Resumen Derecho Penal I (9008) PDF

Teoría del Derecho Penal:
Unidad nro. 1:
El Derecho Penal:
• Una definición en tono subjetivo, haciendo referencia al ius puniendi.

• Concepto objetivo teniendo a la vista el conjunto de normas o leyes que regulan la
actividad.
• Línea sociológica, como instrumentos de control social.
• Desde un punto de vista estático y formal, conjunto de normas jurídicas que definen
ciertas conductas como delitos a las que corresponden graves sanciones como la pena
o la medida de seguridad.
El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas: como sección del ordenamiento
jurídico de un Estado en la que se establecen las conductas prohibidas y las consecuencias de
su incumplimiento, surge como una derivación de la vigencia de los principios constitucionales
de legalidad (art. 18 C.N) y de reserva (art. 19 C.N), de modo tal que sólo aquello que aparece
como definido como delito es preocupación del derecho penal.
• Antecedente o presupuesto de la reacción estatal: delito.

• Consecuencias: pena y medida de seguridad.
• Sustento o soporte de los distintos tipos penales: normas.
El derecho penal como instrumento de control social: se entiende por control social el
conjunto de instituciones, estrategias y sanciones que pretenden promover y garantizar el
sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias.
La convivencia social del hombre hace que surjan una serie de controles que tienen como
objetivo regular su coexistencia. Se conforma un “orden social” en donde se procura mantener
un equilibrio a través de pautas de comportamiento elaboradas por los distintos estamentos
que componen la sociedad que cumplen el rol de control social de carácter informal.
Cuando el conflicto asume particular gravedad y su solución escapa a las instancias de los
distintos controles sociales informales, entra en escena otra clase de ordenamiento, esta vez
de carácter jurídico que a través de sus distintas ramas se impone también como un
instrumento de control, en el que el derecho penal tendrá mayor o menos protagonismo
según el modelo de Estado que se adopte:
• En un Estado autoritario su intervención será relevante ya que toda infracción tendrá

su reflejo en el poder punitivo.
• En un Estado de derecho será concebido como última ratio, es decir, cuando la
conducta antisocial afecta de modo trascendente determinados bienes que el
legislador ha valorado como de especial protección y que amerita la imposición de
una sanción de extrema severidad: la pena.
Autor: Alejo Fernández Sayos Página 1

El “ius puniendi” y sus límites: derecho o facultad del Estado de determinar los delitos y
señalar las penas correspondientes.
Los principios de legalidad y de reserva (arts. 18 y 19 C.N) y sus derivados (principios de

lesividad, de culpabilidad, de humanidad y proporcionalidad de la pena, de mínima
intervención):
Principio de legalidad: toda sentencia condenatoria debe corresponder a un delito previsto en

ley con anterioridad a la comisión del hecho.
Principio de reserva: significa que no puede haber delito ni pena si no hay tina conducta que
afecte bienes jurídicos.
Principio de lesividad: exige que en todo delito haya un bien jurídico lesionado. Esta exigencia
es una limitación al poder punitivo.
Principio de culpabilidad: es la expresión más acabada de exigencia de respeto de la persona a

la persona. Puede subdividirse en dos principios:
1. Exclusión de la imputación de un resultado por la mera causación de éste.

2. Prohibición de ejercicio del poder punitivo cuando no sea exigible otra conducta
adecuada al derecho.
La violación del primero de estos principios reduce la persona a un objeto causante.
Principio de humanidad: impone la exclusión de toda crueldad inusitada.
Principio de culpabilidad:
• Es una limitación al Ius poniendo.

• La pena es personal: solo cumple la pena quien fue autor de la conducta delictiva y
quienes lo hayan ayudado.
• La existencia de culpabilidad: el sujeto tiene que haber actuado imprudentemente. Se
rechaza la responsabilidad objetiva y se debe atribuir al hecho el título de dolo o culpa.
Principio de proporcionalidad de la pena: la aplicación de la pena tiene que ser proporcional a

la gravedad del hecho cometido.
Principio de racionalidad: está siempre presente en el Derecho penal dado que impone que la
pena se adecue a la gravedad y a la circunstancia del delito cometido.
Principio de la mínima intervención: el Derecho penal debe aplicarse como última ratio, es
decir, es el último recurso al que el ordenamiento jurídico tiene que recurrir de forma tal que,
si hay otro medio menos agresivo que el Derecho penal para resolver el conflicto, debe
aplicarse el menos agresivo.
El Derecho Penal, la Criminología y la Política Criminal:

La Criminología ha estado desde hace cien años en convivencia con el derecho penal, lapso
durante el cual hubo intentos de fusión, de absorción y de subestimación por parte de los
cultores de ambas disciplinas.
La criminología ha varia el objeto de su estudio. Lo que puede denominarse criminología

“tradicional” encontramos una disciplina que procura una explicación causal del delito como
obra de un autor determinado, es decir, su preocupación es la investigación de la conducta
desviada y los factores que han incidido, apuntando al tratamiento del delincuente como un
paciente. La criminología ha dejado de lado estos objetivos: trata la reacción del control social
contra el hecho de aquel que aparece determinado como delincuente.
La criminología crítica cuyo objeto de estudio será lo que denomina agencias de poder con
capacidad de criminalización. Se sostiene que hay una “cifra negra” de delitos no investigados
que demuestra la selectividad estructurada en las esferas del poder que pone en tela de juicio
la eficacia del sistema penal ya que no es aplicable a todos sino que selecciona para su
aplicación a los desposeídos de poder, a los marginados.
La política criminal es parte de la política general del Estado. Es preciso que el Estado planee
los objetivos políticos respecto del fenómeno criminal y disponga las medidas para su logro. Se
cumple una función de guía y control al legislador en la toma de decisiones sobre problemas
de criminalidad.
La política criminal es aquella disciplina que trata de determinar con arreglo a criterios técnicos
y políticos, las conductas que deben ser objeto de criminalización, los medios que se estimen
como adecuados para una eficaz prevención del delito y las metas propuestas en la ejecución
de las penas.
Las relaciones entre el derecho penal, la criminología y la política criminal son necesarias.
Muñoz Conde sostiene que a la criminología le interesan los factores de la criminalidad y de la
criminalización. Al derecho penal, su imputación a un individuo a efecto de hacerlo
responsable conforme a un esquema o estructura cuyos presupuestos establece la ley penal
positiva. A la política criminal, los criterios a tener en cuenta a la hora de adoptar decisiones
respecto del fenómeno criminal.
Concepciones del Derecho Penal: de hecho y de autor: las teorías legitimantes de la pena (del
poder punitivo) son teorías del derecho penal, de modo que su clasificación puede
reordenarse desde cualquiera de sus consecuencias, pudiendo hacerse desde la esencia del
delito, en razón de las diferentes concepciones de la relación del delito con el autor.
• Para unos el delito es una fracción o lesión jurídica, para otros es el signo o síntoma de
una inferioridad moral, biológica o psicológica.
• Para los primeros, el desvalor se agota en el acto mismo (lesión), para los segundos, el
acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en la que se
deposita el desvalor.
De hecho: concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por
un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se le puede
reprochar.

De autor: imagina que el delito es síntoma un estado de autor, siempre inferior al del resto de
las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el
espiritualismo o desde el materialismo mecanicista.
• Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión
secularizada de un estado de pecado jurídico.
• Para los otros de naturaleza y, por ende, se trata de un estado peligroso.
La Dogmática penal: método empleado por el penalista para conocer al derecho positivo. Con
la actividad dogmática se trata de averiguar el contenido de las normas penales, cuales son los
presupuestos que deben darse para que entre en juego un tipo penal, que es lo que distingue
los hechos punibles de los impunes, de conocer, en definitiva que es lo que la ley quiere
castigar y cómo quiere hacerlo.
El método dogmático: consiste en el análisis del texto legal, su descomposición en elementos y

en la reconstrucción coherente a partir de la fundamentación, elaborando las teorías o los
sistemas. Sin embargo, más de una vez ha sido objetada la dogmática jurídico-penal por su
excesiva y exagerada elaboración conceptual.
La función del derecho penal: ¿Por qué debe haber derecho penal? La discusión se mantiene
por la prioridad que cabe asignar en la consideración del ilícito al disvalor: de acción o de
resultado.
La noción de bien jurídico: aquellos intereses imprescindibles para el individuo y la comunidad

que han sido elevados a entes protegidos por la norma jurídica, aunque las discrepancias
surgen a la hora de asignarle el contenido.
• Importancia social: ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias

propias del derecho penal. El uso de una sanción tan grave como la pena requiere el
presupuesto de una infracción igualmente grave.
• Para que un interés o bien jurídico merezca la protección penal es preciso que no sean
suficientes para su tutela otros medios de defensa menos lesivo: si basta la
intervención administrativa, o la civil, no habrá que echar mano del derecho penal.
Zaffaroni: es necesario diferenciar el objeto del derecho a disponer del objeto, siendo el
último lo que es verdaderamente tutelado por el orden jurídico.
Mir Puig: para que un bien jurídico sea penalmente tutelado deben exigirse dos condiciones:
suficiente importancia social y necesidad de protección por el derecho penal.
La utilidad del bien jurídico en un Estado de Derecho, cabe esperar que cumpla dos funciones:
• Una función de política criminal de límite al poder punitivo del Estado. Este sólo podrá
dictar normas penales en función de la protección de bienes jurídicos, no de
sentimientos o valores ético-sociales.
• Una función de interpretación y aplicación de la ley penal ya que la interpretación de
la norma ha de hacerse a partir del bien jurídico que tiende a proteger.

El derecho penal como protector de bienes jurídicos: según esta postura, la misión primordial
del derecho penal es la tutela de aquellos bienes vitales y fundamentales que un grupo social,
a través del legislador, ha considerado como merecedores de una protección especial.
El derecho penal como tutela de valores ético-sociales: fomenta el respeto a los bienes
jurídicos, esto es, una labor o función pedagógica que tiende a estimular el buen
comportamiento ciudadano.
Partiendo de que la valoración de la acción humana puede ser analizada según el resultado
que origina (desvalor de resultado) o según el sentido de la actividad (desvalor de acto),
Welzel dice que el Derecho Penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales
de la comunidad como la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad
(bienes jurídicos), de ahí las consecuencias que acarrea (el desvalor del resultado). La
protección de bienes jurídicos la cumple en cuanto prohíbe y castiga las acciones encaminadas
a la lesión.
Unidad nro. 2:
Fuentes del Derecho Penal: la costumbre y la jurisprudencia.
• Costumbre: la admisión, por parte de un grupo social, de una serie de reglas o pautas
de comportamiento da lugar a lo que se conoce como costumbre o derecho
consuetudinario en donde su obligatoriedad carece un acto de reconocimiento jurídico
formal. Solo puede ser fuente mediata o secundaria, pero nunca con la jerarquía de
fuente inmediata que le corresponde sólo a la ley.
• Jurisprudencia: en nuestro sistema los fallos de los tribunales no son fuente inmediata
del derecho penal por carecer de efecto vinculante. Desde el juez de más modesta
competencia hasta el más encumbrado Tribunal, la función jurisdiccional es
independiente de los criterios sentados por otros y no puede imponerse al juez
ninguna forma de terminad de entender la ley que aplica, toda vez que las sentencias
tienen fuerza obligatoria únicamente en el caso concreto.
Concepto de fuente: surtidor al que debe acudirse para descubrir el origen de la legislación. En
el caso del Derecho Penal, la doctrina reconoce dos clases de “fuentes”:
• De producción del Derecho Penal: se designa a la autoridad dotada de poder dictar

leyes penales, que en un Estado de Derecho, recae en el Poder Legislativo.
• De conocimiento del Derecho Penal: se alude a la forma que el derecho objetivo
asume en la vida social y por cuyo medio puede ser conocido, que en nuestro sistema
vigente es la ley emanada de la fuente de producción.
Norma y ley penal:
• Norma penal: una norma jurídica que refuerza su poder en orientar y disciplinar las
conductas humanas mediante una coacción para el infractor.
• Ley penal: es un juicio hipotético que establece la voluntad del Estado de aplicar una
sanción si se produce determinada conducta humana. Cuando el súbdito realiza esta
conducta a la cual se aplica por el Estado, es claro que no ha infringido la ley penal,

pues cabalmente esa conducta ha sido la condición para que la misma se aplique y
realice.
Estructura de la ley penal: la norma penal consta de dos elementos:
• El presupuesto de hecho.
• La consecuencia o sanción.
Art. 110: el que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física

determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún
caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las
que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del
honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.
El presupuesto describe la conducta que la ley contempla y prohíbe. La consecuencia establece

la sanción con la que amenaza la ley.
Contenido y significado de la norma: la norma como regla de determinación, la norma como

juicio de valoración, postura ecléctica.
Como regla de determinación: conjunto de imperativos que establecen lo que es necesario lo

que es necesario cumplir para mantener el “estado de paz” en la sociedad. Tiene una finalidad
preventiva: trata de suscitar en los súbditos la obediencia a sus preceptos, la cual puede ser
reclamada por el Estado como un derecho. Es un imperativo dirigido a los súbditos.
Como juicio de valoración: desde un punto de vista objetivo como valoración (desvalorización)
de aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico, pues el sentido de la
existencia de la norma es la protección de intereses jurídicamente relevantes, y desde un
punto de vista subjetivo como una regla o imperativo de determinación, orientado a los
ciudadanos o súbditos de la ley.
La necesidad técnica de las leyes penales en blanco y sus condicionamientos

constitucionales: la ley penal en blanco es aquella disposición penal en donde la conducta
prohibida o mandada no aparece debidamente explicitada sino que mediante una fórmula de
reenvío, remiten al intérprete a otra disposición legal de igual o inferior rango.
Debe distinguírsela de la “ley penal en blanco al revés”, conforme a la denominación asignada

por Jiménez de Asúa y que tienen la particularidad de que el precepto o presupuesto de hecho
aparece definido, no así la sanción la que aparece remitida a otra disposición. Cuando esa
remisión de la sanción es a una norma de igual jerarquía puede obedecer a razones prácticas o
a una suerte de “pereza” legislativa, no obstante lo cual no acarrea problemas de
constitucionalidad.
Art. 206: será reprimido con prisión de UNO a SEIS meses el que violare las reglas establecidas
por las leyes de policía sanitaria animal.
Interpretación de la ley penal:

Concepto: el descubrimiento y determinación del propio sentido de una disposición a fin de
aplicarla a los casos concretos.
El punto de partida de toda interpretación es la ley, es decir, que la interpretación se

encuentra referida a las fuentes del derecho penal. Luego, que la interpretación de la ely no es
un fin en sí mismo sino que adquiere sentido en el momento de su aplicación a un caso
particular.
Las leyes no siempre se dican con la suficiente claridad sino que, por el contrario, sucede con
frecuencia que sus preceptos son vagos, ambiguos u oscuros. Aun en el caso de que los
términos de la ley sean suficientemente claros, puede suceder que le paso del tiempo o el
devenir de ciertos patrones culturales, doten al precepto de una significación imprecisa o
desactualizada.
Clases de interpretación:
Según los sujetos: que la llevan a cabo
• Autentica: es la que realiza el mismo órgano que la sancionó, ya sea en el mismo acto
mediante disposiciones aclaratorias o mediante una ley posterior.
• Doctrinaria: es la que realizan los tratadistas y estudiosos del derecho. Su importancia
es relativa ya que carecen en absoluto de poder vinculante.
• Judicial: es la que llevan a cabo los órganos jurisdiccionales y que si bien tiene validez
para el caso concreto, su importancia es superior a la doctrinaria ya que las decisiones
de los tribunales superiores configuran lo que se denomina doctrina legal, cuya
vulneración por los órganos inferiores habilita los recursos extraordinarios.
Según los medios:
• Gramatical: es la que busca el sentido del precepto en la propia letra de la ley

analizando los vocablos y el verbo empleado por el legislador.
• Histórica: proporciona las razones que movieron al legislador al dictado del precepto.
Su interés radica en descubrir la “voluntad” del legislador.
• Lógica: parte de la premisa de que las leyes penales poseen una estructuración que le
proporciona un sentido contextual que se desprende del mismo texto a partir del
razonamiento lógico. Surge así el argumento a fortiori o el argumento a contrario, lo
cual si bien es ilícito, implica el riesgo de llegar a conclusiones incompatibles, con el
tenor literal del precepto.
• Teleológica: pone el acento en la determinación de cuál es la finalidad de la norma
penal, las que deben ser interpretadas a partir del fin que persigue el derecho penal,
las que deben ser interpretadas a partir del fin que persigue el derecho penal, es decir,
la tutela de bienes jurídicos. El bien jurídico penalmente tutelado será el eje que
irradiará la inteligencia que habrá de darse al precepto en estudio.
• Sistemática: parte de la idea de que el derecho penal no obstante sus caracteres
diferenciales, no es una isla dentro del orden jurídico, por lo que la interpretación de la
ley penal habrá de hacerse como integrante de un sistema coherente armónico en el

que deben evitarse las contradicciones: cuando dos preceptos aparecen
contradictorios, uno solo de ellos debe prevalecer.
Según efectos o resultados:
• Declarativa: aquella que supone paridad con la literal, es decir, coincidente con el
lenguaje común.
• Restrictiva: cuando se le otorga al precepto un ámbito más restrictivo del que brinda
el sentido común de los términos empleados.
• Extensiva: cuando se atribuye al precepto un mayor alcance de lo que expresa el texto
al comprobarse que su literalidad no regula taxativamente hipótesis que
implícitamente están comprendidas.
La analogía: consiste en la aplicación de la ley a los casos no previstos en ella, pero semejante
a los contemplados. Mediante esta técnica se trata de determinar una voluntad no existente
en la ley que el legislador habría previsto si hubiera podido tener en cuenta el caso a juzgar.
La analogía como mecanismo o técnica de aplicación de la ley en el derecho penal es violatoria

de los principios de legalidad y de reserva ya que estos imponen un límite infranqueable al ius
puniendi del Estado: más allá del reproche moral o ético que pueda hacerse de un hecho, en la
medida que no esté previsto como punible según la ley penal, no constituirá delito.
La doctrina ha distinguido entre:
• Analogía in malam partem: inadmisible en el derecho penal.

• Analogía in bonam partem: cuando resulta beneficiosa al reo, que sería aceptble por
no violentar la legalidad, toda vez que el límite constitucional está referido al derecho
a castigar y no al derecho a no castigar.
Mientras la analogía presupone la ausencia de norma que interpretar, la interpretación

extensiva parte de una norma que admite un alcance diverso en sede interpretativa. La
analogía extiende la eficacia de una norma a un supuesto de hecho no previsto, mientras que
la interpretación extensiva es la extensión de uno o varios términos de la norma que existe.
La obligatoriedad de aplicación de la ley penal: cuando por efecto de actos interruptivos o

suspensivos de la prescripción de la acción penal se diera el caso de aplicación de penas que
deben cumplirse muchos años después del hecho, al punto que la infracción aparezca hoy
como desdibujada u olvidada incluso por la víctima, o pequeños delitos, en lo material, que por
distintos azares consiguen cumplir con todas las cualificaciones imaginables, dando lugar a
penas desproporcionadas.
Si el juez está vinculado al orden jurídico, y no sólo al orden legal, la aplicación de la ley no se
puede desentender de la significación que la misma tenga de los valores fundamentales del
orden jurídico, particularmente de la justicia.
Por ello, ante la necesidad de coexistencia de la obligación de aplicar la ley y la del respecto a
los valores del orden jurídico, es preciso según Bacigalupo encontrar un punto de
razonamiento que brindará la interpretación de la ley, que se tornará tanto inevitable como

necesaria al permitir al juez, antes de llegar a la solución extrema, agotar los esfuerzos para
compatibilizar la aplicación de la ley con los valores superiores del ordenamiento jurídico,
pues, en definitiva, los conflictos entre la ley penal y los valores superiores del orden jurídico
constituyen una cuestión de constitucionalidad de la ley, propia de la función jurisdiccional.
Unidad nro. 3:
Evolución histórica del Derecho Penal.
Breve reseña sobre los orígenes y formas de aparición de la pena en la antigüedad: la sanción
penal reconoce como origen remoto a la reacción producida o respuesta dada ante lo que era
considerado una grave a las pautas de convivencia grupales, y que tenía por básica finalidad la
venganza al acto de agresión. Su función era esencialmente reparatoria.
El conflicto suscitado a partir de la inconducta de un individuo, afectaba primitivamente a toda

la familia. La venganza era ilimitada, no se hallaba regulada por nociones de justicia.
El talión representó un notable avance en materia de sanciones, pues produjo la desaparición

de los enfrentamientos comunitarios.
Su aplicación se manifestó bajo dos modalidades: la semejanza del suplicio, o en forma

simbólica, traducido en la afectación de un órgano corporal.
En una etapa posterior surgió la composición, que permitía el reemplazo de las sanciones
propias del sistema taliónico, por una suma de dinero o de bienes que debía ser aceptado por
el afectado, a cambio de la renuncia al derecho a la venganza.
También el exilio se manifestó como alternativa a la pena de muerte. Podría tratarse de un

destierro transitorio, o ser impuesto de por vida, asimismo, cabía su auto-imposición en ciertos
supuestos que lo contemplaban como penalidad optativa.
• En forma perpetua, como sanción para delitos de tipo político.

• En el caso de homicidio involuntario, existía la figura del exilio temporario, para evitar
las represalias de la familia del occiso, salvo que acordaran una composición, esto es,
una indemnización. Tenía por efecto facilitar la reconciliación de las familias.
• En caso de homicidio voluntario. Constituía una alternativa a la pena de muerte.
Con el exilio se castigaba, además, a quienes mutilaran o destruyeran elementos sagrados, y a

“quien guarde una neutralidad culpable durante la guerra civil”.
Acarreaba la confiscación de los bienes del exiliado. La amnistía era la forma de poner fin al
exilio dispuesto como sanción, fundamentalmente en orden a delitos políticos.
El ostracismo consistía en el destierro temporal, por diez años, de aquellas personas que
pudieran representar un peligro para la organización social y política del pueblo ateniense.
El pensamiento penal de la Ilustración: el sistema penal europeo se caracterizaba por la

crueldad de sus leyes instrumentadas a través de un proceso arbitrario e inquisitorial en el que

la confesión asumía la calidad de “madre de las pruebas” y aplicación de torturas para lograrla
era habitual.
Beccaría: fundamenta el principio de los delitos y penas y se manifiesta partidario de una

política de prevención del crimen antes que la represión. Su concepción utilitarista de la pena
hace que sólo la justifique por ser necesaria para la prevención de futuros delitos.
Política criminal según Beccaría:
• Leyes claras y simples.

• Predominio de la libertad y la razón sobre el oscurantismo.
• Ejemplar funcionamiento de la justicia libre de corrupción.
• Recompensa al ciudadano honesto.
• Elevación de los niveles culturales y educativos del pueblo.
Evolución del Derecho Penal Argentino:
Los primeros gobiernos patrios surgidos luego de la Revolución de 1810 tenían preocupaciones
más urgentes que el dictado de un cuerpo de leyes por lo que siguieron rigiendo las leyes de la
Corona Española, a excepción de algunas disposiciones aisladas instrumentadas a través de
reglamentos, decretos y bandos dictados por las distintas autoridades que se sucedieron hasta
la organización institucional del país.
Hasta el dictado de la Constitución de 1853 y principalmente hasta el comienzo del proceso

codificador que se inicia con Tejedor, en nuestro país convivieron los restos de los antiguos
códigos españoles con una serie desordenada de normas locales dictadas en forma
fragmentaria y de precaria vigencia, pues caducaban o eran reemplazadas por otras al poco
tiempo de ser promulgadas.
En cuanto a las normas dictadas por las autoridades nacionales entre 1810 y 1820, son de
distinto significado: unos tienen una motivación exclusiva o predominante ideológica, en
cambio otras son soluciones empíricas para problemas concretos de la vida real.
a) El decreto del Triunvirato del 23 de noviembre de 1811, art. 1: ningún ciudadano

puede ser penado, ni expatriado sin que preceda forma de proceso y sentencia legal, y
por su art. 2: ningún ciudadano puede ser arrestado sin prueba al menos semi-plena o
indicios vehementes de crimen.
b) La ley de la Asamblea General Constituyente de 1813 que ordenó la prohibición del
detestable uso de los tormentos. Fue plasmada en el art. 18 de la C.N.
Ley n°12 (30/11/1854), autorizaba al Poder Ejecutivo a nombrar una comisión de jurisconsultos
que tendría a su cargo la redacción de los códigos nacionales.
Las primeras leyes que abren el camino a la codificación fueron promulgadas el 14/09/1863 y
llevan los números 48,49 y 50, siendo la ley 49 la más importante de todas pues si bien no se
trataba de un código, se contemplaban los delitos de competencia federal. Esta ley rigió hasta
la entrada en vigencia del código penal en 1922, pues el código penal de 1886 quedó limitado
a los delitos ordinarios.

Las leyes 48 y 50 eran de carácter procesal pues por la primera se fijaba la jurisdicción y
competencia de los tribunales nacionales y la última el procedimiento ante los mismos.
Antecedentes del código penal:
• Proyecto Tejedor: comprende dos partes: la primera dedicada las disposiciones

legales, y la segunda a los crímenes, los delitos y sus penas, entre las que figura la de
muerte para los crímenes más graves. La primera parte contiene un título preliminar
en el que se dividen las infracciones a la ley penal de dos clases: las más graves se
denominas crímenes, y las menos graves se dividen en delitos y contravenciones.
Considera delitos graves o crímenes a los que la ley reprime con penas correccionales,
y contravenciones a las faltas que la ley sanciona con penas de policía.
• Proyecto Villegas, Ugarriza y García: no tuvo grandes méritos técnicos ni doctrinarios,
rescatándose como innovación la supresión de la distinción entre crímenes y delitos
que contemplaba el proyecto de Tejedor, así como la introducción de disposiciones de
derecho penal internacional.
• Código penal de 1886: a pesar de la gran cantidad de modificaciones que se
introdujeron al código Tejedor, hay entre sí y el código de 1886 un fondo común y la
estructura general de ambos es similar.
• Proyecto de 1891: abarca toda la materia penal, incluyendo los delitos de jurisdicción
federal y la legislación sobre faltas. Además, contemplaba muchos vacíos de la
legislación vigente, estableciendo reglas sobre la aplicación de la ley penal en el
espacio, adoptando nuevas instituciones, como la libertad condicional, y fijando
normas sobre el concurso de delitos y la reincidencia.
• Ley de reformas nro. 4189: derogó todos los artículos del Título Primero, salvo el 6°,
presunción de dolo, lo que permite suscribir la afirmación de Julio Herrera: “mantuvo
lo peor”, quitando al código su unidad ya que las modificaciones generaron
contradicciones en el texto y exageraciones de ciertas penas.
• Proyecto de 1906: sigue la orientación del de1891, sin diferencias fundamentales de
estructura y doctrina. Pese a tener una buena acogida por la opinión autorizada, no
fue tratado por el Congreso.
Notas características del texto de 1922: las principales reformas se referían a la extensión de
la libertad condicional a menos de tres años de reclusión o prisión, a la autorización para
amortizar la multa mediante la prestación de trabajo libre, a la inclusión de la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento entre las circunstancias a evaluar en la mensuración de penas
divisibles, a la incorporación del homicidio emocional y del llamado aborto sentimental.
Su gran mérito reside en haber sorteado la tentación de adoptar la orientación positivista en

pleno auge en esos tiempos, es escueto y racionalmente estructurado, consagrando tres
puntos básicos a la ideología liberal:
• el primero es el rechazo a la pena de muerte que por primera vez no integra el

catálogo punitivo de un texto legal,
• el segundo es la consagración de la condena de ejecución condicional,

• el tercero es la orientación no peligrosista.
Proyectos de reforma:
• Proyecto de 1937: adapta el criterio de responsabilidad legal y bajo la denominación

común de sanciones establece un severo régimen de penas y medidas de seguridad,
pero no incluye la pena de muerte.
• Proyecto de 1941: funda la aplicabilidad de la sanción penal en la imputabilidad moral
del delincuente, en tanto que a la peligrosidad la coloca como fundamento de la
aplicación de medidas de seguridad al inimputable.
• Proyecto de 1953: en cuanto a su orientación científica, se agrega que en principio
predomina en él “un criterio defensista”, que trata de “conciliar los derechos de la
sociedad, alarmada por el delito que la hiere, con los derechos del individuo, que aún
en el caso del delincuente, tiene derechos”.
• Proyecto de 1960: Zaffaroni sintetiza que el proyecto constaba de 373 artículos, de los
que 109 pertenecían a la parte general. En el delito, contemplaba el tiempo, lugar y
forma del hecho, previendo aquí la posición de garante respecto de la omisión.
Distinguía la tentativa de la frustración. Como causa de justificación consideraba el
cumplimiento de la ley, el estado de necesidad y la legítima defensa. Como causas de
inculpabilidad consideraba al error (de hecho y de derecho), a la coacción y a la
necesidad exculpante. Contemplaba la imputabilidad disminuida y contenía una
disposición especial sobre la actio liberae in causa. En cuanto al sistema de penas, las
dividía en principales y accesorias: las primeras eran la reclusión, la prisión y la multa,
las segundas, las inhabilitaciones, absoluta y especial. Como medida de seguridad
preveía la internación de los inimputables, la de semi-imputables no peligrosos y
peligrosos y la reclusión por tiempo indeterminado de delincuentes peligrosos o por
tendencia.
• Proyectos de parte general de 1973 y 1974: el proyecto no llegó a ser discutido
porque en mayo de 1973, al asumir el gobierno constitucional, se sancionó la ley
20.509 que además de derogar casi todas las reformas introducidas por los gobiernos
de facto, dispuso la formación de una comisión reformadora de las leyes penales, que
quedó constituida por decreto 480 del mismo año. Imposibilitada por el golpe de
estado de 1976.
• Proyecto de 1979: penetrada la doctrina de la seguridad nacional le alcanzaba con la
ley (de facto) 21. 338 por la que se estableció casi integralmente el decreto-ley 17.567
a la que adicionó la incorporación de la pena de muerte para ciertos delitos.
• Proyecto de 1998: un trabajo de parte general y auto-limitada exclusivamente a dos
aspectos: el concerniente al hecho ilícito y el capítulo de penas y medidas de
seguridad. Acerca del hecho ilícito, sienta el principio de que no hay hecho
penalmente punible si el autor no ha actuado con dolo o culpa, excluyendo la
posibilidad de responsabilidad objetiva. Incorpora la omisión impropia, cuando existe
un deber jurídico de actuar o por un actuar precedente, requiriéndose, además, en
estos casos, que la omisión equivalga al hacer. Regula las eximentes completas e
incompletas, en materia de error, adopta la moderna clasificación entre error de tipo y
error de prohibición. Incorpora una cláusula por la que se regula el actúa en nombre o

lugar de otro, que viene a cubrir un vacío de punibilidad que se da en los delitos
especiales propios. En cuanto a las penas y medidas de seguridad, el proyecto parte de
la base de que el fundamento para la determinación de la pena es la culpabilidad del
autor o partícipe y el contenido del ilícito cometido, de modo tal que la pena no puede
ser mayor que la culpabilidad y la gravedad contenida en el ilícito.
La Escuela Clásica: Francisco Carrara.
Sus postulados son dos:
• La concepción trascendente del Derecho, cuyo módulo inmutable es la ley natural y

donde el delito es un concepto meramente jurídico.
• El principio del libre albedrío del hombre, con la consiguiente concepción de la pena
como retribución del acto culpable y moralmente reprochable.
El afán de Carrara por el logro de una ciencia hecha a imagen y semejanza con las matemáticas
lo llevan a utilizar el método deductivo por el que a partir de un axioma se deducen los
restantes enunciados.
Su noción del delito como ente jurídico: el delito es una infracción que cosiste en la violación
de un derecho, según fuere la especie de derecho agredido, se distinguirán los delitos, entre sí,
por su cualidad, y según fuera su importancia relativa, se los diferenciará en su cantidad, de la
noción de delito se derivan la legitimidad y los límites de la represión, porque todo derecho
debe tener la facultad de defenderse, luego, debe conminarse la aplicación de un mal a los que
violaren el derecho.
El principio del libre albedrío, esto es, la facultad que tiene el hombre de decirse por el bien o
por el mal, y libremente optar por este último, está también presente en su misma definición
del delito y que da fundamento a la imputabilidad moral, a su vez, presupuesto indispensable
de la responsabilidad
La escuela Positiva: Lombroso-Ferri.
Ferri, comprende al derecho penal dentro de la sociología criminal, restándole autonomía.
• El delito como conducta humana es considerado un fenómeno natural, consecuencia

de factores individuales (Lombroso) y sociales (Ferri), que inevitablemente llevan la
individuo.
• Se niega el libre albedrío (lo consideran una “ilusión”) ya que al ser el delio el resultado
de una personalidad motivada por el medio ambiente, resulta imposible aceptar que el
individuo pueda actuar libremente, sino que lo hace compelido por el determinismo
de su sola vivencia en sociedad.
Título II: Teoría del delito.
Unidad nro. 4:
Introducción a la teoría del delito.

Que es la teoría del delito: es una construcción dogmática que nos proporciona el camino
lógico para averiguar si hay delito en cada caso concreto. A partir de este método de análisis,
se llega a lo que se conoce como el concepto estratificado del delito, ya que para concluir si un
hecho debe ser considerado “delito”, deben darse una serie de condiciones que operando
como una suerte de “filtros”, exige que cada una de ellas sea analizada cuando se haya
afirmado la anterior.
En este orden de ideas, diremos que estamos frente a un “delito” cuando se haya comprobado
que se trata de una conducta humana que se encuentra descripta como prohibida o mandada
en un dispositivo legal, que no se encuentra amparada por el resto del ordenamiento jurídico y
que le puede ser reprochada al agente, esto es, que se trate de una acción, típica, antijurídica y
culpable.
El delito sería la acción prevista legalmente y amenazada con una pena, o sea un acción
punible, lo que si bien resulta lógico como derivación del principio de legalidad
Los niveles analíticos de la teoría del delito: acción, tipo, antijuricidad y culpabilidad.
Acción: tiene la función de establecer el mínimo de elementos que determinen la relevancia

de un comportamiento humano para el derecho penal.
Tipo: tienen cabida todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material de
injusto, siendo definido como el conjunto de todos los presupuestos materiales que
condicionan la aplicación de una pena.
Antijuricidad: es una valoración: el derecho señala una acción como mala. Puedo conocer un
desvalor y no comprenderlo por no compartirlo para otro una acción puede ser mala y para mi
buena. Se supone que el ladrón no comprendió el desvalor de su acto lesivo de la propiedad
ajena, porque de lo contrario no lo hubiese cometido.
Culpabilidad: es el tercer carácter específico del delito, consistente en un juicio que permite
vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el principal
indicador que, desde la teoría del delito condiciona el paso y la magnitud de poder punitivo
que puede ejercerse sobre éste, es decir, si puede reprocharse el injusto al autor y, por ende,
si puede imponerse pena y hasta qué medida según el grado de ese reproche.
Evolución de la teoría del delito: el sistema causalista.
Sistema causalista: corriente doctrinaria que funda su sistema en un concepto de acción

naturalista en donde la voluntad o propósito del agente no es analizado como parte de la
acción sino como elemento de la culpabilidad en la modalidad de dolo o culpa.
Liszt-Beling: construyeron el primer sistema analítico del delito en el que se pretendió

reproducir en el sistema del derecho penal, los elementos “naturales” del delito.
El concepto de delito se estructuraba en torno al concepto de acción, que era concebida de

forma estrictamente causal, como transformación física del mundo exterior, en donde lo
relevante estaba integrado por un movimiento corporal generador de un proceso causal que
provoca una modificación del mundo exterior.

