Tema 1: Nociones introductorias

1. Unidad Temática 1º: Conceptos penales básicos: el conflicto social; la

pena; el bien jurídico; la medida de seguridad y corrección; la reparación;
la política criminal
Conceptos generales:

En primer lugar, destacar que el derecho penal es un conjunto de normas dedicado a

delimitar los comportamientos considerados delitos y sus consecuencias jurídicas. Esto
es desde un sentido objetivo.

No obstante, desde un sentido subjetivo: ius puniendi, siendo ejercido por el Estado, ya que
tiene el derecho a punir, a determinar que comportamiento es delictivo y a establecer
una pena por ello a quien lo comenta.

Desde algún tiempo, se acude a la Constitución, a su parte declarativa de Derechos, para

encontrar el catálogo de bienes jurídicos imprescindibles para la convivencia cuyos
ataques más graves serán los que merecen intervención tan drástica del Estado como la
penal. En este sentido, se habla de Derecho Penal Constitucional para seleccionar conforme a
sus principios los comportamientos delictivos, al mismo tiempo que para restringir las
penas a aquellas que sean conciliables con la dignidad del hombre (prohibición, po ej., de
penas infamantes o destructivas, como la cárcel de muy larga duración).

Además, también debemos analizar una serie de conceptos:

Conflicto social:

Es bueno acudir a la Constitución para hacerse una idea de los bienes jurídicos
fundamentales para la convivencia, inclusión hecha de la armonización que debe haber
entre ellos, lo que no siempre es fácil (ej. Libertad de información y derecho al honor). Pero,
para comprender mejor su relevancia penal, hay que conocer también el conflicto social como
resultado del cual se produce la lesión del bien jurídico.

En consecuencia, no hay ni ha habido nunca sociedades sin delitos ni penas. Ello es debido
a que toda sociedad humana genera conflictos entre sus miembros que degeneran en
graves comportamientos que dañan profundamente la convivencia (Por ej: violación
seguida del asesinato de la víctima o la necesidad de proteger la vida humana frente al
homicidio se explica constitucionalmente por el hecho de que un Estado que no la garantizara
no sería un Estado de Derecho).

Precisamente frente a comportamientos muy graves para la convivencia es donde el Estado se

ha visto obligado a utilizar instrumentos de contención que eviten males mayores,
explicando un mecanismo tan tosco como la pena.

Por tanto, estamos en una sociedad a la que pertenece un conjunto de individuos y donde
surgen los llamados conflictos sociales o de intereses que entran en conflicto que sería el
llamado el conflicto social, en el que determinados comportamientos amenazan la
convivencia de una determinada sociedad que ponen en peligro el modelo de
convivencia de la sociedad.

En consecuencia, podemos definir el llamado conflicto social como determinados

comportamientos que pueden ser considerados delitos. El conflicto social puede poner en
peligro el modelo de convivencia en la sociedad.

Así pues, la aplicación de una pena, por ejemplo, privar de libertad durante mucho tiempo,
como pago por el mal anterior del delito cometido no acarrea bien alguno sino una mera
suma de males. La causa de este atavismo inevitable, nunca se insistirá bastante en ello, está
en el conflicto y en la dificultad de contener la reacción social de otra manera.

Daño social:

Esos comportamientos se pueden considerar lesivos para aquellos valores del

mantenimiento del modelo social que son los bienes jurídicos (siendo estos valores o
intereses de carácter individual o colectivo sobre el que se estructura el modelo de
convivencia).

Por tanto, se considera un daño social como aquellos comportamientos graves que son
dañinos para el modelo de sociedad.

Históricamente, cuando en la sociedad no estaban perfectamente deslindadas la esfera

pública de la esfera privada, se apelaba a la moral (impregnada religiosamente en España
con la religión católica) para considerar delictivos los comportamientos más
desaprobados por ese orden moral (por ejemplo el antiguo delictivo).

