 C. civil.
2) Que si ese incapaz tiene hijos menores, éstos tienen por tutor al Presidente del
Consejo del Niño, en Montevideo y al presidente del Comité Departamental
respectivo, en campaña. La prolongación de la demencia de los padres suspende la
patria potestad.
3) Que la tutela de los expósitos es ejercida por los superiores del establecimiento
que los ha recogido. Es decir, por el Consejo del Niño o el Comité Departamental
respectivo, instituciones representadas por su Presidente y Secretario – Art. 351 C.
Civil

Tutela de la pensión alimenticia

Cuando el menor es de filiación natural y el padre no lo ha reconocido

voluntariamente, y la madre no ha iniciado el juicio de investigación de la paternidad,
la ley obliga a designar un tutor. Dispone, en efecto, el Código del Niño: que cuando
la madre no concurre a los requerimientos del Consejo del Niño, para que inicie el
juicio de indagación de la paternidad, se nombrará un tutor dativo del menor, a fin de
que inicie dicho juicio – Art. 181; y que ese tutor dativo “ será el administrador legal
de la pensión alimenticia y de todos los bienes que obtenga como consecuencia de

42
la acción instaurada, vigilando la salud física y moral del menor, como asimismo su
educación” – Art. 182.

De la tutela de los hijos naturales

Mas, siendo la tutela un instituto de protección de los menores de edad que no

tienen padres en condiciones de asumir su defensa en su persona y bienes, sería a
todas luces injusto no extenderlo a todos los menores que se encuentran en esa
situación, excluyendo a los que fueren de filiación ilegítima.

De la incapacidad para la tutela.

Entre nosotros puede ser tutor toda persona individual capaz.

1) Que en el Código Civil falta de regla positiva determinante de la capacidad para el
ejercicio de la tutela. La regla surge por exclusión: todos los que no estén
comprendidos en la lista de las personas incapaces formuladas en el artículo 352,
son capaces.
2) Las incapacidades son de interpretación estricta.
3) Las incapacidades importan: a veces, inhabilidad legal para el ejercicio de toda
tutela y a veces tan sólo el de tutelas determinadas.
4) Las causas de incapacidad deben ser propuestas al Juez de la tutela no habiendo
plazo para denunciar su existencia – Art. 354; el juicio sobre la causa o causas
alegadas se siguen con el Ministerio Público.
5) El incapaz que oculta la causa de incapacidad que tuviere al tiempo de
deferírsele al cargo de tutor, o que después le sobreviene le hace posible de triple
sanción: es responsable por todos los perjuicios que resultaren de su omisión;
pierde el derecho a los emolumentos correspondientes al tipo en que conociendo la
capacidad ejerciere al cargo; debe restituir lo que a ese titulo hubiere recibido – Art.
354.
6) Las incapacidades están establecidas en beneficio exclusivo de los pupilos.
7) Las causas de incapacidades son comunes a todos tipo de tutela: testamentaria,
legítima o dativa – Art. 352; salvo a la excepción de admitir en la parte final del
numeral 16 del artículo 352.
8) Las mujeres, casadas o solteras, pueden ser tutoras.
9) El padrastro y la madrastra no pueden ser tutores de sus entenados.

43
De las causas de exoneración de los tutores.

Una causa de incapacidad sobrevenga durante el ejercicio de la tutela. El tutor a

quien sobrevenga una causa de incapacidad debe hacerla saber al Juez de la tutela
– Art. 354. Denunciada por el tutor la causa de incapacidad sobreviniente debe ser
exonerado, mas no removido, siguiéndose los trámites indicados en los artículos
357 y 358. Comprobada la causa de incapacidad denunciada se procede a exonerar
al tutor de su cargo.
Que una causa de excusa sobrevenga durante el ejercicio de la tutela. Si alguna de
las causas de excusa enumeradas en el artículo 353 sobreviene durante la tutela, el
tutor puede solicitar se lo exonere del cargo – Art. 356.