El tipo es como la descripción objetiva y neutra del desarrollo de una conducta prevista en la
ley penal, siendo exclusivamente descriptivo. Al igual que la tipicidad, la antijuricidad es
también de corte objetivo y consiste en la contradicción entre la acción causal típica con la
norma.
Si la tipicidad y la anti-juricidad eran concebidas de forma objetiva, la culpabilidad aportaba el

contenido subjetivo al sistema y representaba la relación psicológica del autor con el hecho y
que, de acuerdo a su intensidad, asume la modalidad de dolo o culpa.
El modelo noekantiano: mientras para Kant la investigación había tenido por objeto las
categorías del ser, esta nueva corriente de pensamiento procura hallar las categorías de todos
ser, esta nueva corriente de pensamiento procura hallar las categorías de todos los contenidos
del pensar: junto a las categorías del ser, aparecen las del valor. Las del Derecho, proceden en
sentido valorativo.
Conforme a estos postulados metodológicos, la realidad podía ser modelada conforme a un

proceso conceptual teórico de transformación a través de las leyes, de la interpretación
judicial y de la doctrina. De este modo, el derecho se debía constituir con la formación de
conceptos.
La consecuencia de esta manera de pensar es que los conceptos jurídicos no tenían porqué
coincidir con los conceptos de las ciencias naturales.
La acción dejó de ser el sustento teórico de todo el sistema como era concebido por el
causalismo naturalista.
El tipo dejó de ser considerado como algo netamente objetivo y descriptivo, para admitir en su
seno elementos normativos y elementos subjetivos distintos del dolo.
Las inconsecuencias a que conducía la concepción psicológica de la culpabilidad en aquellos

casos en que pese a la constatación de esa relación psicológica entre el agente y el resultado
no había culpabilidad o, a la inversa, cuando pese a no haber relación psicológica, había
culpabilidad.
Finalismo:
Welzel considera que la visión neokantiana supone un alejamiento de la realidad, pues hay
estructuras lógico-objetivas que no pueden ser desatendidos por el legislador pues no admiten
su reconducción a valoraciones, pero sus esfuerzos no se dirigieron simplemente a enmendar
las fallas del causalismo, sino que buscó dotar al derecho penal de un nuevo sistema de la
teoría del delito que estuviera sustentado no en la causalidad, sino en la finalidad.
La acción deja de ser un comportamiento voluntario carente de contenido, para tener una
perspectiva ontológica: por ser inconcebible una conducta humana sin voluntad, y la voluntad
sin finalidad, la conducta requerirá siempre una finalidad.
Si el tipo prohíbe una conducta y no una causacion, y la conducta siempre es finalidad, la

voluntad de realizar el tipo (dolo) debe abandonar su ubicación en la culpabilidad para alojarse
en el tipo, con lo que el tipo pasa a tener una estructura compleja.

De esta manera, despojada la culpabilidad de elementos psicológicos permite establecer una
concepción normativa pura de la culpabilidad, consistente en el juicio de reproche que se
formula al autor por no haber adaptado su conducta a la norma, pese a que estaba en
situación de hacerlo.
Funcionalismo: corriente del pensamiento penal en que la premisa metodológica fundamental

puede resumirse en que el contenido de las categorías del sistema dogmático se debe
determinar en función de lo que resulte adecuado al sistema social, es decir, se trata de
orientar las categorías de la teoría del delito a la función del derecho penal en la sociedad
moderna, de lo que puede colegirse que la cuestión se centra no ya sólo en el contenido de los
distintos estratos, sino que se amplía a los fines que debe cumplir el sistema y, en definitiva,
cuales son los fines del derecho penal en un Estado de Derecho.
La característica más destacable es la pretensión de construir sistemas abiertos aptos para la

permanente orientación hacia las exigencias cambiantes político-criminales y la propia
evolución de los conocimientos.
Roxin: parte de la premisa de que la dogmática es una herramienta para resolver problemas,
resultando imprescindible acudir a la política criminal que debe impregnar todas las categorías
del sistema de la teoría del delito.
El sistema jurídico penal, debe estar orientado a los fines del derecho penal, que no son sino
los fines de la política criminal.
Cada una de las categorías de la teoría del delito cumple funciones político-criminales y son
variables.
Un sistema útil y fructífero debe reunir tres exigencias básicas:
a) Orden conceptual y claridad.

b) Referencia a la realidad.
c) Orientación a las finalidades político-criminales.
En este orden de ideas, es necesario llevar a término la unidad sistemática del derecho penal y
la política criminal en el seno de la teoría del delito, por lo que tipicidad, la antijuridicad y la
culpabilidad deben contemplarse, desarrollarse y sistematizarse desde el principio a partir de
su función político-criminal.
Jakobs: emprende la tarea de una (re)normativización de los conceptos y orienta sus estudios
a una profundización de la concepción funcionalista del sistema. En esta concepción, un sujeto
no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable
por éste, con lo que queda claro que se centra la atención en el sistema social, subordinado a
su buen funcionamiento cualquier valoración ética, política, individual o colectiva y en donde
el sujeto al que se dirige el derecho se “construye” en función de la tarea asignada al derecho
penal.
Construcción teórica de Jakobs:

a) Se reemplaza la teoría del bien jurídico tradicional por una teoría del daño social basa
en puntos de vista funcionales. El único bien jurídico a proteger es la norma.
b) La pena tiene como objetivo el restablecimiento del equilibrio normativo alterado por
el delito, por lo que su función es de carácter preventivo general positivo, pues tiende
a sustentar la confianza de la sociedad en el cumplimiento de las expectativas, es
decir, en las normas.
c) La acción no es un concepto ontológico sino jurídico y consiste en el no
reconocimiento de la vigencia de la norma: quien expresa que la norma no constituye
para él una máxima de comportamiento, actúa, si lo expresa a través de un
movimiento corporal, y omite, si es la omisión de determinada actividad la que
conlleva la expresión.
d) La renormativización del tipo se evidencia en su teoría de la imputación objetiva que
para Jackobs es un gran mecanismo de determinación de ámbitos de responsabilidad
dentro de la teoría del delito que permite constatar cuando una conducta tiene
carácter delictiva.
e) La culpabilidad es un concepto estrictamente normativo en función de la necesidad de
pena y no hay referencia a la política criminal. La culpabilidad es el resultado de una
imputación reprobatoria, en el sentido de que la defraudación que se ha producido
viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona.
La acción como elemento genérico:
El concepto de acción: ¿ontológico o normativo?
Los elementos ontológicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los
normativos correspondan al ámbito de las normas y, por tanto, del deber ser y de lo
axiológico.
Para saber si un concepto o elemento utilizado por el derecho es ontológico, basta con
conocimientos empíricos, del mundo real, o con conocimientos lógicos, mientras que si es
normativo, para entenderlo es preciso conocer sus definiciones, valoraciones y exigencias del
correspondiente sector de normas: éticas, religiosas, sociales, técnicas, jurídicas, etc.
Debe entenderse por “acción” en el derecho penal como un concepto de conducta ajustado a
la condición de manifestación de la realidad, esto es, como exteriorización de la voluntad de
un ser humano, no sólo porque ha quedado atrás la criminalización del hacer de los animales o
los sucesos de la naturaleza, sino porque en un derecho penal de acto escapan a su
incumbencia los pensamientos o los deseos.
El concepto causal de acción: es netamente descriptiva consistente en la inervación muscular

que provoca una modificación en el mundo perceptible por los sentidos.
• Mezger: el hacer y omitir del individuo y de posibles corporaciones, en una palabra,

todo lo que es y puede ser punible con arregla al derecho positivo, cae bajo el
concepto de acción. La valoración se refiere a la desaprobación jurídica, lo que trae
como consecuencia que se conceptúa como acción a la causación voluntaria adecuada

a un tipo legal, elemento éste que adquiría especial gravitación en la fundamentación
del delito.
La visión “naturalista” causal: como la realización de una mutación en el mundo exterior

atribuible a una voluntad humana. Esta mutación se llama resultado. Su realización es
atribuible a la voluntad humana cuando resulta del movimiento corporal de un hombre,
querido o, lo que es lo mismo, arbitrario. El concepto de acción se divide en dos partes:
• De un lado el movimiento corporal.

• Del otro el resultado.
Ambos unidos por la relación de causa y efecto.
La visión “neokantana” causalista: siguió manteniendo las imágenes y representaciones que

mueven a la voluntad separadas de su contenido y, por ende, adoptó el concepto listziano de
acción que remite a una voluntad sin finalidad, explicándolo más cómodamente que Lizst, pues
no debía justificar nada en el plano de lo natural ni presentarlo como tal.
Concibió la conducta como voluntad de apretar el gatillo, y siguió su contenido a la

culpabilidad, reconociendo que esa escisión era artificial, pero aceptándola, como una
característica del concepto jurídico, cuya distorsión de lo real debía asumirse como
consecuencia de las premisas constructivas.
El concepto final de acción: Welzel afirma la inexistencia de un doble concepto de acción,

sosteniéndose que el concepto era único y que se correspondía con el que se capta de la
realidad, es decir, no hay un concepto “óntico” y otro “jurídico” de conducta humana, sino
sólo óntico-ontológico.
Según éste, el legislador está vinculado por realidad ónticas preexistentes que no puede
ignorar en su regulación.
a) Primera: la acción humana concebida como ejercicio de la actividad final, no

simplemente causal. La finalidad de la acción consiste en que el hombre, al proponerse
un objetivo pone en marcha un proceso causal dirigido por la voluntad.
El finalismo sostiene que la voluntad es la espina dorsal de la acción.
La voluntad es el factor de dirección que configura el suceder causal externo y lo convierte, por
tanto, en una acción dirigida finalmente, y esto es un dato del ser, de la realidad que no puede
ser ignorado ni modificado por el legislador.
El concepto social de acción: para Jeschek la acción es el “comportamiento humano

socialmente relevante” le otorga el sello de “social” a esta concepción de la acción. Para
establecerse la “relevancia social” de la conducta habrá que remitirse a las normas y usos
sociales en un determinado contexto social, histórico y cultural, importando una imprecisión
que la tornan objetable al dejar en manos del legislador la posibilidad de criminalizar
accionares a partir de las costumbres o las modas.
Otros conceptos de acción en la dogmática moderna:

Acción según los funcionalistas: partiendo de la inutilidad práctica de la precisión de un
concepto de acción, Roxin desarrolla el “concepto personal de acción” por el que pretende
satisfacer las funciones que debe desempeñar como elemento básico del delito y de unión
respecto de las otras categorías.
Según este, la acción es una manifestación de la personalidad, de lo que cabe entenderse que
sea una manifestación de la personalidad supone que se le puede atribuir al hombre como
centro anímico-espiritual de actuación, es decir, que la conducta esté sometida al control del
yo, a la instancia conductora anímica-espiritual del ser humano, lo que no ocurre en los casos
en que los efectos parten de la esfera puramente corporal, somática, material o animal del
hombre.
Se trata de una manifestación de la personalidad que requiere que existan exteriorizaciones de

los impulsos o pensamientos, pues en tanto se queden encerrados en la psiquis del sujeto, no
son manifestación de la personalidad.
El funcionalismo sistemático: Jakobs, sobre la base de una total normativización del derecho
penal, entiende que la acción es un concepto relativo, es decir, no hay acción en sí, sino sólo
acciones determinadas en cada caso mediante efectos externos evitables del sujeto. Según
Jakobs, en la determinación del concepto de acción no se trata solo de imputar su acción a un
sujeto, sino que al establecer el concepto de acción se determina simultáneamente lo que es
un sujeto y lo que es su acción.
Concepto de acción según Zaffaroni: el derecho penal construye su concepto de acción

conforme a sus intereses, es decir, la acción es un concepto jurídico que, sin alterar su
estructura óntica, es progresivamente limitado por el análisis dogmático hasta llegar al
producto terminado: la conducta punible. El concepto de acción debe cumplir dos requisitos:
• Debe ser lo suficientemente amplio que permita cumplir con las diferentes etapas
limitativas del proceso imputativo.
• Y no ser tan amplio que su contenido importe considerar acción a lo que no es
conducta humana voluntaria.
Hay un límite a la conceptuación jurídico-penal de la acción: que sea una manifestación

externa (no se incluyen los pensamiento o los deseos) y voluntaria (final), con lo que se
excluyen las manifestaciones activas o pasivas procedentes de impulsos del sistema
neurovegetativo, sin control cerebral, o derivadas exclusivamente del inconsciente, por
tratarse sólo de procesos causales ajenos a la posibilidad de regulación normativa.
Causas de ausencia de acción:
• Movimientos reflejos: consistentes en reacciones del organismo que son transmitidas

directamente a los músculos u órganos a través del sistema neurovegetativo o
simpático, sin control alguno del sistema nervioso central y sin que medien, por tanto,
órdenes cerebrales, en definitiva, se trata de reacciones fisiológicas ante un estímulo
ingobernables por la voluntad.
• Fuerza irresistible: según Zaffaroni es, una fuerza de entidad tal que haga al sujeto
incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que lo haga obrar mecánicamente.

• Estado de inconsciencia: debe entenderse por conciencia el resultado del
funcionamiento de las facultades del psiquismo humano, o sea, que no se trate de una
facultad, sino que es el resultado de esas funciones. Cuando las facultades están
alteradas, la consciencia existe, pero cuando lo que se encuentra afectado es el
resultado de todas las funciones del psiquismo que se cuando no hay intervención de
los centros altos o cuando lo hacen en forma altamente discontinua o incoherente
estamos ante un caso de privación de la consciencia, es decir, de un estado de
inconsciencia.
Art. 34: no son punibles:
A. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.
B. El que obrare violentando por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal por
evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.
Cuando se da un caso de exclusión de acción no sólo se excluye la punibilidad sino que sus
efectos serán más amplios:
A. Nos exime de analizar los otros elementos del delito que afirman el injusto, con lo que
se excluye la responsabilidad civil derivada del hecho.
B. En caso de falta de acción no se deriva ninguna atribución de responsabilidad.
C. Por no ser acción, los movimientos peligrosos para bienes jurídicos no constituyen
“agresión” que habilite la legítima defensa (art. 34, inc. 6), siendo admisible
únicamente el estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3).
D. No cabe considerar instigador, sino autor a quien se vale de un involuntable para
lesionar un bien jurídico.
La discusión sobre los actos automatizados, impulsivos o en “cortocircuito”:
Los actos impulsivos o en “cortocircuito” se enmarcarían en un grupo de situaciones

caracterizadas por su excepcionalidad afectiva o pasional y que se conocen como reacciones
primitivas, en las que entre el estímulo y la respuesta motriz se interpola la personalidad,
aunque no íntegramente, sino en sus capas inferiores, lo que permite su diferenciación con los
reflejos en los que el proceso no roza, siquiera mínimamente el ámbito de motivación del
sujeto.
Silva Sanchez: si la acción no es la puerta de ingreso al camino de criminalización de la

conducta, su función será la de establecer las condiciones mínimas que debe exigirse en un
hacer para poder dirigirlo en otro sentido. Luego, si la personalidad es el ámbito de la
motivación y en los actos impulsivos interviene la personalidad, son actos motivados, y por
ende, deben ser considerados acciones.
Teoría del delito:
Unidad nro. 5

El tipo penal:
Concepto de tipo y tipicidad: es el instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza

predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas
humanas penalmente relevantes.
• Instrumento legal: creado exclusivamente por una ley, dictada válidamente conforme
el procedimiento previsto a tal efecto.
• Lógicamente necesario: en la medida que su consideración resulta previa al análisis de
antijuricidad y culpabilidad de la conducta.
• Predominantemente descriptivo: dada la posibilidad de que concurran en el tipo
elementos normativos y descriptivos, los primeros son eventuales, mientras que los
últimos siempre aparecen en la estructura de la figura penal.
La doctrina alemana lo define como supuesto de hecho dividiéndolo en dos:
• Factico: acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el mundo, o

sea, la conducta concreta.
• Legal: el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización.
El tipo capta todo ese supuesto de hecho fáctico, concreto y particular, dado en el mundo real.
Por eso, es preferible mantener la palabra tipo para la fórmula legal abstracta y llamar pragma
a lo particular y concreto. El pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultado
y sus circunstancias.
Tipicidad: como característica que asume la conducta como resultado del juicio y juicio
mediante el cual se establece la tipicidad.
Breve reseña de la evolución de la teoría del tipo: apareció en la dogmática jurídico-penal por
obra de Ernst von Beling en 1906 y desde entonces mucho se ha discutido acerca de su
naturaleza y de sus relaciones con los otros niveles o momentos analíticos del delito.
• Su naturaleza: unos pretendieron que era objetiva y otros que abarcaba datos
subjetivos en diferente medida.
• Su relación con la antijuricidad: unos pensaron que no tenía ninguna relación, otros
que revelaba un indicio de antijuricidad y otros que era directamente la ratio essendi
de ésta.
• Su relación con la culpabilidad: unos creen que debe sostenerse un tipo de
culpabilidad y otros la niegan.
Función: definir semánticamente las conductas prohibidas cuya realización, dada su gravedad,
tiene prevista una sanción penal. La operatividad de la citada función de garantía guarda
directa relación con los principios fundamentales de la ley previa, irretroactividad de la ley en
perjuicio del imputado, y prohibición de la analogía en materia penal.
Clasificación de los tipos penales:
Según la concreción de la descripción legal: abiertos, cerrados.

• Abiertos: exigen de la labor del Juez para integrar el cuadro típico, pues no se
encuentra completo con la referencia legal.
• Cerrados: aquellos supuestos en los que la descripción efectuada por el legislador
permite sin esfuerzo completar dicha individualización.
Art. 79: se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro,
siempre que en este Código no se estableciere otra pena. Tipo cerrado.
Art. 84: será reprimido con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial, en su caso,
por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
Según el tipo subjetivo:
• Dolosos: aquellos en los que las conductas responden a un curso causal dominado por
el agente.
• Imprudentes: aquellas conductas que derivan en la producción de un resultado
entendido como dañoso, por haber sido realizadas con una falta de cuidado en la
disposición final del sujeto.
Art. 162: será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Tipo doloso.
Art. 94: se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por
impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Según el modo de individualización de la conducta:
• Activos:
• Omisivos: prohíbe la realización de otra conducta que la descripta en el tipo. Se trata
de “no hacer lo que se debe hacer”.
Art. 108: será reprimido con multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos
el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. Tipo
omisivo
Art. 200: será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años y multa de pesos diez mil a
pesos doscientos mil, el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la
salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al
consumo de una colectividad de personas. Tipo activo.
Art. 203: cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a
su cargo, se impondrá de pesos cinco mil a pesos cien mil, si tuviere como resultado
enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis meses a cinco años. Tipo activo.

Art. 204: cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena
será de multa de pesos cinco mil a pesos cien mil. Tipo activo.
Tipo doloso activo. Estructura.
Tipo objetivo: comprobar que se ha producido objetivamente que la ley ha descripto como
prohibida o mandada, para lo cual es preciso cotejar si el hecho bajo análisis reúne los
elementos que requiere la prescripción legal.
Elementos indispensables:
Sujeto activo: autor de la conducta típica. En estos casos, sujeto activo del delito puede ser
cualquiera, dando lugar a lo que se denominan delitos comunes. Puede ocurrir que la ley
requiere determinada para ser sujeto activo de un delito, estos son delitos especiales propios y
delitos especiales impropios.
• Delitos especiales propios: son aquellos en que el círculo de autores está restringido a
lo indicado en el texto legal.
• Delitos especiales impropios: son aquellos que pueden ser cometidos por cualquiera,
pero si son cometidos por una persona que reúne determinada condición o cualidad,
se castigan más severamente.
Según el número de sujetos activos, los delitos pueden clasificarse en individuales o

unisubjetivos, cuando sólo pueden ser cometidos por una persona, o pueden ser cometidos
por varios autores, aunque ello no es necesario y en colectivos o plurisubjetivos, cuando se
exige necesariamente la concurrencia de varias personas.
Acción: constituye el núcleo del tipo y es descrita generalmente por su verbo. Cuando el tipo
exige para su configuración la producción de un resultado, entendido como modificación
producida en el mundo exterior estamos frente a los delitos de resultado, en cambio cuando el
tipo se satisface con la sola acción, estamos ante los delitos de mera actividad.
Bien jurídico: a través del tipo penal se seleccionan aquellos comportamientos que afecten
gravemente los intereses o valores que se estiman trascendentes en un grupo social. El bien
jurídico es la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y
fundamento.
No hay que confundir el bien jurídico con el objeto de la acción, que es aquello sobre lo que
recae directamente la acción típica.
Titular del bien jurídico es el sujeto pasivo del delito y aunque regularmente concurre tal
condición con la de sujeto pasivo de la conducta criminal, pero puede ocurrir que tales
cualidades no coincidan.
Elementos aleatorios: descriptivos y normativos.
• Normativos: términos que requieren de una valoración jurídica o cultural. En estos

casos el autor debe hacer una valoración de las circunstancias en que actúa y esa
valoración debe ajustarse a la del término medio de la sociedad, o sea, no se exigen

precisiones técnicas sino una valoración paralela en la esfera del lego o profano, lo que
acarreará un amplio margen de error en la apreciación.
Las referencias: pertenecen al tipo objetivo y se hacen respecto a distintas circunstancias,

como los medios utilizados por el autor para la comisión del delito, al lugar en que se comete
la acción, al tiempo o momento en que se realiza la acción.
Tipo subjetivo: comprende el contenido de la voluntad que rige la acción, que según su
intensidad puede ser dolosa o culposa. A la parte subjetiva de los delitos dolosos corresponde
todo aquello que pertenece a la dirección de voluntad del autor y a su conocimiento de los
elementos objetivos del tipo. En su virtud, la parte subjetiva se compone en todo caso del
dolo, y, en ocasiones, de los elementos subjetivos distintos del dolo.
Elementos:
El dolo: es el conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo.

Concurren dos aspectos:
• Cognitivo consistente en el conocimiento de las circunstancias requeridas por el tipo

objetivo.
• Conativo consistente en la voluntad de realizar el tipo objetivo.
Clases:
• Directo: quien dirige su voluntad a la realización de un resultado que considera

consecuencia principal de su accionar.
• Indirecto: el autor dirige su accionar hacia un objetivo pero sabiendo que
necesariamente se producirán también otras consecuencias que acepta o le resultan
indiferentes.
• Eventual: su característica radica en que el autor dirige su acción con finalidad lícita,
pero asumiendo como posible la realización de un evento típico. En menos palabras: la
posibilidad cierta de producción del resultado típico no detiene su acción.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: concepto, clases.
Hay otros tipos en los que hay hipertrofia del tipo subjetivo, es decir, que requiere algo más
que el querer el resultado típico. Como el querer del dolo se agota en este querer, todo
requerimiento del tipo subjetivo diferente del dolo, en estos tipos asimétricos, es un elemento
subjetivo del tipo distinto del dolo.
Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases:
• Ultrafinalidades: tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular
dirección que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con el fin de,
con el propósito de, etc.
• Elementos del ánimo: actitudes o expectativas del agente que acompañan su acción y
que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos, con
incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos.

Los elementos subjetivos que consisten en ultrafinalidades dan lugar a tipos que se han
llamado delitos de intención. Se ha distinguido según que:
• El agente tenga la ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca

cierto hecho sin su intervención.
• La ultrafinalidad sea la realización de una segunda acción por el propio agente.
Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo que asumen la forma de elementos del
ánimo dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la acción
asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa.
Unidad nro. 6:
La relación causal: supone la reconstrucción a posteriori de un proceso de influencia de un

fenómeno en la producción de otro como consecuencia suya.
Con la constatación de que una determinada conducta se encuentra en una relación de

causalidad respecto al resultado, lo que seguidamente habrá de plantearse es si al autor se le
puede imputar objetivamente ese resultado. Cuando los factores sean simples y generalmente
conocidos no habrá mayores dificultades para afirmar el nexo causal y la atribución del
resultado, en tanto que en otros supuestos el nexo causal natural no nos va a proporcionar los
datos que satisfagan la imputación de ese resultado a la acción del sujeto.
Las teorías causales:
Teoría de la equivalencia de las condiciones o “conditio sine qua son”: según esta teoría, toda
condición del resultado, por secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del mismo y por
tanto, a los efectos causales todas las condiciones tienen el mismo valor, es decir, son
equivalentes.
Para determinar el vínculo entre un comportamiento humano y un resultándose utiliza la

siguiente fórmula: si se suprime mentalmente la acción y el resultado no se produce, es
porque existe un nexo de causalidad entre la conducta y la modificación del mundo exterior.
En consecuencia, no habrá relación de causalidad cuando eliminado mentalmente el
comportamiento el resultado de todas maneras se hubiera producido.
Teoría de la causalidad adecuada: según esta teoría, únicamente se tiene como causante
aquella conducta que de acuerdo con la experiencia general de la vida, ostenta una tendencia
general hacia el logro del resultado típico, se trata de conductas que aumentan la probabilidad
del mismo, en consecuencia, las condiciones que solamente por azar han colaborado al logro
del resultado, son consideradas jurídicamente irrelevantes.
Así, al afirmar que causa no es cualquier condición del resultado sino aquella adecuada a ese
resultado, permite eliminar del concepto de causalidad los cursos extravagantes o
extraordinarios y evita el regreso al infinito a que conduce la conditio.
Teoría de la relevancia típica: para Mezger, debe diferenciarse el concepto de causalidad y el

concepto de responsabilidad. En cuanto al primero, se trata de un concepto lógico regido por
las reglas de la ciencia en general que no puede ser ignorado por el jurista, en tanto que la

responsabilidad es un concepto jurídico elaborado con arreglo a criterios jurídico penales
conforme al “sentido” que corresponde a cada tipo penal para ver qué causas se pueden
considerar o no relevantes a los efectos del mismo.
Para Jiménez de Asúa, la cuestión debe analizarse en dos etapas:
La causalidad, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, en tanto que la

responsabilidad será establecida luego de la limitación conforme a la relevancia jurídica de las
condiciones operantes. El punto fundamental está en una interpretación más exacta del tipo
penal: extraer su sentido a partir del verbo, las referencias, medios y circunstancias exigidos y,
con ello, determinar el grado de probabilidad o improbabilidad del curso penal realmente
producido.
Según la teoría de la relevancia, es causa del resultado en derecho penal, toda condición que
no puede ser suprimida mentalmente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado, pero
además se deberá verificar si tal condición es relevante en el juicio de tipicidad.
Origen: corresponde a Claus Roxin el desarrollo de una serie de reglas de solución para un
grupo de casos en los cuales, a partir del fin de la norma penal, se deducen criterios que
permiten eliminar ya en el tipo objetivo, comportamientos que son irrelevantes para el
derecho penal.
Teoría de la imputación objetiva: un resultado sólo será imputado objetivamente cuando se

ha realizado en él un riesgo jurídico-penalmente relevante no permitido creado por el autor.
Partiendo de que la existencia de un nexo de causalidad es un requisito indispensable en todos

los tipos penales: en los delitos de peligro porque para que se dé el tipo es imprescindible que
el autor haya causado (condicionado) el riesgo, y en los delitos de lesión, porque éstos
presuponen que conste que el sujeto activo ha causado (condicionado) la afectación del bien
jurídico, a los fines de la atribución de responsabilidad (imputación) según la teoría de la
imputación objetiva habrá de verificarse:
1. Si la acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del

resultado.
2. Si el resultado producido es la realización de ese riesgo (jurídicamente desaprobado)
creado por la acción.
Criterios y presupuestos para la imputación normativa del resultado a la conducta:
Creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido: un resultado sólo es

imputable si la acción del autor ha creado un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un
bien jurídico. La relevancia penal del riesgo reside en la capacidad de conducir el proceso
causal puesto en marcha.
Realización del riesgo imputable en el resultado: el resultado debe ser consecuencia del riesgo
jurídicamente desaprobado creado por el autor. Si es consecuencia de la realización de otro
riesgo distinto, el resultado no puede serle imputado objetivamente al autor.

En los cursos causales anómalos o extraordinarios no puede imputarse el resultado muerte a la
acción del agresor sino sólo responderá por las lesiones producidas por su accionar.
Para la imputación objetiva es preciso además que el resultado concretamente causado encaje
en el fin de protección o evitación de la norma, es decir, que coincida con el tipo de causación
de resultados que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de
cuidado infringida.
El error de tipo: es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho perteneciente

al tipo legal, sea de carácter fáctico (descriptivo) o normativo.
En el error de tipo el autor no sabe lo que hace, en el error de prohibición sabe lo que hace
pero desconoce que su comportamiento está prohibido por el derecho.
El error de tipo es un problema atinente al tipo, en tanto que el error de prohibición es

regulado como presupuesto de la culpabilidad.
Si el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, cuando falta ese
conocimiento por error o ignorancia, estaremos ante un error de tipo y el efecto que producirá
será la eliminación del dolo. Y como el dolo se aloja en la faz subjetiva del tipo, su
consecuencia será la atipicidad de la conducta si el yerro es invencible o insalvable. En el caso
de que el error sea vencible es posible castigar por delito culposo siempre que tal modalidad
esté prevista legalmente.
El error se considerará inevitable o invencible cuando el sujeto por más cuidado que adopte en
el caso concreto nunca podría haberlo advertido. Ej: art. 183 CP.
Clases especiales de error de tipo:
Error sobre los elementos normativos: el error de derecho es el que recae sobre la existencia
de una prohibición penal o de una disposición justificante o exculpante que, con arreglo a lo
normado en el art. 20 del CC derogado, es irrelevante a los fines del art. 34, inc. 1 del CP pues
el derecho se presume conocido.
Error sobre el curso causal:
Error en el golpe: se trate de casos en los que existe una desviación del curso causal, en los
que el autor dirige su actividad contra un objeto determinado, pero como consecuencia de una
ejecución deficiente, la acción recae sobre otro objeto de la misma especie.
Error en el objeto de la acción: es el error que resulta del desconocimiento o falso

conocimiento del objeto sobre el que recae la acción, cuya relevancia será analizada en cada
caso concreto.
“Dolus generalis”: se trata de los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto
de lo planeado por el agente.
Unidad nro. 7:

Tipo imprudente (o culposo) activo: en palabras de Zaffaroni, no individualiza la conducta por
la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de
cuidado.
Relevancia penal de la culpa o imprudencia: el fundamento de la incriminación de los delitos

culposos está dado, en primer lugar por el desvalor de la conducta que implica la inobservancia
del cuidado objetivamente debido, y en segundo término por el desvalor del resultado típico
(lesión o puesta en peligro) del bien jurídico.
Entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado en los delitos culposos tiene que darse
una relación interna: el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de la
inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser, además, uno de los que
trataba de evitar la norma de cuidado infringida.
Estructura:
• Faz objetiva: se encuentra un componente normativo de importancia suprema para su

configuración y que la doctrina ha denominado la inobservancia del deber de cuidado.
• Faz subjetiva: el núcleo del tipo subjetivo del delito imprudente lo constituye la
previsibilidad y cognoscibilidad individual del agente respecto del riesgo creado, o sea,
un “deber subjetivo de cuidado” que determina cuándo el agente debió prever y
conocer el riesgo efectivo creado.
Su diferencia con el tipo doloso: responden a bases normativas diferentes. Mientras en el

delito doloso se intrinca en la voluntad lesiva hacia el bien jurídico, en el culposo está dado por
el incumplimiento a la exhortación al actuar cuidadoso.
• El tipo doloso: exige distinguir entre tipo objetivo y subjetivo. Esto significa que para la
configuración del tipo doloso debe existir coincidencia entre la finalidad perseguida
por el autor y el resultado prohibido.
• El tipo culposo: no hay coincidencia entre la finalidad perseguida por el autor y la
dirección final prohibida, por lo que la doctrina entiende que en el ilícito culposo o
imprudente carece de sentido la distinción entre tipo objetivo y subjetivo,
manteniéndose sólo por razones didácticas.
Ej: en el homicidio doloso del autor de matar a un ser humano está desaprobado
jurídicamente, en tanto que en el homicidio culposo lo desaprobado será la producción de
idéntico resultado guiado por una finalidad lícita.
Elementos del tipo imprudente (o culposo) activo:
Infracción del deber de cuidado: postura objetiva o subjetiva.
Postura objetiva: el intérprete se limitará a examinar si la conducta lesiona un objetivo y

general imperativo de cuidado, recurriendo al baremo del hombre medio ideal,
correspondiendo a nivel de la culpabilidad el análisis la capacidad individual del autor, y su
posibilidad ante el caso concreto de comprender y cumplir el imperativo de cuidado a su
cargo.