Hoy, separadas ambas esferas, la pública y la privada, se entiende (aunque no siempre se

consigue) que delictivo sólo es lo que daña a la convivencia; otros comportamientos, por
muy censurables que sean conforme a un orden moral (¡aunque sea el dominante en la
sociedad!), sólo concernirán a la conciencia de los afectados, es decir, a su esfera privada, en
la que el Estado no debe entrar.

Bien jurídico: 

Son aquellos elementos que configuran el modelo de convivencia, en el que el Derecho Penal
contempla la restricción más grave de derechos (p. ej la privación de libertad) como mero
castigo sin fin inmediato adicional en una sociedad democrática. Se explica, por tanto,
que deba quedar reservado también frente a los comportamientos más graves para la
convivencia (principio de mínima intervención penal).

Normalmente en determinadas épocas históricas se acudía a la moral, aunque en la actualidad

la fuente más importante en el que se estructura la sociedad es la Constitución
Española. Por tanto, son los valores fundamentales que determinan los bienes jurídicos
que son objetos de protección aunque no tengan que estar precisamente establecidos en
la Carta Magna.

En consecuencia, los valores constitucionales son piezas clave para establecer los bienes
jurídicos objetos de protección, lo que no determina que solo ellos sean bienes jurídicos
protegibles, por lo que ningún bien jurídico puede ir en contra de los establecidos en la
Constitución Española.

Habrá que partir del Código Penal para la determinación de los bienes jurídicos que son
susceptibles de protección.

Ahora bien, como se puede determinar los bienes jurídicos a priori que deben ser objeto
de protección y cuáles no, donde para ello habrá que utilizar una serie de instrumentos
que nos guíen a la selección de bienes jurídicos, denominando a dicha cuestión política
criminal. A través de la misma, estamos proponiendo al legislador la defensa de
determinados intereses o la supresión de la protección de algún bien jurídico porque ya
no refleja el valor de protección, en el que esas propuestas la puede hacer los propios
ciudadanos, los especialistas (la política criminal en relación a los bienes jurídicos).

En definitiva, para seleccionar los bienes jurídicos y proponer al legislador que proteja
determinados bienes jurídicos o deje de protegerlos, estaríamos ante la política
criminal en referencia a los bienes jurídicos. Para ello, debemos partir de una serie de
principios o criterios sobre los que nos oriente:
 1) Principio de eficacia:

Nos llama la atención sobre los peligros de que con las propuestas que hagamos
ocasionemos una hipertrofia del derecho penal. Es decir, si protegemos cualquier valor o
bien jurídico, como intentamos abarcar todo, no llegamos a conseguir realmente la
protección pretendida, de manera que no podemos proteger los principios más
fundamentales para proteger la convivencia.

2) Principio in divido por libertarios: (En caso de duda, a favor de la libertad).

Porque toda la acción del derecho penal restringe nuestra libertad, de manera que solo
hay que punir aquello en lo que exista un alto acuerdo o consenso entre todos de los que
inducimos que esas conductas sean objeto de protección.

3) Principio de intervención mínima del derecho penal:

Este principio lo que nos dice es que si ese bien jurídico puede ser protegido por otros
sectores distintos del ordenamiento jurídico y, lo hace de manera eficaz, el derecho penal
debe abstenerse, cuando resulte insuficiente su protección por parte de otras ramas del
ordenamiento jurídico.

Para proteger un bien jurídico, hay que constatar la necesidad de su protección o tutela
(principio indubio pro libertate), constatar la necesidad de que esa tutela sea penal
(principio de intervención mínima).

Finalmente, hay que comprobar que la tutela de ese bien jurídico desde el punto de vista
penal no esté siendo protegida por otro ámbito del derecho, y en caso de que si este
siendo protegida por otra rama, hay que ponderar si pueden protegerse por ambos o si
colisionan, hay que ponderar que bien jurídico tiene mayor valor o cual lo protege
mejor.

