TESIS VII

EL DELITO
Definiciones: (Soler).

1- Técnica: Esta definición de delito es el resultado de una inducción que

parte de la ley positiva y por ello recibe el nombre de definición
dogmática o técnica. Con ella no se pretende resolver cuándo un hecho
debe ser declarado delictivo por la ley, materia propia de la política
criminal. Desde el punto de vista técnico el delito se define como
“acción típica, antijurídica y culpable”. La acción comprende tanto
la conducta humana como el resultado que produce, tanto la comisión
como la omisión.

Tipicidad: una acción es típica cuando se adecua a un tipo penal y éste es,
la descripción de la conducta prohibida por una norma que lleva consigo
una sanción.

Antijuricidad: consiste en la relación de contradicción entre el hecho y el

ordenamiento jurídico general de una sociedad, contendido no sólo en el
Código Penal, sino además en toda fuente vigente de derecho. El Código
Penal fija algunas causas de justificación en los artículos 26 a 29. También
en el 1195 del Código Civil se establece el derecho de retención que le
asiste a aquel respecto de la obra que haya ejecutado en un bien mueble.

La culpabilidad es sinónimo de reproche, lo cual significa que a una

persona se le puede exigir que pudiendo obrar de otra forma, lo hizo de
manera que lesiona un bien jurídico mediante un acto ilícito.

2- Iusnaturalista: Carrara, un autor italiano, propuso un concepto natural

de delito al indicar que: “... es la infracción de la ley del Estado,
promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo
del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso...” Pretendía fijar el límite perpetuo de lo ilícito, que obligara a los
legisladores y jueces.
Esta concepción deriva de la teoría iusnaturalista, que señala que el
Derecho es un derivado racional de la ley suprema del orden y en la razón
se encuentran los principios lógicos para deducir hasta el detalle el
contenido de las instituciones penales, sin que el legislador arbitrariamente
pueda apartarse de este esquema. Es una relación de contradicción entre el
acto del hombre y la ley. A este elemento formal agrega criterios para la
valoración de la ley misma, sometida a postulados metafísicos,
suministrados mediante deducción lógica, de la ley suprema del orden que
emana de Dios.
1- Positivista: Los positivistas en la búsqueda del concepto de delincuente,
ligado a causas naturales, realizaron diversas calificaciones. Ellos
pretendían encontrar la razón de la delincuencia en factores endógenos;
luego también se tomaron cuenta los factores exógenos. Garófalo, uno
de los autores positivistas más importantes, trató de encontrar un
concepto natural de delito e indicó que delito natural es el acto que
ofende los sentimientos morales profundos e instintivos del hombre
social. La primera crítica que se formuló a su teoría es lo cambiante de
esos sentimientos de acuerdo al lugar y a la época en que se vive. Por
ello se varió el criterio a la existencia de un mínimo de sentimientos de
benevolencia y probidad y así el delito natural sería la violación a esos
sentimientos. Así por ejemplo en el delito de homicidio se ofendía el
sentimiento de piedad, etc. A esta teoría también le resultaba aplicable
la situación de que esos sentimientos van variando. Citar el ejemplo de
la Estafa y como ha ido cambiando hasta el tipo penal que tenemos en la
actualidad donde se requiere más elementos para considerar que surge
este delito y no el simple engaño.
4- Materialista: Corresponde al pensamiento marxista. Según la teoría
marxista no es la conciencia de los hombres lo que determina su ser, sino
por el contrario, su existencia social es la que determina su conciencia. Así
cada pueblo tendría en cada momento un derecho perfectamente adecuado
a su realidad y lo tendría sin saberlo, aún contra sus propias creencias o
convicciones. Como ideología, según Marx el Derecho no pertenece al
mundo material propio del sistema de producción, sino al de las ideas y lo
ideal no sino lo material transformado y traducido en la mente del hombre.
De ahí la importancia de la ideología, entendida como el fenómeno del
pensamiento colectivo que procede de acuerdo con intereses y situaciones
sociales.
Lo anterior para concluir que en una sociedad dividida en clases, el
derecho no es sino la traducción ideológica de los intereses de la clase
dominante, y por lo tanto, las infracciones vendrían a ser las máximas
expresiones de esa deformación ideológica de la realidad.
La crítica que se formula a esta teoría es que las condiciones de vida
no pueden ser consideradas como mecánica y directamente determinantes
de la serie de prohibiciones, sino que el delito es una acción cuya
valoración es socialmente reprobatoria y ésta es asumida por la pena.