Desde este lugar, el concepto de cuidado es objetivo y normativo. Objetivo por cuanto no
interesa para establecerlo cual es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podía
aplicar el autor, sino el requerido en la vida en relación social respecto a la realización de una
determinada conducta.
De igual forma es un juicio de carácter normativo conformado por un aspecto intelectual y

otro valorativo. El primer aspecto se integra con la necesidad de consideración de la totalidad
de las consecuencias de la acción, que conforme a un juicio razonable eran de previsible
producción. El segundo, por su parte, es concluyente a la hora de determinar qué conducta es
contraria al cuidado debido por encontrarse por debajo de la medida de lo socialmente
adecuado.
Siguiendo este criterio vulnerará el deber de cuidado quien no adecua su conducta a la

diligencia que en esa situación particular era de esperar de un hombre diligente y cuidadoso, el
hombre que se comporta del modo jurídicamente ideal o esperado.
Postura subjetiva: ante la falta de justicia a que conduce la postura subjetiva, otro sector de la
doctrina plantea la consideración de la capacidad individual, nivel de conocimiento,
previsibilidad y experiencia del sujeto al tiempo de delimitar el cuidado que le era exigible al
autor.
Capacidad: habilidad del autor en el desempeño de una actividad, conocimientos especiales:

experiencia del sujeto en la actividad de que se trate, el aprendizaje sobre ella.
El resultado y su función en la configuración del ilícito: el fundamento principal del ilícito será
el desvalor de acción, pero no se desprecia al desvalor de resultado ya que en caso de faltar el
resultado de lesión o de peligro de bienes jurídicos, no resulta factible imputar la comisión del
delito imprudente.
La previsibilidad: permite distinguir entre culpa consciente (o con representación) y culpa

inconsciente (o sin representación). En la primera advierte (se representa) la posibilidad de
causar el resultado lesivo, pero confía en que éste no se producirá. En la culpa inconsciente, el
agente ni siquiera percibe la posibilidad de producción del resultado (no hay representación),
pero podía haberlo evitado si se hubiese comportado diligentemente.
El delito imprudente o culposo en el derecho argentino. Caracteres típicos:
En nuestro CP no está previsto un delito de imprudencia del cual se pueda inferir a la par de
cada delito doloso otro culposo. La tipicidad culposa sólo existirá en aquellos casos en que
expresamente así se prevea en la parte especial de dicho cuerpo normativo.
Lo prohibido no será la acción sino que en el desarrollo de la acción y por inobservancia del
deber de cuidado se ha producido el resultado lesivo.
Por ello se dice que los tipos culposos son abiertos, ya que la acción prohibida no puede ser
individualizada en forma precisa y estricta en el texto de la ley. Resultaría imposible la
previsión legal de todas las conductas que violen el deber objetivo de cuidado y causen un

resultado lesivo al bien jurídico. En cada caso concreto será el juez quien cerrará el tipo
individualizando la norma de cuidado infringida.
Los arts. 84 y 94 del CP al aludir a que será penado aquel que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
causare a otro la muerte o daño en el cuerpo o en la salud.
Mientras el negligente no hace algo que la prudencia aconseja hacer, el imprudente realiza
algo que las reglas de la prudencia aconsejan no hacer.
Imprudencia: es el defecto de la prudencia, y ésta a su vez es una de las cuatro virtudes

cardinales, que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, para actuar en
concordancia. El imprudente realiza acciones que no ha meditado previamente, obrando de
manera arriesgada, precipitada o temeraria.
Negligencia: aparece como una actitud omisiva, contrapuesta a la diligencia. Puede tener
origen en el funcionamiento defectuoso de la memoria y la asociación, de tal manera que no
surjan recuerdos que activen la atención.
Impericia: es la actuación inexperta o inidónea en una tarea que requiere una especial
destreza. Una exigencia mayor se formula a quien se dedica a una labor que entraña riesgo y
que, por ende, debe ser desarrollada con especial habilidad.
Inobservancia de los reglamentos: se refiere a la falta de ajuste de una conducta a

determinada reglamentación creada en relación a actividades riesgosas, con el propósito de
evitar que el peligro que ellas representan se traduzca en daño.
Tipo omisivo:
Hacer y no hacer como formas de conducta humana: en consecuencia, si la conducta

penalmente relevante para el derecho penal es aquella que básicamente consiste en un modo
de obrar, de manifestarse en el exterior, puede asumir la forma de actividad como de
pasividad que, en la mayoría de los casos de omisión no hay inmovilidad o pasividad total sino
sólo un no hacer algo concreto que precisamente sucede porque se hace otra cosa distinta.
La carencia de una definición legal respecto de lo que debe entenderse por omisión hizo que la
doctrina lo abordara desde la construcción teórica que, como lo ha puesto de manifiesto
Serrano Piedecasas, se ha llevado a cabo a través de la utilización de dos metodologías
diferentes: la ontológica y la axiológica.
La visión ontológica y la visión normativa:
Visión ontológica: Hans Welzel y Armin Kaufmann
Para Welzel desde un punto de vista ontológico no es en sí misma una acción, sino que por
estar referida necesariamente a una acción consistirá en la omisión de una acción
determinada. La omisión no significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una acción
posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta. En consecuencia, el

sujeto auto de la omisión debe estar en condiciones de poder realizar una acción: si no existe
esa posibilidad de acción por las razones que sean, no puede hablarse omisión.
Visión normativa: la doctrina mayoritaria se orienta hacia un concepto jurídico-penal de la

omisión cuya referencia serán las descripciones típicas y por ello sólo serán relevantes
penalmente aquellas omisiones consistentes en la no realización de una determinada
prestación o en no evitar la producción del resultado cuando así lo establezca el legislador toda
vez que, como dice Roxin, es exclusivamente el legislador quien selecciona los elementos de
significado jurídicamente relevantes.
Lo omisión penalmente relevante consistirá en conducta esperada que no es otra que la

conducta debida según lo exija el precepto correspondiente previsto en un tipo penal. Si el CP
dice que debemos prestar auxilio al herido o inválido o amenazado de un peligro cualquiera
(art. 108) y no lo hacemos, estaremos incursos en omisión penalmente relevante. En
consecuencia, para esta postura el concepto de omisión típica puede formularse como:
comportamiento en un no hacer, normativamente desvalorado.
Lucero Offredi: el único modo de concebir la omisión consiste en la confrontación entre

comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible, y en cuanto a omisión
jurídicamente relevante, con la conducta debida, para lo cual debe acudirse a una instancia
normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer y que pese a que podía, no lo
hizo.
Clases de tipos omisivos:
La posición de garante como fundamento de imputación: debe entenderse como un especial

deber de garantía ya que, como enseña Zaffaroni, el deudor que habiendo pagado su deuda
hubiese evitado el suicidio de su acreedor, no comete una conducta típica de homicidio por
omisión impropia, porque si bien tenía el deber jurídico de pagar, este deber jurídico no le
creaba ninguna relación especial de garantía respecto de la vida de su acreedor.
La capacidad de obrar como posibilidad de evitación: en estos casos, para poder atribuir
responsabilidad es preciso afirmar que el autor hubiese podido evitar el resultado lesivo con la
realización de la conducta ordenada.
El tema tiene directa relación con la exigencia de la relación de causalidad en los delitos
omisivos. Según Mir Puig, tras una larga como infructuosa discusión acerca de si en los tipos
omisivos es requerida o no una efectiva relación de causalidad, la doctrina ha llegado a la
conclusión de que lo decisivo en la comisión por omisión (omisión impropia) no es la existencia
efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de
la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo.
Este razonamiento lo explica a partir de la adopción de la teoría de la imputación objetiva en

los delitos de omisión e n los que no es necesario afirmar una verdadera relación de causalidad
naturalística, sino que basta que el sujeto hubiera podido evitar dicho resultado cuando se
hallaba en posición de garante.

En estos casos no se exige la absoluta certeza de que la realización de la de que la conducta
debida hubiese evitado el resultado con una “probabilidad rayana en la seguridad”.
En este sentido debe tenerse en cuenta la diferencia que existe entre los tipos activos y los
omisivos. En los primeros, la imputación objetiva del resultado presupone inexcusablemente
que exista relación causal material entre al acción y el resultado, pues sin relación de
causalidad, o sin estar ésta comprobada, ya no se discute si se imputa jurídicamente ese
resultado, en cambio, en los delitos de omisión impropia no hay causalidad material entre la
conducta omisiva y el resultado, pero sí imputación objetiva de éste a la omisión conforme a
criterios estrictamente normativos.
El tipo objetivo del delito de acción exige la seguridad de que el comportamiento activo haya
causado el resultado, en tanto que en el tipo omisivo lo más que puede decirse es que la
realización de la acción ordenada habría evitado el resultado con una probabilidad rayana en la
seguridad.
Fuentes de la posición de garante: en los delitos de omisión impropia se exige que

determinados sujetos tengan un deber específico de evitar que se produzca un resultado
típico.
• La ley: los deberes legales de proteger activamente un bien jurídico pueden suponer,
en determinados casos, dependiendo de la relación entre el obligado y el bien jurídico
o del obligado con la fuente de peligro, una posición de garantía. Ej: deberes y
obligaciones derivados de la patria potestad.
• El contrato: la aceptación contractual de un deber puede determinar también el
surgimiento de una posición de garante por la estrecha vinculación entre el sujeto y el
bien jurídico que supone las relaciones contractuales, cuyo contenido esencial atribuye
a una de las partes una relación de confianza, con deberes de protección, custodia o
vigilancia. Ej: guía de montaña, instructor de buceo, guardavidas de un natatorio.
• La conducta precedente (injerencia): hay situaciones en que el resultado típico se
produce como consecuencia de una conducta no dolosa anterior del sujeto que obliga
a evitar su agravación. La doctrina se ha manifestado por la necesidad de imponer
ciertas limitaciones a partir de la exigencia de tres requisitos para que surja la
injerencia una posición de garante: en primer lugar, el hecho precedente solamente
fundamenta la responsabilidad en el caso que el peligro sea inmediato y adecuado
para producir el resultado típico. En segundo lugar, el comportamiento previo debe
haber sido objetivamente contrario a deber. Por último, se debe tener en cuenta las
convicciones jurídico-sociales, sino que además, debe hacer imposible la intervención
de la víctima o de otros dispuestos a protegerlo. De no establecerse ciertos límites
para esta fuente de posición de garante se corre el riesgo de extender la atribución de
autoría dolosa a límites inaceptables.
Las omisiones imprudentes (o culposas):
• En la operación de la situación típica: el policía que oye gritos pidiendo socorro y,

faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma.

• En la no realización de la acción ordenada: el que falta al deber de cuidado al ejecutar
el mandato, como el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de
agua.
• En la capacidad de acción: el que falta al deber de cuidado en la apreciación de la
posibilidad física de ejecución, como el que supone que no podrá salvar al niño porque
con superficialidad juzga que el agua es profunda.
• Falta de cuidado en la apreciación de las circunstancias que fundan la posición de
garante: el médico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche.
La cuestión de la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos: los casos de

omisión impropia que no aparecen determinados legalmente han provocado desde siempre
reparos constitucionales. En efecto, no resulta dirigible dogmáticamente la equiparación entre
el matar a otro con el no evitar la muerte de otro y que ambas situaciones se encuadren en el
art. 79 del CP, toda vez que en el primer caso se cumple con el principio de legalidad, en tanto
que en la comisión es el juez quien mediante una complementación del tipo tiene que
encontrar las características objetivas del autor que por tratarse de una inferencia y no de una
comprobación, constituye un mecanismo de ampliación del tipo ya que al no decirse
expresamente que la no evitación del resultado es punible, se entiende que queda
comprendida tácitamente dentro de la prohibición típica.
De todos modos no habrá de pensarse de que los tipos omisivos impropios no regulados
expresamente en la ley autoricen una arbitraria creación del derecho por parte de los jueces
que puedan conducir a institutos manifiestamente írritos a la Constitución como la analogía ya
que, como dice Welzel, el derecho brinda al juez puntos de referencia típicos para la
elaboración de las características objetivas del autor de la omisión como es la posición de
garante desde la cual aquel sujeto que esté ligado al bien jurídico amenazado por una relación
de vida estrecha, lo coloca como tutor de su integridad.
A efectos de superar este escollo constitucional se han propuesto desde la doctrina y en

algunos proyectos de reforma de nuestro CP cláusulas de “equiparación” ubicadas en la parte
general por las cuales se establecen reglas de equivalencia entre la producción activa del
resultado y la no evitación por aquel que detente la posición de garante.
Delitos de omisión propios (o de omisión pura): derivación directa del principio de legalidad,
los delitos de omisión propios aparecen expresamente tipificados y si bien su ejemplo
paradigmático, la omisión de auxilio (art. 108 CP) se trata de un delito común, es decir que
puede ser cometido por cualquiera que se encuentre en la situación prevista, hay casos en que
el legislador ha calificado a su autor tornándolo en un delito especial como son los supuestos
contemplados en los arts. 248 último supuesto, 274 y 277 inc. D del CP.
Se agotan en la no realización de la acción indicada con independencia del resultado que la

misma podría haber impedido.
Mir Puig: en todo delito de omisión pura se describe una situación típica, en la que se omite
una determinada acción, pese a que el sujeto podía haberla realizado. En consecuencia, los
elementos que estructuran el tipo objetivo de omisión pura son:

1. La situación típica.
2. La ausencia de una acción determinada.
3. La capacidad de realizar esa acción.
La situación típica está constituida por la situación de necesidad elemental de una persona con
la que se “encuentra” el sujeto pasivo. La conducta delictiva se describe en la ley con la
expresión “omitiere prestarle el auxilio necesario”, con lo que se quiere significar que el autor
no desplegó la conducta debida, o sea, no realizó la acción ordenada. Finalmente, la ley
condiciona el deber de socorro a que el autor “pudiere hacerlo sin riesgo personal”, esto es, el
autor de be tener capacidad de obrar, de realizar esa acción”.
En el tipo omisivo, el aspecto cognoscitivo se compone del efectivo conocimiento de la

situación típica y la previsión de la causalidad. En cuanto a la existencia del elemento volitivo
se da cuando el sujeto decide conscientemente omitir, lo que indica un proceso psicológico
similar a la voluntad de realización del tipo activo.
Delitos de omisión impropia (o de comisión omisión): la estructura del tipo objetivo en los
delitos de omisión impropia es la misma que en los omisivos propios, pero complementados
con la presencia de particularidades que le otorgan identidad, a saber: en cuanto al primer
elemento, en la omisión impropia la situación típica generadora del deber de obrar no siempre
aparece descripta expresamente por la ley ya que puede limitarse a describir la causación del
resultado, y así, sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro respecto del cual
se lo protege y, en su caso, algún otro factor, de modo que lo que falte debe completarse
conforme a sentido.
Además, en esta modalidad omisiva para que el resultado pueda ser atribuido al agente debe
encontrarse en posición de garante lo que implica una limitación del círculo de autoría pues es
de la esencia de la omisión impropia que no todo omitente sea autor, y en posibilidad de
evitación del resultado lesivo. Ej: arts. 143, incs. 1 y 6, art. 144 quáter incs. 1, 2 y 3 y el art. 106
(primera parte) del CP.
Unidad nro. 8:
Antijuridicidad: es la colisión de la conducta con el orden jurídico.
Jescheck: es posible la justificación de un comportamiento típico pues, bajo ciertas

condiciones, acciones que en sí mismas se hallan prohibidas con una pena pueden, y a
menudo, incluso, deben realizarse. Señala que “… el juicio definitivo de antijuridicidad se basa
en dos órdenes de ideas: por una parte, en la comprobación de la tipicidad de la acción, por
otra, en el examen de la cuestión de si interviene una causa de justificación…”
De acuerdo con el principio que enuncia que “todo lo que no está prohibido, está permitido”
(art. 19 CN), el sistema de prohibiciones es taxativo, cerrado, insusceptible de ser ampliado por
otras vías (analogía por ej), salvo las previstas en la propia ley. Y que en el contexto de
conductas expresamente vedadas, existen supuestos que tiene justificación, que se
encuentran permitidos, y que no resultan antijurídicos.
Antijuridicidad formal y material:

• Formal: puede asociársela con el mandato normativo, es antijurídico lo que contraría
al ordenamiento legal.
• Material: para evaluar la existencia de ofensa jurídica, tiene en cuenta lo “socialmente
dañoso”. Ello significa que la antijuridicidad de una conducta típica es ponderada en
función del perjuicio que la misma haya podido ocasionar a la comunidad.
Exclusión de la antijuridicidad: Grad zu Dohna enuncia la teoría del fin, según la cal no es
antijurídica la acción que constituye un medio adecuado para alcanzar el fin de la convivencia
que el estado regula.
Parte de la doctrina moderna propone una clasificación, entre las causas de justificación del
resultado y causas de justificación (sólo) de la acción, agrupándose entre las primeras a las
tradicionales legítima defensa, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, u
obediencia debida a órdenes conformes a Derecho, que resultan excluyentes del desvalor del
resultado.
Pero en el caso de las causas de justificación sólo de la acción, subsiste el contenido disvalioso
del resultado, la conducta no es jurídicamente desaprobada, considerando como tal, vgr. El
estado de necesidad, o las causas de justificación supralegales.
Legítima defensa: Hegel la entendió como la afirmación de un derecho, convicción que parte
de considerar la negación del delito, y de tener en cuenta que el delito importa la negación de
un derecho, de ello se seguiría que la legítima defensa sería la negación de un derecho,
resultando que negación de negación deviene en una afirmación.
Fundamento: está dado en que nadie se ve obligado a soportar lo injusto, si bien autores como
Donna sostienen que existe una doble fundamentación: la defensa de un bien jurídico y la
defensa del orden jurídico.
Bienes defendibles: pueden ser tanto propios como los de terceros (incs. 6 y 7, art. 34).
Requisitos legales:
Agresión ilegítima: debe tratarse de una conducta, quedando descartados los actos de los
animales, como hechos de la naturaleza. Tampoco se admite la legítima defensa por ausencia
de conducta respecto del hipnotizado, el sonámbulo o el que sufre fuerza física irresistible.
La agresión debe ser actual o inminente, no bastando la mera voluntad. Y dicha inminencia
puede persistir hasta tanto sea factible la protección o reposición de la situación al estado
anterior.
El CP admite la legítima defensa expresamente, al prever que la legítima defensa puede darse
tanto para evitar como para repeler la agresión.
Necesidad racional del medio empleado: apunta a la necesidad de una adecuada proporción o
medida entre la modalidad de agresión y la forma de defensa: parece exagerado justificar la
defensa contra quien ha preferido insultos, mediante el disparo a quemarropa con armas de
grueso calibre.

No es admitida la legítima defensa contra legítima defensa, sino que resulta únicamente
operativa respecto de una agresión antijurídica.
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: la provocación suficiente tiene
por efecto hacer cesar al presupuesto esencial de la legítima defensa, debe ser anterior a la
agresión, y ejecutada por el titular del bien jurídico comprometido en el caso, asimismo, es
necesario que sea previsible el desencadenamiento de la conducta que motivaría el supuesto
acto de defensa.
Concepto de “provocación” y de “suficiente”:
• Provocación: es la conducta anterior del titular de bien agredido que da motivo a la

agresión.
• Suficiente es cuando: es previsible el desencadenamiento de la agresión, sin que para
ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la
agresión.
Legítima defensa privilegiada: se trata de eximir de la acreditación de concurrencia de los

requisitos que exige normalmente este instituto, en dos supuestos (art. 34, inc. 6):
1. Cuando se detecta la presencia de un desconocido durante la noche, y ha penetrado al

hogar con escalamiento o fractura.
2. Cuando se encuentra al desconocido dentro del hogar, y media resistencia a las
indicaciones del morador.
Legítima defensa de terceros: el inc. 7 del art. 34 extiende el tipo permisivo de legítima
defensa a la defensa de terceros: “el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor”.
La única diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es respecto de la

provocación: en tanto que quien provocó suficientemente no puede defenderse
legítimamente, puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la
provocación. La circunstancia de que el tercero conozca la provocación no le inhabilita para
defender legítimamente al agredido.
Estado de necesidad: no es punible quien causare un mal por evitar otro mayor inminente a
que ha sido extraño (art. 34, inc. 3) o “estado de necesidad justificante”.
Tiene como nota característica la ponderación de males, a diferencia de la legítima defensa,

que únicamente tiene en cuenta tal evaluación como elemento correctivo cuando media
exceso en la racionalidad del medio empleado para repelar la agresión.
Difiere el estado de necesidad de la legítima defensa, en que el “mal” que integra el tipo
permisivo, puede provenir tanto de una conducta humana, como de un hecho de la
naturaleza.

Ambas tienen en común que la producción del mal puede no sólo ser actual, sino también
inmitente, esto es, que la posibilidad de que ocurra se encuentra latente, y la realización del
evento puede verificarse en cualquier momento. Los dos preceptos permisivos requieren de la
inexistencia de un modo de comportamiento menos lesivo.
En el supuesto tratado, el agente no debe estar obligado a soportar el riesgo, pues en tal caso
no concurre el necesario presupuesto de ajenidad.
Cerezo Mir agrega que es requisito necesario que el daño que se ocasiona no afecte la
dignidad de la persona.
Colisión de deberes: las causales de ejercicio de un derecho y de cumplimiento de un deber:

art. 34, inc. 4
El cumplimiento de un deber tiene relación con las obligaciones impuestas al sujeto teniendo
en cuenta circunstancias particulares, a diferencia de aquellas que resultan propias de un
cargo público (art. 243 CP).
La razón de ser de esta disposición, radica en que no cabe interpretar que el legislador ha
emitido mandatos contradictorios, de manera tal que el individuo quede expuesto, en una
situación determinada, a incumplir con alguno de ellos.
El ejercicio de un derecho es operativo como causa de justificación, cuando se realiza la

conducta formalmente delictiva mediante el uso de facultades derivadas de un derecho
subjetivo, que puede tener su fuente en la ley o en el contrato.
El ejercicio del derecho debe ser legítimo, esto es, excluyente de todo abuso o exceso (art. 35
CP) que lo desnaturalicen como tal. El tratamiento del ejercicio de una autoridad ha sido
subsumido al del ejercicio de un derecho, pero, el imperio o supremacía de una persona sobre
otra que resulta inherente a esta causa de justificación, no reconoce el mismo origen que los
restantes ejercicios de derecho o cargo antes mencionados.
El ejercicio de un cargo exige que se trate de un cargo público, esto es, derivado de elección
popular o de nombramiento de autoridad competente (art. 77). Ej: actuación de los auxiliares
de justicia en el secuestro y retención de bienes, ordenados por la autoridad judicial, del delito
de hurto o en la detención y encierro de un imputado en una causa determinada y con los
debidos recaudos legales.
El consentimiento: conceptualmente, consentir es permitir una cosa o condescender en que

se haga.
Requisitos:
Capacidad: es un requisito esencial para la validez del consentimiento. Por ello, las
legislaciones de cada país fijan edades límites, según el grado de comprensión que requiera la
clase de acto de que se trate.

Sin embargo, no es el indicado el método que lleva, en todos los casos, a los resultados
esperados, pues no siempre esa edad taxativamente pre-determinada se compadece con la
madurez biológica de la persona.
Es que el día que separa cronológicamente la mayoría de la minoría de edad, no hace

ciertamente la diferencia entre capacidad e incapacidad, debiendo estarse al nivel de
desarrollo mental de cada sujeto.
Teniendo en cuenta que se halla en juego la supresión de la tutela de un bien jurídico que,
como regla, el ordenamiento penal tiende a tutelar, sería tentativamente adecuado proponer
que la determinación de la mayoría de edad constituya un límite meramente ordenatorio, para
mantener siempre latente la posibilidad de verificar la comprensión imprescindible con que
debe contar la persona que presta el consentimiento.
De la conclusión precedente surge como hipótesis legalmente admisible la posibilidad de que

un sujeto en principio penalmente incapaz en razón de su edad pueda haber prestado
consentimiento válido, tras haberse acreditado el suficiente discernimiento y grado de
madurez.
Libre voluntad: en la órbita penal, el elemento “libertad” adquiere tan esencial significación,
requiriendo que el acuerdo prestado esté desprovisto de toda coacción física, moral y/o
psíquica, como así también de engaño y error que afecten a la cantidad y calidad de
menoscabo, del objeto de la acción.
Cualquier vicio que afecte a la libertad para decidir, torna inválido el consentimiento prestado,
y con ello, ineficaz su eventual efecto sobre la acción presuntamente delictiva.
Oportunidad: elemento temporal, en tal sentido, la manifestación de voluntad efectuada por

el sujeto pasivo del accionar presumiblemente delictivo, debe ser efectuada con anterioridad a
la producción del hecho, o en forma coetánea.
Cabe señalar que, dado el carácter esencialmente revocable del consentimiento, el mismo
debe mantenerse hasta el mismo momento de la consumación del presunto delito.
En el supuesto de un delito continuado, la situación se rige por los principios generales en

cuanto a la consumación del ilícito, debiendo entenderse que el consentimiento prestado en el
transcurso delictual, provoca todos sus efectos por no ocurrir con posterioridad a su
finalización.
Derecho disponible: se relaciona con la dualidad reconocida entre derechos disponibles,

patrimoniales o renunciables, y aquellos en los que se encuentra comprometido el interés
público de manera tal que resultan indispensables e irrenunciables.
El individuo que vive en comunidad, conviviendo con sus semejantes, inevitablemente realiza
acciones que exceden su privacidad, influyendo de una u otra manera a integrantes del grupo
social. Ello es parte del “riesgo permitido”, y es entendido como inherente a la configuración
social.

El acto que es realizado en perjuicio del otro legitima la imposición de una pena cuando
constituye un asunto público, implicando un motivo suficiente para la reacción estatal.
Consentimiento presunto: aquellos supuestos en los cuales el autor del hecho presuntamente
delictivo actúa con la creencia de hacerlo en interés de la víctima, con la certeza de que, de
haber podido expresarse, lo habría hecho consintiendo el modo de obrar en cuestión.
Concurren varias circunstancias que lo caracterizan:
1. El sujeto pasivo se encuentra imposibilitado de consentir, expresa o tácitamente.

2. El autor actúa con la convicción de beneficiar al titular del bien jurídico vulnerado.
3. El autor, además, obra suponiendo que la víctima habría consentido el accionar
cuestionado.
Mezger: afirma que supone un juicio de probabilidad, objetivo, del Juez, que expresa que el
supuesto lesionado, si hubiera poseído un personal, consentido en la acción.
El exceso en las justificantes: aquellos supuestos en los que se verifica un exceso en los límites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (art. 35), estableciéndose para tales
casos “la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Los autores discrepan en cuanto a la naturaleza típica de tales conductas: mientras que para
algunos son culposas, para otros resultan ser dolosas aunque con menor contenido de culpa, o
conductas dolosas con menor contenido de antijuridicidad.
En verdad, se trata de conductas que en un primer tramo se encuentran justificadas, y no

resultan punibles, pero que luego superan los límites del permiso legal. Y dicho exceso puede
ser tanto doloso, como también culposo.
Unidad nro. 9:
Culpabilidad: es el juicio de atribución del injusto (conducta típica y antijurídica) a su autor y

que se nutre de aquellas condiciones necesarias para que pueda serle reprochada su no
motivación en la norma.
Un injusto para ser punible debe ser pasible de reproche y sólo será reprochable cuando al
autor le era exigible actuar de un modo distinto a como lo hizo.
Breve reseña de la evolución según las distintas corrientes del saber penal:
• La teoría psicológica de la culpabilidad: culpabilidad como relación psicológica

existente entre el autor y el resultado que según su intensidad asumía la modalidad de
dolo o de culpa. Esta teoría se encontraba en problemas para resolver los casos en que
pese a comprobase la existencia de una relación psicológica no se afirmaba la
culpabilidad.
• La teoría normativa de la culpabilidad: culpabilidad fundada en la necesidad de
valoración de los elementos psicológicos “intención” y “negligencia” lo que daba lugar
a un juicio de referencia que elevaba aquellos elementos motivadores a la categoría de
“dolo” y “culpa”. La culpabilidad aparece compuesta por elementos heterogéneos:

psicológicos como dolo y culpa consciente y normativos o valorativos como culpa
inconsciente, imputabilidad y exigibilidad. Esta cohabitación entre dolo y culpa con los
datos normativos no tardó en demostrar sus inconvenientes. Por ello, sin perjuicio del
avance que significó respecto a la concepción psicológica de la culpabilidad, se imponía
despejar esta categoría de elementos contrapuestos.
• Culpabilidad según el modelo finalista: concibe a la acción en sentido final y el tipo
deja de ser predominantemente objetivo para tener una composición objetiva y
subjetiva. Luego, si el dolo es una especie de finalidad, debe abandonar su lugar en la
culpabilidad para reubicarse en el tipo objetivo. En este orden de ideas, la culpabilidad
queda despojada de sus elementos psicológicos quedando reducida a puros procesos
de valoración de las condiciones necesarias para la atribuibilidad del hecho a su autor:
la imputabilidad, como juicio sobre la capacidad de motivación del sujeto y la
exigibilidad de actuar de otro modo, como juicio sobre la posibilidad de conocimiento
del injusto y de adecuar su conducta a la norma. Si la antijuridicidad es el juicio
desvalorativo de la acción respecto del ordenamiento jurídico sin que para ello tanga
en cuenta si el autor habría podido satisfacer las exigencias del derecho, el juicio de
culpabilidad va más allá y hace al autor el reproche personal de no haber actuado
correctamente cuando tal adecuación de conducta era posible. La culpabilidad
consiste en el juicio de reproche que se formula al autor por no haber adaptado su
conducta a la norma a pesar de que ello le era exigible.
La culpabilidad como fundamento y medida de la pena: se considera la categoría dogmática

de la culpabilidad como requisito de la fundamentación y mensuración de la pena.
Si la culpabilidad es entendida como un juicio de valor, una de las características de los valores
es su polaridad: entre su plenitud absoluta y su ausencia total es factible la graduación. Ello así,
cuando el legislador establece el marco abstracto de punibilidad en cada tipo penal,
corresponde al juez la graduación de la pena en correspondencia a la mayor o menor
culpabilidad.
La imputabilidad: la doctrina actual la considera como parte integrante de la categoría de la

culpabilidad y se refiere a la aptitud individual del autor para ser sujeto de reproche.
Frías Caballero la define como el conjunto de condiciones bio-psicologicas emergentes de la

concreta personalidad del agente en el momento del hecho, es la aptitud o capacidad
personal para comprender lo injusto o antijurídico del hecho y para dirigir las acciones
conforme a esa comprensión.
Criterios que se han utilizado para determinar la capacidad de culpabilidad:
a) Puramente psiquiátrico: se asienta en la sola comprobación de una enfermedad

mental, la que de por sí viene a ser suficiente para hacer incapaz de reprochabilidad al
agente y en cuya virtud la inimputabilidad depende exclusivamente de un factor
biológico.
b) Psiquiátrico-psicológico: adiciona a la base mórbida la exigencia de que se produzca
además cierto grado de deficiencia en el raciocinio, en la memoria, en la voluntad, o
en cualquier otra función psíquica.

c) Psiquiátrico-psicológico-jurídico: adaptado por nuestra legislación vigente que añade
a las anteriores exigencias la concreta referencia a la comprensión de la contradicción
existente entre el obrar y el ordenamiento jurídico, cuya valoración es función propia
del órgano jurisdiccional. Cuando en el precepto legal se alude a la “insuficiencia de las
facultades” o “alteración morbosa de las mismas” que le hayan “impedido comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”, ese juicio “que le hayan impedido” es
un juicio valorativo que debe hacer el juez con la ayuda técnica de los peritos.
Alcance y significación de la expresión “comprensión de la criminalidad”: la doctrina

argentina es conteste en señalar que la ley no exige la efectiva comprensión sino que alcanza
con la posibilidad. Nótese que el sentido potencial del texto (haya podido) indica que la
“comprensión de la criminalidad” representa un juicio por el que se debe determinar una
posibilidad de esa comprensión en el momento del hecho.
Welzel sostiene que no es necesario que el autor pueda reconocer el hecho como contrario a
la ley o, en general, como punible, ni es suficiente la conciencia de perpetrar una simple
moralidad, sino que el autor tiene que poder reconocer que su hecho es una transgresión de
aquellas normas sociales que son indispensables para la vida en común.
Para que esta captación del disvalor de la conducta sea real y no presunta, la ley requiere que
el sujeto esté en condiciones de poder captar el carácter criminal de su acto.
La cuestión a la luz de la teoría de la actio liberae in causa: se hace referencia a aquellas

situaciones caracterizadas por el hecho de que un sujeto realiza un hecho típico en estado de
“ausencia de libertad”, es decir, de inculpabilidad al que ha llegado voluntariamente.
El “momento del hecho” no se encuentra limitado temporalmente al momento de realización

de la conducta sino que comprende todo el periodo que va desde que toma la decisión hasta
que lo consuma.
• La responsabilidad del agente por el delito cometido será dolosa (dolo directo) cuando
la inimputabilidad en el momento de la ejecución o consumación haya sido pre-
ordenada o procurada con la finalidad de facilitar la comisión del hecho o de
procurarse una excusa.
• Será también dolosa (dolo eventual) cuando sea contraída de modo intencional (con el
propósito de lograrla pero sin pre-ordenación).
• De modo imprudente cuando el autor previó la posibilidad de cometer el delito,
ratificando tal posibilidad.
• Será culposa en caso contrario o cuando no hubo previsión del resultado.
Zaffaroni considera que con tal razonamiento se produce un verdadero problema de tipicidad.
Ello así porque si basta con que el sujeto sea imputable (culpable) en el momento de la acción,
lo que se anticipa al momento de la acción de procurarse la inculpabilidad no es sólo la
culpabilidad sino la misma tipicidad.
En otras palabras: se pretende reprochar un injusto típico con la culpabilidad de una conducta
atípica de colocarse en inculpabilidad y, de este modo, atribuir como dolo lo que no es más
que un elemento de ánimo.

Exclusión de la culpabilidad: se da cuando no puede exigirse al autor una conducta adecuada
al derecho sea porque no podía exigirse la comprensión de la antijuridicidad o porque no pudo
dirigir sus acciones, resultará imposible la imposición de una coerción penal en sentido estricto
cuya manifestación es la pena restando, según los casos, la aplicación de una coerción
formalmente penal que contempla otra modalidad sancionatoria como son las medidas de
seguridad.
Exclusión por incapacidad psíquica:
a) Insuficiencia de las facultades: todas las patologías que en psiquiatría se denominan

oligofrenias o frenastenias y que se caracterizan por un defecto de desarrollo de la
capacidad intelectual. Para la determinación de los niveles de retraso mental existen
diversos métodos o criterios que permiten la elaboración de distintas clasificaciones
las que tendrán importancia para la ciencia médica.
b) Alteración morbosa de las facultades: la tesis alienista sostiene que la alteración
morbosa de las facultades a que alude el texto legal comprende únicamente a las
enfermedades mentales. La nota definitoria de la “alienación” es la carencia o
incapacidad intelectual de lo que se deriva que enfermo mental es el afectado en sus
funciones intelectuales, estrictamente el que ha perdido la razón. Dentro del rubro de
la alteración morbosa de las facultades se encuentran las tradicionales causas de
inimputabilidad, es decir, las genuinas enfermedades mentales denominadas psicosis.
Exclusión por error de prohibición: es un problema de la culpabilidad y en nada afecta al

injusto pues es aquel que atañe a la valoración de la conducta frente al orden jurídico,
comprendiendo tanto al error sobre la significación antijurídica general del hecho (error de
prohibición directo), como el error sobre la personal legitimación del autor para llevarlo a cabo
(error de prohibición indirecto).
Diferencia con el error de tipo:
• Error de tipo: se refiere al desconocimiento de los elementos que forman parte del
tipo objetivo y que pueden ser fácticos o normativos, teniendo como efecto la
eliminación del dolo, restando únicamente la posibilidad de atribución de culpa en
caso de que tal modalidad esté legalmente prevista.
Clases de error de prohibición:
• Error de prohibición directo: es cuando se yerra sobre la licitud de la conducta, es

decir, se desconoce la existencia de la norma.
• Error sobre la concurrencia de una causa de justificación: en este caso el autor sabe
que actúa típicamente.
Efectos: si es invencible, eliminará la culpabilidad subsistiendo únicamente las consecuencias

de la afirmación del injusto, si es vencible habrá culpabilidad debilitada que, por ser esta
categoría “graduable”, habilitará la posibilidad de mensurar la pena conforme a la
reprochabilidad en los términos del art. 41 del código penal.