La pena:

Para comprender el fin y el fundamento de la pena estatal en términos dialécticos es para

lo que desde los albores de la humanidad y adaptándolas a los tiempos, se han elaborado
las llamadas teorías de la pena

A continuación, veremos dichas teoría de los fines de la pena: frente a determinados

comportamientos que amenaza para la convivencia, el legislador los califica como delitos,
pero se tiene que valer de un instrumento como es la pena luego es esta, con la que busca
el legislador una finalidad concreta con dicha pena.

Las teorías de la pena pueden clasificarse en absolutas y relativas. En primer lugar, relativo a
las absolutas han dominado en amplios períodos de la historia, pero a lo largo del siglo
XX entraron en crisis. En cuanto a las teorías relativas, se han impuesto desde entonces, y
en la actualidad inspiran las legislaciones occidentales.

Las teorías absolutas fundamentan los Derechos Penales del Antiguo Régimen; las relativas,
los basados en el Estado social y Democrático de Derecho surgido tras la Revolución
Francesa (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789). Por lo que,
podemos hablar de dos tipos de teorías:

1. Teorías absolutas de la pena: Encuentran su razón de ser únicamente en el delito

cometido, por lo que la pena es la justa retribución al mismo.

Quien fue hallado culpable en el momento de cometer el delito recibe la pena como justo
castigo que compensa el mal de aquél. Que, además, de esa forma, el culpable pueda expiar
su culpa manifestando y demostrando su arrepentimiento o pueda saldar la deuda
contraída con la sociedad volviendo a ser ciudadano de pleno derecho. Ej: teoría de la
retribución, que indica que la pena es el justo pago por el delito cometido, es la realización
de un mal que el pago que ha de recibir la persona que ha realizado otro mal (el delincuente
tendría que pagar por el delito cometido). Kant Y Hegel eran defensores de la teoría de la
retribución.

Las teorías absolutas de la pena aportan un respeto:

a) Al principio de culpabilidad, es decir, debemos poder afirmar que la voluntad del

delincuente para realizar el delito es fruto de su libre decisión
b) Al principio de proporcionalidad que implica proporcionalidad entre el
comportamiento delictivo y la pena, es decir, el pago justo y proporcional => En la
Edad Media no había proporcionalidad (ej al tercer hurto, pena de muerte). Hegel
=> Reconciliación del delincuente con el ordenamiento jurídico mediante la pena.

La teoría absoluta de la pena no se puede mantener porque su postulado no se puede

mantener ya que para mantenerlo deberíamos poder afirmar que el comportamiento
delictivo es, sin más, la manifestación del mal, y esto no se puede demostrar porque a lo
largo de la historia conductas que se consideraban delitos, ahora no lo son, por ej. El
adulterio.

Además otro de los principales argumentos contra el fundamento retributivo de la pena

estriba en que nadie puede estar seguro de que el delincuente era plenamente libre
cuando cometió el delito, por lo que el mal puede fundamentarse el castigo en el mal uso de
la libertad. Por otra parte, si se entiende que la pena no puede basarse en la idea de venganza
(por su atavismo), no podrá hablarse de derecho a una pena justa por parte de la
víctima, sus allegados o la sociedad, como su fin principal; aunque sí puede ser éste un
efecto positivo de la pena orientada inicialmente a otro fin.

Además, deberíamos poder afirmar el libre albedrío del delincuente en cometer dicho
delito, y esto no lo podemos afirmar. Como no lo podemos afirmar, aquí también quiebra la
teoría absoluta 

c) Además, el principio de intervención mínima establece que no frente a cualquier

ataque a un bien jurídico haya que actuar, por ej porque el ataque haya sido leve.
De acuerdo a los postulados de la teoría de la retribución, no se puede dejar de
perseguir este comportamiento por muy leve que sea, por tanto, también quiebra
aquí las teorías absolutas.

2. Teorías relativas de la pena: ante las dificultades de las teorías absolutas provocaron
la aparición y determinación de las teorías relativas de la pena, las cuales son más
utilitarias pues buscan una utilidad en la pena => la finalidad es evitar que en
futuro se puedan cometer hechos delictivos (no se funda en el delito cometido, sino
en el futuro).