El CONCEPTO DEL DELITO Y LA TEORIA DEL DELITO.

Lo ilícito en general: Leer sobre este punto las páginas 13 a 25 del libro
Lineamientos de la Teoría del Delito de Enrique Bacigalupo.
CLASIFICACION DE LOS DELITOS:
Por la gravedad: Hay dos sistemas de clasificación de los delitos: Uno que
se conoce como sistema de triparticación, el cual admite tres niveles de
gravedad: crímenes, delitos y contravenciones, propio del sistema francés.
Obedece al tipo de penas que procede en contra de cada uno de éstos, al
primero la pena aflictiva e infamante, al segundo la correccional y a la
tercera la multa de policía. El otro sistema denominado bipartición que
únicamente distingue entre delitos y contravenciones. Este es el que rige en
nuestro sistema. Explicar la división que tiene nuestro código.
Por su estructura: De acuerdo con la estructura se dividen en tipos
básicos o fundamentales y especiales y autónomos. Los primeros son los
que describen de manera independiente un modelo de comportamiento
humano, razón por la cual se aplican sin sujeción al ninguno otro.
(Generalmente encabezan cada capítulo del código). Ejemplos Homicidio,
hurto, violación, etc. ). Los segundos son aquellos que además de los
elementos del tipo básico o fundamental, contienen otros elementos que
pueden ser nuevos o modificatorios de aquel cuya aplicación excluyen.
Ejemplo hurto de uso (211), homicidio por piedad (116).

Tipos subordinados o complementados: Comprenden los que

refiriéndose a un tipo básico o especial señalan determinadas circunstancias
o aspectos que califican la conducta, los sujetos o el objeto descrito en
estos. Dependiendo de las circunstancias se traducen en agravantes o
atenuantes. (Homicidio agravado, hurto atenuado).
Tipos elementales o simples. Solo describen un modelo de
comportamiento, concretado por medio de un verbo. Privación ilegal de
libertad, ofensa a un diplomático 282 C.P).

SEGÚN SU CONTENIDO:
a) De mera conducta: Cuando la descripción se agota en una acción del
autor que no requiere la producción de un resultado en el mundo
exterior que sea separable espacio-temporalmente y se les denomina
también de pura acción o de pura actividad: ejemplos:El falso
testimonio (artículo 314) y la denuncia calumniosa (artículo 317).
b) Tipos de resultado material: Aquellos en los cuales el codificador
describe una determinada acción, a la cual sigue la producción de un
cierto resultado verficable espacio-temporalmente. (ejemplos homicidio
artículo 111, lesiones artículo 123 y daños artículo 228).
c) Tipos de conducta instantánea: Designan los supuestos de hecho en
los cuales la realización del comportamiento descrito o el resultado,
según su caso, se agotan en un solo momento: ejemplo el homicidio, la
injuria.
d) Tipos de conducta permanente: Aquellos en los cuales el
comportamiento del agente se renueva de manera continua, permanente,
en el tiempo como sucede con la asociación ilícita (212), el secuestro
extorsivo (215), violación de domicilio (204).
e) Tipos de acción: Se refieren a los que describen modelos de
comportamiento comisivos (acciones),como el homicidio (artículo
111), la violación (artículo 156).
f) Tipos de omisión (ver 18 C. P.) para designar las figuras
consagratorias de comportamiento omisivos, sean propias por estar
vertidas de manera expresa en la ley; sobre omisión de denunciar (320
C.P.); impropias o de comisión por omisión: que no aparecen
consagradas de manera explícita en el texto legal aunque se deducen de
los tipos comisivos. La madre que no amamante a su hijo dejándolo
morir de hambre (homicidio 111).