El error invencible o inevitable es aquel que cualquier persona e la situación del autor hubiera
padecido, mientras que el vencible o evitable es aquel que, si bien es digno de consideración
penal, pudo haberse evitado mediando una adecuada diligencia de información por parte del
autor.
Exclusión por situación reductora de la autodeterminación: el estado de necesidad

exculpante.
La comprensión de la antijuridicidad existe y pese a ello, no es posible exigirle al autor un

comportamiento ajustado a derecho en virtud de encontrarse notoriamente reducido el
ámbito de autodeterminación.
El estado de necesidad exculpante: cuando un sujeto lesiona un bien jurídico ante la amenaza
de sufrir un mal grave e inminente existe falta de libertad por reducción del ámbito de
autodeterminación: si de las circunstancias del caso se demuestra que no podía
razonablemente exigirse otra conducta conforme a derecho, aunque el acto sea en sí injusto,
se elimina el reproche de culpabilidad.
Exclusión por incapacidad de dirigir las acciones: las fobias y el miedo:
a) Las fobias: son una subespecie de las neurosis con una etiología particular. Su base
consiste en un estado emotivo (angustia) y que pueden ser de dos tipos: fobias
comunes (miedo exagerado a la noche, a la soledad, la muerte, las serpientes, etc), las
fobias ocasionales como la agorafobia (sensación de angustia ante espacios anchos y
despejados como campos, playas, etc) o claustrofobia (sensación de angustia en
lugares cerrados como ascensores, gabinetes, etc).
b) El miedo: alteración de la capacidad de decisión, provocada por el recelo o la
aprensión que el sujeto alberga intelectivamente frente a un factor que deriva de la
posibilidad de acaecimiento de un evento negativo. Si bien no se requiere que alcance
a ser un cuadro de pánico o terror, debe reunir suficiente intensidad para trastornar la
esfera volitiva.
Art. 34: No son punibles:
a) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por un estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.
b) El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave
e inminente.
c) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.
d) El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo.
e) El que obrare en virtud de obediencia debida.
f) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado

para impedirla o repelerla, falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.
g) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y en caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.
Unidad nro. 10:
El iter criminis: desde el momento en que una persona decide la comisión de un delito hasta el
agotamiento de la faena criminal ocurre un proceso, en parte mental y en parte físico. Sólo se
ocupa de la etapa externa ya que por imperio del principio “los pensamientos no pueden ser
castigados” la voluntad que no se manifiesta exteriormente escapa al ius puniendi.
Etapas:
• Interna:
• Externa:
Delimitación entre actos preparatorios y actos tentados:
• Actos preparatorios: primera exteriorización de la voluntad criminosa mediante los

cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo la ejecución del
delito. Son actos que en su valoración no superan el límite de la sospecha ya que en sí
mismos no resultan idóneos para realizar un delito por no implicar un peligro
inequívoco para un bien jurídico.
• Tentativa: como etapa del iter críminis comprende todos aquellos actos ejecutivos
llevados a cabo por el agente con miras al delito propuesto. Comienzo de ejecución de
un delito que resultan punibles conforme a la fórmula la prevista en el art. 42 C.P.
Art. 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo
44.
Supuestos de punibilidad de los actos preparatorios: la variedad de actos preparatorios

dependerá del plan criminal. Por eso, en observancia del principio de legalidad, el legislador se
abstiene de criminalizarlos genéricamente sino que procede de modo inverso: en
determinados casos considera por razones de política criminal que debe intervenir sin esperar
a más y así eleva a la categoría de delitos actos que en esencia son preparatorios (arts. 189 bis,
210, 213 bis, 216, 224 y 299).
La tentativa: todos aquellos actos ejecutivos llevados a cabo por el agente con miras al delito
propuesto.
Las teorías que han fundamentado la punibilidad de la tentativa:
1) La teoría objetiva: fundamentan el castigo de la tentativa en el objetivo riesgo o peligro

sufrido por el bien jurídico, riesgo que naturalmente es cuantitativamente menos grave
que su efectiva lesión, lo que explica su menor punibilidad.

2) La teoría objetiva: lo decisivo para diferenciar los actos ejecutivos de los actos
preparatorios se encuentra en lo que el autor quiso, pero especialmente en la opinión del
sujeto respecto de aquellos actos que ya constituyen la fase ejecutiva de su plan. Lo que
real y objetivamente haya realizado, se relega a un segundo plano sin importancia.
Teoría formal-objetiva: el argumento de esta teoría consiste en: hay tentativa cuando se
comienza a ejecutar el “núcleo del tipo”. Así, habrá tentativa de homicidio cuando se comienza
a matar a un hombre, habrá tentativa de hurto, cuando se comienza a realizar el
apoderamiento ilegítimo de cosa mueble, etc.
Teoría objetivo-individual: para establecer el comienzo de ejecución debe tomarse en

consideración el plan del autor, pero valorándolo desde un prisma objetivo.
Zaffaroni dice que esta teoría se mantiene en el plano de lo objetivo en cuanto parte de la
consideración de la conducta típica particular, introduciendo un elemento individualizador,
como es el plan del autor, pero que por su naturaleza es susceptible de ser valorado por un
tercero en cuanto a la determinación de la “proximidad inmediata” a la realización típica.
Estructura típica de la tentativa:
Tipo objetivo:
1) Comienzo de ejecución: el hecho debe consistir por lo menos en un comienzo de ejecución

de la acción típica. Si no se supera este umbral mínimo estaremos ante meros actos
preparatorios no punibles.
2) Realización incompleta o parcial del tipo objetivo: alguno de sus elementos padece de
efecto por falta de consumación.
Tipo subjetivo: no difiere en nada del tipo subjetivo del delito consumado, es decir, el dolo y
los elementos subjetivos distintos del dolo que se requieren en el delito consumado son
también exigidos en el delito tentado.
La tentativa acabada (delito frustrado) y la tentativa inacabada:
• Tentativa acabada: cuando el autor realizó todo cuanto estaba a su alcance pero el
resultado no se produce por motivos ajenos a su voluntad.
• Tentativa inacabada: tiene lugar cuando hay interrupción de la conducta quedando sin
ejecutarse todos los actos.
El Derecho Argentino no establece ninguna diferencia por lo que la cuestión conceptual es

meramente académica.
La tentativa inidónea o delito imposible: requiere desde el plano objetivo el comienzo de

ejecución de un delito y la no consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor,
consistiendo este último dato en la ineficacia del programa causal proyectado intelectual y
volitivamente por el agente para la obtención del resultado.
Penalidad: en este caso, la graduación de la disminución punitiva no estará referida al delito

consumado sino a las escalas penales previstas para la tentativa, o sea, a las escalas contenidas

en los párrafos anteriores, toda vez que si se hiciera respecto al delito consumado resultaría
que si el delito consumado estuviera castigado con una pena perpetua, no habría como
establecer la pena del delito imposible.
Art. 44: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá
de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será prisión de quince a veinte
años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo

legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Ejemplos:
• El que quiere hurtar un vehículo tratando de abrir la puerta introduciendo una llave
correspondiente a un candado.
• El que quiere incendiar la casa de su vecino encendiendo un pequeño fuego contra una
sólida pared de hormigón.
• El que quiere hurtar indumentaria de una vidriera a través de un pequeño orificio.
• El que quiere viajar en subterráneo con una tarjeta magnética ya utilizada.
Supuestos próximos que no son tentativa inidónea: La tentativa irreal y el delito imaginario.
• La tentativa irreal: cuando la ineficiencia del curso causal proyectado es tan burda o
grosera que no genere siquiera una mínima perturbación en el bien jurídico.
• El delito imaginario: el agente que quiere realizar y realiza una conducta que no está
penalmente prohibida por la ley penal. Se ha dicho que el delito putativo es un caso de
error de prohibición al revés, ya que, en el error de prohibición el autor hace algo
ignorando que está prohibido o creyendo que está autorizado, en el delito putativo el
autor hace algo creyendo que está reprimido por la ley.
El desistimiento:
Art. 43: El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito.
Oportunidad: solo es admisible en el tramo de la tentativa, esto es, cuando se ha comenzado

la ejecución del delito y no se ha llegado a la consumación. No habrá desistimiento en los actos
preparatorios ni tampoco se admitirá cuando se ha llegado a la consumación por resultar
extemporáneo.
El llamado “delito experimental”:
a) La que afirma la presencia de una simple tentativa, considerando que la intervención

policial equivale a las “circunstancias ajenas” que impiden la consumación.

b) La que califica como tentativa de delito imposible tal conducta, partiendo del
presupuesto de que la actitud policial importa la imposibilidad que define la naturaleza
del delito imposible.
Como caso de tentativa idónea: algunos autores lo definen como un caso de tentativa simple o
idónea.
Como caso de delito imposible: partiendo del principio de que la razón por la que se castiga la
tentativa idónea es única y exclusivamente que la conducta en cuestión causa peligro a un bien
jurídico, lo que no ocurre cuando se han adoptado los recaudos para que se frustre el
propósito criminal, otro sector doctrinal considera que el hecho resultante de una celada o
trama en que cae el autor queda reducido a un caso de tentativa inidónea o delito imposible.
Toma de posición: en primer lugar, no es procedente fijar una solución a priori, sino que habrá
de estar al supuesto de hecho concreto y al tipo de delito a que induce el agente provocador.
Sentado lo anterior, la solución que se adopte dependerá de la fórmula que se adopte para
juzgar la idoneidad o inodeidad de la tentativa y del criterio de distinción entre la tentativa
inidónea y la llamada tentativa “irreal”.
La idoneidad o inidoneidad de la tentativa estará referida al proceso causal puesto en marcha

por el autor. En el primer caso hay peligro de afectación del bien jurídico, en el segundo sólo
perturbación, en tanto que la llamada tentativa “irreal” es un caso de atipicidad.
El juicio de idoneidad del curso causal debe hacerse en el momento de iniciarse la conducta de
tentativa y conforme al plan del autor, es decir, será un juicio ex ante, ya que desde la
perspectiva ex post, toda tentativa es inidónea.
El agente provocador: concepto.
Muñoz Sanchez lo define como aquel que provoca a otro a la comisión de un delito con el fin
de que el autor provocado sea castigado, precisamente a causa de ese hecho, sin que tenga
voluntad de consumación del delito y poniendo para ello las medidas necesarias.
Responsabilidad penal: distintas posiciones.
a) Punición del agente provocador: para un sector de la doctrina, los fines perseguidos
por el agente provocador son irrelevantes a los efectos de su responsabilidad penal.
b) No punibilidad del agente provocador en caso de delito imposible: hay quienes se
inclinan por la no punición del agente provocador sólo en caso de que debido a las
medidas tomadas por el mismo para evitar la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, torna baldía la actividad del instigado. Si por el contrario, el hecho se ha
consumado o queda en grado de tentativa idónea, responderá penalmente.
c) No punibilidad del agente provocador por falta de dolo (atipicidad): ausencia del
elemento subjetivo de la instigación, es decir, falta el dolo y como este presupuesto
integra el tipo, la conducta del incitador es atípica.
Su regulación en el derecho positivo: el agente encubierto.

En la legislación argentina se ha incorporado mediante la ley 24.424 que modifica la ley 23.737
la figura del agente encubierto, como uno de los instrumentos previstos para investigar y
perseguir delitos de estupefacientes.
La ley faculta al juez a disponer que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad se
infiltren en organizaciones delictivas y eventualmente participen en la realización de alguno de
los hechos previstos en las normas aludidas, siempre que no exista otra forma de obtener la
información necesaria a los fines de prevenir y reprimir los delitos contemplados.
Unidad nro. 11:
Autoría y participación criminal:
Concepto “extensivo” y “restrictivo” de autor:
• Extensivo: es autor todo el que interviene en el proceso causal que acaba con la
producción de un hecho típico y que por tanto sólo la existencia de preceptos que
describen determinadas formas de intervención hace que las mismas salgan del
ámbito de la autoría para entrar en la participación.
• Restrictivo: solo a algunos de los que concurren al delito pueden considerárselos
autores. Resulta preferible por dos puntos fundamentales: el reconocimiento de la
accesoriedad de la participación y la adecuación a la realidad de las cosas, realidad que
el legislador debe respetar ya que los conceptos de autor, instigador y complicidad son
reales y su regulación podrá hacerse en mayor o menor amplitud, pero nunca negarse.
Delimitación entre autor y partícipe:
• Teoría subjetiva: la diferenciación entre autor y partícipe debe buscarse en la posición

subjetiva que el agente interviniente adopte: será autor el que actúe con animus
auctories, lo que significa que quiere el hecho como propio, y partícipe el que lo haga
con animus socii, cuando sólo quiere participar en un hecho ajeno.
• Teoría objetivo-formal: es autor quien realiza personalmente la acción descripta en el
tipo.
• Teoría material-objetiva: su punto de partida lo constituyen las doctrinas
individualizantes de la causalidad. Esto es, aquellas que estiman que, entre las distintas
fuerzas que han contribuido al resultado, se puede distinguir entre causa y
condiciones. Así, el autor es la causa, en tanto que el cómplice la condición del
resultado típico.
• Teoría del dominio del hecho: el autor es quien domina el hecho delictivo, el que
retiene en sus manos el curso causal de los acontecimientos, el que con su actuación
decide el sí y el cómo de la producción del delito y dirige el proceso que desemboca en
dicha producción. Según Donna, para precisar que se entiende por dominio de hecho,
es preciso señalar que la autoría se compone de elementos objetivos y subjetivos.
Desde el punto de vista objetivo consiste en tener en las manos el curso causal del
acontecer típico, es decir, en el manejo del curso causal puesto en marcha para la
realización del delito. Desde el punto de vista subjetivo, es necesario que el sujeto
actúe con dolo, esto es, con voluntad de dominio fáctico.

Los supuestos de delitos de propia mano, delitos imprudentes y delitos especiales propios:
a) Delitos de propia mano: aquellos en los cuales el injusto determinante no es la

producción de un resultado, controlada por un actuar final, sino la ejecución corporal
de un acto reprobable como tal. De ahí que sólo pueda ser autor el que efectúa
corporalmente ese acto.
b) Delitos especiales propios: el legislador eleva el carácter de autor no a cualquiera, sino
sólo a personas calificadas de un modo especial, de modo que el presupuesto esencial
de la punibilidad será la condición que reviste el sujeto activo.
Clases de autoría:
• Autoría directa: es quien ejecuta por sí mismo la acción típica, aquel cuya conducta es
subsumible, sin más, en el tipo. La autoría directa puede asumir dos modalidades:
individual (cuando la realización del suceso está en manos de una sola persona) y
paralela, concominante o conjunta (cuando varios sujetos sin ponerse de acuerdo
tienen el dominio del hecho por dominio de la acción).
• Autoría inmediata se configura cuando un sujeto utiliza a otra persona como
instrumento para llevar a cabo la realización del delito. Será autor aunque no
intervenga en forma directa en el suceso por dominar el hecho al valerse del error o de
la coacción que padece el ejecutor directo.
Casos de autoría mediata:
• El error: son los casos en que el realizador material se encuentra incurso en error de
tipo o de prohibición. En el primer supuesto, el sujeto instrumentado actúa sin
conocimiento de la situación y ello se ha provocado o es aprovechado por el “hombre
de atrás”. El segundo supuesto se da cuando alguien provoca o aprovecha la creencia
en otra persona de que el hecho no lesiona ningún bien jurídico penalmente
protegido, o le hace creer fundamentalmente que tiene derecho a realizar el hecho.
• La coacción: será autor mediato quien se sirve para la comisión de un delito de un
tercero que actúa sin libertad por coacción o miedo insuperable.
• Inimputabilidad: la utilización de un inimputable puede basarse en la previa
provocación intencional de la inimputabilidad por parte del “hombre de atrás” o
suponer un aprovechamiento de una inimputabilidad ya existente en la persona
instrumentada.
La autoría mediata en los delitos especiales y de propia mano:
En el delito especial hay que distinguir dos supuestos:
• Si el dominio del hecho lo retiene el intraneus/”hombre de atrás”, como por ejemplo

en caso de que el extraneus/sujeto no calificado actúe sin dolo o inculpablemente,
como ocurre por ejemplo con el caso del funcionario público que hace revelar a través
de la ordenanza hechos, actuaciones o documentos que deban quedar secretos no hay
duda que el funcionario puede ser autor mediato.
• Si el que ejecuta el hecho a instancias de otro es un sujeto no cualificado típicamente
pero actúa dolosamente nos encontramos con una situación de laguna de punibilidad:

el tipo requiere en el sujeto activo determinadas características para tenerlo como
autor y ese que reúne las condiciones típicas no actúa, al mismo tiempo, el que ejecuta
la acción no reúne los requisitos típicos.
La autoría mediata a través de aparatos de poder organizados: Roxin entiende que en los
casos de aquel que domina una estructura organizada de poder en función de la cual se
cometen delitos, ese aparato funciona sin que sea decisiva la persona individual de quien
ejecuta, pues éstos son intercambiables, no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás
los conozca y puede confiar en que se cumplirán las instrucciones, pues aunque alguno de los
ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupará su lugar, es decir, los
ejecutores son sólo “ruedas” intercambiables en el engranaje del aparato de poder. En opinión
de éste autor, este tipo de organizaciones tienen dos manifestaciones típicas:
• Aquella en la que los mismos que ostentan el poder estatal, dominan las
organizaciones subordinadas a ellos para la comisión de delitos.
• Hechos que se cometen en el marco de movimientos clandestinos, organizaciones
secretas, criminalidad organizada, etc.
Jakobs entiende que la vinculación de todos los intervinientes no configura un forzamiento de

la voluntad sino que jurídicamente tienen idéntica responsabilidad por lo que considera que
son casos de coautoría.
Juicio a las Juntas Militares:
• Fallo de la Cámara Federal: para establecer el modo de participación de los

procesados carece de importancia el determinar la eventual responsabilidad de los
ejecutores. Ello así, pues sean o no responsables quienes realizaron personalmente los
hechos, los enjuiciados mantuvieron siempre el dominio sobre éstos y deben
responder como autores mediatos de los delitos cometidos.
• Fallo de la Corte Suprema de Justicia Nacional: mientras la minoría ratificó la autoría
mediata de los imputados en los hechos juzgados, la mayoría manifestó su disenso
respecto de esta visión de la autoría, y prefirió en cambio condenar a los comandantes
como partícipes necesarios de los hechos delictuosos realizados por los subordinados.
Coautoría: será coautor aquel que reuniendo las cualidades personales para ser autor,
concierta con otros una decisión común tendiente a la comisión de un delito.
La coautoría por división de funciones: condiciones: esta modalidad de intervención delictiva

se fundamenta en la división del trabajo: cada coautor complementa con su parte, en el hecho,
la de los demás en la totalidad del delito y responde por el todo.
La coautoría alternativa y la coautoría aditiva:
• Coautoría alternativa: dos o más sujetos se ponen de acuerdo para cometer un delito,
repartiéndose los papeles de manera que uno u otro realizará la acción típica según se
presenten en la realidad las circunstancias que en el momento de planificar la
actuación son sólo una eventualidad.

• Coautoría aditiva: varios sujetos, previamente acodados, realizan cada uno una acción
que, por sí sola, se dirige a la realización completa del tipo, teniendo la actuación
conjunta el sentido de garantizar que los fallos de la actuación de uno se vean
compensados con los aciertos de otro u otros y así sea prácticamente segura la
producción del hecho típico.
Participación criminal en sentido estricto:
Requisitos: dolo y accesoriedad:
• Dolo: el partícipe debe acceder dolosamente al injusto también doloso de otro. Con
esta afirmación se descarta la posibilidad de participación imprudente sea en injusto
doloso como culposo.
• Accesoriedad: por ser un fenómeno de naturaleza accesoria, la participación sólo será
posible en tanto se cuente con un hecho de otro al cual se aporta y que haya tenido
comienzo de ejecución. De allí que resulte factible la participación en la tentativa pues
la participación comienza a ser típica cuando el hecho principal comienza a ser típico,
es decir, cuando el autor del hecho principal comienza la ejecución.
Complicidad:
• Primaria: caracterizada por la calidad indispensable que tiene el aporte que realiza el
cómplice primario y que no tiene el dominio del hecho, lo que lo diferencia del
coautor. Zaffaroni: para ser cómplice primario es necesario no ser autor.
• Secundaria:
Regulación legal:
Art. 45: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida
para el delito. En la misma pena establecida incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo.
Art. 46: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere
de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.
Instigación o inducción: instigador es aquel que sin tener el dominio del hecho, determina a
otro a cometer un delito.
Hay que tener en cuenta que si bien para que se configure la instigación es preciso un contacto
psíquico entre el inductor y el autor, las dudas surgen acerca de la entidad de ese nexo
psíquico. En nuestro derecho, la solución la brinda la misma ley que, para cualquier caso de
determinación exige que la misma sea hecha “directamente”, que no implica excluir la
“instigación en cadena”, sino excluir como idóneos para la instigación de los medios indirectos
como las incitaciones sutiles, las tentaciones o las sugerencias veladas.

Art. 99: El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo y el que desacreditare
públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:
a) Con multa de mil pesos o si realizándose, si el duelo no se realizare o si realizándose,

no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo
89.
b) Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas
en los artículos 90 y 91.
Diferencia con el autor mediato: si bien el autor mediato no tiene el control de los hechos,
éste es responsable indirectamente por aprovecharse del error o coacción de quien realiza la
acción típica, en cambio, el instigador requiere de una concreta relación psicológica con el
autor, quien es el que quien decide y tiene el dominio del hecho típico.
El exceso del instigado: puede ocurrir que el autor vaya más allá de lo que el instigador
pretendía colaborar, ya sea porque comete un hecho más grave que el indicado por el
instigador o porque ejecuta una acción delictiva adicional de la que ha sido objeto de
instigación.
Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de

complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la
pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el
hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este
artículo y a los del título de la tentativa.
El sistema de comunicabilidad del código penal argentino:
Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad,
salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
Unidad nro. 12:
Unidad y pluralidad de delitos: cuando un sujeto desarrolla una conducta que se adecua a la
descripción de un tipo delictivo en tanto no se encuentre justificada y le sea reprochable su no
motivación en la norma, diremos que corresponde imponerle una sanción. Ahora bien, puede
ocurrir que un mismo sujeto desarrolle varios comportamientos censurables penalmente.
En un derecho penal de autor la cuestión no apareja demasiados inconvenientes pues como se

considera que la multiplicidad de conductas desviadas obedece a la personalidad peligrosa del
agente, no se lo castigará por lo que hizo sino por lo que es, no importando si ha desplegado
una o varias conductas. En un derecho penal de acto propio de un Estado de Derecho, el
centro de atención no será ya la peligrosidad del sujeto sino el análisis de las conductas
realizadas.
En este orden de ideas, si uno de los aspectos fundamentales para la aplicación de una sanción
es determinar qué conductas penalmente reprochables desarrolló un sujeto, las reglas

establecidas para delimitar la concurrencia de delitos y, en su caso, la determinación del
castigo a aplicar, es una muestra más de la importancia de la dogmática en la construcción de
un derecho penal liberal.
¿El término “hecho” equivale a “conducta”? Posturas y consecuencias: para el sector

doctrinario identificado con el finalismo, si el delito es siempre producto de una acción
atribuible a un ser humano, para determinar la unidad o pluralidad delictiva debe previamente
establecerse si nos encontramos frente a un caso de acción única o de acción plural, de lo que
se concluye que para decir si hay o no un concurso de delitos hay que determinar si nos
encontramos con una o con varias acciones.
No será la unidad o pluralidad de resultados lo que nos indicará si nos encontramos ante una
unidad o una pluralidad de encuadramientos, sino ello se determinará según la actividad final
desplegada por el sujeto que no es sino un hecho humano voluntario.
El vocablo “hecho” a que se refiere el código penal debe ser equiparado a “conducta humana”.
Concurso ideal o formal: se representa cada vez que con una sola conducta se incurre en
varios tipos penales, es decir, conducta única y tipicidad plural.
Art. 54: Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.
Teorías fundamentadoras del concurso ideal:
• Teoría del medio-fin: para Carrara, lo que hay que determinar es si ante la violación de
varios derechos, el autor tuvo varios fines independientes uno del otro o bien
perseguía un solo fin y para alcanzarlo se valía de otros delitos. En el primer caso
habría varios hechos y en el segundo sería considerado como un solo hecho.
• Teoría de la unidad de acción: lo que se imputa a un sujeto son sus acciones, así,
cuando no hay más que una acción no puede haber más de una imputación, aunque
esa sola y misma acción caiga bajo más de una descripción legal. Conforme a esta
teoría los casos que para la teoría carrariana eran un solo hecho con encuadres
múltiples, en tanto no sean una sola acción serán casos de concurso real. En la
concurrencia ideal hay un solo delito, pues hay una sola conducta, sólo que el mismo
se compone de una conducta pluralmente típica.
• Teoría de la unidad de hecho: según el profesor Nuñez, un hecho alude a la unidad de
lo que el delincuente ha realizado o hecho en el mundo real. Este concepto natural de
hecho no será equivalente a una acción, pues un hecho único puede comprender más
de un acto que de por sí ya se adecue a un tipo penal. En definitiva, lo que habrá que
determinar para saber si estamos ante un caso de concurso ideal o de concurso real
será saber si hay pluralidad de resultados pues ello nos indicará que el sujeto ha
realizado uno o varios hechos.
Concurso real o material: será una pluralidad de acciones desvaloradas que generan una
multiplicidad de delitos. En otras palabras: cada vez que con multiplicidad de conductas se
lesionen más de un bien jurídico y cuyo juzgamiento deba hacerse en una única sentencia
estaremos en presencia de un concurso real de hecho punibles.

Art. 55: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la
suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión.
Diferencia con el concurso ideal: la diferencia entre ambas situaciones concursales dependerá
del concepto de “hecho” que se maneje y de la noción de “unidad de hecho” que se adopte.
Si bien el derecho penal debe trabajar con un concepto básicamente óntico-ontológico de

acción entendida como una manifestación externa y voluntaria del ser humano, toda vez que
está diseñado para operar frente al comportamiento del hombre, no le queda más remedio
que diseñar la noción de unidad de hecho que no siempre coincide con que se esté frente a
una sola manifestación externa del ser humano.
Para Pessoa la distinción entre concurso ideal y real de delitos se construye así: en los casos de
concurso ideal, los tipos penales que convergen sobre el hecho tienen entre sí una especial
conexión de comunidad típica, y funcionan como círculos independientes.
Consecuencias jurídicas:
La pena en el concurso ideal: en el art. 54 se sigue un criterio de absorción, pues unifica la

pena los distintos tipos involucrados.
Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:
a) Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior.

b) Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor.
c) Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que
prevé penas conjuntas.
Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el
orden del art. 5 del CP.
La pena en el concurso real: cuando se juzgan en un mismo proceso varios hechos

independientes, la pena se ajustará según las previsiones de los arts. 55, 56 y 57 del CP, que
establece el sistema de pena única que rige tanto si cada uno de los distintos delitos está
reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas.
Hipótesis concursales no legales.
Concurso aparente de tipos: no se encuentra legislado en nuestro CP y se resuelve conforme a

principios o reglas elaboradas por la doctrina conforme a pautas de razonamiento lógico.
Éste se da cuando, a pesar de que a primera vista son varios los tipos bajo los cuales se
subsume el hecho, en virtud de diversas relaciones existentes entre ellos, sólo uno, que
desplaza al otro u otros, resulta aplicable, por ser el que más particularizadamente contempla
la totalidad de las modalidades del hecho, de allí que se lo pueda definir como el conjunto de
relaciones entre ciertos tipos penales que determina la aplicación al caso de uno de ellos y el
desplazamiento del otro u otros.

Técnicas de resolución: cuando se da este conflicto de disposiciones penales que se conoce
como el concurso aparente de tipos, es necesario despejarlo a los efectos de determinar cuál
figura resulta aplicable al caso.
a) Principio de especialidad: cuando se relacionan dos tipos penales en que uno de ellos
describe una conducta de manera más detallada que el otro, por aplicación del
principio de especialidad, el tipo específico desplaza al genérico.
b) Principio de consunción: la relación de consunción es la que se establece entre los
tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino
porque consume el contenido material de su prohibición. Comprende aquellas
situaciones en las cuales la ley, expresa o tácitamente, da por sentado que, cuando se
aplica determinado tipo de delito, por él han de entenderse consumidas otras fases de
la acción realmente sucedidas y punibles conforme al mismo o a distinto tipo. Ello
sucede cuando las figuras tienen una relación de menos a más, o de parte a todo, o de
imperfección a perfección, o de medio o de fin cuando conceptualmente la una es
presupuesto de la otra.
c) Principio de subsidiariedad: este principio consiste en que, cuando una ley o
disposición legal tiene carácter subsidiario respecto de otra, la aplicabilidad de esta
excluye la aplicación de aquella. Una ley tiene carácter subsidiario respecto de otra
principal, cuando ambas describen grados o estadios diversos de la violación del
mismo bien jurídico, de modo que el descrito por la disposición subsidiaria, por ser
menos grave que el descrito por la principal, queda absorbido por ésta.
Diferencia entre el concurso aparente de tipos con el concurso real y el concurso ideal:
• Con el concurso real: en el concurso real delitos hay varios hechos independientes que
concurren sin que exista entre ellos ninguna conexidad entre sus espacios típicos, en
tanto que en el concurso aparente hay un solo hecho que “aparenta” incurrir en
distintas figuras típicas al superponerse los espacios típicos, lo que determina que se
aplique un solo tipo penal y se descarten los restantes.
• Con el concurso ideal: en el concurso ideal, ninguno de los tipos que convergen sobre
el hecho lo comprende integralmente, sino que cada uno aprehende ciertos aspectos
del mismo y habrá relación concursal puestos que los tipos concurrentes no se
excluyen entre sí. En el concurso aparente, de los tipos que concurren “uno”
aprehende la “totalidad” de la conducta y excluye la aplicación de los restantes.
El delito continuado: es una pluralidad de acciones semejantes objetiva y subjetivamente que

por tratarse de hechos dependientes entre sí son objeto de una valoración jurídica unitaria.
Elementos:
a) Pluralidad de conductas típicas: deben concurrir varias conductas, cada una de las
cuales individualmente considerada ha de constituir delito. Esto quiere decir que
aunque no independientes, los hechos que concurren deben tener autonomía, de
manera tal que cada uno de ellos por sí mismo, agote el ámbito típico de la figura
llamada a concurrir.

b) Dependencia de los hechos entre sí: que la pluralidad de hechos que concurren sean
dependientes entre sí es el elemento distintivo y fundamental del delito continuado ya
que si los hechos son independientes estaremos ante un caso de concurso real. Para
decir que estamos ante hechos dependientes habrá que analizar el aspecto subjetivo
del tipo, esto es, el dolo. Si el dolo es único, aunque se trate de varios hechos habrá
unidad de resolución o unidad de designio.
c) Infracción del mismo tipo por cada una de las conductas: cada uno de los hechos que
concurren se debe manifestar en forma similar encuadrando en una misma figura
afectando un mismo bien jurídico. Esta es la condición que le confiere unidad legal a
los hechos.
Diferencia entre el delito continuado con el concurso aparente de tipos, con el concurso
ideal y con el concurso real:
• Con el concurso aparente de tipos: si el delito continuado se presenta cuando hay una
pluralidad de actos que conforman una unidad delictiva, en el concurso aparente hay
una conducta que pareciera encuadrarse en varios tipos pero sólo uno lo aprehende
integralmente y por lo tanto se aplica únicamente ese tipo penal.
• Con el concurso ideal: en el concurso ideal de delitos hay “dependencia” entre los
tipos penales en juego que convergen sobre una conducta, en el delito continuado hay
varias conductas dependientes entre sí que son objeto de una valoración jurídica
unitaria que conduce a que hay un solo tipo legal en juego.
• Con el concurso real: en el curso real hay pluralidad de conductas independientes, en
tanto que en el delito continuado hay dependencia entre las varias conductas
concurrentes.
Unificación de penas:
Regulación legal:
Art. 58: Las reglas precedentes se aplicaran también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté
cumpliendo pena por otro hecho distinto, o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias
firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor
dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda
aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción
penal, según sea el caso.
Teoría de la pena:
Unidad nro. 13:
La sanción penal:

Fundamento o justificación de la pena: la pena se justifica a partir de los fines que son
reconocidos a la misma.
Donna menciona a diversos fundamentos de la pena dados por la doctrina entre ellos:
a) El obligatorio, que surge de la voluntad del legislador, y es producto de la autoridad

emergente de la ley que ha sido dictada de acuerdo con los procedimientos previstos.
b) El fundamento real de las sanciones penales lo constituye el delito, toda vez que
cuando éste efectivamente ocurre, es que encuentra fundamento la imposición de una
pena.
c) El final teleológico, englobando en este grupo a aquellas teorías que confunden el
concepto de pena y el fin de que ellas tienen.
Creus explica que existen dos círculos justificatorios:
a) El de la justificación de la pena como instrumento de poder estatal para regular la vida

en sociedad.
b) Y como sanción aplicable al sujeto que incurrió en una conducta prohibida y penada.
Y en su elaboración nos remite al conocido conflicto entre la retribución y la prevención,

sosteniendo que en el primer aspecto la pena sirve como prevención, mientras que en la
segunda dimensión la pena es retribución.
Zaffaroni sostiene que, en realidad se trata de una falacia evaluar la posibilidad de desterrar
por completo las conductas delictivas del seno social. Por ello, corresponde atenerse a la idea
de su reducción a límites tolerables.
Es conveniente reafirmar que, sea cual fuere la teoría de aplicación, el Estado carece de
legitimidad para intervenir sobre el individuo, si éste no comete un hecho delictivo previo.
Exigencias constitucionales:
Art. 18 (CN): Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable
la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para
siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más
allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
Las teorías de la pena: tienen por objeto de estudio determinar cuándo una pena es legítima.
Para ello debe dar respuesta a tres interrogantes básicos:
a) Con qué finalidad se la aplica.

b) Cuándo debe ser aplicada.

c) En qué medida debe ser aplicada.
El retribucionismo: sus representantes más conocidos son Kant y Hegel. El concepto básico
radica en que la pena es un fin en sí mismo, consistiendo en un castigo merecido por quien ha
infringido la norma.
Según esta posición, toda pauta de justicia requiere la imposición de pena, ello, aún cuando
resulte inútil y contraproducente.
Es necesario castigar hasta el último responsable, de lo contrario las consecuencias recaen en

toda la sociedad.
De acuerdo con el concepto dialéctico de Hegel, la pena se encuentra legitimada en la

necesidad de conservar el señorío del Derecho: la neutralización de los fines negativos, arroja
resultados positivos.
Se trata de la represalia por la desobediencia de la norma, teniendo por finalidad restablecer el

orden alterado.
Se sostiene que la pena pensada como represalia, constituye un castigo impuesto al autor y
deviene en una reacción que endurece el sistema.
Se sostiene que si se avala la perspectiva que enfoca el castigo a la inconducta realizada, sin
proyección a la solución global de la problemática delictual, ninguna política criminal es
posible.
La prevención general positiva y negativa: estas teorías utilizan a la pena como instrumento
de motivación, tratándose de un medio para obtener fines superiores al mero castigo.
Se les reconocen esquemáticamente dos vertientes:
• Una que apunta a surtir los efectos pretendidos en el delincuente (prevención

especial).
• Otra que tiene por destinataria en el delincuente (prevención general).
Cada una de ellas se subdivide en positiva o negativa.
La teoría de la Prevención especial sostiene que la pena es coacción contra la voluntad del
delincuente, con la finalidad de evitar la reincidencia.
Existe una coerción indirecta, mediata, y/o psicológica, tendiente a generar una abstención de
delinquir en la persona del delincuente.
Desde esta óptica, los efectos de la pueden corrección, intimidación o neutralización de la

conducta delictiva.
• Si se tiene en cuenta a la pena como instrumento correctivo de la intencionalidad

delictiva, que actúa en la faz psicológica del individuo, “mejorándolo o
recuperándolo”, se estará frente a la denominada prevención especial positiva.