Con lo que, según éstas, la pena no es un fin en sí mismo: que al mal del delito se sume el
mal de la pena no dejaría de ser sino un acto de crueldad gratuita. La pena, según las
teorías relativas, de ahí su nombre, ha de ser un medio justo para un fin útil. Surgen así las
llamadas teorías de prevención; se castiga el delito que ya se ha cometido para prevenir
los delitos en el futuro.

a) Teoría de la prevención: Buscan que, dirigiéndose a la generalidad, se prevenga la

realización del comportamiento delictivo (prevención general negativa) o evitarlo
porque el ordenamiento jurídico lo prohíbe (prevención general positiva). También
está la prevención especial, de manera que la función de la pena seria afectar de
 manera especial al individuo que ya ha realizado el comportamiento delictivo
para que no lo vuelva a realizar.

Al principio las teorías relativas surgen con un tinte muy utilitarista, porque debemos
sacar de la aplicación de la pena algo de utilidad en beneficio de la sociedad. El ‘tratado
de los delitos y de las penas’ del Marques de Bequener, en el que establece que la pena se
debe establecer para que evitase de algún modo la comisión de futuros delitos.

En consecuencia, incidiendo en lo expuesto antes pero con una mayor precisión, podemos
distinguir entre dos tipos de teorías:

 Teorías de la prevención general negativa:

Como ya he incidido, la teoría de la prevención general, la pena impuesta por el delito

cometido persigue el fin de disuadir a los restantes ciudadanos y al mismo delincuente
de cometer nuevos delitos, si quieren evitar ser castigados en el futuro por el Estado. En
ese sentido, se habla de prevención general negativa.

La prevención general negativa ha tenido una influencia decisiva en las legislaciones

occidentales durante el siglo XX, hasta el punto de que puede afirmarse que todos los
Códigos Penales de nuestra cultura se inspiran en ella, por ser fin muy práctico. Es necesario
que se castigue el delito porque si no se cometerán más delitos (por su impunidad). La
pena es una “amarga necesidad”.

El principal conveniente de esta teoría reside en que el Estado puede caer en la tentación de
utilizar al hombre (el delincuente) como un medio, siendo así que para el Estado de
Derecho el hombre es un fin en sí mismo que debe ser respetado sin excepciones. De ahí
que siempre haya aparecido limitada por principios como los de proporcionalidad,
culpabilidad o prohibición de penas inhumanas o degradantes.

Otro de los convenientes es que resulta dudoso que el futuro delincuente “escarmiente en
cabeza ajena”.

 Teoría de la prevención general positiva:

En la actualidad, el fin principal asignado a la pena parece situarse más bien en la propia
sociedad, que necesita saber que existen las amenazas penales para tener un mínimo de
seguridad de que no se cometerán delitos.
De ahí el éxito reciente de la teoría de la prevención general positiva, de JAKOBS, según la
cual con las amenazas penales lo que se persigue es ejercitar al ciudadano en la fidelidad al
Derecho, para lo cual al delito tiene que seguirle la pena inexorablemente, evidenciándose
así que la defraudación de la expectativa social (=que los ciudadanos sean fieles al
Derecho) la soporte quien defrauda (el delincuente) y no quien es defraudada (la
sociedad).

Por esta vía, se está produciendo una vuelta al retribucionismo (neo-retribucionismo),

porque hace recaer exclusivamente sobre el delincuente la responsabilidad por el delito, ya
que como ser libre optó por lesionar el Derecho a pesar de haber sido instruido en la
obligación de fidelidad a las normas.