De la remoción de los tutores

La remoción importa separar judicialmente al tutor de su cargo, en virtud de causa

determinada en la ley.
La remoción supone que el tutor entró a ejercer el cargo y que posteriormente se
tornó incapaz o indigno de seguir desempeñándose. La remoción reconoce en todo
caso una cierta culpa del tutor.
El tutor removido podrá ser perseguido criminalmente por los delitos que haya
cometido en el ejercicio de su cargo; en todos los casos el tutor el tutor removido
perderá los derechos y emolumentos anexos a la tutela.

Causas de remoción

- La inhabilidad para ejercer el cargo del tutor, desde que sobrevenga o se

averigüe la incapacidad - Art. 360. La incapacidad puede ser: anterior o
posterior al discernimiento.
- El no haber practicado inventario de los bienes del menor en el tiempo y
forma establecido por la ley o el no haberlo hecho con fidelidad – Art. 360
- El conducirse mal en la tutela respecto a la persona o a la administración de
los bienes del menor - Art. 360.

Curatela

Solo hay curatela definitiva cuando ha precedido decreto declarando incapaz al

demandado de incapacidad. Motivo, incapacidad de una persona; objeto, la
protección de la persona y bienes de un incapaz. La curaduría general es un cargo
impuesto a alguno, a favor del mayor de edad que no puede dirigirse a sí mismo, o
administrar sus negocios. Hacen excepción a la regla de que solo están sujetos a
curaduría los mayores de edad: los casos le menores emancipados y habilitados de

44
edad a quienes sobreviene una incapacidad patológica y las curadurías especiales,
pues pueden verse sometidos a ellas los menores de edad – art. 458 C. Civil.

​Alcance de la regla conforme a la cual lo dispuesto para la tutela constituye el

régimen supletivo de la curatela.

Buena parte de lo dispuesto en materia de tutela, rige, en principio, en materia de

curatela. Dicha aplicación extensiva de las disposiciones que rigen la tutela, se da
en todos los tipos de curatela, sean éstas generales, de los bienes, especiales o ad
litem. La trasposición no es completa y dejarán de aplicarse cuando haya oposición
entre lo mandado para la tutela y lo ordenado para la curatela, en cuyo caso
prevalecerá lo dispuesto para esta última.

Diferencias importantes entre la tutela y la curatela

Primera diferencia: En cuanto a quienes se aplica uno u otra.

Con la tutela se protege a los incapaces por razón de edad; con la curatela a los
incapaces por enfermedad de la mente y aquellos que ni de palabra ni por escrito
pueden darse a entender. La primera protege a las personas incapacitadas en razón
de su minoridad, y que no están bajo la potestad de sus padres; la segunda protege
a personas afectadas de una incapacidad patológica. Nuestra jurisprudencia se ha
pronunciado por la afirmativa: porque la declaración de incapacidad evitará posibles
juicios, como los que podrían originarse, por ejemplo, si el púber demente testara o
contrajera matrimonio; por que si bien del artículo 432, del Código civil surge de que
solo los incapaces mayores de edad están sujetos a curaduría, él no impide que un
menor púber sea declarado incapaz si bien dejándolo sometido a la patria potestad,
la tutela o curatela, según el caso; para que haya continuidad entre el régimen de
protección a que estaba sujeto por ser menor y la que corresponda darle por ser
incapaz

Segunda diferencia: En cuanto a la orientación de la gestión a realizar.

En materia de tutela prepondera la función administrativa – art. 386 C. civil. El tutor
debe administrar con economía. En la curatela, en cambio, artículo 2 448, las rentas
de los bienes del incapaz y en caso necesario parte del propio capital y en procurar
su restablecimiento. Tratándose de tutelas: tiene un término fijo de duración, con
frecuencia reducido; es conveniente que los pupilos cuando quedan liberados de la
tutela, tengan con que establecerse y empezar a trabajar. Tratándose de curatelas:
no hay inversión más útil que la que se hace para aliviar y curar al interdicto; por lo
común el incapaz no se restablece y alcanza a disfrutar de sus bienes; con
frecuencia, aun las inversiones superfluas, dan contento al incapaz, contribuyendo,
por ello mismo, a hacerle menos penosa su situación.