• Si la pena tiene por finalidad neutralizar al delincuente, para evitar de esa manera la
realización de su actividad ilícita, se tratará de prevención especial negativa.
La teoría de la Prevención General parte de la premisa de que el principal objetivo del Estado
es crear condiciones para convivencia, de acuerdo a las normas de Derecho. Si bien las
instituciones jurídicas deben ser coactivas, teniendo en cuenta que la coacción física resulta
insuficiente, debe operar también una acción psicológica de carácter general, previa a la
comisión del delito, que inhiba el impulso a cometer la acción. Dicha inhibición previa, debe
guardar correlato con la efectiva aplicación de la sanción legal, pues en caso contrario el
mensaje dirigido a la comunidad quedaría vacío de contenido.
La vertiente positiva de esta postura, procura afianzar los valores éticos y morales de la
sociedad, reafirmando su confianza en el sistema social, como modo de evitar la comisión de
delitos. La prevención general negativa tiende a lograr esos mismos efectos, a través de la
amenaza o temor que provoca en la población la imposición de penas a quienes han cometido
delitos.
Las soluciones de la unión o mixtas: Claus Roxin ha impulsado esta teoría, según la cual la
pena tendrá distintos efectos de acuerdo con la etapa o momento en que se la tenga en
cuenta.
En la instancia legislativa, esto es, al turno de su consagración legal en abstracto, como sanción
a una determinada conducta descripta, su efecto o finalidad preeminente será la prevención
negativa.
Al tiempo de la individualización en el caso concreto, mediante una sentencia judicial, la pena

tendrá una clara connotación retributiva, vale decir, con contenido de castigo para el infractor.
Durante la etapa de ejecución penal el objeto de la pena es preferentemente orientado a la

reeducación o resocialización del individuo, satisfaciendo premisas de la prevención especial
positiva.
El sistema punitivo argentino:
Las penas en el código penal:
Art. 5: Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.
Reclusión y prisión: afectan a la libertad personal. La distinción de estas ha perdido vigencia en

la práctica.
No obstante, el CP conserva disposiciones que establecen que la reclusión se cumplirá con

trabajo obligatorio, con la aclaración de que los recluidos pueden ser empleados en obrar
públicas de cualquier clase (art. 6), y que deben ser distintos los establecimientos donde
cumplen pena los condenados a reclusión, respecto de aquellos a los que les ha sido impuesta
pena de prisión (art. 9).
Semejanzas y diferencias:

• Art. 10: posibilidad de arresto domiciliario para condenados a prisión únicamente.
• Art. 13: distintas exigencias para el otorgamiento de la libertad condicional (mínimo de
8 meses de prisión, o de un año de reclusión).
• Art. 24: cómputo de la prisión preventiva.
• Art. 26: posibilidad de condenación condicional solamente para los casos de primera
condena a pena de prisión.
La inhabilitación: consiste en la restricción al goce de uno o más derechos, de una manera

distinta a la que implica la prisión o la multa. Puede traducirse en una suspensión o en la
pérdida del derecho de que se trate.
Clases: absoluta y especial:
• Absoluta: importa la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado, la
privación del derecho electoral, la incapacidad para obtener cargos, empleos y
comisiones públicas y la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o
militar. Puede ser impuesta como pena principal o como accesoria.
• Especial: conlleva la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la codena. La
inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer
durante la condena aquellos sobre que recayere.
Inhabilitación complementaria (art. 20 CP):
Art. 20: La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena.
La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante

la condena aquellos sobre que recayere.
La pena de multa complementaria (art. 22 bis CP):
Art. 22 bis: Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena
privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en
forma alternativa con aquella. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa
mil pesos.
Distintas clases: principales y accesorias, paralelas, alternativas y conjuntas.
• Principales: son que pueden imponerse solas, autónomamente. Son las que el
ordenamiento jurídico señala como correspondientes a cada delito. Se las clasifica
como principales porque pueden ir acompañadas de penas accesorias. Ej: reclusión,
prisión, multa o inhabilitación.
• Accesorias: no se encuentran especialmente previstas para supuestos en particular y
son impuestas conjuntamente con la pena principal que corresponda al delito de que
se trate. Ej: la inhabilitación absoluta, el decomiso, la reclusión por tiempo
indeterminado, etc.

• Paralelas: aquellas penas que son de distinta especie pero el tipo establece el mismo
“quantum” punitivo, esto es, son iguales cuantitativamente. Ej: reclusión y prisión.
• Alternativas: aquellas entre las que es posible optar al momento de individualizar la
pena por una conducta ilícita. Ej: reclusión o prisión.
• Conjuntas: son aquellas previstas para ser impuestas en forma simultánea respecto de
un mismo delito.
La determinación y graduación de la pena (arts. 40 y 41 CP):
Art. 40: En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada
caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
Art. 41: a los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del

daño y del peligro causados.
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de
las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su
mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso.
Las agravantes genéricas (arts. 227 ter, 41 bis, 41 ter, 41 quáter, 41 quinquies CP).
Art. 227 ter: El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un
medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren
contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Art. 41 bis: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o
intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal
prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin
que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre

contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.297 B.O. 22/9/2000)
Art. 41 ter: Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes
o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la
sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos,
comprobables y verosímiles.

El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de
los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de

estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o
fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y
financiación de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5 del
artículo 174, del Código Penal;
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal.
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada
contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito;
esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero
de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros
conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la
investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los
instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de
financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos
previstos en el presente artículo.
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua,
la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de prisión.
La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.
Art. 41 quater: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la
intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se

incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren
participado en el mismo.
Art. 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido
cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas
nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un
acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.
Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se
traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier
otro derecho constitucional.
La medida de seguridad: se trata de la internación en un manicomio, que puede ser decidida

por la autoridad judicial del sujeto que padece enajenación. Ello hasta tanto se declare que ha
desaparecido el riesgo de que el sujeto se dañe a sí mismo y/o a terceros.
En los supuestos que se decida la absolución del imputado por insuficiencia de facultades o
alteración morbosa de las mismas, también podrá ordenarse la reclusión en establecimiento
adecuado hasta la comprobación de que han desaparecido las circunstancias que lo tornaban
“peligroso”.
Unidad nro. 14:
Condiciones de operatividad de la sanción penal:
La pretensión punitiva: ante la comisión de un ilícito, mientras el Derecho Penal se ocupa de

los presupuestos y contenido de la pretensión punitiva, el Derecho Procesal Penal atiende a los
mecanismos regulatorios de la realización de esa pretensión punitiva en el caso concreto. El
Derecho Procesal Penal viene a ser el instrumento que permite la individualización de las
formulaciones abstractos descriptas en el derecho de fondo. Los arts. 71 a 76 del CP
establecen el ejercicio de las acciones penales.
“Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del Estado
de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y penalmente
antijurídico. Se trata de los modos a través de los cuales se pretenden el ejercicio de la fuerza
represiva del Estado”.
Para el sector mayoritario de la doctrina, tal naturaleza es material ya que siendo la acción
penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas, se
hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es
entregada a los órganos que la han de hacer efectiva. Estas normas penales contienen
autolimitaciones de la pretensión punitiva, fijándole distintos modos de nacimiento y
extinción.
Otro sector sustenta la naturaleza netamente procesal de la regulación contenida por los
artículos 71 a 76 del CP.
Distintas clases de acciones previstas en el código penal:

Acción pública: el art. 71 establece que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales,
con excepción de las que dependieren de instancia privada y las acciones privadas. Esto
significa que en nuestro derecho positivo rige el principio de oficialidad, conforme al cual, ante
la presunta comisión de un delito, la acción penal debe ser ejercida en forma obligatoria y
espontanea por su titular (Ministerio Público).
• Indivisibilidad: alcanza a todos los que hayan participado de un delito sin distinciones
ni excepciones.
• Irrevocabilidad: una vez ejercida debe continuarse en su ejercicio hasta tanto se
obtenga una resolución que ponga fin al proceso.
• Indisponibilidad: su titular no se encuentra habilitado a transferirla.
Art. 71: Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la
legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de
las siguientes:
1. Las que dependieren de instancia privada.

2. Las acciones privadas.
Acción dependiente de instancia privada: el art. 72 prevé los supuestos de delitos, en los que
la acción penal que de ellos nace, depende de que el damnificado la inste, es decir, la
promueva, para que la persecución estatal se inicie. Son acciones procesales penales públicas
que se hallan sujetas a una condición: la denuncia del agraviado o su representante.
Al depender de la incoación del proceso de la voluntad de la víctima, se trata en definitiva de

preservar en su esfera de intimidad lo ocurrido, brindándole al afectado la posibilidad que
decida hacer la respectiva denuncia.
El mismo artículo establece que en los casos de este artículo, no se procederá a formar causa
sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales.
Sin embargo se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido por el contrario un menor
que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuera por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el

fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interior superior de
aquél.
Art. 72: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado, de su autor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de
oficio:

a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya
sido declarada incapaz.
b) En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o interés público.
c) En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido contra un menor que
no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor
o guardador, o cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre estos y el
menor, siempre que resultare más conveniente para el interés superior de aquel.
En el supuesto en que la víctima sea capaz de hecho y de derecho, ella será la única habilitada
a instar la acción, sin que pueda ser suplida su voluntad por otro. En el supuesto que no lo sea,
el orden de prelación en la actuación de las otras personas enumeradas en el artículo será
dado por el Código Procesal aplicable.
Se procederá de oficio cuando el menor no tenga representante, o cuando hubiere

contraposición de intereses, que se deriven del hecho en cuestión entre el incapaz y su
representante.
Acciones privadas: en los casos enumerados por el art. 73, atento la naturaleza de los
intereses tutelados por la ley, es que se reserva a la exclusiva voluntad del ofendido por el
delito la decisión de poner en movimiento la acción, mantenerla en su ejercicio o desistir de la
misma.
Solo se procederá a formar causa por querella o denuncia promovida por agraviada, quedando
reservado a los respectivo códigos procesales la regulación de su instrumentación.
La acción privada está sujeta al principio de divisibilidad real conforme al cual el agraviado
decide la promoción de la acción sin que el Estado pueda en forma alguna suplir su voluntad,
pudiendo libremente optar por las infracciones que desee formar causa, de igual forma basta
la mera renuncia de la víctima para producir la extinción de la acción penal. Asimismo el
querellante está facultado para promover la acción sólo respecto a alguno de los autores del
delito.
Art. 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias.
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157.
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159.
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes
procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la
prosecución de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de
la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada solo por el ofendido y después de su
muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres o sobrevivientes.

En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores
o representantes legales.
La prescripción de la acción penal: la acción penal que nace de la comisión de un delito no

perdura en forma indefinida en el tiempo, sino que se halla sujeta a distintas causales de
extinción enumeradas en el art. 59.
Art. 59: La acción penal se extinguirá:
1. Por la muerte del imputado: el fallecimiento del imputado tiene como consecuencia
inmediata la extinción de la acción penal, siendo una consecuencia del principio de la
personalidad de la pena. Ante su naturaleza personal no beneficia a los demás
partícipes del ilícito ni perjudica a los herederos del fallecido.
2. Por la amnistía: esta causal de extinción de la acción es inminentemente política y su
fundamento se inspira en la comparación de males. Con la amnistía se produce un
daño, pero se evita uno mayor. La amnistía debe ser general, total, de orden público,
irrenunciable e irrevocable. Se amnistían hechos, no personas. La amnistía beneficia a
quienes se encuentran sometidos a proceso, quienes aún no lo han sido, como así
también a aquellos contra los que se dictó sentencia condenatoria firme.
3. Por la prescripción: el paso del tiempo sin actividad procesal persecutoria hace
presumir el desinterés en ejercitar la pretensión punitiva, de allí que excedido el plazo
estimado por el legislador para esa actividad se establece indefectiblemente la
cesación de toda posibilidad de persecución penal. Tiene razón de ser en el peligro de
que el inocente no pueda defenderse adecuadamente por el retardado ejercicio de la
acción penal, en tanto el transcurso del tiempo conspira contra una eficaz
reconstrucción del hecho investigado, a la vez que contra la obtención de elementos
de convicción necesarios para una eventual condena contra el autor.
4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
5. Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las
leyes procesales correspondientes.
6. Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en
las leyes procesales correspondientes.
7. Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a
prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales
correspondientes.
La suspensión de juicio a prueba (“probation”): constituye otra causal de extinción de la

acción penal no prevista en el art. 59 del CP.
La incorporación de este instrumento obedeció a razones de política criminal por las cuales se
buscaba como objetivos principales el otorgar una salida alternativa del poder penal a los
incursos en delitos de acción pública amenazados con pena privativa de libertad que carecen
de antecedentes registrables y que, por las particularidades del caso, podían cumplir con el fin
de resocialización de la pena, así como facilitar la descomprensión de los órganos
jurisdiccionales que ante el cúmulo de asuntos en trámite, impedía tener una agenda de
debates mediantemente acelerada y acorde con los principios que nutren el ordenamiento
procesal.

Desde el punto de vista práctico consiste en la paralización del trámite del proceso penal
iniciado en contra de una persona, durante un cierto lapso, siempre que se den los recaudos
de admisibilidad formal de procedencia. Durante el período de suspensión el sujeto quedará
sometido a determinadas reglas de conducta impuestas por el tribual. Cumplidas estas reglas,
sin que hubiera el beneficiado cometido nuevo delito y hubiera asimismo reparado en la
medida de sus posibilidades el daño causado, se extinguirá la acción penal. Caso contrario la
causa continuará con el trámite correspondiente según su estado.
La admisibilidad formal del beneficio estará supeditada a la voluntad expresa del imputado por
dos razones fundamentales:
• Porque todo implicado en un delito tiene el derecho constitucional a ser juzgado (art.
18 CN).
• Porque uno de los requisitos de procedibilidad es que el imputado ofrecerá reparar el
daño en la medida de lo posible (art. 76 bis, 3er párrafo CP) y resulta ilógico que otro
no sea él mismo pueda comprometerse en tal sentido.
Habiéndose reunido los requisitos de admisibilidad del beneficio, el tribunal dispondrá la

suspensión del juicio por un término comprendido entre uno y tres años. Durante este período
queda suspendida, también, la prescripción de la acción penal. El imputado deberá:
• Cumplir con las reglas de conducta fijadas conforme a las previsiones del art. 27 bis del
CP.
• Hacer efectiva la reparación ofrecida y aceptada por la víctima.
• No cometer nuevo delito.
Condena de ejecución condicional:
Art. 26: En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las
informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba
útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al
reo no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
Condiciones: la condición es que no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro años
subsiguientes a la condena. Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena
impuesta en forma condicional, transcurrido ese plazo, la pena desaparece y la condena
también, produciéndose la desaparición de la pena como consecuencia de la desaparición de
la condena

Para el pronunciamiento de la condenación condicional se requiere que se trate de la primera
condena, es decir, la condena que no es posterior a otra que no haya desaparecido.
Desaparece la condena y no puede tomarse en cuenta como “primera” cuando ha sido
impuesta condicionalmente y han transcurrido los plazos que señalan los párrafos 2 y 3 del art.
27.
Art. 27: La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la
que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de
penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después
de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la

condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.
Reglas compromisorias (art. 27 bis CP):
Art. 27 bis: Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá

disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito,
el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas

personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad

y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público,

fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute
como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la

condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena
de prisión impuesta en la sentencia.
La reincidencia: la vida anterior del sujeto, desde el punto de vista de la prevención especial
será esencial para fundar un juicio sobre su peligrosidad o efectos desocializadores de la pena.
Es un agravante de la responsabilidad criminal, aplicado al reo que reincide en cometer
un delito análogo a aquel por el que ya ha sido condenado. La falta de atención de la sociedad
hacia el criminal lo hace repetir el delito.
Régimen legal:
Art. 50: Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible
también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido

pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores
de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por
la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Efectos: le quita al condenado la posibilidad de pedir la libertad condicional al cumplir los dos
tercios de la pena y, por ende, debe cumplir en prisión la totalidad de la sanción privativa de la
libertad que se le impuso.

Jurisprudenci
a

Caso “Simón, J. H. y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. (Poblete) -causa N°
17.768- (Resuelto el 14/05/06).
En el caso "Simón" la Corte declaró inconstitucionales las leyes de obediencia debida y punto
final, cambiando el criterio establecido en el falllo "Camps" del año 1987 que había establecido
su constitucionalidad.
Como consecuencia de esta decisión, ya no existen obstáculos legales para que tengan lugar
los juicios contra los responsables a las violaciones a los derechos humanos cometidas durante
la última dictadura militar.
HECHOS:
Una persona formuló una querella por el secuestro de su hijo, su nuera y su nieta durante la
dictadura militar, argumentando que un militar retirado y su esposa tenían en su poder a la
menor.
A raíz de ello, se decretó el procesamiento con prisión preventiva del militar retirado por
crímenes contra la humanidad.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el auto de

procesamiento y la decisión del juez que había declarado inválidos e inconstitucionales algunos
artículos de la las leyes de obediencia debida y punto final.
Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario, que fue denegado y motivó
la presentación de un recurso de queja.
DECISION DE LA CORTE:

La Corte consideró que las leyes de obediencia debida y punto final se oponen a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
porque, en la medida en que obstaculizan el esclarecimiento y la efectiva sanción de actos
contrarios a los derechos reconocidos en dichos tratados internacionales, impiden el
cumplimiento del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino.
Por eso, afirmó que las leyes eran inconstitucionales, en tanto los referidos tratados gozan de
jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
Asimismo, declaró la validez de la ley por la cual el Poder Legislativo había declarado
insanablemente nulas las leyes de obediencia debida y punto final, porque su sentido había
sido, justamente, el de intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de
derechos humanos por medio de la eliminación de todo aquello que pudiera aparecer como un
obstáculo para que la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por
dichas leyes.
Finalmente, resolvió declarar de ningún efecto las leyes de obediencia debida y punto final y
cualquier acto fundado en ellas que se oponga al juzgamiento y eventual condena de los
responsables u obstaculice las investigaciones llevadas a cabo por crímenes de lesa humanidad
(voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y
argibay - éstos últimos seis hicieron su propio voto.
El Dr. Fayt votó en disidencia.
El magistrado Belluscio se excusó y no votó.
El Dr. Fayt consideró que no existía ningún argumento basado en el derecho internacional que
justificara que la Corte cambiara el criterio establecido en el fallo “Camps” y resolviera ahora
en contra de la constitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final. Afirmó que
la aplicación retroactiva de la "Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra
y de los Crímemes de Lesa Humanidad" y la de la "Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas" resultaban inaplicables en el derecho argentino porque el
artículo 27 de la Constitución Nacional establece que los tratados deben ajustarse y guardar
conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, en este
caso, la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal que establece el principio de
legalidad.
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a los 29 días del mes de agosto del año dos mil catorce, se reúnen en
Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la
provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo y Ricardo R. Maidana, bajo la
presidencia del segundo de los nombrados, para resolver en la causa N° 58.758, “Rodríguez,

Jorge Daniel s/Recurso de Casación”, conforme el siguiente orden de votación: Maidana –
Piombo.
ANTECEDENTES
El 22 de abril de 2013, el Tribunal en lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial Necochea

resolvió condenar a Jorge Daniel Rodríguez a la pena de seis años de prisión por resultar autor
penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal y declarar la
inconstitucionalidad del art. 12 del CP (arts. 40, 41, 45 y 119, 3° párrafo, del CP; 371, 373, 375,
530, 531 y 533 del CPP; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, art. 75 inc. 22 CN y Ley N° 26.485, Ley N° 24.632, Ley provincial N°
12.569).
Contra dicho pronunciamiento, el Defensor Oficial, Dr. Daniel Oscar Surgen, interpuso el
recurso de casación que luce a fs. 76/104 de las presentes actuaciones.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala VI del Tribunal dispuso plantear y
resolver las siguientes:
CUESTIONES
Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Maidana dijo:
Habiendo sido deducido el recurso por quien se encuentra legitimado, en debido tiempo y
contra una sentencia definitiva de juicio oral en materia criminal, se encuentran reunidos los
recaudos formales y satisfacen los requisitos de admisibilidad previstos legalmente (arts. 18
CN; 8.2.h CADH; 14.5 PIDCyP; 20 inc. 1, 450 1er párrafo, 451 y 454 inc. 1 del C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada el señor juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Maidana dijo:

Sostiene el impugnante que ninguno de los extremos del tipo penal endilgado a su asistido fue
acreditado. Señala que el A Quo se valió de un razonamiento absurdo y arbitrario, omitiendo
considerar prueba favorable a la defensa. Indica que de la denuncia no se desprende en qué
consistieron las violencias ejercidas a efectos de vencer la resistencia de la víctima. Adiciona
que tampoco se precisó en esa instancia que el hecho no fue consentido, así como la
existencia del sangrado intravaginal. Manifiesta que se trato de una relación matrimonial
agotada, en la cual uno de los conyugues no esta predispuesto a mantener una relación sexual,
pese a lo cual y ante la insistencia del encausado, se logra consumar, lo que acredita la
aquiescencia. Describe que ello se confirma a través de los dichos de B., quien declaró haber
expresado “…hacelo de una vez y dejame dormir…”, sin perjuicio de omitirlo en sede policial.
Esgrime que la damnificada posee su capacidad mental y civil incólume, más allá que el
razonamiento del tribunal pretenda cuestionar todos sus actos. Denuncia que la violencia de
género no inhabilita a la mujer ni su libre consentimiento y que de esto no puede derivarse la
oposición al acto sexual, al no acreditarse el ejercicio físico sobre la víctima. Plantea que
únicamente se cuenta con los dichos de la agredida para acreditar la imputación. Aduna que
las supuestas expresiones intimidatorias del encartado no restringieron su posibilidad de
decidir, debido a que el coito ya había finalizado al tiempo de emitirlas. Agrega que las mismas
podrían haber constituido el medio comisivo de amenazas, pero esto nunca fue recriminado a
su asistido y no puede utilizarse en el temperamento de condena sin afectar garantías
constitucionales. Refiere que en ninguna de las etapas procesales el Agente Fiscal detalló
debidamente la imputación, lo que implicó una afectación a la defensa en juicio y el debido
proceso, como también al principio de congruencia. Razona que los juzgadores antepusieron la
condena para luego atender a fundamentos arbitrarios, como las lesiones intravaginales
aparente muestra de la violencia ejercida. Pondera que de los informes médicos no surgen
elementos que permitan inferir el ejercicio de fuerza física del encartado a efectos de vencer la
alegada negativa, ni ello surge de las diversas explicaciones de la mujer y tampoco se acredita
por el sangrado interno, que es posterior a la anuencia de la relación y, en efecto, las
lastimaduras no pueden imputárseles al inculpado. Considera que, como indicó la Dra.
Rodríguez, las heridas pueden deberse a otras causas, como la sequedad vaginal acaecida por
la menopausia, estado por el cual paso B. Valora que las condiciones del acto sexual pueden
haber originado los daños en la nombrada por la falta de lubricación. Señala que los
sentenciantes desoyen los conocimientos médicos. Precisa que no existen elementos objetivos
que den cuenta de una seria y constante resistencia por parte de la agredida. Adiciona que aún
con la presencia de personas en la vivienda, estas no lograron escuchar pedidos de ayuda y
pese a que la damnificada refirió que uno de ellos la había oído y entrado al cuarto en su
auxilio, esta situación no fue recordada por el deponente al tiempo del debate, y todo ello fue
omitido por el tribunal. Analiza que en el allanamiento y secuestro practicado no logró hallarse
material que confirme la hipótesis delictiva. Asume la existencia del débito conyugal en el
caso. Evalúa la falta de coincidencia de la declaración de Barraza en relación al cuadro
probatorio. Aduna la pertinencia del informe psicológico realizado al encausado. Peticiona la
aplicación del principio del in dubio pro reo. Discurre que lo reseñado invalida el proceso penal
por culpa de la actuación del acusador estatal y, por haberse cumplimentado las formas
esenciales del juicio, reclama la aplicación del ne bis in ídem por la exposición a un nuevo
proceso y el riesgo de una nueva sanción, sobre la base de los lineamientos sentados por la
CSJN. Por lo expuesto, solicita que se case la sentencia en crisis, declarándose la nulidad
absoluta y se absuelva a su asistido. Formula reserva del caso federal.
La Defensora Adjunta de Casación, Dra. Susana Edith De Seta, apoya la pretensión de su colega
de la instancia, se remitie a sus argumentos y requiere la absolución del acusado por aplicación
del in dubio pro reo, a efectos de preservar el debido proceso (fs. 116/118).

La Fiscal Adjunta de Casación, Dra. Daniela E. Bersi, propicia el rechazo del remedio intentado
(fs. 119/123).
Fijadas las bases del recurso, debe resaltarse que con independencia de la garantía procesal
que conduce a la exigencia de la necesidad de la doble conformidad judicial para ejecutar la
pena si el condenado lo requiere, la circunstancia de ponerse en juego otra garantía como la
del juicio público, única base de la condena, determina que, en el caso de no haberse
observado el debate, no es posible controlar la valoración de la prueba practicada en el
transcurso de la audiencia si el Tribunal diera cuenta circunstanciada de su empleo, para tener
por acreditado cualquiera de los extremos de la imputación (cf. C.S.J.N., C. 1757. XL, “Recurso
de hecho. Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa –causa Nº 1681-”,
del 20/09/2005).
Los arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP exigen la revisión de todo aquello que no esté
exclusivamente reservado a los jueces presentes en el debate, no sólo porque cancelaría el
principio de publicidad (arts. 8.5 CADH y 14.1 PIDCyP), sino porque directamente no lo
conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento, un obstáculo fáctico,
impuesto por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso, con lo que, no
existe una incompatibilidad entre oralidad y revisión amplia en casación, ambos son
consistentes en la medida en que no se exagere el resultado de la inmediación.
Limitados de tal modo los motivos de agravio consignados por el impugnante, el conocimiento
del proceso se circunscribirá a los que fueran expuestos -art. 434 y cc. del CPP.
Así las cosas, corresponde ingresar en el examen del remedio intentado, adelantando que el
recurso no habrá de prosperar.
En primer lugar, respecto al cuestionamiento de la conculcación de las garantías de defensa y

el debido proceso, por afectación al principio de congruencia, deben realizarse algunas
consideraciones preliminares.
Al respecto, se recuerda que la descripción material de la conducta imputada contiene los

datos fácticos recogidos en la acusación que constituyen la referencia indispensable para el
ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador. De ahí que el
imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los
hechos que se le imputan (v. Corte IDH, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Sentencia de 20
de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 67).
La calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por
el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin
variación los mismos hechos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para
llevar a cabo la nueva calificación. Es decir que el llamado “principio de coherencia o de
correlación entre acusación y sentencia” implica que ésta última puede versar únicamente
sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación (Corte IDH, Íd.).
En sentido similar, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que “Las

particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal, desde […] la comunicación
de aquéllas es cuando el sospechoso es formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica
y legal de los cargos formulados en su contra […]. El artículo 6.3.a) de la Convención reconoce
al imputado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los
actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación, sino también de la

calificación legal dada a esos actos…” (cfr. Pelissier and Sassi v. France 25444/94, [1999] ECHR,
párrs. 51, citado por Corte IDH, cit.)
Este principio, en consecuencia, se ve lesionado por todo lo que en la sentencia signifique una
sorpresa para quien se defiende, es decir, aquello sobre lo cual el imputado y su defensor no
hayan podido expedirse y esta pauta hermenéutica decide en los casos concretos, toda vez
que la infinita riqueza de elementos que cada uno de ellos contiene impide una definición a
priori en términos abstractos (cf. Maier, Julio, B. J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, t. I,
Del Puerto, Buenos Aires, 2004, 2da. ed., p. 568).
En términos generales, esta regla no se extiende a la subsunción legal de los hechos bajo
conceptos jurídicos, dado que lo que interesa es el acontecimiento histórico imputado, como
situación de vida ya sucedida (acción u omisión), que se pone a cargo de alguien como
protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar porque su misión es, precisamente,
decidir sobre él (cf. Maier, op. cit., p. 569).
No obstante, debe reconocerse que un viraje brusco en el significado legal atribuido al

accionar desplegado puede provocar situaciones de indefensión, dado que se trata de un
parámetro orientador de la actividad probatoria (v. de esta Sala, causa n° 58.698, “Cadícamo,
Diego José s/ Recurso de Casación”, sent. del 21 de mayo de 2014, reg. 302/14).
Desde esta óptica, entonces, se impone examinar el caso de autos, en el que se advierte que
en todas las instancias del proceso Jorge Daniel Rodríguez fue acusado de ser el autor
penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal en contra de N. N. B.; y,
a su vez, esa imputación fue circunscripta en tiempo y espacio.
En efecto, tal como destacó el tribunal, desde la primera hora de esta investigación, conforme
las exigencias legales, el representante de la vindicta pública efectuó una intimación previa,
comprensible, detallada y con un encuadre legal determinado, indicando en lo que hace al
objeto del motivo de agravio que el acto criminal se había desarrollado “…a la fuerza, con
violencia física…” (fs. 44, 64vta.).
Más aún, con relación al cuestionamiento particular del concepto de violencia, el Agente Fiscal
en su alegato de cierre no solo encuadró el accionar del inculpado bajo los términos
tradicionales, esto es, que inculpado accedió carnalmente y en forma violenta con su miembro
viril en la cavidad vaginal de la damnificada provocando lesiones en la pared vaginal que
derivaron en hemorragias, lo que conlleva implícito –tal como describieron los juzgadores a fs.
64vta.- la utilización de una fuerza suficiente que sea capaz de anular la voluntad de la víctima
para ejecutar el acto, que le ocasionó el daño que puso en riesgo la vida de la nombrada. Sino
que, además, reclamó al A Quo la valoración del caso en un contexto de violencia de género
con cita del art. 5 de la Ley N° 26.485 y de los arts. 1 y 2 de la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer con jerarquía constitucional, que se
encargó de probar a lo largo del debate (fs. 35/38vta.).
Ante dicha situación, pese a las precisiones otorgadas por el acusador público, una vez cedida
la palabra a la defensa expresó que a su pupilo nunca se le explicó en qué consistió el
elemento normativo y, por tanto, en esa oportunidad procesal requirió la nulidad de todo lo
actuado.
Atento el recuento de antecedentes realizado, debo señalar que no se observa un detrimento

del principio de contradicción ni que la actuación del representante del Ministerio Público haya

tornado ineficaz la estrategia procesal desplegada por el encausado lo que, sin dudas, no ha
acontecido en la especie. Como prueba de ello, se refleja la declaración prestada por el propio
encausado, quien tuvo la oportunidad de expedirse y clausuró con sus palabras la audiencia de
debate (fs. 44 y vta.).
Por ello, entiendo que mal puede pretenderse ahora la anulación de lo resuelto alegando que
la imputación en los términos de los cargos formulados redundó en una afectación de sus
derechos, cuándo de las constancias del legajo surge con prístina claridad que el defensor tuvo
a su disposición la posibilidad de producir pruebas y reencauzar la discusión, y no sólo no
propuso nuevos elementos sino que omitió expedirse invocando la imposibilidad de ejercer su
función, pese a las precisiones y argumentos brindados por la contraparte.
Habiéndose determinado, entonces, que se trató de una intimación acabada, que fue
debidamente comunicada al justiciable y que las chances de la parte interesada de resistir la
imputación se vieron únicamente acotadas por su propia decisión, estimo que no puede
tenerse por acreditada una violación de la garantía de defensa.
Continuando con el estudio, no se advierte defecto alguno en el razonamiento del tribunal,

como tampoco que pueda tildarse de arbitraria o carente de rigor lógico al decisorio en crisis,
el que se encuentra sobradamente fundado en las premisas que señala y la conclusión lógica a
la que arriba, que impongan revertir el temperamento adoptado.
Más allá de las citas doctrinarias y jurisprudenciales transcriptas y la invocación de garantías

constitucionales supuestamente vulneradas, lo cierto es que las alegaciones vertidas por la
representación letrada contrastan con la solidez y consistencia de la reconstrucción de los
acontecimientos ofrecida por los juzgadores.
En este punto, debe indicarse que el estándar probatorio de un proceso penal como el
presente exigen la aplicación de dos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
—la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, “Belem Do Pará”, y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer “CEDAW”, así como de la Ley N° 26.485 destinada a la
protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y la Ley
provincial N° 12.569.
En los citados instrumentos los Estados partes se han comprometido a “Modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en (…)
funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (cf. art. 5 de la CEDAW).
En ese marco, los sentenciantes valoraron el testimonio prestado por la damnificada, que
evaluado en el cuadro probatorio integral formó su convicción sobre los hechos objeto de
proceso.
Los principios que rigen el procedimiento penal restan toda centralidad a los cuestionamientos
de la defensa referidos a los dichos de B. en sede policial, en atención a que la nombrada
prestó su versión de los hechos en la audiencia y pudo ser objeto de un amplio contralor por la
parte en esa oportunidad del proceso.
En este punto, debe señalarse que no es posible concebir un derecho penal moderno sin
contemplar los derechos de las víctimas y, en particular, frente a la violencia de género, la

revisión de la valoración probatoria debe efectuarse con especial cautela, otorgando singular
relevancia al testimonio de la mujer.
Al respecto, resulta de interés destacar que en casos donde los hechos delictivos por su
especial modo de comisión no puedan ser corroborados por otros medios, la deposición de la
damnificada no debe ser soslayada o descalificada, dado que ello constituiría una forma de
violencia institucional contraria a los parámetros internacionales.
Más aún, la Corte Interamericana reconoció que sus dichos constituyen un elemento
probatorio fundamental en esta especie de procesos (v. Corte IDH, caso Fernández Ortega y
otros. Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010, serie C No. 215 y caso Rosendo Cantú y
otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C No. 216, cf. párr. 100 y 89
respectivamente).
El valor de esta clase de testimonios frente a violaciones de derechos humanos, a su vez, tuvo
a su vez un amplio desarrollo en la jurisprudencia del máximo tribunal, que sostuvo que: “…la
declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente a modos particulares de
ejecución en los que deliberadamente se borran las huellas, o bien se trata de delitos que no
dejen rastros de su perpetración, o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a
los testigos se los llama necesarios.” (Fallos 309: 319).
Además, la Corte Interamericana reafirmó la importancia de evitar la impunidad en crímenes

de género, pues de este modo se “…envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es
tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y
la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en
el sistema de administración de justicia.” (v. Corte IDH, caso González y otras (“Campo
Algodonero”) Vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009, serie C No. 205, párr. 400).
La característica distintiva de la modalidad de este tipo de actos radica en la comisión en un