Frente a esta tendencia dentro de la prevención general positiva, es preferible otra que,
compartiendo la misma premisa de partida: ejercicio de la fidelidad al Derecho, como fin
principal de la pena, no exija inexorablemente que ésta sea la única alternativa al delito,
pudiéndose alcanzar el fin de hacer prevalecer a la sociedad sobre el delincuente bien a
través de la pena bien a través de otras alternativas como las medidas de seguridad y
curación o la misma reparación del daño.

b) Teoría de la coacción psicológica: la asignación de una determinada pena para un

determinado comportamiento delictivo actúa como coacción en el individuo para
evitar que realice el delito

Si establecida la pena, sigue realizándose, el Estado debería elevar la pena hasta que el
individuo se abstenga de realizar el delito, pero esto lleva hacia el terror estatal y además
en verdad no erradica la comisión de delitos. Frente a la prevención general negativa,
que indica que la gente deja de realizar el delito por la pena, está la prevención general
positiva, mediante la cual se dirige a la generalidad mediante la afirmación en el
ordenamiento jurídico de cuales bienes jurídicos están protegidos y cuya vulneración
lleva aparejada una pena (mediante el ordenamiento jurídico se indica cuales bienes
jurídicos están protegidos y la pena confirma que es lo que valora y tutela el ordenamiento
jurídico, de manera que se respete el ordenamiento jurídico y lo que este protege).

En la prevención general positiva encontramos dos tipos:

 1. Prevención general positiva absoluta o directa : Ante la realización de un
determinado comportamiento, la única manera de confirmar la aplicación del
derecho es mediante la aplicación de una pena

2. Prevención general positiva relativa o indirecta: Lo que importa es que la

sociedad sienta cual es el sentido de la vigencia del ordenamiento jurídico
mediante la pena u otros instrumentos de control social a manos del ordenamiento
jurídico para confirmar su vigencia. 

Ej alternativos a la pena: Acuerdo entre el delincuente y la víctima para no imponer la

pena. La vigencia se obtiene así por otro medio distinto a la pena

La prevención general positiva en ocasiones se equipara a la vuelta a teorías

neoretribucionistas, porque para Hegel había una confirmación del derecho a través de
la imposición de la pena (sin embargo con Hegel no se podía renunciar a la pena y en las
teorías de prevención sí).

En las teorías de la prevención el respeto al principio de culpabilidad no se desprende de sus

postulados, pues lo que se persigue es la confirmación de la vigencia de las normas (sin
embargo actualmente está asegurado el principio de culpabilidad)

La amenaza no tiene que representar una coacción psicológica para evitar el

comportamiento delictual.

En cuanto a la teoría de la prevención especial, está prevista contra aquellas personas

concreta que ha cometido los hechos delictivos:

a. Medidas reeducativas: puede haberse cometido los hechos delictivos por un déficit
educativo, de manera que se le reeduca (en el caso de que pueda ser reeducado).
b. Intimidación como escarmiento: para que el futuro se abstuviera de realizar esos
comportamientos delictivos. Por tanto, si es por dinero, se le intimida si todavía
puede ser intimado.
c. Medidas de inocuización: a través de las penas correspondientes. Ej: castración
química (medida especial), cadena perpetua y pena de muerte.

En consecuencia, se utilizan medidas de inocuización, de manera que vuelva al individuo

inocuo.
Por tanto, según las teorías de la prevención especial o resocialización, con la pena (en su
caso medida de seguridad) se persigue que el delincuente no vuelva a cometer delitos en el
futuro, al menos mientras tenga restringida su libertad, período que se utilizará para tratar de
corregir los déficit de socialización que le llevaron a delinquir.

El principal argumento contra la prevención especial, que como fin de la ejecución de la

pena (impuesta inicialmente con otro fin) tiene rango incluso constitucional (artículo 25.2
CE), se basa en que el delito no puede ser utilizado como pretexto para tutelar a los
ciudadanos ya que el Estado de Derecho ha de partir de la dignidad del hombre, que
presupone su libertad. Además, por esa vía, el Estado caería en la tentación de, por ejemplo,
alargar la pena pese a la escasa gravedad del delito, si el delincuente necesitaría (por sus
déficits) un tratamiento duradero.

La teoría de la prevención especial fue la última que se produjo en el tiempo, de ahí que
esta teoría un tinte modernista, no obstante en nuestro ordenamiento jurídico hubo una
corriente en torno a los años veinte y treinta del siglo XX, que se llamaba el
correccionalismo.