SEGÚN EL SUJETO ACTIVO:

a) Tipos monosubjetivos: Describen conductas realizadas por un sujeto:
violación.
b) Tipos plurisubjetivos: Los que exigen la presencia de por lo menos dos
personas para la realización de la conducta descrita en la ley. Se
dividen en los de convergencia cuando varias personas concurren de
manera uniforme para la consecución de un mismo objeto: rebelión 292,
motín 295 y los de encuentro en los que también concurren varias
personas, pero de manera autónoma, como acontece en el aborto, donde
confluyen la mujer y el abortador, el cohecho donde coinciden quien da
universidad ofrece el dinero y el funcionario público que acepta.
c) Tipos comunes: Los que no exigen ninguna condición especial para
ejecutar la conducta en ellos descrita pudiendo ser realizados por
cualquier persona. En estos casos en el tipo penal se inicia con las
palabras “el que” o “quien”.
d) Tipos de sujeto activo o calificado o sujeto activo especial. Son lo que
requieren en el agente o sujeto activo una cualidad o categoría especial
como sucede con el delito de Pecualdo (352), en el cual el agente debe
ser un funcionario público. El delito de Quiebra Culposa (231 y 232), el
agente debe ser comerciante. Patrocinio infiel (349) el abogado o
apoderado.
SEGUND EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Según el interés
protegido en cada caso concreto.
a) Monofensivos. Cuando el legislador ampara un solo bien jurídico
como en el caso del homicidio lo es la vida. En el hurto la propiedad.
b) Pluriofensivos: Los bienes jurídicos protegidos con una norma son
varios. En el delito de incendio se protegen los bienes (patrimonio) y la
integridad colectiva.
c) Tipos de lesión: Son aquellos en los cuales resulta dañado el objeto de
la acción y menoscabado el bien jurídico tutelado. Ej. homicidio.
d) Tipos de amenaza: Los que describen conductas que apenas alcanzan
a potenciar una lesión para el objeto de la acción y por ende para el
bien jurídico protegido, dividiéndoles en tipos de peligro concreto y
efectivo o de amenaza concreta. Ejemplo Abandono de incapaces
(142), incendio y tipos de peligro abstracto o presunto como la
tenencia de explosivos. Ley de Armas. En estos casos la distinción
depende de la mayor o menor cercanía de la conducta peligrosa para el
objeto de la acción y para el bien jurídico.

TESIS VIII

LOS ELEMENTOS DEL DELITO

A. LA ACCION

El concepto de acción está referido a acción humana real, a una

acción humana voluntaria, elemento este último que exige conocimiento.
No hay voluntad sin conocimiento. El conocimiento versa sobre lo que se
quiere realizar. La voluntad siempre tiene finalidad: quien actúa se
propone un fin. Si el fin que me propuse está descrito, si los medios
están descritos, o si los efectos concomitantes no queridos se dan a causa
de falta de debido deber de cuidado, estamos hablando de delito.
Un derecho penal racional exige que solo deben ser penalmente
conminadas aquellas conductas que verdaderamente dañen al grupo social
y no uno de los pequeños sectores que la conforma y que afecten zonas
sociales importantes.
 El concepto finalista de acción (Welzel- 1930-1940),
desarrolla el principio general de la estructura, quiere decir su
conducción a partir de fines mentalmente adelantados.
El concepto de acción se toma en cuenta es el óntico, es decir, la
acción humana: se castiga la acción humana, no es simplemente una
creación normativa. Lo que el Estado castiga, por medio del derecho penal,
son acciones humanas reales, producidas por seres humanos. Acciones que
lesionan bienes jurídicos fundamentales para la sana convivencia, en un
tiempo histórico determinado. El legislador o que hace con los tipos
penales es cercar parte de esa realidad ya conocida.
Para el finalismo (Welzel) la acción humana es ejercicio de
actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer final y no
solamente causal. La conducta humana tiene soporte en la
voluntad, pero una voluntad que dialécticamente juega con el
conocimiento Voluntad es voluntad de algo, hacia algo, para algo.