ámbito de privacidad y, por regla, ante la mera presencia de la propia víctima; por ello, no
debe prescindirse de sus manifestaciones sino que las mismas deben ser valoradas con el
mayor rigor crítico posible, tratando de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la
declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias probatorias de la causa
que acrediten o disminuyan su fuerza.
Habida cuenta el sistema probatorio consagrado por el Código de Procedimientos (art. 210,
373 del C.P.P.), no existen formas previstas en la ley para acreditar el hecho
delictuoso, procurando afianzar la búsqueda de la verdad como objeto del proceso.
Sin perjuicio de lo expuesto, el A Quo consideró que las manifestaciones de B. fueron

acreditadas por los distintos elementos de cargo colectados. Así, las relaciones sexuales que el
encartado mantuvo con la agredida la noche de los sucesos fueron confirmadas con la
declaración del propio Rodríguez (fs. 48vta./49); las lesiones que sufrió la damnificada en la
cavidad vaginal, se acreditaron a partir de las deposiciones de la Dra. Laura Elisabeth Rodríguez
y los familiares que constataron la hemorragia (fs. 55vta., 57 y vta.), en este sentido, además,
se observa el informe médico y la historia clínica de la paciente, ambos incorporados por
lectura en los términos del art. 366 CPP (fs. 31).
A su vez, los daños que se produjeron en el cuerpo de B. como consecuencia de la acción del
inculpado, que implicaron la intervención quirúrgica y el riesgo que corrió la vida de la
nombrada, se constituyen como el elemento objetivo que da cuenta del grado de violencia

ejercido por el acusado. Ello, conforme explicó la profesional médica interviniente, no resulta
una causal exclusiva de la mera circunstancia post menopaúsica y la eventual falta de
lubricación, por cuanto, aún bajo este cuadro clínico advirtió que no son frecuentes los
desgarros vaginales (fs. 57vta.).
Ahora bien, respecto al supuesto consentimiento que el impugnante aduce que brindó B. al
tiempo del hecho, cuando refirió “…hacelo de una vez y dejame dormir…”, si bien en apariencia
las meras palabras parecen otorgar la anuencia que excluiría la aplicación de la figura penal,
sus expresiones deben ser evaluadas en el contexto determinado del caso en estudio.
La presunta aquiescencia derivada del “débito conyugal” que alega el recurrente ha sido
enfáticamente condenada por el tribunal interamericano, por considerar que este tipo de
caracterizaciones y prejuicios, evoca la falsa dicotomía entre esfera pública y privada según la
cual a la justicia penal no le correspondería inmiscuirse en los “asuntos de pareja” (v. Corte
IDH, caso “Campo Algodonero”, Íd.).
En esta instancia, resulta imperioso poner en evidencia que el recurso de casación aquí
analizado revela concepciones estereotipadas que el estado argentino se ha comprometido a
erradicar. En consecuencia, la postura adoptada por el defensor intenta minimizar una historia
precedente y círculo de violencia hacia la mujer –tanto físico como verbal- que no solo fue
sobradamente probado en el debate oral y público, por los testigos que acudieron ante el
tribunal, sino que edifican el resultado anunciado del acontecimiento criminal que es objeto de
este proceso.
En cierta medida, los motivos de agravios delineados por el recurrente promueven la

objetivación del cuerpo de la mujer, desatendiendo todas las exigencias internacionales en la
materia. Así, la defensa parece querer indicar que el hecho de que el acto haya sido
“soportado” por B., convierte las relaciones en algo consentido.
Sin embargo, es sabido que el consentimiento debe evaluarse atendiendo a las circunstancias
del caso en concreto. En efecto, la damnificada fue categórica en todas sus deposiciones
respecto de la negativa ante el deseo del encausado (fs. 46vta. y 53). Más aún, en su
deposición frente al A Quo dio cuenta de que los actos sexuales eran forzados y,
concretamente, que en esa oportunidad se encargó de trasmitirle a Rodríguez que la estaba
lastimando (fs. 53vta.).
La Corte Penal Internacional tiene dicho que la intimidación, las amenazas, la extorsión y
diferentes formas de provocar temor puede tener los mismos resultados que el empleo de la
fuerza. En este entendimiento, se ha sostenido que para que se configure la violación basta
con que “…[se coloque] a la víctima en una situación de temor razonable de que ella o una
tercera persona sean sujetas a violencia, detención, coacción u opresión psicológica…” (TPIY,
“Prosecutor v. Anto Furundzija”, 10 de diciembre de 1998, IT-95-17/1-T, párr. 174).
Por ello, a juicio del suscripto, asiste razón a los magistrados cuando refieren que los dichos de
B. no pueden analizarse de manera aislada y que los antecedentes reseñados, así como la
negativa de la nombrada, cercenaron la libertad del acto sexual practicado, prueba de ello –
asimismo- constituyen los daños que el accionar del encartado provocó en el cuerpo a la
damnificada.
Este tipo de problemáticas, por sus peculiaridades, si bien no eliminan la capacidad de decidir
de las víctimas, exigen a la judicatura un análisis pormenorizado y más riguroso de los hechos.

Todo lo expuesto, da cuenta de que se han acreditado los elementos requeridos por la figura
penal y resta entidad a las discrepancias advertidas en el testimonio del menor respecto a si
acudió o no en auxilio de B. y la ausencia de elementos de convicción al tiempo del
allanamiento; lo cual, conlleva a confirmar lo resuelto por el tribunal, descartando las
alegaciones planteadas por la representación del nombrado.
En cuanto a los resultados que arrojó el informe psicológico realizado en el encartado, merece
advertirse que los juzgadores han dispuesto la aplicación del mínimo legal de la pena de la
subsunción legal efectuada.
Finalmente, sobre la base de lo resuelto se tornan inatendibles los motivos de agravios

relativos al principio del ne bis in ídem por la exposición a un nuevo proceso y el riesgo de una
nueva sanción.
Por lo que, en definitiva, propongo al Acuerdo que se rechace, por improcedente, el recurso de
casación articulado contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal N° 1 del Departamento
Judicial Necochea por el Defensor Oficial, Dr. Daniel Oscar Surgen, con costas (arts. 75 inc. 22
CN en relación con los arts. 8.2.h y 8.5 CADH, 14.1 y 14.5 PIDCyP, la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer con jerarquía
constitucional, “Belem Do Pará”, y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer “CEDAW”; 5, 29 inc. 3°, 40, 41 y 119, 3° párrafo, del CP, Ley N°
26.485, Ley provincial N° 12.569 y 20 inc. 1, 106, 205, 209, 210, 233, 366, 371, 373, 375, 450,
451, 454 inc. 1, 456, 459, 460 a contrario sensu, 463, 530 y 531 CPP).
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada, el señor juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Es mi voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- DECLARAR ADMISIBLE la impugnación interpuesta por el Defensor Oficial, Dr. Daniel Oscar
Surgen.
II.- RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación articulado en favor de Jorge Daniel
Rodríguez, con costas.

Rigen los arts. 75 inc. 22 CN en relación con los arts. 8.2.h y 8.5 CADH, 14.1 y 14.5 PIDCyP, la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
con jerarquía constitucional, “Belem Do Pará”, y la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer “CEDAW”; 5, 29 inc. 3°, 40, 41 y 119, 3° párrafo,
del CP, Ley N° 26.485, Ley provincial N° 12.569 y 20 inc. 1, 106, 205, 209, 210, 233, 366, 371,
373, 375, 450, 451, 454 inc. 1, 456, 459, 460 a contrario sensu, 463, 530 y 531 CPP.
Regístrese, comuníquese, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase al Tribunal en

lo Criminal N° 1 del Departamento Judicial Necochea, al que se le encomienda anoticiar al
causante de este decisorio y unir este legajo a su principal que le sirve de antecedente.
Fdo. Horacio Daniel Piombo - Ricardo R. Maidana
Ante mi: Juan Paulo Gardinetti
Voces:
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos AiresSup. Corte Bs. As.
Fecha: 24/05/1983
Partes: Otalepo, Luis A. y otras
Publicado en: JA 1984-II-155;
Cita Online: 70026599
Sumarios:
1 . El ministerio público, en el procedimiento penal, no es el abogado de una parte ni el
representante del Estado, sino el órgano de la ley que obra, no en interés de persona
determinada, sino en interés de todos y especialmente en el de la ley y que procura la
aplicación justa de ésta en defensa de la sociedad.
2 . El ministerio público fiscal es un sujeto imparcial de la relación procesal, ya que es un
órgano del Estado que hace valer una pretensión del mismo como interés de derecho público
superior, pudiendo recurrir en favor del procesado.
3 . El ministerio fiscal es uno solo, dividido por razones de jurisdicción o jerarquía en sus
componentes o representantes, de donde resulta que en caso de disparidad de opiniones
entre estos distintos representantes, ya con relación a la acción deducida o a los recursos
interpuestos, debe privar siempre el de mayor jerarquía.
Texto Completo:
OPINION DEL PROCURADOR DE LA CORTE.
1. El juez de 1ª instancia al dictar sentencia a f. 168 impuso -de conformidad a lo solicitado

por el agente fiscal- las penas de prisión perpetua, accesorias legales y costas a Delia H. Silva,
como autora penalmente responsable de instigación al delito de homicidio calificado; a Luis A.
Otalepo, como partícipe primario en el mismo ilícito; y a María P. García, como autora
penalmente responsable del delito de homicidio calificado.

2. Dicho pronunciamiento fue impugnado por los defensores particulares de la Silva y de
Otalepo, y por la encartada García, cuyo defensor (el oficial) manifestó a f. 184 que no tenía
agravios que expresar.
Por su parte, el fiscal de la Cámara, al contestar los indicados agravios y a pesar de no haber
sido deducido recurso fiscal, plantea una cuestión no abordada por las partes en el proceso,
cual es la incomunicabilidad de la agravante del vínculo que une a la instigadora o partícipe
con la víctima, respecto a la autora material del hecho. Ello lo lleva a entender que todos los
intervinientes en el hecho son responsables de homicidio simple, calificación que -
procesalmente- estima acogible desde que se trataría de un caso de consulta (art. 309 Ver
Texto CPP.).
3. La Cámara de Apelación de Mar del Plata a través de su sala 1ª, admite que la causa
entre en consulta respecto a la imputada García, desestima las articulaciones de los defensores
de los otros procesados y del fiscal de las Cámaras y confirma en todas sus partes la sentencia
de 1ª instancia.
4. El titular del ministerio público fiscal ante la alzada interpone a f. 199 recurso de
inaplicabilidad de ley contra dicho pronunciamiento alegando el quebrantamiento del art. 48
Ver Texto CPen. y su doctrina, al haberse denegado el encuadramiento legal del hecho que
propiciara ante la Cámara.
Al señalar su interés para recurrir, el fiscal expresa que "no obstante que los procesados se
benefician si el presente recurso prospera, igual existe interés para este ministerio público en
la correcta aplicación de las normas penales. El fiscal no acude en este caso en defensa de los
procesados sino de la ley". Añade que ". . .de ninguna manera se puede considerar como límite
del interés fiscal el fijado por el art. 342 Ver Texto CPP. porque el precepto se refiere sólo al
supuesto en que el ministerio público recurra en perjuicio del imputado, caso que no es el de
autos. Indica que el tema fue introducido en ocasión de contestar los agravios de la defensa
cuestión procedente no sólo por aquéllo del 'tantum apellatum cuantum devollutum'es
inadmisible en materia penal (la defensa no se agravió por este asunto), sino porque la Cámara
de Mar del Plata pudo entrar al caso por vía del recurso de consulta (arts. 309 Ver Texto y ss.
CPP.) que abre todas las posibilidades".
5. Considero, a pesar de la aguda argumentación que he reseñado, que el recurso es

improcedente.
No cabe duda que el ministerio público ha de ceñir su actuación al principio de legalidad,

esto es, solicitar siempre la correcta aplicación de la ley inspirándose en un criterio objetivo de
justicia (conf. Vélez Mariconde, "Derecho procesal penal", 2ª ed., Lerner, Bs. As. 1969, t. 1, p.

251, t. 2, p. 297), y por ello los códigos modernos lo autorizan a recurrir aún a favor del
imputado (Clariá Olmedo, "Tratado. . .", t. 5, n. 1392, p. 457). Pero también es cierto que en su
accionar está sometido a los principios de unidad y solidaridad que caracterizan la Institución,
a cuya estructura legal me referí al expedirme en la causa Ac. 23.251 (v. A y S 1977-II-1108). En
dicha causa esa Corte señalo, asimismo que el agente fiscal es en cierto modo el "dueño" del
recurso desde que cabe a su albedrío el deducirlo o no, y no ha de olvidarse que, en el
presente caso, dicho funcionario no dedujo recurso alguno desde que el juzgador acogió en su
sentencia la requisitoria en todos sus extremos.
Partiendo de la base de la inexistencia de recurso fiscal por haber quedado satisfecha la

pretensión punitiva, entiendo que la intervención del fiscal de las Cámaras en el trámite del
recurso interpuesto por los defensores particulares de Otalepo y de la Silva (art. 324 Ver Texto
CPP.), no lo legitima para impugnar, por medio del recurso extraordinario de inaplicablidad de
ley, la sentencia que desestima su alegación referida a la incomunicabilidad de la agravante del
vínculo. En tal sentido, no está demás recordar que, aún admitiéndose que el ministerio fiscal
puede recurrir en interés del imputado, ello es a condición -como observa De la Rúa- de que
sus postulaciones anteriores coincidan con el agravio que después invoque como motivo de
casación ("El recurso de casación", ed. Zavalía, Bs. As., 1968, p. 442). Ello no ocurre en la
especie donde el representante de la sociedad en 1ª instancia obtuvo la condena en la forma
solicitada, por lo que, satisfecha su pretensión, la sentencia quedó firme a su respecto.
Entiendo, pues, que el recurso de inaplicabilidad de ley que interpone el ministerio fiscal de
alzada resulta improcedente ya que, además oponerse a su viabilidad los ya citados principios
de unidad y solidaridad que rigen la actuación del ministerio público, así lo determina
expresamente el art. 350 Ver Texto CPP. en cuanto dispone que "el apelante no puede recurrir
a la Suprema Corte de los puntos que le han sido resueltos favorablemente. . .". Tales
principios y el citado texto, vedan en mi concepto, la concesión de un recurso extraordinario
que requeriría, para su procedencia, de una norma expresa que lo autorizara (v. en tal sentido
las consideraciones de Clariá Olmedo en op. cit., vol. 5, n. 1392, p. 457/8).
He de referirme ahora a los argumentos que se vinculan con la apertura de la competencia

de la Cámara en virtud de haber aceptado ésta que se daba la situación contemplada por el
CPP., art. 309 Ver Texto .
En tal sentido, no ha de olvidarse que la llamada consulta no es un recurso, como lo

denominaran las leyes de Partidas y los viejos ordenamientos procesales, confusión en la que
no incurrió Tomás Jofré como se desprende de sus comentarios al citado precepto (v. "Código.
. .", ed. Depalma 1965, p. 235/6). Se trata, en rigor, de una revisión oficiosa del
pronunciamiento que ha impuesto una muy severa penalidad, y que, por su analogía con los
objetivos de la apelación ha recibido igual tratamiento que los recursos de tal índole
concedidos libremente (art. 309 Ver Texto Ccit.). Por otra parte, no ha de olvidarse que al
precepto que la instituye le sigue inmediatamente el que prohibe la "reformatio in pejus", por
lo -que se ha concluido -siguiendo al codificador- que la consulta es un beneficio establecido

en favor del acusado (v. A y S 1967-I-825).
Establecida la naturaleza de la consulta, cabe preguntarse si tal reexamen oficioso de

condenas extremadamente graves es susceptible de ser impugnado mediante los recursos
extraordinarios por aquellas partes que no apelaron la decisión de primera instancia. Entiendo
que no, ya que el consentimiento de tal fallo ha cortado la cadena impugnativa y la sentencia
de alzada -que sólo podía beneficiar al condenado- sólo sería recurrible cuando, en violación
del citado art. 310 Ver Texto CPP., agravase su situación, desde que en esta hipótesis
concurriría el agravio o gravamen cuya existencia es condición de la facultad de impugnar
(Clariá Olmedo, op. cit., vol. 5 n. 1391, p. 455/6).
Pienso en conclusión, que desde esta perspectiva, tampoco es procedente el remedio

extraordinario que deduce el representante del ministerio público respecto de la sentencia
dictada en el procedimiento de consulta, desde que tratándose éste de un reexamen impuesto
por la ley en beneficio del procesado en ausencia de recursos ordinarios, aquella decisión sólo
podría causar gravamen en el supuesto de que fuese más desfavorable al reo, lo que no ha
ocurrido en la especie donde se ha confirmado en todas sus partes el pronunciamiento del
inferior.
Por lo expuesto, y sin dejar de encomiar el celo puesto en su tarea por el fiscal de las
Cámaras de Mar del Plata, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso de
inaplicabilidad de ley interpuesto a f. 199.- Oscar M. Aguilar.
La Plata, mayo 24 de 1983.
1ª.- ¿Se encuentra bien concedido el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el fiscal
de Cámaras?
2ª.- Caso afirmativo: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
1ª cuestión.- El Dr. Lozano Baudón dijo:
Contra la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Penal del Departamento Judicial de

Mar del Plata que, confirmando la de 1ª instancia, condenó a María P. García, como autora
responsable del delito de homicidio calificado, a Luis A. Otalepo, como partícipe primario de
homicidio calificado y a Delia H. Silva, por instigación del delito mencionado, a la pena de
prisión perpetua, accesorias legales y costas en orden a lo normado en los arts. 45 Ver Texto ,
48 Ver Texto y 80 inc. 1 Ver Texto CPen., interpone recurso de inaplicabilidad de ley el fiscal de
Cámaras.

Concedido el recurso por la cámara de Apelación actuante, a f. 219, es del caso examinar
sobre la bondad de tal providencia, atento a que el tema es introducido por el procurador
general al ser oído a f. 229 (art. 354 Ver Texto CPP.).
En el presente caso la causa llega al tribunal por impulso procesal único del fiscal de
Cámaras, desde que los imputados y sus defensores no hicieron uso del derecho que les
acuerda la ley procesal en el art. 341 Ver Texto . Se limitó el defensor de Otalepo a interponer
el recurso extraordinario que prevé el art. 14 Ver Texto ley 48 (1) para ante la Corte Suprema
de la Nación.
Estamos, en consecuencia, ante un caso en que se pretende la reformatio in peius por

parte del titular de la acción penal (art. 78 Ver Texto CPP.).
Como paso previo a todo razonamiento debemos preguntamos acerca de cuál es la

naturaleza jurídica del órgano requirente en nuestro proceso penal.
Participo de la idea de que se trata de un sujeto imparcial de la relación procesal, ya que es

un órgano del Estado que hace valer una pretensión del mismo, como interés de derecho
público superior. O, como dice Manzini, "Derecho procesal penal", t. 2, p. 28, "La pretensión
punitiva del Estado que el ministerio público hace valer ante el juez no está vinculada a un
derecho subjetivo, sino al poder deber de actuar objetivamente la voluntad soberana de la
ley". Así lo expuse (ver "El procedimiento correccional en la Provincia de Buenos Aires", en LL
101-1004) y lo resolví ejerciendo la jurisdicción como vocal de la Cámara Penal de La Plata.
Esa tesis ha sido receptada desde 1956 en el citado tribunal siendo el primer antecedente
en ese aspecto, que varió la jurisprudencia del mismo que anteriormente entendía que el fiscal
no podía recurrir en favor del procesado, la causa resuelta por la sala 1ª LS II, f. 640, 1956, en
la que se dijo que el representante del ministerio publico debe ser un sujeto imparcial de la
relación jurídico procesal y, por tanto, su misión es la aplicación justa de la ley, y, en su caso,
de la pena en defensa de la sociedad que representa.
Posteriormente, la sala 3ª del tribunal mencionado, integrada por los Dres. Gaspar Campos
y Jorge Ballesteros, con fecha 04/12/1958 resolvió un proceso sentando la misma doctrina.
La Cámara Federal de La Plata receptó el mismo principio y en fallo inserto en LL 101-307

(2), dijo: "El ministerio público debe ser un sujeto imparcial en la relación procesal, y su misión
es la aplicación justa de la ley en defensa de la sociedad. En consecuencia, le causa agravio la
resolución que sólo acuerda un sobreseimiento provisorio cuando requirió uno definitivo".
En el mismo sentido, antaño tenía resuelto la Cámara Criminal y Correccional de la Capital

Federal que: "El ministerio público en el procedimiento penal, no es el abogado de una parte ni
el representante del Estado, sino el órgano de la ley que obra, no en interés de persona
determinada, sino en interés de todos y especialmente en el interés de la ley" (conf. LL 11-194)
(3).
Y esta Corte ha declarado que en el proceso penal el ministerio público no es el abogado de

una parte ni el representante del Estado, sino un órgano que obra en interés de todos y
especialmente en el de la ley y que procura la aplicación justa de ésta en defensa de la
sociedad y que el ministerio fiscal es parte interesada en un problema referente a la
individualización de la pena, toda vez que la adecuación del castigo a la valoración jurídico
social del hecho y a las características de los sujetos, es materia que tanto hace a la finalidad
individual como social de la pena (conf. A y S 1962-I-308), caso en el cual el procurador general
sostuvo que "en el proceso represivo el ministerio fiscal es parte formal y no material en el
sentido de que no obra como representante de una persona determinada y en defensa de los
derechos subjetivos de la misma, sino como órgano y en interés de la ley, o sea como
promotor de la justicia, lo que imprime a su actuación características de imparcialidad y
legalidad similares a las que informan la tarea del juez.
Por ello al ejercitar en ese proceso la pretensión punitiva no lo hace con miras a la mayor
satisfacción de una parte ofendida en sus derechos, sino con el fin de obtener el más exacto
cumplimiento de la ley, cuya observancia está obligado a vigilar y cuya aplicación equivocada o
injusta, ya en beneficio, ya en perjuicio del imputado, le causa consecuentemente un agravio al
que puede y debe buscar reparación mediante los recursos pertinentes (conf. A y S 1962-I-
306).
Por su parte la doctrina más autorizada vernácula y foránea están contestes en la tesis que
se ha receptado jurisprudencialmente.
Así Manzini enseña en su "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. 5, p. 29: ". . .como el
Ministerio Público tiene siempre interés en la exacta aplicación de la ley, se le debe reconocer
el derecho de impugnación por ese interés y en relación a cuestiones de derecho, aunque las
consecuencias de la impugnación puedan ceder en favor del imputado. Quien está encargado
de vigilar por la exacta observancia de la ley no puede estar obligado a dejar pasar errores de
derecho sólo porque el corregirlos llevaría ventaja a un imputado".
Nuestra doctirna, desde antiguo se nutre del mismo pensamiento. Ya en 1928, Carlos
Ayarragaray en su obra "El ministerio público" aclara que la misión del citado ministerio en el
proceso penal no reviste carácter individual, sino objetivo y jurídico, no unilateral o parcial,
sino generalizado (conf. p. 225).
En el mismo sentido se expiden nuestros autores contemporáneos: Vélez Mariconde,

"Derecho procesal penal", t. 1, p. 250; Clariá Olmedo, "Derecho procesal penal", t. 5, p. 457;
Rubianes, t. 2, p. 21.
Y expresamente los Códigos modernos consagran la facultad del fiscal de impugnar la

sentencia que considere desfavorable al procesado: Córdoba, art. 475 Ver Texto ; Santiago del
Estero, art. 390; La Rioja, art. 477 Ver Texto ; Jujuy, art. 432 Ver Texto; Mendoza, art. 480 Ver
Texto .
El procurador general de la Corte, si bien al ser oído a f. 229, se manifiesta conteste con la
idea de que el ministerio público fiscal puede recurrir a favor del imputado, sostiene que en el
caso, el fiscal de Cámaras no se encuentra legitimado para hacerlo pues no puede apelar de los
puntos que le han sido resueltos favorablemente según lo dispone el art. 350 Ver Texto CPP., y
ello así resulta, a su modo de ver, ante la inexistencia de recurso fiscal en 1ª instancia
originaria. Sostiene que lo contrario implicaría quebrar los principios de unidad y solidaridad
que caracterizan la institución. Afirma que el reexamen oficioso de condenas extremadamente
graves no es susceptible de ser impugnado mediante recursos extraordinarios por aquellas
partes que no apelaron la sentencia de 1ª instancia, pues el consentimiento de tal fallo ha
cortado la cadena impugnativa.
En el caso traído a examen de este tribunal, la postura del fiscal de Cámaras que introduce
la cuestión al contestar agravios motiva la intervención de la Cámara por vía de consulta, como
se pone de resalto en la memoria de f. 234. A favor de la facultad-prerrogativa del fiscal de
Cámaras, en el caso se impone lo dicho sobre la naturaleza jurídica del órgano requirente
como sujeto imparcial de la relación procesal y la doctrina que emerge de las causas Ac.
28.079, Kelm, 11/08/1981, en DJBA 122-61; P. 29.083, Andrade, 07/09/1982.
En la última de las cuales se dijo por voto del Dr. Peña Guzmán: ". . .en el fuero penal rigen
otros principios derivados del orden publico constitucional que permiten modificar una
sentencia en sentido favorable al acusado, a pesar de que no se hayan concretado agravios al
recurrir, porque se limitaría sin una disposición expresa la posibilidad de hacer justicia,
aplicando correctamente la ley. No puede impedirse que los magistrados lleguen a la verdad
de los hechos y a la justa aplicación del derecho. Es tan grave condenar a un inocente como
penar a un culpable con una pena mayor que la fijada para el delito cometido. Resulta así
evidente que debe descartarse una interpretación legal que arribe a esos resultados (DJBA
122-61). En caso de un pedido de un mínimo de pena por un defensor ineficaz ningún tribunal
en justicia podría condenar si advierte, por ejemplo, que el hecho atribuido al procesado no
configura delito alguno. Por una exigencia técnica formal se habría impuesto, en ese caso, una
pena a quien no cometió delito alguno, en franca vulneración del principio constitucional del
'nullum crimen nulla pena sine lege', que debe privar sobre cualquier ley".
Por ello y porque el ministerio fiscal es uno solo, dividido por razones de jurisdicción o

jerarquía en sus componentes o representantes, de donde resulta que en caso de disparidad
de opiniones entre estos distintos representantes, ya con relación a la acción deducida o a los
recursos interpuestos, debe primar siempre la opinión del de mayor jerarquía (A y S serie 11ª,
VI, 381; 1977-III-1114), estimo bien concedido el recurso interpuesto y voto por la afirmativa la
presente cuestión.
Los Dres. Peña Guzmán, Gnecco, Larran y Gambier Ballesteros, por los mismos
fundamentos, votaron la cuestión previa también por la afirmativa.
2ª cuestión.- El Dr. Lozano Baudón dijo:
La Cámara Penal de Mar del Plata tiene por acreditado que Delia H. Silva, estando próxima
a dar a luz, decide desprenderse del bebé y, para ello, conviene con su concubino Otalepo y
con la vecina María P. García que una vez que naciera la criatura, la misma sería eliminada.
Tanto Otalepo como la García prestan su conformidad. La García asiste a la parturienta
mientras Otalepo efectúa un pozo en los fondos de la finca. Como la criatura llora,
inmediatamente luego de ser desprendida de la madre -quien con una tijera, se corta el
cordón umbilical- la Silva le dice a su vecina que lo envuelva con el claro propósito de ahogarlo.
Asiente la García y así envuelto se lo lleva a Otalepo quien lo entierra. Sigue diciendo el
tribunal que la criatura nació con vida y fue ahogada. Señala el tribunal sentenciador que el
concierto previo al nacimiento, la ayuda prestada durante el parto y la posterior actuación de
Otalepo y García, con la conformidad de la madre llevan a la conclusión de que los tres deben
responder por homicilio calificado (art. 80 inc. 1 Ver Texto CPen.) habida cuenta que la madre
determinó a Otalepo y la García que mataran a su hijo y aquéllos así lo hicieron sabiendo la
relación entre víctima e instigadora.
Es decir, que la Cámara condena a la García como autora, a Otalepo como partícipe
primario y a la Silva (madre de la víctima) como instigadora, extendiendo el vínculo de la
instigadora con la víctima a los actuantes.
Al interponer recurso de inaplicabilidad de ley, el fiscal de Cámaras señala que la sentencia

en examen viola el contenido del CPen. art. 48 Ver Texto .
Dicha disposición legal dice concretamente: "Las relaciones, circunstancias y calidades

personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino
respecto al autor o cómplice a quienes corresponden..." y "Tampoco tendrán influencia
aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el
partícipe".
A favor de ello sostiene el recurrente que las causas que agravan la penalidad se comunican
al partícipe, y luego de preguntarse por qué el legislador menciona al autor y al cómplice en el

primer párrafo del artículo y sólo al partícipe en el segundo, sostiene que el instigador recibe
las agravantes de pena del autor principal, pero no lo contrario. Dice que si la ley quisiera que
las circunstancias que agravan la pena para el partícipe o el instigador, se comuniquen al autor,
lo hubiera dicho específicamente, lo que no hizo.
Discrimina el apelante sosteniendo que el hecho central de este proceso lo constituye la

muerte de un recién nacido por parte de una vecina, que no tiene para con la víctima ninguna
circunstancia calificante contenida en el CPen. art. 80 Ver Texto . Afirma que el vínculo es un
elemento del tipo en el inc. 1 de la citada norma y si quien carece de tal relación parental
comete el homicidio no puede cargar a su cuenta con esa norma.
Arguye que lo que fija el sistema penal aplicable es el hecho, el delito, punto de partida
para fijar el tipo penal que corresponde. A su juicio el fallo atacado parte, para esa fijación de
un hecho accesorio, lo que resulta contrario a la letra de la ley y a los principios generales del
derecho.
El meollo del asunto radica en determinar, si en el caso de instigación y participación

revisten un carácter decisorio con relación al hecho principal. Si la respuesta es afirmativa, el
recurso encontrará acogida.
Dice Carrara, "Programma", n. 1149, que en la teoría de la complicidad, el principio

fundamental es que se participa en el hecho y, por consiguiente, la complicidad es real, no
personal; principio inconcuso y que todos reconocen.
Welzel enseña, "Derecho Penal alemán", p. 175,: "La instigación y la complicidad participan
de la naturaleza delictiva del hecho principal".
Maurach, "Tratado de derecho Penal", t. 2, p. 376, sostiene: "Base de la pena

correspondiente al instigador la ofrece el tipo realizado por el autor principal. . .".
De la naturaleza accesoria de la participación se hace eco Bettiol en su "Derecho Penal.