Por tanto, los ejemplos de teoría de prevención especial son:

1. Correccionalismo: decían que el delincuente era como un enfermo y había que
tratarlo como tal hasta que los síntomas de la enfermedad remitan. Por tanto, la
medicina para ellos era la pena impuesta a ese sujeto que cometía ese hecho delictivo,
por lo que proponían la ‘pena indeterminada’ es decir, aplicar la pena a la persona por
los hechos cometidos pero sin determinar el tiempo de duración de la pena. Sin
embargo, esto deja al individuo a la merced del Estado, sin garantías para el individuo.
2. Positivismo antropológico italiano: consideraban que a partir de determinados rasgos
podían determinar predeciblemente la inclinación del individuo al comportamiento
delictivo, podían aplicar medias de prevención con anterioridad a la realización del
hecho delictivo, es decir, ‘aplicación de medidas de seguridad predelictuales’. Esto
también deja al individuo a la merced del Estado. Por ej. En la ley de vagos y
maleantes a los homosexuales se les podía detener porque consideraban que tenían
inclinación para cometer delitos y que los datos que tenían les permitían aplicar una
medida para prevenir la comisión de delitos.
Esta cuestión relativa a la falta de protección del individuo frente al Estado, genera un
problema por la falta de control de seguridad jurídica al estar bajo control del Estado y,
otra de las cuestiones problemáticas es cuando el sujeto no necesita ser reeducado, no
puede ser intimidado o incluso no necesita inocuizarse, desaparece la razón para la
aplicación de medidas preventivas de la pena a ese posible delito futuro. En
consecuencia, la teoría de la prevención especial no tiene fundamento en caso de delitos
muy graves, como son: los delitos de genocidio nazi, o en caso de delitos muy leves.

En definitiva, la teoría de la prevención ha ido evolucionando más, no tanto a aplicar una

pena a determinadas personas sino para que la pena, cuando se ejecute sobre el individuo, no
produzca efectos desociabilizadores, lo cual sería un perjuicio, no solo para la persona
que lo sufre, sino para la propia sociedad. La mejor teoría (según Alfonso Cardenal), sería
una eclética con rasgos de todas las teorías.

Medidas de seguridad y reparación del daño:

1) Medidas de seguridad:

Los Códigos Penales actuales reconocen como alternativa a la pena la medida de seguridad y
corrección, sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial, cuando se asumió legalmente
que es mejor prevenir el delito que castigarlo.

La consecuencia jurídica del delito es la pena pero cuando el sujeto haya realizado ese
comportamiento que el legislador ha establecido como delito, podemos dirigirle un juicio
de culpabilidad, es culpable del comportamiento realizado.

Pero cuando el comportamiento que lesiona un bien jurídico protegido (ej. La vida) sea
realizada por una persona que está privada de su libertad (ej. Enajenado o enfermo
mental, un niño pequeño), no se le puede imponer una pena porque está privado de sus
facultades.

No obstante, el fundamento de las medidas de seguridad están pensadas inicialmente para

autores de delitos que, por carecer de capacidad de culpabilidad, no pueden ser sometidos a
una pena, pero por su peligrosidad (posible recaída) necesitan ser tutelados para que no
vuelvan a delinquir.

Por consiguiente, aquella persona que está enferma mentalmente por ejemplo que no sabe lo
que está haciéndolo, está realizando un comportamiento desvalorado por el ordenamiento
jurídico, pero no podemos aplicar un juicio de culpabilidad, esa persona no es culpable y
no podemos imponerse esa pena. Así pues, se impone la medida para prevenir el delito,
con criterios independientes del principio de culpabilidad, como es el cierre del lugar donde
se practique la prostitución o la suspensión de actividades de la empresa a través de la
cual se cometió un delito económico. En estos casos, algunos autores prefieren hablar de
consecuencias accesorias del delito y no de medidas de seguridad.