Las causalistas separan del concepto de acción el contenido de

voluntad del proceso causal externo, Se queda con un concepto técnico-
jurídico de acción, definida ésta como un proceso causal externo en el que
la voluntad será observada como mera enervación muscular. Luego con la
evolución de esta doctrina se le agrega “guiado por la voluntad”, pero no
señalan fines a esa voluntad, es una voluntad ciega, diferente a la realidad.

Partiendo del finalismo, la acción es acción voluntaria y la

voluntad supone finalidad, es actividad dirigida a un fin. La acción
penal posee finalidad. El dolo se traslada así de la culpabilidad a la
tipicidad.

Por ejemplo, si una persona arroja una piedra hacia otra, tenemos
acción con relevancia penal. Si la piedra rueda sola y golpea a una
persona, tenemos una causalidad ciega. Si una enfermera suministra al
paciente una inyección, que ha sido cambiada y muere, no realiza
conducta final de matar. Debe examinarse
únicamente, si medió falta al debido deber de cuidado, lo que podría
llevarnos a una conducta culposa: art. 34 del C. Penal.

Debemos entonces tomar en cuenta:

-Anticipación del fin: el ser humano, antes de actuar, presupone el
resultado.
-Luego se eligen los medios. El azar y la finalidad son opuestos.
-Se debe apreciar los efectos concomitantes, es decir, circunstancias que
rodean la acción y que pueden influir para que se realicen fines no
 propuestos, por ejemplo que la enfermera no utilice agujas desechables
y se produzca un resultado lesivo.

B. EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD

B1. La tipicidad de la acción significa que la conducta del sujeto se
adecua a una debe fijar los caracteres de la conducta y
corresponden al tipo penal, es decir, lo que el legislado no quiere que hagan
los ciudadanos.
La tipicidad comprende elementos objetivos y subjetivos. La tipicidad
objetiva implica la conducta que el sujeto debe realizar para poder ser
sometido a sanción (en el tanto la conducta sé adecua a la descripción) La
tipícidad subjetiva es el dolo de la acción, la finalidad que todo acto típico
supone (articulo 31).
Para la culpabilidad queda el juicio para la reprochabilidad; sé le
reprochara al sujeto no haberse motivado para actuar conforme a la norma
pudiendo haberlo hecho.

B1 BIS: LA TIPICIDAD CONGLOBANTE: METODO DE

INTERPRETACIÓN.
La violación insignificante del bien jurídico no merece sanción. El
derecho busca seguridad. Si la conducta no lesiona la seguridad
tampoco lo hace en relación con el bien jurídico protegido. Ejemplo
una maestra que se apodera de unos pedazos de tiza.
Tipicidad legal: lo que establece la norma.
Tipicidad penal: Análisis de la violación de la norma y del bien
jurídico.
Principios de tipicidad penal:
El Derecho Penal procura seguridad jurídica, que se internalicen
valores y pautas de conducta. No puede prohibir y a la vez permitir:
causas de justificación: cumplimiento de la ley.
Primero se analiza Si se violó la norma que el tipo contempla y
luego Si hay justificación.
Ejemplo: El Juez priva de libertad al condenado; el verdugo da
muerte al condenado. Ambos cumplen con la ley: hay falta de lesión
a la norma. Ver: Art. 25 del Código Penal.
Las conductas que se realizan en cumplimiento de deberes jurídicos
y ejercicios de derechos de la ley, así como conductas fomentadas
por el Derecho, están fuera de la prohibición: deportes, salvo
exceso.
Si el Estado busca proteger seguridad jurídica y ésta dice que sólo
protege bienes jurídicos, quedan fuera las conductas que no violen
seguridad jurídica en forma relevante. El tomar una hoja
membretada para algo persona; la tiza de la escuela para la casa;
son violaciones al bien jurídico irrelevantes para la seguridad
jurídica.