Parte general" ed. Themis, Bogotá, p. 511, cuando dice que la participación es necesariamente
accesoria, es decir, dependiente de una acción principal, y que la condición de accesoria no es
un producto de la ley, sino que descansa en la naturaleza de las cosas.
Soler enseña, "Derecho Penal argentino", t. 2, p. 280: "La complicidad es real y no

personal". Con ello quiere expresarse que la culpa del partícipe accede al hecho y no a la culpa
del autor.
A consecuencia de lo dicho, y sin dejar de

advertir que en el tema el procurador general ha guardado silencio, entiendo que el
recurso debe prosperar por errónea aplicación del CPen., arts. 80 inc. 1 Ver Texto y 48 Ver
Texto .
A favor de la normativa del art. 356 Ver Texto CPP., estimo que por confesión se encuentra
acreditado el homicidio cometido por María P. García, la complicidad de Luis A. Otalepo en los
términos del art. 45 Ver Texto CPen., y la culpabilidad de Delia H. Silva, a título de instigadora
en el hecho motivo de este proceso. Son de aplicación las normas contenidas en los arts. 45
Ver Texto y 79 Ver Texto CPen. para todos.
Para graduar la sanción en orden a lo establecido en los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto
CPen. computo como atenuante para García y Otalepo el buen concepto que goza y su falta de
antecedentes y como agravantes para los tres procesados, la extrema peligrosidad demostrada
en el hecho, y para Silva el antecedente que registra, todo lo cual me lleva a propiciar les sean
impuestas las penas requeridas por el fiscal de Cámaras, esto es: 18 años de prisión para
García; 22 años de igual pena para Otalepo y 25 años también de prisión para Silva y accesorias
legales para todos los nombrados.
Así lo voto.
Los Dres. Peña Guzmán, Gnecco, Larran y Gambier Ballesteros, por los mismos
fundamentos, votaron también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el procurador general, se hace lugar al
recurso extraordinario interpuesto y casándose la sentencia impugnada (art. 356 Ver Texto
CPP.) se reduce la pena impuesta a Luis A. Otalepo a 22 años de prisión, a María P. García a 18
años de igual pena y a Delia H. Silva a 25 años de prisión y accesorias legales para todos los
nombrados (arts. 79 Ver Texto , 45 Ver Texto , 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CPen.).-
Godofredo L. Baudón.- Gerardo P. Guzmán.- Emilio P. Gnecco.- Francisco M. Larran.- Alfredo G.
Ballesteros. (Sec.: Alfredo Jofré).
NOTAS:
(1) ALJA (1853-1958) 1-14 - (2) JA 1960-I-380 - (3) JA 52-842.
Voces: Delitos contra las personas ~ Homicidio ~ Figuras agravadas ~ Alevosía
Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala IIITrib. Casación Penal Bs. As.,sala 3ª
Fecha: 13/07/2010
Partes: O., M. G.
Cita Online: 70063224

Sumarios:
1 . Todos los que intervinieron en el secuestro extorsivo responden por el homicidio criminis
causa de la víctima si tuvieron dominio colectivo, con colaboración alternativa, y diversas
posibilidades fácticas de realización típica.
2 . No media concurso entre las calificantes del homicidio por su finalidad criminal y por su
comisión aleve.
3 . Se configura un único hecho de secuestro extorsivo si el autor continuó exigiendo rescate
luego de haber dado muerte al secuestrado.
Texto Completo:
La Plata, julio 13 de 2010.
Cuestiones:
Primera: ¿Son procedentes los recursos de casación interpuestos?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, el Dr. Borinsky dijo:
Primero. Justicia Provincial
Corresponde desestimar el agravio que trae la defensa de D. respecto a la nulidad de la
sentencia por incompetencia del órgano que la dictó, siendo una cuestión resuelta conforme
surge de las actuaciones referenciadas en el veredicto (ver en copia fs. 43 vta), que con clara
muestra de insuficiencia recursiva el impugnante reedita sin hacerse cargo de las
argumentaciones vertidas en el mismo.
Como bien lo consigna el tribunal, la justicia ordinaria provincial acepta la competencia, sin
que en dicho momento, ni posteriormente, la impugnante hiciera algún tipo de
cuestionamiento.
Por otro lado, como también lo estima, más allá de lo prescripto en el art. 3 inc. 5 Ver Texto
, de la Ley 48, la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece la jurisdicción provincial
cuando del conocimiento prioritario de los tribunales federales lo actuado revele inequívoca y
fehacientemente que los hechos tienen estricta motivación particular y que, además, no existe
posibilidad de que resulte afectada, directa o indirectamente, la seguridad del Estado Nacional
o de alguna de sus instituciones (COMPO00247 del 27-XII-90 "Combal, Fernando A. s/
secuestro extorsivo Ver Texto ", entre otros).
Sin más sobre el tema.
Segundo. Cauce desestimatorio transitan los motivos levantados por la denunciada
violación al principio de congruencia, desde que su finalidad es impedir que una persona sea
condenada en base a una construcción fáctica diversa de la que fue objeto de imputación, para
asegurar la garantía de defensa, y evitar que el imputado se lo condene por un hecho que no
tuvo en cuenta (cfr. Alfredo Vélez Mariconde "Derecho Procesal Penal", editorial Marcos
Lerner, Buenos Aires, 1982, Tomo II páginas 236 y siguientes).
Se respeta la defensa en juicio, cuando media correlación sobre los hechos entre la
acusación y la sentencia -como sucede en el caso-, que agrego sobreabundando no se refiere a

la calificación, pues no cabe confundir el aspecto fáctico con el jurídico, esto es, la situación de
hecho que el agente fiscal atribuyó a las acusadas, con la valoración de derecho sustantivo de
esa situación.
Convengo que el derecho de defensa se concibe con un derecho de rango fundamental,
atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que éstas
puedan ser oídas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la resolución
judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que
puedan influir en la misma.
Pero no encuentro aquí que exista una alegación de parte que se mantuviera secreta para
la otra, ni que las imputadas se encontraran desinformadas de los hechos endilgados.
Como bien lo expone el tribunal, al que las defensas desoyen por la reedición del planteo,
estimo que, más allá de la poco feliz descripción fiscal de los sucesos por los que D. y O.
llegaran a juicio, surge claramente del auto de elevación a juicio (conforme fs. 9/17 - en copia -
de la causa 4.853), y de la prueba que sustenta la acusación, como de la calificación sostenida
a lo largo del proceso, que a ambas se les atribuye la coautoría en la muerte violenta de M. L.
A..
Por otro lado, al tratar la autoría y responsabilidad en las actuaciones referenciadas, el
fiscal describe que fueron quienes dieron muerte a la víctima, de manera premeditada,
arrojando su cuerpo en un descampado en el que se apreciaba lesiones cortantes y
quemaduras en su mayor parte, hechos que los configura como homicidio calificado por
alevosía, el concurso premeditado de dos o más personas y para ocultar otro delito (ver fs. 15
de la causa de mención).
Por tanto, no puede haber sorpresa de las defensas ni violación a derecho constitucional
alguno, como se alega, si los hechos eran sabidos por las mismas, y menos aún la existencia de
un suceso atípico, frente al hallazgo del cuerpo quemado de la víctima del secuestro, cuya
muerte se produjo en forma violenta, de la que las acusadas fueron interpeladas como
coautoras a lo largo del proceso.
Y por estas razones, estimo que los motivos de mentas deben decaer (art. 18 Ver Texto de
la CN; 371 Ver Texto , 374 Ver Texto , 448 Ver Texto , 451 Ver Texto , 456 Ver Texto y 459 Ver
Texto del CPPN).
Tercero. El tribunal acredita que el 8 de noviembre de 2000, M. L. A., fue conducida por M.
G. O. y E. I. D., al departamento ubicado en Montiel n. ..., primer piso, dpto. "A" de Capital
Federal, y retenida allí contra su voluntad, con la finalidad de obtener rescate.
Para ello, realizaron reiterados llamados telefónicos al progenitor de la víctima, exigiéndole
dinero proveniente de un depósito bancario que vencía al día siguiente, a cambio de la libertad
de su hija.
En horas de la madrugada del 9 de noviembre, las secuestradoras llevaron a A., quien
cuanto menos se encontraba obnubilada, en el vehículo Volkswagen Gol dominio ..., a un
descampado de calle ... (La Plata), actuaron sobre seguro ante la indefensión de la víctima y
para ocultar el ilícito contra la propiedad, asegurar el resultado y lograr impunidad, asfixiaron a
la víctima al tiempo que le provocaron diversos cortes en el cuerpo con un cuchillo, la rociaron

con nafta y la incendiaron para luego darse a la fuga.
Al mediodía, las imputadas, realizaron dos llamadas más a E. A. de igual tenor que las
anteriores, no logrando su propósito por la oportuna intervención policial, quienes las
sorprendieron efectuando la última.
Cuarto. Corresponde desestimar los planteos de las defensas que denuncian una arbitraria
valoración de la prueba en la coautoría responsable de ambas.
1.- Respecto a E. I. O.
Su defensor alega que no participó en la muerte de A., sólo ayudó a D. a encontrarse con la
nombrada, y bajo amenazas hacia su persona y su familia la obligó a hacer las llamadas
extorsivas actuando bajo los parámetros del art. 34 inc. 2 Ver Texto del CPen.
También destaca la inexistencia de elemento probatorio que vincule a su defendida con la
muerte, ya que luego de retirarse de la casa de la coimputada desconocía el destino de la
víctima, volviendo a ser contactada al otro día, y que en su caso su actuación quede limitada a
cooperar con las acciones típicas de retener y ocultar a la luz del art. 46 Ver Texto del CPen.
Estimo que cada uno de los planteos debe desestimarse, ya que el tribunal con justa lógica
valorativa descarta las circunstancias alegadas por la parte, las que con insuficiencia recursiva
en esta instancia se repiten, y voy a las razones.
De los hechos probados que no han sido materia de discusión, la absuelta M. S. V. y O.,
fueron a buscar a M. L. A. a su domicilio, subió al auto Fiat 133 que transportaba a las antes
nombradas, para luego ser trasladada hasta la plaza de Isidro Casanova a encontrarse con D.,
pareja de Incio Chepeyquén, quien a su vez noviaba con la víctima.
Lo cierto es que a poco de analizar, las declaraciones de las encartadas vertidas frente a los
jueces del juicio, por lo que en nada interesa lo dicho a los policías al momento de su
detención (adelantándome a contestar el planteo de la defensa de D.), ambas se limitan a
cargar tintas una sobre la otra en pos de deslindar sus responsabilidades, sin lograrlo.
Coincidentes resultan las versiones, respecto a que las tres - O., D. y A. - se constituyeran,
luego de encontarse en la plaza (después de las 14 hs. del 8 de noviembre) en el domicilio de la
segunda ubicado en calle ..., primer piso "A", de Capital Federal, a bordo del rodado
Volkswagen Gol blanco, dominio ..., de su propiedad, para charlar de la controversia
sentimental existente entre la víctima y D.
Luego, quien en este tramo nos convoca, alega la existencia de intimidación y amenazas
por parte de la coimputada y el desconocimiento total de lo que posteriormente sucediera con
A., nada más alejado de lo que los elementos de cargo determinan.
Surge, como lo estima el tribunal, que las llamadas telefónicas efectuadas al progenitor de
M. L. A., fueron hechas por una misma persona: M. G. O., circunstancia que es reconocida por
la acusada.
El testigo cuenta que las llamadas, provenían de una mujer autoritaria, fría, decidida y
hábil, y así lo certifican en el juicio, los numerarios Marcelo Fernández Ferreyra y Jesús Vicente
Vega, caracteres que presenta la imputada, conforme lo advierte el tribunal al recepcionar en
audiencia su declaración.
Los numerarios de mención, al escuchar el segundo llamado (el primero sucedió a las

17:30), ya con el teléfono intervenido, describen la habilidad de la locutora para manejar la
situación, quien ratifica en cada una de ellas su intención de matar de no accederse a la
exigencia de dinero.
Tales condiciones se presentan a contramano de quien alegó verse obligada a efectuarlas
por miedo a represalias.
Agrega el padre de A., que el segundo aviso se produjo a las 00:19 (ya del 9 de noviembre)
escuchando a su hija aterrada, impresión que afirma el policía Ferreyra.
Continuando la secuencia de eventos, O. alega que se retiró del departamento luego de
que D. la dejara encerrada con la víctima, y de hacer el segundo llamado, según ella, a eso de
las 23:30, que siempre actuó bajo amenazas, y según dijo solo así la segunda la dejaría salir.
Cuenta que recién alrededor de las doce horas del otro día apareció la coencartada
intimándola a realizar una llamada más, y a las dos o tres cuadras fueron aprehendidas.
Como lo estima el tribunal, el relato resulta mendaz.
En primer lugar, dicha situación no se condice con las impresiones recibidas por quien
escuchara y recepcionara los llamados, tampoco con las características del departamento en el
que presuntamente se encontrara prisionera, del que resulta fácil pedir auxilio desde la
ventana o balcón.
En cuanto a la muerte, la declaración de D., la ubicó a su lado desde que partieron del
inmueble en el Volkswagen Gol que llevara a la víctima al basurero de ... hasta el momento de
su aprehensión.
En la faena de demostrar la verdad y descreer lo que O. dijo, el tribunal ha probado, a
través de los tickets hallados en el mencionado vehículo -a cuya incautación me referiré más
adelante al tratar las cuestiones relacionadas con la otra acusada-, el trayecto seguido por
ambas del que dieron cuenta diversos testigos.
Circularon por la autopista Buenos Aires - La Plata, a las 3:00 horas del 9 de noviembre, y
volvieran en sentido inverso a las 7:05 (peaje Hudson) y 7:21 (peaje Dock Sud).
En ese itinerario, el tribunal comprueba a través de J. C. E., playero de la YPF "Robledo" de
Camino Centenario y Güemes de City Bell, la presencia de una acompañante quien no podía
ser otra que O., puesto que así lo corrobora D.
Por otro lado, si hubiese sido la víctima, resulta inconcebible que no pidiera auxilio, o que el
testigo no advirtiera alguna situación extraña.
El mismo refirió la compra de un bidón de nafta super por parte de la conductora del
automóvil de mentas, describiéndola como una mujer mayor, muy arreglada, pintada con
anillos, dijo también que iba acompañada de otra mujer, sin ocupantes en la parte trasera.
Circunstancia refrendada por quienes vieran el automóvil de mención en calle ..., y hallaran
el cuerpo incendiado en el basurero de ..., los creíbles L. E. M.y M. R. G..
El primero dijo concurrir al lugar en su carácter de numerario policial ante el aviso de su
hermano respecto a un cuerpo que se estaba quemando, cuando en Centenario y 508 se cruza
con un Gol blanco de vidrios polarizados que salía de esta última arteria hacia capital, refirió
que en su parte delantera había dos mujeres, una de ellas con pelo platinado, el auto redujo la
velocidad, casi se detuvo, al advertir su presencia.

El testigo reconoció, al serle exhibida la foto del vehículo incautado, que era de similares
características al visto, y agregó que esto ocurrió entre las 6 y 7 de la mañana del 9 de
noviembre.
Guerrero, coincide con el relato del anterior respecto a la hora y el vehículo que
transportaba a dos personas, dice advertir que se encontraba detenido en un basural, sitio en
el que fue hallado el cuerpo sin vida de M. L. A.
Para demostrar la consistencia de dichas declaraciones, se aúnan las características del
lugar, receptadas en el veredicto a través de la descripción que realiza la instrucción, en cuanto
señala un sitio oscuro y de poca circulación debido a que 508, desde Centenario hasta el
fondo, no tiene salida, por tanto el automóvil fácilmente es advertido por los testigos bajo las
circunstancias que relatan.
Comprobados estos extremos, los sentenciadores suman al plexo de convicción, la
presunción que surge de haberse sorprendido a ambas imputadas en el momento que
efectuaran la última llamada (11:04 horas del 9 de noviembre) desde un teléfono público de la
Avenida Cristiania ...; la incautación del Volkswagen Gol blanco en el circulaban al ser
aprehendidas - reconocido por Espíndola y Martínez como el que vieran en su relato -; el
secuestro dentro del mismo de: un bidón de nafta adquirido en la estación de servicio de
mención (elemento reconocido por el playero), un cuchillo que conforme los autopsiantes era
apto para producir las heridas presentadas por la víctima, una bolsa de nylon idónea para
provocar asfixia y trapos con sangre.
El tribunal une en su valoración, la relación previa existente entre O. y D., que le permiten
descartar el desconocimiento afirmado por ambas acerca de sus intenciones, cuyo probado
actuar premeditado y mancomunado surge de las pruebas colectadas que solventan la
coautoría.
Es correcta la atribución establecida en el veredicto, por la puesta en obra de los delitos en
sí, mediante el aporte objetivo de quien buscó a la víctima, la llevó hasta un departamento
para retenerla, reclamó vía telefónica la entrega de dinero a cambio de la libertad de A. con
amenazas de muerte - y no una vez, sino cuatro -, la llevó en auto acompañando a su consorte
de causa, desde Capital a La Plata, donde compraron un bidón de nafta para luego matarla en
un basural.
Tampoco quita ni pone a la cuestión en merma de su responsabilidad que D. supiera, según
la defensa, a través de Incio Chepeyquén, del vencimiento del plazo fijo, si el dato pudo ser
comunicado a O. a través de la primera, o la motivación personal de la coencartada.
Como explica Ricardo C. Núñez (ver "Derecho Penal Argentino", editorial Bibliográfica
Omeba, Buenos Aires, Tomo II páginas 284 y siguientes) y recepta la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia (idem ant. Argañarás- Casas Peralta, Tomo IV, p. 252, número 150) tan autor es
el que infiere la lesión como el que lo ayuda con su acción, dándole oportunidad para que ella
produzca su efecto.
En consecuencia, si todos los que cumpliendo el acuerdo previo, obraron en forma
mancomunada, como se prueba en el caso los convierte en coautoras en los términos del art.
45 Ver Texto del CPen.

Hay dominio del hecho pues, dentro de su marco y de lo que se da en llamar elemento
objetivo de coautoría (véase Reinhart Maurach "Derecho Penal. Parte General", actualización
de Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1.995, Tomo II páginas 371 y
siguientes), cabe afirmar la participación en tal dominio colectivo, en casos, como el de autos,
de colaboración alternativa, en los que existen diversas posibilidades fácticas de realización
típica, y en que diversos miembros del grupo (dos en el caso) se encuentran preparados para la
ejecución de cada una de tales alternativas de realización.
Entonces en el punto, los motivos de la defensa de O. decaen (arts. 34, inc. 2 Ver Texto -a
contrario- y 45 Ver Texto del CPen.; 210 Ver Texto , 448 Ver Texto , 451 Ver Texto , 456 Ver
Texto y 459 Ver Texto del CPPN).
2.- Respecto a E. I. D.
A un lado la nulidad de un allanamiento que no fue valorado en el veredicto; como así
también las del procedimiento de secuestro superado por la recreación en debate de los
policías intervinientes y los testigos que dijeron presenciarlo (más allá de no recordar los
objetos incautados), corresponde desestimar los agravios traídos en esta parcela.
Iguales consideraciones deben estimarse respecto a las manifestaciones de la imputada en
el momento de su aprehensión, frente a las valoraciones del tribunal limitadas a lo declarado
en la audiencia, y de las llamadas cuyo contenido se acredita a través del relato del progenitor
de la víctima y los preventores Ferreyra y Vega.
Por otro lado, el recurso con una técnica inadecuada para lograr la revisión que intenta,
sostiene que el tribunal dividió incorrectamente la confesión de D. -quien pese haber negado
su participación en el secuestro deslindando responsabilidades en O., reconoció haber llevado
en su auto a la víctima, trasladarse hasta La Plata, hacer un corte en la muñeca de A. con el
cuchillo secuestrado (según la declarante, que llevaba en el auto para pelar manzanas) pero
con la mano sostenida por O., como así también su intervención en el secuestro deslindando
responsabilidades en esta última, comprar la nafta, prender fuego a la víctima y ponerle la
bolsa en la cabeza - pasando por alto que, además del relato de la imputada, conformó su
valoración a través de lo declarado por los creíbles E. A., J. C. E., L. E. M. y M. R. G., sumado a
quienes depusieran acerca de la controversia con la víctima, las que se encuentran excluidas
del ámbito de la casación, que no los ve ni oye, pues los testigos declaran ante los magistrados
de la audiencia, siendo ellos y no nosotros, los encargados de establecer razonadamente el
valor de lo que dicen.
Junto a los elementos secuestrados dentro de su vehículo (tickets, bidón, cuchillo), y lo
declarado por V. y O.
Sostuvo D. y así lo refiere el tribunal, que no sabía quien era M. L. A., sino dos días antes
que su pareja (Incio) viajara dejándole su número, que ésta última quiso hablar con ella, la
conoció en la plaza y luego fue a su departamento, no sabía que su consorte de causa estaba
con V., que a eso de las 15:30 se retiró O. de su domicilio, y la dicente mantuvo una
conversación con la víctima sin agresiones, al regreso de la antes nombrada, se retiró a su
comercio dejándola con L. Al volver "se encuentra que ya era un secuestro", negó haber
realizado llamados telefónicos, dijo que se esforzó para preservar a la víctima diciéndole:
"escapate, andate".

En relación al viaje a La Plata, refiere que empezaron a dar vuelta en su auto (el
Volkswagen Gol de mentas), ya que O. le comentó que debían hacer tiempo para que el padre
les diera el dinero, a eso de la una de la madrugada tomaron una ruta, sin saber hacia donde
iban, que se detenía en el peaje y pagaba, que M. L. venía atrás conversando, que todo lo otro
lo realizó por indicaciones de O., fue al lugar donde había un árbol, le hizo a A. un "cortecito"
cuando su compañera le dijo: "cortá acá", que ésta le agarra de la mano, porque tiene miedo a
la sangre, luego se fue al auto, y que el cuerpo estaba tirado, prendido fuego, que no sabe de
donde salió el combustible.
Cuenta que de regreso compró nafta para el Fiat 133 de O. y cargó su vehículo, ya era de
madrugada.
Dice que había tomado un montón de pastillas, y que no podía coordinar, actuando bajo las
amenazas de su compinche.
Frente a la versión de D., el tribunal eslabona los diferentes elementos probatorios ya
mencionados, que demuestran la coautoría de la misma, en el secuestro y homicidio, y la
mendacidad de su versión.
En dicho andarivel, resultan objetos de estimación, lo declarado por el padre de A., quien
dijo que M. L. recibió el llamado de una mujer (no fue ella quien llamó, según D.),
manifestándole que quería comentarle algo relativo a su novio, que eran cuestiones
personales, problemática en torno a la relación que sostuviera con el médico I. C. (pareja o ex
pareja de la acusada), cuestión corroborada por el mismo.
Como así también, la inconcebible circunstancia de que la víctima viajara tranquilamente
hacia La Plata, frente al contenido de una de las llamadas en la que su padre y los policías
intervinientes escuchan a M. L. aterrada ante la amenaza de muerte si se incumplía lo
requerido.
Suma al plexo convictivo, los dichos de V., quien contó que su cuñada (O.) le pidió ayudar a
una amiga que tenía problemas sentimentales (D.), que su pareja (Incio) salía con otra, la idea
era citarla para poder hablar con ella, que también debía decir que la dicente había tenido una
relación con él y su embarazo era producto de la misma.
Relata que llamó por teléfono para encontrarse con M. L. A., fueron a buscarla a las 13:40 o
14:00 horas en el Fiat 133 de su cuñada, previa conversación que tuvo ésta con la nombrada,
las tres se dirigieron a la plaza de "Isidro Casanova", la víctima mencionó varias veces que era
amenazada telefónicamente por una voz femenina que se identificaba como "Andrea". Relata
que al llegar al lugar, un rodado blanco con vidrios oscuros las esperaba, del cual desciende
una mujer de tez muy blanca y de pelo largo rubio (D.) quien es reconocida por M. L. como la
dueña de una santería y ex pareja de Incio, por lo que la chica se largó a llorar. O. le decía que
se quedara tranquila que Elida solo quería hablar, luego la declarante volvió a su casa.
Vadoloski refiere también que su cuñada se encontraba tranquila mientras la otra (D.)
estaba nerviosa y se le notaba la expresión de odio en la cara.
Tales afirmaciones, como estima el tribunal, no guardan relación con lo expuesto por la
acusada quien dijo desconocer a la víctima, que fue ella quien llamó para verse, y que nada
sabía de lo planeado por O. para concretar el encuentro.

Por otro lado, valora lo declarado por el creíble playero J. C. E. ya mencionado, describió a
dos personas a bordo del vehículo de D., que reconoció, la que manejaba se ajusta a la
descripción de la nombrada, junto con otra que iba de acompañante, sin nadie en el asiento
trasero como cuenta la imputada, también dice el testigo que fue a la conductora a quien le
vendió un bidón con nafta abonando cuatro pesos (tres de combustible y uno por el envase),
sin que haya cargado combustible para el auto.
Como describen en forma conteste Martínez y Guerrero, eran dos personas las que
circulaban por 508 y 11 en el auto de D., una de ellas con pelo platinado, y el retorno
corroborado por ambos, también se afinca en los recibos encontrados dentro del automóvil.
Demostrada la mendacidad de su versión, se aunan las probanzas mencionadas en el
apartado destinado a su consorte de causa, como las circunstancias de su aprehensión y los
elementos secuestrados en su vehículo - por nombrar algunos - a cuyas consideraciones en
honor a la brevedad me remito.
Sentado lo anterior, estimo bajo las consideraciones efectuadas por el tribunal, el rechazo
del motivo que busca demostrar un actuar con trastorno de la conciencia derivado de la
ingesta de medicamentos y un cuadro depresivo, que el recurrente con insuficiencia reedita.
En dicha faena, han tenido por probado que D. llamaba reiteradamente desde su domicilio
a M. L. A. - mintió al decir que la desconocía unos días antes del encuentro -, que urdió el plan
para la reunión, condujo su vehículo hasta la plaza, luego hacia su domicilio, formó parte junto
con O. de los llamados extorsivos, transportó a la víctima cuanto menos obnubilada (conforme
lo dicho por la médica autopsiante) la condujo de Capital Federal a La Plata, atravesando dos
peajes, compró combustible y un bidón, eligió un apartado lugar para sus fines, y luego de
matar, retomó sin inconvenientes el regreso hacia su domicilio volviendo a exigir la entrega de
dinero.
Como correctamente valora el veredicto, estos actos que se reseñan, complejos y
ordenados, evidencian reflexividad y predeterminación, incompatibles con el estado de
afectación de conciencia que argumenta la parte, y en tal sentido lo expusieron en el juicio los
doctores Sargiotti, Flores, Villano y Falcón.
Por otra parte, el agravio exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en el
veredicto.
En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias
de nuestros colegas del Tribunal Supremo Español, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-
12-2004 indica que las circunstancias eximentes han de ser probadas como el hecho mismo y
la carga de la prueba, como circunstancias obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria
que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.
Los déficit probatorios (que no existen) no deben resolverse a favor del reo, sino a favor de
la plena responsabilidad penal (STS 1747/03, 29-12), y aquí no hay lagunas probatorias sino
solventes conclusiones periciales recogidas en la fundamentada decisión del veredicto.
Por tanto, en el presente caso, atendiendo al conjunto de hechos probados está afamada la
responsabilidad de la imputada al no apreciarse una afectación de las facultades psíquicas que
le impidiera actuar de manera distinta a como lo hiciera, sin que sea posible presumir su

existencia.
En consecuencia, los motivos resultan improcedentes (arts. 34 inc. 1 Ver Texto , "a
contrario" del CPen.; 1 "a contrario", 210 Ver Texto , 448 Ver Texto , 451 Ver Texto , 456 Ver
Texto y 459 Ver Texto del CPPN).
Quinto. Probada la responsabilidad de cada una de las imputadas frente al macizo
demostrativo que el tribunal estima acertadamente en el veredicto, son coautoras tomando
parte en la ejecución de los delitos, en virtud de un acuerdo previo y acción conjunta
(argumento del art. 45 Ver Texto del CPen.), por lo demás los agravios que atacan el encaje de
los hechos bajo las figuras de secuestro extorsivo y homicidio calificado deben desestimarse.
El veredicto tiene por cierto, que el secuestro extorsivo se configura aunque M. L. A.
accediera voluntariamente a subir al Fiat 133 de O. (referido en la primer cuestión como
"tramo de acontecimientos previos"), y así sucede cuando posteriormente ambas imputadas,
de común acuerdo, la retienen en el departamento de D., llevan a cabo las llamadas extorsivas
a su padre -que a su vez son escuchadas por los numerarios de la intervención- exigiéndole la
entrega de una suma de dinero a cambio de su libertad (pedido de rescate).
No olvidemos, en contestación al planteo de la defensa, y repito, que si bien la víctima
accedió voluntariamente a subir al auto, los testigos que escucharan los llamados dieron
cuenta que notaron su voz aterrada ante la amenaza de que si A. no entregaba el dinero la
iban a matar.
En cambio, no comparto la independencia que el tribunal atribuye a la continuación de las
llamadas extorsivas luego del fallecimiento de la víctima, ya que forman parte de la misma
maniobra: pedir el rescate.
Por otro lado, el secuestro extorsivo se consuma con el apoderamiento, retención, u
ocultamiento de una persona (privarle de su libertad o extender la privación que por cualquier
motivo, legítimo o no, sufría) con el fin de lograr un pago liberador sin que se requiera la
efectiva obtención del mismo, con el temperamento adoptado por la Suprema Corte Provincial
en "Daglio, Jorge y otros" del 7 de abril de 1981, y el de la Cámara Nacional de Casación Penal
(Sala I) en "Delea, Héctor G. Ver Texto " Del 20 de enero de 2005.
Respecto del homicidio, si bien considero que no hay concurrencia de ninguna especie
entre los tipos agravados del art. 80 Ver Texto del CPen., en lo examinado, por alevosía y para
procurar impunidad (agravado por la causa), no voy a incurrir en debates bizantinos, pues el
enlace de figuras carece de incidencia en la mensura (doctrina del art. 56 Ver Texto del CPen.).
Por lo demás, se acredita la acción de matar con ausencia de peligro para las autoras y al
amparo de la indefensión de la víctima por un estado de obnubilación, circunstancia que ha
sido probada a través delas entregas de los doctores Curutchet y Rouaux, ya que A. sufrió tres
traumatismos en el cráneo que no tuvieron entidad para su óbito pero si para causar
inconsciencia con el objeto de lograr dicha indefensión, junto con los dichos del playero que
dijo ver solamente a dos, lo que lleva como de la mano al baúl donde estaba M. L..
Además, la vinculación de la muerte al secuestro extorsivo, se produce como medio
necesario para lograr la impunidad, frente a quien las conocía.
No quita ni pone a la cuestión, si los cortes superficiales en distintas partes del cuerpo

(cuello, tibia, ambas muñecas, et.) se produjeron para ocultar o desaparecer el cuerpo.
En consecuencia, y tal como se decidió en la sentencia, con la salvedad expuesta en cuanto
al reclamo extorsivo post mortem, los hechos constituyen los delitos de secuestro extorsivo y
homicidio calificado por alevosía y la causa, ambos en concurso real y por estos fundamentos,
los motivos decaen (arts. 55 Ver Texto , 80, incs. 2 Ver Texto y 7 Ver Texto , 170 Ver Texto del
CPen.; 448 Ver Texto , 451 Ver Texto , 456 Ver Texto y 459 Ver Texto del CPPN).
Sexto. En la mejora, la Defensa Oficial, solicita que se declare inconstitucional al art. 80 Ver
Texto del CPen. con base en que la Comisión Interamericana tiene dicho que el homicidio debe
ser penado por la legislación nacional bajo distintas categorías que permitan graduar la
gravedad de los hechos y, en consecuencia, el nivel de severidad de la pena.
Entiendo, contrariamente a la opinión de la quejosa, que el legislador nacional aún antes
del dictamen de la Comisión Interamericana cumplió con ese recaudo pues en los distintos
incisos del artículo cuestionado tipificó homicidios agravados por el vínculo parental, por los
medios empleados, por su conexidad con otros delitos como en este caso, etc. Y estableció
como consecuencia dos penas alternativas perpetuas: prisión o reclusión a las que adicionó la
falcultativa y accesoria del art. 52 Ver Texto del CPen.
Más aún, previó en su último párrafo la reducción de la escala ante extraordinarias
circunstancias de atenuación en el caso del inciso 1º o ante un estado de emoción violenta en
el art. 82 Ver Texto .
Además el tipo básico del art. 79 Ver Texto contempla una pena temporal como las
previstas para los homicidios emocional, preterintencional y culposo (arts. 81 Ver Texto y 84
Ver Texto del CPen.).
Por otro lado, el planteo es abstracto; pues el tribunal del juicio impuso como sanción sólo
una pena principal y la menos severa: prisión perpetua.
Finalmente, si ambas imputadas no fueron declaradas reincidentes en la sentencia el
argumento traído sobre la forma en que operaría lo normado por el art. 14 Ver Texto del CPen.
con relación al 80 Ver Texto , es una petición de principio.
Séptimo. La imposición de la pena de prisión perpetua torna académicos los agravios
contra su determinación, pues los indicadores de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto del
CPen. se vinculan con las penas divisibles y si en el concurso de varios hechos independientes
alguna de las penas no es divisible, como la prisión perpetua, se aplica esta última, como en
definitiva indica el art. 56 Ver Texto del mismo Código.
Por tanto, los motivos no prosperan (arts. 448 Ver Texto , 451 Ver Texto , 456 Ver Texto y
459 Ver Texto del CPPN).
Luego, postulando se retribuya el trabajo cumplido tras el juicio por la defensa de D. con un
20% de la suma fijada en origen (art. 28 Ver Texto"in fine" del Decreto 8904/77), a esta
primera cuestión, voto por la negativa.
A la primera cuestión, el Dr. Carral dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky, y a esta primera cuestión,
también voto por la negativa.
A la segunda cuestión, el Dr. Borinsky dijo:

En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde
rechazar los recursos de casación interpuestos, con costas; y regular los honorarios de los
doctores Jorge Alberto Freire y Luis E. Montané López, por los trabajos cumplidos tras el juicio,
en un 20% de la suma fijada en origen a favor del primero (arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto ,
29 inc. 3 Ver Texto , 45 Ver Texto , 55 Ver Texto , 80, inc. 2 Ver Texto y 7 Ver Texto y 170 Ver
Texto del CPen.; 210 Ver Texto , 448 Ver Texto , 451 Ver Texto , 456 Ver Texto , 459 Ver Texto ,
530 Ver Texto y 531 Ver Texto del CPPN; 28 Ver Texto, parte final, del Decreto 8904/77). así lo
voto.
A la segunda cuestión, el Dr. Carral dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.
Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictando el Tribunal la siguiente resolución:
I.- Rechazar los recursos de casación interpuestos, con costas.
II.- Regular los honorarios de los doctores Jorge Alberto Freire y Luis E. Montané López, por
los trabajos cumplidos tras el juicio, en un 20% de la suma fijada en origen para el primero.
Rigen los arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto , 29 inc. 3 Ver Texto , 45 Ver Texto , 54 Ver Texto
, 55 Ver Texto , 80, inc. 2 Ver Texto y 7 Ver Texto y 170 Ver Texto del CPen.; 210 Ver Texto ,
448 Ver Texto , 451 Ver Texto , 456 Ver Texto , 459 Ver Texto , 530 Ver Texto y 531 Ver Texto
del CPPN; 28 Ver Texto, parte final, del Decreto 8904/77.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.- Ricardo Borinsky.- Daniel Carral.
(Sec.: Andrea K. Echenique).
AR/JUR/23/1953
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno

Nacional
Segunda
Nacional
Bulog, Jorge
Bulog, Jorge
CALUMNIA
2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 27 de 1953.