45
Tercera diferencia: En cuanto al orden de preferencia.
Tutela: primero la testamentaria, segunda, la legítima, y tercero la dativa. En la
curatela tenemos primero la legítima, segundo la testamentaria, y tercero la dativa –
art. 441 a 445.

Cuarta diferencia: Hay tipos de curatela que no tienen su correspondiente en la

tutela.
La ley admite la curatela legítima y necesaria – art. 441, no hay tutela legítima y
necesaria.

Quinta diferencia: En cuanto a la duración.

Toda tutela tiene una duración determinada.
La curatela, en cambio, es de duración indeterminada, pues solo cesa cuando
desaparecen las causas que la hicieron necesaria – art. 449. Los tutores no pueden,
en principio resignar el cargo – art. 314 y 419; y que los curadores, en cambio,
pueden pedir ser relevados del mismo, pasados cinco años, si bien están privados
de este beneficio los cónyuges, los descendientes o ascendientes – art. 450.

Sexta diferencia. En cuanto a quienes pueden provocar el nombramiento de tutor y

el de curador.
Cualquiera puede denunciar el hecho que da lugar al nombramiento de tutor – art.
317; en cambio, solo los parientes del insano y el Ministerio Público pueden
provocar el nombramiento de curador – art. 433.

Clases de curadurías admitidas.

- Atendiendo al bien protegido.

a) Curadurías generales. Las destinadas a proteger la persona del incapaz, a los
bienes del incapaz y a la sociedad – art. 431 a 450.
b) Curadurías de los bienes. Las que no se extienden a las personas y sí solo a los
bienes de ciertas personas – art. 451 y 452. 3
c) Curadurías especiales. Son siempre dativas, no se extienden a la persona y sólo
son dadas para un negocio particular – art. 458 y 459.
d) Curadurías ad litem. Son curadurías para pleitos – art. 459.

- Atendiendo a su origen
a) Curadurías legítimas – art. 441, 442, y 445.
b) Curadurías testamentarias – art. 444 y 445.
c) Curadurías dativas – art. 333 y 334.
d) Curadurías legales – art. 443.

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 - Atendiendo al plazo por el que se debe desempeñar el cargo.
a) Curadores definitivos o curadores propietarios – art. 440.
b) Curadores interinos – art. 436, 437, y 440.

Quienes están sujetos a curaduría.

- Sujetos a curaduría general:

Los incapaces mayores de edad; los dementes y los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito – art. 432 y 1.279. Incapaces mayores de edad.
Podrían ser interdictos, según la opinión más generalizada: los menores púberes,
poniéndolos a cubierto de los peligros emanados de su incapacidad patológica; los
menores emancipados o habilitados de edad, poniéndolos a cubierto de los peligros
emanados de su incapacidad patológica. Dementes. Equivalencia a alineación
mental, y cualquiera sea el origen, su origen su forma clínica o el grado en que se
presente. No importan demencia: ni la simple debilidad de espíritu, ni la vejez, ni la
prodigalidad, ni la enfermedades físicas. Sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito. Cuando un sordomudo so sabe darse a entender por escrito
está en un permanente aislamiento y muy próximo al idiota. Corresponde no olvidar
la capacidad de algunos sordomudos analfabetos, para contraer matrimonio,
reconocido en lo artículos 91 y 98 del C. Civil.

- Sujetos a curaduría de bienes:

Están sujetos a curaduría de los bienes: los bienes del ausente, cuando se den
estas circunstancias: que haya presunción de ausencia; que haya necesidad real e
imperiosa de proveer a la administración de los bienes y que el ausente no haya
dejado apoderado bastante o cónyuge que lo represente – art. 52, 53, 451, 1.071 y
1.124. Los bienes del difunto cuyas herencias fuese declarada yacente - art. 452 y
1.072

- Sujetos a curaduría especial:

Están sometidos a curadurías especiales los menores de edad sometidos a patria
potestad o tutela y los mayores de edad sujetos a curatela: cuando los intereses de
dichos incapaces están en oposición con los de sus representantes; cuando el
representante de uno de dichos incapaces no tenga la administración de alguno de
los bienes de su representado y cuando no estando la persona incapaz amparada
por ninguno de los institutos de protección que se dan los incapaces, necesita, para
llevar a cabo determinado acto, de la asistencia de otra persona capaz – art. 458 y
459.