B.2. El tipo penal: Tipo en derecho penal es la descripción de

conductas que llevan aparejada una sanción.
El artículo 39 de la Constitución Política establece un Derecho
Penal Democrático Liberal. Toda prohibición penal debe estar
previamente sancionada por la ley (principio de legalidad ya visto).
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público
están fuera de la ley (artículo 38 Constitución Política).
Los tipos penales deben interpretarse desde la perspectiva del
medio donde se aplica. No debe hacerse con autores de culturas y
valores diferentes que a la vez tiene una doctrina y jurisprudencia
que no encajan al medio cultural donde rigen las normas penales.

B.2.1 El tipo penal objetivo: Elementos: Ya se indicó lo que

significa el tipo penal. Es la conducta que el sujeto debe realizar
para ser sometido a la sanción penal. Tiene seis elementos:
1- acción prohibida o acción descrita.
Cuando el legislador describe una conducta busca que el grupo
social no la realice, por estimar que es lesiva al bien objeto de tutela
jurídica. . La descripción penal debe ser clara, determinada y
cerrada en cuanto a la conducta prohibida, indicando elementos,
acción sujeto y objeto. Además esas acciones deben ser reflejo de
la realidad, es decir no inventadas o que estén fuera de la
posibilidad de realización de los miembros de la comunidad.
2- El sujeto activo:
3- Es el destinatario de la prohibición. Es el que realiza la acción
demarcada en el verbo típico. En la mayoría de los casos se
dirige a todos los sujetos penales capaces. Se indica un sujeto
indeterminado: “el que”, “quien”. En otros casos se necesita una
característica especial del sujeto por su función, parentesco o
profesionalidad. También debe examinarse Si el tipo exige la
participación de dos o más personas.
4- Elementos accesorios del verbo:
5- Son los términos de la descripción que funcionan como
encausadores de la acción demárcandola y dirigéndola de tal
manera que evidencie la prohibición que motiva la descripción.
Se usan en casos de verbos polisémicos ( ), para agravar
la acción, prohibirla o atenuarla. Ejemplo: Ejemplo veneno
insidiosamente suministrado.
6- El objeto material del delito. Son las frases o palabras usadas
para describir una especial intención o motivación del sujeto para
realizar la acción, que al legislador le interesa resaltar, para
configurar la acción, agravarla o atenuarla. El elemento subjetivo
señala la motivación, la finalidad que ha llevado a la realización
de la acción. Ver ejemplos con artículos del Código.
7- Elementos normativos:
8- Son aquellos que no están en relación de causalidad con el
movimiento corporal. No ocupan lugar como elementos con
función, sino que tienen como característica ser términos con
valor, o sea que se pueden valorar, lo cual obliga al juez a
realizar interpretación. Existen elementos jurídicos culturales. Los
términos con valor se encuentran en la rama del derecho
respectivo para buscar su contenido. (Ejemplos: funcionario
público, tutor, documento público). Los culturales refieren al juez
a zonas del quehacer humano, no normadas por el derecho pero
sí por el grupo social, cuya aprehensión puede ser a veces difícil,
por la amplitud de posibilidades: honor, moral pública, buena
fama, pueden ser vistos desde diferentes ópticas, según el
núcleo social. Ejemplo cambio de criterio en cuanto al concepto
de mujer honesta en el delito de estupro.

B.2.2. El tipo subjetivo: Elementos.