"Si el delito de calumnia y falsa denuncia, involucrados en un hecho único, mantienen
su individualidad jurídica, o alguno de ellos resulta excluido por el otro".
El doctor
Munilla Lacasa
dijo:

Al emitir mi opinión en primer término, en la causa que mencionaré luego, sostuve
que los delitos a que se refiere esta convocatoria y en la especial circunstancia a que
su cuestionario alude, se excluían recíprocamente. Criterio igual preside el voto de mi
colega doctor Sagasta que, con ampliación de fundamentos, adhirió a mis conclusiones
y, formada así la mayoría, resolvió la sala en la forma dicha, con disidencia del doctor
Oderigo.
Variadas, serias y de distinto orden son las dificultades que ofrece la exacta
dilucidación del punto: en la faena interpretativa no faltan entrechoques de forma y
de fondo. El tema es difícil, erizado de inconvenientes y quizás la solución dada por el
tribunal no elimine por completo y de modo absoluto las aristas que presenta, pero
reconforta pensar que la autoridad del doctor Ricardo C. Núñez no ha logrado
tampoco que desaparezcan del todo, en la erudita y medulosa nota con que comenta
el fallo en LA LEY, del 2 de setiembre último (Rev. LA LEY, t. 67, p. 477, fallo núm.:
31.688, con nota de Ricardo C. Núñez).
De gran utilidad resulta su lectura. Da los enfoques diversos, tanto de la doctrina como
de la jurisprudencia. Hace la crítica de la aplicación de la norma concursal del art. 54
del cód. penal y en cuanto a la postura de la mayoría —que no acepta— expresa: "Es
una tesis atrayente por lo sencilla, justa y descomplicadora. Sencilla, porque se basa en
la razón muy simple de decir que el art. 109 contiene un «plus» respecto del art. 245,
consistente en la imputación calumniosa: cuando una denuncia falsa —se dice—
contiene una imputación calumniosa, la figura de la calumnia, que comprende ambas
circunstancias absorbe a la del art. 245".
Y más adelante agrega: "La tesis es justa y descomplicadora, porque a la par que
permite castigar el hecho con la pena de la infracción más grave, excluye al unificar al
delito y la acción, el problema procesal del doble proceso o de la coexistencia en un
solo proceso de una acción pública o de una acción privada".
Si se atiende a la circunstancia de que la solución que el doctor Núñez preconiza como
legal "...no equivale a decir —según manifiesta— que también sea la solución justa. No
es justa —continúa— porque castiga con menor rigor al que ofende a la
Administración y el honor, que al que lesiona sólo este último". Si se atiende a esa
circunstancia, como antes digo, tengo, como juez, que preferir la opinión vertida en el
recordado pronunciamiento, no tanto porque su aspecto vulnerable residiría —según
la nota— en la supuesta exclusión de la defensa de la administración por sus órganos,
sino de modo especial, porque el sentido estimativo del obrar descripto por la ley, en
orden a dicha interpretación, consulta más acabadamente el valor "justicia", valor
jurídico preeminente y de toda jerarquía.
Conceptúo por lo demás, que con la nueva figura penal (art. 245), no se ha querido
sancionar la calumnia judicial o denuncia calumniosa; se busca más bien reprimir y
como claramente lo señala el juez doctor Sagasta, el acontecimiento falso, que tipifica
delito y que se denuncia como cierto.
Esta cámara ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en ese sentido (Vázquez, M.,
resuelto el 26 de diciembre de 1951) y se explica, toda vez que si el hecho es real, si la
infracción penal denunciada se ha cometido, si existe evidencia procesal de su
materialidad -si robo, pongo por caso, e imputo ante juez concretamente a otro ese
robo-, esa conducta no podrá subordinarse al art. 245, no podrá nunca verse en ello
una "falsa denuncia".
A mi modo de ver, la expresión de ese art. 245, más se dirige y se vincula, en forma
primordial y hasta diría exclusiva, a la simulación de delito.
Cualesquiera sean las deficiencias técnicas que el juego de aquellas normas ofrezca, si
el legislador, que no ignoraba la orientación doctrinaria que postulaba la incriminación
de la calumnia judicial como delito contra la administración y distinto del delito contra

el honor; si conocía el proyecto de cód. penal del doctor Peco y si también sabía y le
era familiar el proyecto de 1951 —que establece sobre el tópico tajantes diferencias—
y a pesar de todo esto ha sancionado el art. 245 como lo ha hecho y sin modificar en
un ápice la redacción del art. 109, autoriza a pensar con rigor lógico y a tal
pensamiento le presta apoyo y respalda la elocuencia de los hechos, que es porque ha
concedido en los casos de imputación directa y categórica a persona determinada,
significación prevalente al bien jurídico del honor y ha creído también y no sin razón,
que existiendo un ofendido y dada la importancia y gravedad de la pena que el art. 109
estatuye, quedaba satisfecha a un mismo tiempo, la necesidad de castigar la lesión
jurídica a la administración pública, por medio de la única acción de damnificado.
Creo pertinente destacar, que la práctica judicial demuestra que lo común, no es que
se impute a una persona un delito imaginario, un hecho no sucedido —situación que
explicaría su inacción e indiferencia— sino que falsamente se la culpe, se le atribuya
participación, que se la comunique maliciosa y gratuitamente en un hecho real y
verdaderamente acaecido, pero del que es inocente o al que ha permanecido extraña.
En esa mentida culpa que se le asigna radica el dolo. La conciencia de la falsedad se
corresponde, generalmente, con la ciencia de la inculpabilidad por parte del agraviado
y en casos tales, y en el 100 por ciento de ellos, éste deduce la acción que le compete.
No veo, por tanto, que cobre realidad, la respetada crítica a la decisión de que hablé al
principio. La ley no ha desguarnecido a los órganos de la autoridad y aquella estimativa
jurisprudencial me parece que no sólo no lo hace, sino que armoniza con sus
propósitos y le da el sentido que la experiencia ratifica.
En tales condiciones y por creer que es "justa y descomplicadora", como el prestigioso
articulista la ha denominado, mantengo el punto de vista que adopté en el incidente
que se planteara en la causa "Locatelli, Dora J. y otro" —que es la causa referida—,
resuelto por este cuerpo el 4 de julio del año ppdo. y en cuya oportunidad expuse lo
siguiente: "El actual art. 245 del cód. penal sanciona la falsa denuncia de un delito
hecha ante la autoridad y el art. 109 del mismo, que reprime la calumnia, alude a la
falsa imputación de un delito de acción pública. Indudablemente, los elementos o
datos dogmáticos que componen una y otra figura penal son distintos, como también
lo es la acepción jurídica y hasta castiza, de la falsa denuncia y de la calumnia.
"La calumnia, según el diccionario de la lengua, es la «acusación falsa y maliciosa
hecha con propósito de causar daño». «Acusar falsamente a una persona imputándole
algún delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio, es calumniar», «denunciar
falsamente, no es otra cosa, que dar aviso, noticiar, dar a la autoridad parte de un
hecho delictivo falso de verdad, realidad o de ley»".
"Se hecha de ver sin esfuerzo, que el sentido idiomático ha sido recogido por el
derecho y que en las normas de éste —como hemos dicho— sub-yace esa
diferenciación. Es así que al describir las conductas de quienes las violan, consignan
referencias conceptuales que aluden a la diversa significación de las acciones
cumplidas; como que diferente es a su vez, el elemento subjetivo, las lesiones jurídicas
que concretan y el ejercicio procesal de la acción, cuyo impulso es público en un caso y
privado en otro".
"Sino fuera bastante a destacar la substancial diferencia que media entre la falsa
denuncia y la calumnia las anotadas circunstancias, podría señalar el art. 168 del cód.
de proced. crim., que demuestra que con la sanción del art. 245 del cód. penal se ha
querido penar un hecho distinto de la calumnia, pues, antes de su vigencia, la sola
denuncia de un delito aunque falsa, no era susceptible de hacer incurrir al denunciante
en responsabilidad, salvo el caso de calumnia, que exigía, tanto antes como hoy, que
contuviera una falsa imputación contra persona determinada y de delito de acción
pública".

"Esto supuesto, debemos indagar entonces qué clase de relación jurídica media entre
ambas figuras penales. En mi sentir, no se trata de concurso de delitos, sino de un
aparente concurso de leyes".
"Esa es la razón que me hace discrepar, con el criterio del juez. No creo que
enfrentemos un concurso ideal de delitos, porque es indispensable para que se lo
pueda admitir que el hecho tenga un doble y simultáneo encuadramiento legal; el
hecho debe ser doblemente típico y, además, esa doble subordinación debe referirse a
figuras que no se excluyan. En el caso de autos —el único por otra parte, en que ambas
figuras podrían coexistir en un solo hecho—, se advierte que los excepcionantes
imputaron el delito de defraudación, delito de acción pública e imputación que se dice
falsa en atención a la resolución de fs. 1 de lo principal".
"Su correcta subordinación estaría dada por el art. 109 del cód. penal; pero no por el
art. 245 del mismo código y en forma simultánea, desde que el art. 109 contiene «un
plus» con referencia a la descripción del otro. Vimos que los elementos específicos
constitutivos difieren fundamentalmente y eso nos hace caer en la cuenta, que en la
especie falta la doble tipicidad. Sólo si la subordinación mencionada no fuera la que
corresponde, trataríamos de hallar otra, pero el hecho no infringe al mismo tiempo
dos normas penales, no tiene doble encuadre legal".
"En el concurso ideal, la doble subordinación que le caracteriza debe percibirse casi
por intuición intelectual inmediata. La conducta en contradicción con el derecho en
base a la tipicidad que lo perfila, esa disonancia armónica de que habla Carrara, debe
exhibirla el hecho único, precisamente, a través de la conjunción simultánea de ambos
tipos penales con todos y cada uno de esos elementos propios. El hecho único tiene
doble encuadre, porque a ambos tipos se los ve vivir en él".
"En el caso que nos ocupa, ese "plus" nos lleva a una figura que absorbe la falsa
denuncia, ésta desaparece y queda así de resalto la incompatibilidad de las figuras
respecto del hecho único a juzgar y desplazada la hipótesis del concurso ideal, ya que
en él no hay consunción de tipos, sino de penas".
"Tampoco creo que exista relación de especialidad en este aparente concurso de leyes,
pues, para ello es menester que haya coincidencia entre las figuras básicas, como
ocurre con las de hurto y robo; homicidio y parricidio, según lo enseña Soler".
"Aquí no existe tal coincidencia; no hay relación de género a especie. No toda
calumnia es una especie de falsa denuncia, pues ésta exige que se la formule ante la
autoridad y aquélla puede ser cometida en cualquier parte. La denuncia falsa puede
comprender todo delito y la calumnia sólo puede referirse a un delito que dé lugar a la
acción pública; la una no requiere imputación y la otra le exige; es a la administración
pública que con la falsa denuncia se ataca y el ataque, o la lesión jurídica, es el honor
de las personas con el delito de calumnia, etcétera".
"En suma y como síntesis de lo que dejo dicho, pienso, que ambas figuras penales
reprimen distintas conductas".
"Que cuando se «acusa»; cuando se "imputa" directa y concretamente a persona
determinada un delito que dé lugar a la acción pública, no es falsa denuncia sin
calumnia y que si tal imputación es hecha ante la autoridad, como ocurre en el
presente caso —la falsa denuncia no aflora— desaparece excluida por la otra figura,
más comprensiva, que absorbe su tipo y su pena".
"Sólo existe, entonces, una relación de exclusión".
Con estas consideraciones, respondo a la encuesta de este tribunal pleno.
El doctor
Oderigo
dijo:

El presupuesto de la cuestión planteada en esta convocatoria (dos figuras penales
involucradas en un hecho único), importa la afirmación de que tales figuras (calumnia
y falsa denuncia) no son alternativas. Y como ninguna de ellas represente el mero
antecedente ni el progreso de la otra, tampoco puede reconocerse, entre ellas, una
relación consuntiva.
Por otra parte, la ley no contiene precepto alguno por el que se establezca el carácter
subsidiario de ninguna de ellas respecto de la otra.
En cuanto a la relación de especialidad, he tenido oportunidad de exponer mi opinión,
"in re" "Locatelli", julio 4 de 1952, del siguiente modo:
Ambas figuras (calumnia y falsa denuncia), contienen ingredientes comunes; pero: a)
la calumnia puede cometerse por cualquier medio, mientras que la falsa denuncia sólo
puede cometerse mediante denuncia ante la autoridad competente; b) la falsa
denuncia puede cometerse imputando el hecho a persona determinada o limitándose,
simplemente, a denunciar que un delito ha sido cometido, sin indicar a la persona del
autor, mientras que la calumnia requiere, necesariamente, que exista imputación
contra persona determinada. La existencia de una denuncia es, pues, requisito esencial
para la configuración del delito de falsa denuncia, y no lo es para la del de calumnia; y
la imputación contra persona determinada es requisito esencial para la configuración
de este último delito, no siéndolo para la del primero. Esta consideración basta, a mi
juicio, para excluir la pretendida relación de especialidad, que sólo puede darse, entre
dos figuras penales, cuando la configuración de una de ellas (especial) demanda la
concurrencia de todos los elementos precisos para la configuración de la otra (general)
y otro u otros elementos más; cuando la existencia de la figura especial importe,
necesariamente, en todos los casos, la existencia de la figura general. El
reconocimiento de la relación de especialidad, en el ámbito jurídico, sólo constituye un
aspecto particular del problema lógico de la especialidad, como relación universal.
Si el delito de calumnia fuese especial con relación al de falsa denuncia, por supuesto
que excluiría a éste, puesto que la norma especial deroga a la general; y lo recíproco
ocurriría si fuese especial el delito de falsa denuncia, con relación al de calumnia. Pero
hemos visto que no sucede lo uno, ni lo otro; que esos delitos tienen elementos
comunes y, además, elementos propios de cada uno de ellos, de donde resulta que,
cuando, en un caso determinado se dan los elementos comunes a la calumnia y a la
falsa denuncia, más los elementos propios de estos dos delitos, nos encontramos
frente a un caso típico de concurso ideal, por tratarse de un hecho único que infringe
más de una norma penal, según la expresa disposición del art. 54 del cód. de fondo,
cuyo efecto es la absorción "quod poenem" y no "quod delictum".
En tal supuesto, que es el planteado (calumnia y falsa denuncia involucradas en un
hecho único), se aplicará la pena establecida para el delito de calumnia, por ser el más
grave pero, por no mediar ninguna razón legítima que determine la eliminación de una
de esas figuras en beneficio de la otra, el hecho representará una doble entidad
jurídica: calumnia y falsa denuncia. En tal sentido emito mi voto.
El doctor
Cantadore Van Straat
dijo:
Comparto los claros fundamentos que informan la conclusión a que arriba el doctor
Oderigo. En consecuencia, adhiero a los mismos y voto en idéntico sentido.
El doctor
Sagasta
dijo:

Por las razones expuestas en la causa "Locatelli, Dora J." y las señaladas por el doctor
Munilla Lacasa en su voto para este plenario, adhiero a sus conclusiones y voto en
igual sentido.
El doctor
Beruti
dijo:
Estimo que la solución que para el interrogante planteado propone el doctor Munilla
Lacasa en el voto inicial de este acuerdo, es la que mejor consulta el interés procesal.
Claro está que no cabe afirmar que de este modo se alcance el ideal de una completa
armonía entre las disposiciones del código y la de la ley reformatoria 13.569, la cual no
sería posible, toda vez que el legislador ha descuidado, sin duda alguna, proveer a la
necesaria coordinación entre uno y otro de ambos preceptos, pero creo que con ello
se satisfacen, en lo posible, las exigencias de una discreta política represiva, que no
parece puedan ni deban perjudicarse por una excesiva preocupación de tecnicismo
formal.
En mi sentir, puede aceptarse que la calumnia (y me refiero al caso en que es
producida ante la autoridad competente, único que se encuentra en el campo de
nuestro problema) y la falsa denuncia son dos delitos diferenciables, como lo son en
nuestra ley, el hurto y el robo, no obstante que en todo robo se halla ínsito el hurto, tal
como ocurre, exactamente, en el supuesto de la calumnia, que lleva en sí la falsa
denuncia, de la que se distingue por un elemento material específico que a ella se
incorpora, o sea, por la imputación del delito a cierta y determinada persona, la que
constituye el "agregado" "Plus", si así quiere llamársele, que transporta la conducta a
otro ámbito delictual.
Por lo expuesto y por las razones a mi juicio convincentes, aducidas por el doctor
Munilla Lacasa, voto en el sentido de que la calumnia y la falsa denuncia se excluyen,
recíprocamente.
El doctor
Vera Ocampo
dijo:
La mera confrontación de los textos legales correspondientes a los arts. 109 y 245 del
cód. penal, pone de relieve (de manera concluyente) la distinta composición de las dos
figuras de delito reprimido por cada uno de ellos que excluye en forma definitiva a mi
juicio, el planteamiento y discusión de la posible existencia de un concurso aparente
de leyes dada la ausencia absoluta de relación entre las figuras. La calumnia según la
define el art. 109, es la falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública y
tutela el bien jurídico del honor de las personas, en tanto que la figura creada por el
actual art. 245 del cód. penal (ley 13.569), consiste en la falsa denuncia de un delito
ante la autoridad competente y protege a la administración pública, en particular, a la
administración de justicia. Tan notoriamente distinta es la acción de imputar o atribuir
falsamente un delito a determinada persona, de la acción de denunciar falsamente o
dar noticia falsa de un delito a la autoridad pertinente, que esas dos formas de
conducta se presentan conceptualmente indiferentes y se realizan con absoluta
independencia la una de la otra. Aclaramos, sin embargo, adelantándonos a contestar
una fácil objeción, que la exigencia de falsedad que aparece como condición necesaria
de ambas figuras, no autoriza a referirse recíprocamente y menos aun a reconocer
afinidad entre ellas, porque es forzoso advertir que se trata sólo de una calidad

común, correspondiente a actos diferentes y que no forma parte, claro está, de la
estructura elemental de las mismas. Es cierto que puede ocurrir que la falsedad de la
imputación está subordinada a la falsedad del hecho denunciado, pero en tal supuesto
no plantea un problema de concurso aparente de leyes, sino una situación procesal de
conflicto acerca del ejercicio de las acciones penales y del régimen de las pruebas.
Un nuevo enfoque de la cuestión, nos lleva no obstante a admitir y, en consecuencia,
examinar la posible hipótesis de la simultaneidad de la denuncia de un delito
imaginario y de la falsa imputación del mismo a un tercero, en orden a determinar si
compone un hecho único con doble encuadramiento o se trata de dos hechos
independientes y distintos.
Considero, sin vacilación alguna, que la correcta interpretación de las reglas que
gobiernan el concurso de delitos (arts. 54 y 55, cód. penal), conduce a afirmar la
perfecta independencia objetiva y jurídica de cada acto cumplido, puesta de
manifiesto en el diverso contenido fáctico de las conductas realizadas en los distintos
sujetos pasivos afectados y en las lesiones plurales producidas y queridas
separadamente. Ni la simultaneidad de la formación de las dos falsedades, ni su
material unidad instrumental, confieren unidad al hecho, toda vez que, si bien tales
antecedentes permiten suponer un solo contexto de acción, es mucho más valioso que
ese discutible concepto técnico, la realidad auténtica de la autonomía de cada uno de
los comportamientos estudiados, asentada en la íntima estructura de sus propios
elementos. Si la calumnia antecede o subsigue a la falsa denuncia, se ve tan clara la
autonomía de cada delito que resulta imposible concebir una opinión unificadora de
los dos hechos, y esa clara separación persiste cuando hay unidad de tiempo en cuanto
a la ejecución, pues como ya se apuntó oportunamente, dicha unidad de tiempo no
define o comporta por sí sola, la unidad de delito, aunque pueda ser una de sus
condiciones de existencia.
En resumen, opino que la calumnia y la falsa denuncia, en cualquier supuesto,
concurren materialmente y su concurso se rige por el precepto del art. 55 del cód.
penal.
El doctor
Soldani
dijo:
He de referirme en concreto al caso que se plantea para resolver en este acuerdo

plenario "Bulog, Jorge" para ser breve, excluyo todo comentario a diversas posiciones
fácticas que no sean las que expresamente motivan la consulta.
En cuanto a ella opino que no existe coincidencia creadora de forma concursables, si
se interpreta que la previsión del art. 245 sanciona especial y únicamente la falsa
afirmación de la comisión de un hecho delictuoso denunciado ante la autoridad
competente sin imputar su comisión a persona determinada, esta es la parte del ilícito
penal que no se encontraba prevista en la ley represiva, cuyo claro fue cubierto por la
disposición que se le incorporó en el art. 245, comprendida en el título del desacato. El
bien jurídico tutelado es la administración pública y ese único alcance es el que a mi
juicio corresponde, en atención a que todo cuanto se haga en el indicado sentido,
contra persona determinada se encuentra ya previsto en las disposiciones tutelares del
honor y, estando en manos de los ofendidos la facultad de accionar, de acuerdo con el
art. 109 del cód. penal, no parece necesaria una paralela actividad represiva de acción
pública. A esta conclusión concurren las razones expresadas en el minucioso estudio
de la cuestión que hizo el doctor Munilla Lacasa y surge también de la colocación en
las disposiciones relativas al desacato y de la pena establecida para esta infracción,
muy por debajo de la que marca el art. 109 citado, lo que da lugar a suponer que en

ningún caso ha sido prevista en la primera de las sanciones, la falsa imputación de un
delito de acción pública contra persona determinada.
Por estas razones y las que se consignan en el prolijo estudio que hizo el doctor
Munilla Lacasa, adhiero a sus conclusiones.
El doctor
Santa Coloma
dijo:
La colocación, casi en último término que me ha señalado el sorteo para emitir mi

opinión en la presente convocatoria a tribunal plenario, trae, como lógica
consecuencia, que encuentre agotado el debate sobre la cuestión planteada.
Considero, por lo tanto, innecesaria una motivación especial de mi voto que no haría
sino reproducir conceptos y puntos de vista ampliamente debatidos.
En tal situación sólo corresponde expresar mi apoyo a la tesis sustentada por los
doctores Munilla Lacasa, Sagasta, Beruti y Soldani, emitiendo mi voto en igual sentido.
El doctor
Malbrán
dijo:
Encontrándome en condiciones análogas a las del doctor Santa Coloma en lo que se

refiere al orden del sorteo, manifiesto mi opinión conforme con lo sostenido por el
doctor Oderigo, o sea, en cuanto coincidan ambos delitos, calumnia y falsa denuncia,
dándose los elementos propios de cada figura coexistirán ambas y estaríamos frente a
típico caso concursal comprendido en el art. 54 del cód. penal.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que precede, se resuelve que los delitos de
calumnia y falsa denuncia, involucrados en un hecho único se excluyen
recíprocamente. —
Mario A. Oderigo
.—
Antonio L. Beruti
.—
Jacinto A. Malbrán
.—
Horacio Vera Ocampo
.—
Francisco Santa Coloma
.—
Gregorio A. Soldani
.—
Raúl Munilla Lacasa
.—
Práxedes M. Sagasta
.—
Oscar J. Cantadore Van Street
.

ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a 30 de marzo de 2005, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Soria, Kogan, Roncoroni, Negri, Genoud, se reúnen los señores jueces
de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la
causa P. 82.042, "B. , J. A. . Recurso de casación".
ANTECEDENTES
La Sala Segunda del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires
confirmó la sentencia dictada por la Sala IV de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal
del Departamento Judicial de La Plata por la que se condenó a J. A. B. a la pena de doce años
de prisión, accesorias legales y costas como autor responsable del delito de homicidio en
concurso real con tentativa de homicidio.
El señor Defensor ante el Tribunal de Casación interpuso contra dicha
resolución recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que fuera declarado admisible por
esta Corte a fs. 118.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos,
presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal y hallándose la causa
en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal confirmó la sentencia
dictada por la Sala IV de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de La Plata que
condenó a J. A. B. a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas como autor
responsable del delito de homicidio en concurso real con tentativa de homicidio (fs. 65/75 del
legajo respectivo).
2. Contra ese pronunciamiento el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de
Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 110/115 vta. del
legajo cit.).
En el escrito bajo estudio, el recurrente ha denunciado la errónea aplicación
de los arts. 45 y 79 del Código Penal y de doctrina legal de esta Suprema Corte que cita y
transcribe; 18 y 75 inc. 22º de la Constitución nacional; 11 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; XXV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; 33.1 de las Reglas Mínimas del Proceso Penal -Reglas de
Mallorca-; 11 de la Constitución provincial en relación con los arts. 18 y 75 inc. 22º de la
Constitución nacional antes citados; 1º, 210 y 373 del Código Procesal Penal (cfr. t.o., ley
11.922).
En lo general, dirigió su embate contra la decisión del tribunal a quo
confirmatoria de la autoría de su defendido en el homicidio de R. C. . Especificando su agravio,
consideró que sobre la base de la imposibilidad de determinar quien habría realizado el
disparo mortal, se "conden[ó] a dos personas por un mismo hecho" transgrediéndose
principios de rango constitucional y procesal, tales los precedentemente enunciados.
Adujo, en sostén de su reclamo, que como "[l]os disparos que recibió R. C.
fueron tres (según el informe balístico de los proyectiles extraídos de la autopsia)", habiendo
impactado uno en la cavidad pelviana -siendo el que causara el óbito, según el informe de
autopsia de fs. 117/119 vta., correspondiendo al proyectil calibre .32 largo-; otro en el muslo

izquierdo -correspondiente al proyectil calibre .22 largo- y, el tercero en el codo izquierdo -
correspondiendo también el proyectil al calibre .22 largo-, sin haberse podido determinar con
precisión durante la instrucción, ni en la audiencia de debate oral -así como tampoco en el
posterior juicio realizado al coimputado G. B. , según constancias de la causa 92.279 que trae a
colación- "quién de los dos [...] efectuó el disparo", no debió concluirse entonces que los dos la
mataron (fs. 112 y vta.).
Sostuvo, asimismo, que el a quo aplicó erróneamente el art. 45 del Código
Penal, pues -a su entender- "al no poder explicar [el tribunal] quién realizó el disparo mortal,
esgrimió un supuesto de coautoría al decir [que]: «...Existió, entonces, comunidad objetiva-
subjetiva en acciones conjuntas...» haciendo uso de una teoría sobre la autoría que no
corresponde a los hechos en esta causa" (fs. 113).
De ese modo, también centró sus dardos en esa modalidad de intervención
delictiva. Tras afirmar que la coautoría "presupone una decisión común al hecho y la ejecución
de la misma mediante división del trabajo" (fs. 113 vta.), concluyó que en el caso "ambos
tuvieron en sus manos el dominio del hecho en forma paralela", en tanto "[a]mbos podían
avanzar o detener su curso" (fs. cit.), por lo cual no hubo "reparto de la ejecución de la acción
en los que cada uno realiza una parte" (fs. 114).
A su entender, "[s]ólo el autor del disparo del revólver calibre .32 [fue] autor
de homicidio" (fs. cit.). De modo tal que ante la imposibilidad -afirmada por el recurrente- de
determinar quién tuvo el revólver que ocasionó la muerte, por aplicación del beneficio de la
duda, debió optarse por la solución más beneficiosa a su defendido, esto es, que en todo caso
fue él quien disparó el revólver calibre .22. En consecuencia, ha reclamado la subsunción legal
de la conducta de J. B. en el delito de lesiones graves, en los términos del art. 90 del Código
Penal, sobre la base de que no tuvo "dolo de matar, sino sólo de lesion[ar], ya que los disparos
realizados a corta distancia de la víctima se dirigieron a las extremidades y no al cuerpo (codo
izquierdo y muslo izquierdo)" (fs. 114 y vta.). A la par, peticionó -en subsidio- la aplicación de la
pena de la tentativa de homicidio (arts. 42 y 79, C.P.).

3. Tal como vienen formulados, los planteos del reclamante no pueden ser
receptados.
a. Preliminarmente, corresponde poner de resalto que en oportunidad de
interponerse el recurso de casación los agravios de la defensa -amén de dirigirse a controvertir
la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal del juicio- se cimentaron en la postura
según la cual el procesado J. B. no intervino como autor, coautor, ni mediante ninguna otra
modalidad de participación propiamente dicha en el homicidio del que resultara víctima R. A.
V. C. , reeditando la estrategia de defensa esgrimida durante el juicio y al formular los alegatos
(fs. 347 del expediente principal y fs. 29/35 del legajo recursivo -en especial, fs. 34-).
A lo largo de todo el expediente, la defensa solamente reconoció haber
disparado contra la otra víctima de autos M. C. , aunque discutiendo la significación jurídica
que debió otorgársele a ese aporte. Este extremo, ante la ausencia de agravio en esta
instancia, devino firme. Sin embargo, negó en todo momento haber realizado algún aporte en
el homicidio de C. , reclamando en todas las instancias previas la absolución de su asistido.
Luego de descartar que pudiera atribuírsele autoría en ese evento criminoso,
afirmó que tampoco podría endilgársele ninguna otra forma de intervención. Rematando esa
conclusión, sostuvo que no le eran aplicables al procesado ninguno de los presupuestos
propios del régimen de la participación, tales como: accesoriedad, convergencia intencional y
exterioridad (fs. 34 vta.).
Adujo que no hubo entre los hermanos B. "confabulación o acuerdo previo"
para matar a nadie y tampoco la presencia de J. B. en el hecho constituyó "una actividad o un
aporte causal que contribuyera a la consumación del injusto" (fs. cit.).
De lo expuesto se sigue que los reclamos que ha formulado el impugnante en
el recurso extraordinario traído a estudio son sustancialmente diversos de los agravios llevados
oportunamente ante el Tribunal de Casación Penal.

Indudablemente ante la fijación de los hechos que llegan firmes a esta
instancia -en especial por efecto del resultado de la pericia de fs. 165/166 ponderada por el a
quo en relación con los proyectiles extraídos de la operación de autopsia-, la defensa ha
reconocido que su asistido también efectuó disparos contra R. C. , pero sin atribuirle «dolo
homicida». Ya no reniega de la atribución de autoría, sino tan sólo de que el aporte fuera en
calidad de coautor. Ha admitido, además, que J. A. B. dominó el suceso en forma «paralela»,
aunque limitando su dolo al único propósito de lesionar, descartando la representación del
resultado mortal. En ese contexto debe enmarcarse la solicitud de cambio de calificación legal
propiciada en los términos del art. 90 del Código Penal. No obstante, a todo evento, también
se ha conformado con la aplicación de la regla de la tentativa de homicidio, con fundamento
en la imposibilidad de acreditación de quién de los dos ejecutantes realizó el disparo letal.
Lejos ha quedado, pues, la pretendida absolución de B. formulada en el remedio casatorio (cfr.
fs. 34 vta. y 35).
Así las cosas, los embates del impugnante -a la luz del giro argumental
introducido en esta etapa revisora- por intempestivos, devienen inaudibles (art. 451, C.P.P.
cit.; cfr. doctr. causas P. 76.382, sent. del 28-VIII-2002; P. 76.453, sent. del 13-VIII-2003, entre
otras). Ese déficit resulta decisivo para desestimar el planteo de la defensa.
b. De cualquier manera, frente a la plataforma fáctica fijada en el
pronunciamiento del a quo de la que se desprende un aporte objetivo al hecho (reconocido
por el propio impugnante, en cuanto sostuvo que al menos debe considerarse que J. B. disparó
con el revólver calibre .22 -fs. 114-) y la existencia de un acuerdo común -también aceptado
por el recurrente a fs. 138 del memorial-), los reclamos relativos a la modalidad autoral, no
pueden prosperar.
La doctrina mayoritaria -seguida en lo fundamental en el ámbito
jurisprudencial- coincide en que la decisión común es el vehículo que determina la conexión de
los diversos aportes al hecho llevados a cabo por distintas personas, permitiendo imputar a
cada uno de los intervinientes la parte de los otros (cfr. por muchos, Stratenwerth, Derecho

penal, parte general, I, Madrid, Edersa, 1982, º 814, p. 248). Ciertamente, no siempre es
sencillo distinguir si tal o cual modalidad de aporte objetivo atribuye realmente el dominio del
hecho, a fin de imputar coejecución o simplemente otra forma de cooperación. Sin embargo,
hay consenso generalizado en afirmar la coautoría cuando quien ejecuta junto con otro u otros
el evento criminoso lo hace en virtud de un acuerdo previo por el cual cada uno conoce la
acción de los demás y distribución de funciones. Justamente, esto es lo que caracteriza la
coautoría de las demás formas de intervención a través de pluralidad de autores. En aquélla el
hecho no es dominado por uno de los intervinientes, sino por el conjunto o «colectivo».
Importa, pues, el despliegue de una parte del suceso típico en combinación con el aporte de
los otros. Por ello, rige en la coautoría la imputación recíproca de todas las contribuciones al
suceso que tienen lugar en el marco del común acuerdo (cfr. Jescheck, Tratado de Derecho
Penal, t. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 993).
Este fue claramente el sentido asignado por el tribunal de juicio al obrar
desplegado por el procesado, habiendo sido, en lo esencial, confirmado en la instancia
casatoria.
En el sub judice, el ingreso de J. B. juntamente con su hermano a la vivienda
donde se hallaba la víctima, blandiendo sendas armas de fuego y la circunstancia de disparar
ambos sobre aquélla con voluntad homicida -tal como quedó acreditado en autos, más allá del
lugar en el que finalmente quedaron alojados los proyectiles- fue considerado por el a quo, sin
lugar a dudas, un hecho con un sentido unitario (cfr. Welzel, Derecho penal alemán, 3ª ed.
Castellana, Chile, 1987, Ed. Jurídica de Chile, p. 158).
Las objeciones del impugnante en tanto no han logrado demostrar en lo así
concluido absurdo, arbitrariedad o un evidente apartamiento de las constancias de la causa, se
develan insuficientes para conmover el pronunciamiento atacado.

Por lo demás, la pretendida autoría «paralela» (también llamada colateral o
accesoria), que -de haberse configurado- obstaculizaría cualquier tipo de influencia del hecho
ajeno en el aporte de J. B. , ante el propio reconocimiento de la defensa de la existencia de
acuerdo previo o, al menos, conocimiento de cada uno de los intervinientes de la acción del
otro (fs. 138 cit.), ha quedado desprovista de la más mínima posibilidad de éxito.
En consecuencia, el cambio de encuadramiento legal propugnado en tanto
dependía de la suerte de los planteos anteriores, no puede ser receptado.
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Kogan, Roncoroni, Negri y Genoud, por los
mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por
la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo
dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 496, C.P.P.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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Evolución histórica del Derecho Penal.

El conflicto suscitado a partir de la inconducta de un individuo, afectaba primitivamente a toda

El talión representó un notable avance en materia de sanciones, pues produjo la desaparición

Su aplicación se manifestó bajo dos modalidades: la semejanza del suplicio, o en forma

También el exilio se manifestó como alternativa a la pena de muerte. Podría tratarse de un

• En forma perpetua, como sanción para delitos de tipo político.

Con el exilio se castigaba, además, a quienes mutilaran o destruyeran elementos sagrados, y a

El pensamiento penal de la Ilustración: el sistema penal europeo se caracterizaba por la

Autor: Alejo Fernández Sayos Página 9

Beccaría: fundamenta el principio de los delitos y penas y se manifiesta partidario de una

Política criminal según Beccaría:

• Leyes claras y simples.

Evolución del Derecho Penal Argentino:

Hasta el dictado de la Constitución de 1853 y principalmente hasta el comienzo del proceso

a) El decreto del Triunvirato del 23 de noviembre de 1811, art. 1: ningún ciudadano

Autor: Alejo Fernández Sayos Página 10