- Sujetos a curaduría interina:

Pueden ser sometidos a curadurías interinas los demandados de incapacidad

47
Anotaciones relacionadas con las curadurías generales.

Las curadurías generales, están destinadas a proteger, simultáneamente, a la

persona y bienes del incapaz y a la sociedad; y cuando se atiende a su origen se
distinguen las legítimas, las testamentarias, las dativas y las legales. En materia de
curatela la legítima prefiere a la testamentaria. En la curatela legítima, el orden es el
siguiente: primero, el cónyuge; le siguen el hijo o hija; y por último padre o madre –
art. 441 y 442. La curaduría legítima comprende al cónyuge, al hijo o hija, al padre o
madre del incapaz pero no a sus hermanos.

Curadurías legítimas.

Se trata de una curatela legítima y recíproca, pero no necesaria. Esta curaduría

legítima corresponde al cónyuge, hijo o hija, padre o madre, pero no a los
hermanos. Que para que los hijos puedan ser curadores deben ser mayores de
edad. El orden de la curaduría legítima, es: cónyuge, hijo o hija, padre o madre. Los
hijos o los padres no son, en verdad, curadores de derecho, pues el juez, a
semejanza de lo que ocurre en el artículo 330 del C. Civil, elige al que debe ejercer
la curaduría. Esta elección, a estar al texto, sólo corresponde tratándose de los
hijos.

Curadurías testamentarias.

Las curadurías testamentarias hallan su fundamento en que nadie dispone de

mejores aptitudes que los padres para elegir un curador a sus hijos mayores
incapaces, máxime cuando la incapacidad viene desde el nacimiento. Si bien los
padres pueden nombrar curador testamentario a sus hijos mayores de edad,
dementes o sordomudos, antes de la interdicción de lo mismos, ese nombramiento
queda subordinado a las resultancias del juicio de incapacidad. En principio, en
todos los casos en que el padre o madre puedan dar tutor a sus hijos menores de
edad – art. 321; pueden, también, nombrar curador por testamento a los mayores de
edad incapaces.

Curadurías dativas.

El curador legítimo excluye al testamentario y el testamentario excluye al dativo –

art. 444 y 445. A falta de curador legítimo o testamentario, corresponde el curador
dativo – art. 333 y 334. El magistrado dispone en este caso de amplia libertad para
elegir la persona que ha de desempeñar la curatela

48
Curadurías legales.

El incapaz mayor de edad internado en un establecimiento del Estado, tiene por

curador, mientras no se lo provea de otro, al Director de dicho establecimiento.

Curaduría de los bienes.

Cuando habiendo un presunto ausente que ha dejado bienes, no tiene apoderado

bastante o cónyuge que lo represente y existe necesidad real e imperiosa de
proveer a la administración de todos o parte de los bienes dejados – art. 52, 53, 451,
1.071 y 1.124 del C. Civil.
Cuando una herencia ha sido declarada yacente – art. 452 y 1.072. Para que una
herencia pueda ser reputada yacente, deben concurrir estos tres hechos: que la
herencia esté legalmente abierta – art. 1.037; que no haya herederos conocidos o si
los hubo que éstos hayan repudiado la herencia – art. 1.072; que no exista albacea
con tenencia de todos los bienes de la herencia que haya aceptado el cargo – art.
986 y 1.072.

Curadurías especiales

Son curadurías que se dan a un menor o incapaz por excepción a un menor

habilitado – art. 308 y 309 – que si bien está sometido a patria potestad, a tutela o a
curatela, necesita, en determinadas circunstancias, de un curador especial; dichas
curadurías son dadas para un negocio particular, es decir, para un asunto
determinado; son siempre dativas, si bien podría haber curatela testamentaria en el
supuesto del numeral 6° del artículo 458; en general, no obligan a prestar fianza, ni
a la confección de inventario.

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