Alude a la intención (dolo) o a la falta al deber del debido cuidado
(culpa), que exigirá cualquier ordenamiento penal republicano a la
hora de imputar a un sujeto una conducta penalmente típica. Ver
artículo 30 del C. P. El dolo se presume porque no existen
conductas si no hay voluntad. La culpa es narrada por el legislador
expresamente.

TIPICIDAD DOLOSA:
El dolo constituye el querer, el resultado típico: voluntad realizadora
del tipo objetivo. Supone conocimiento efectivo. El dolo es el
elemento nuclear del tipo subjetivo y consiste en el querer realizar el
tipo objetivo o el resultado típico, para lo cual se requiere conocerlo.
El dolo requiere conocimiento de los elementos objetivos y previsión
del curso causal y la producción del resultado típico.
Se distingue entre el dolo directo que implica que el autor quiere
directamente la producción del resultado típico como fin propuesto.
Y el dolo eventual cuando el sujeto se ha presentado el resultado
como posible o eventual y lo acepta. Ambos están contemplados
dentro del artículo 31 del Código Penal.
TIPICIDAD CULPOSA:
 El tipo culposo es abierto; parte de una definición genérica del
Código Penal y corresponde al Juez establecer elementos objetivos
y subjetivos. No se señala un deber de cuidado general para todos
los ciudadanos y casos.
Para determinar si existe o no culpa, se coloca la conducta y el
analista aplica los deberes de cuidado exigidos y se observa si el
resultado siempre se produce. Si así ocurre no habrá conducta
típica culposa. De lo contrario la conclusión es que la infracción del
deber de cuidado fue eficiente para la producción de ese resultado y
por ende tenemos conducta típica de culpa.
Debe tenerse presente la capacidad y situación jurídica de cada
ciudadano en cada caso concreto, ya que la violación o respeto al
deber de cuidado debe hacerse poniendo especial cuidado en la
capacidad individual. El debido deber de cuidado se mide de
acuerdo con el ciudadano medio cuidadoso. O sea la diligencia que
hubiera puesto esa persona. Se mide el deber de cuidado de
acuerdo con la capacidad individual y a los conocimientos.
El tipo objetivo y subjetivo del delito culposo.
En el delito culposo el elemento subjetivo parte de un conocimiento
que puede no ser efectivo ni actual, basta la posibilidad de
conocimiento, de conocer peligrosidad de la conducta y de prever
resultado conforme a ese conocimiento.
Si no hay congruencia entre el tipo objetivo y el subjetivo la
conducta es atípico, ejemplo: un resultado absolutamente
imprevisible o más allá de previsibilidad del sujeto o el sujeto está
en el supuesto de error invencible. En el tipo objetivo debe
examinarse que la acción cause un resultado típico y que al
resultado se haya llegado por falta al debido deber de cuidado. Que
medie relación de determinación donde la infracción al deber de
cuidado haya sido determinante para la producción del resultado.
En el tipo subjetivo basta que el sujeto no haya deseado producir el
resultado que lesiona el bien jurídico y que si el resultado típico es
aceptado como posible por el sujeto activo, éste haya sobrevenido
por causalidad diferente a la programada y diferente a la voluntad
final realizadora de la conducta intrascendente al Derecho.
Culpa consciente o inconsciente:
La culpa consciente o con representación implica que el sujeto es
capaz de calcular que el resultado puede producirse pero confía en
su habilidad o capacidad para evitarlo, pero al final no puede
hacerlo.
Culpa inconsciente o sin representación:
El sujeto no se presenta el resultado como posible , sin embargo, el
mismo se produce por falta al debido deber de cuidado.
Para ampliar sobre este tema puede consultarse la Revista de
Ciencias Penales No. 12 del Dr. Carlos Chinchilla.
Imputabilidad objetiva:Error sobre el nexo causal Error in persona
Aberratio Ictus Dolus generalis.