Por esos motivos, se da las medidas se seguridad, para evitar que en esas situaciones que no
tienen juicio de culpabilidad, para que no vuelva a realizar ese comportamiento delictivo.
Entonces las medidas de seguridad se aplican en aquellos casos sobre a aquellos sujetos que
está realizando un comportamiento desvalorado y se le aplica dichas medidas.

Para que se establezcan medidas de seguridad:

1. Debe estar prevista en la ley

2. La medida de seguridad debe ser postdelictual, es decir, ha de ser aplicada con
posterioridad a la realización del comportamiento delictivo realizado.
3. Las medidas de seguridad ha de ser proporcional a la gravedad del delito
producido. Por tanto, el hecho realizado, por el no podemos poner medidas de
seguridad superiores a las que se hubieran impuesto en el caso de que este sujeto
tuviera culpabilidad.

Ej: si la cárcel hubiera supuesto 4 años, el internamiento en el psiquiátrico no puede ser

superior a la pena de 4 años que se le hubiera impuesto si hubiera sido plenamente culpable

4. Ha de hacerse un pronóstico de peligrosidad: solo cuando este pronóstico indique

que el individuo puede realizar comportamientos similares, se le podrán imponer
medidas de seguridad

Hoy en día, el ámbito de aplicación de las medidas de seguridad, ya que se puede imponer a
los sujetos que son semiresponsables han tenido atenuación. En estos casos, que se les
puede imponer además de la pena una determinada medida de seguridad. Ej: una
adicción que le impulsa a realizar determinados tipos de comportamientos que puede ser
atenuada esa responsabilidad añadida a la medida de seguridad (internamiento en un centro
de desintoxicación).

La medida de seguridad también se aplica a los sujetos semi-responsables (cuando se le baja

la pena por una merma en la culpabilidad del autor, es decir, hay una serie de déficits de
la culpabilidad del autor). Ej: si los robos se hubieran hecho por la adicción a las drogas,
el robo vendría impulsado por su adicción, de manera que se puede rebajar su responsabilidad
penal por el déficit a la responsabilidad, pero se le aplicaría también una medida de
seguridad, de manera que se le reduce la responsabilidad penal por su adicción (no es
plenamente culpable, déficit de la culpabilidad) y se le interna en un centro de
rehabilitación. También podemos destacar el consumo de drogas o alguna disposición
patológica a delinquir no plenamente eximente (cleptomanía), respecto a los cuales los
Códigos Penales, como el nuestro, prevén la imposición de la medida (artículo 104 CP).

Por consiguiente, una de las principales facetas en que la medida de curación y seguridad
puede dar muchos frutos, es la concerniente a aquellos delincuentes que, sin carecer de
culpabilidad, tuvieron su capacidad muy mermada en el momento del hecho. Por lo que,
cabe pensar en el futuro (incluso en el presente, con una interpretación amplía del CP) en la
posibilidad de medidas terapéuticas también para los plenamente culpables, por
ejemplo, psicópatas, maltratadores, etc... Cuando eso ocurra, se habrá avanzado aún más en
el reconocimiento de que el mejor Derecho penal es el que previene delitos futuros, y el que
mejor los previene es el que permite la terapia.

Por otra parte, de los distintos sistemas de medidas existentes, en la actualidad predomina el
llamado sistema vicarial, según el cual, cuando se puedan imponer pena y medida, primero
se ejecutará la medida y sólo después, si es necesario, la pena.

Ej: El tiempo que pase en el centro de desintoxicación se le descuenta de la pena, y si le

quedase todavía pena tras la salida del centro de desintoxicación (medida de seguridad),
cumpliría lo que le quedase de pena.

Por tanto, se está aplicando el sistema vicarial, uno de los tres temas existentes:  

a. Sistemas monistas: el legislador acude solo a una de las dos medidas: o la pena o la
medida de seguridad 
b. Sistemas dualistas: que contemplan ambas circunstancias  
c. Sistema vicarial: van complementando ambas cuestiones, coordinando la
aplicación de una u otra o aplicación de una y otra

2) Reparación del daño:

La reparación se produce cuando concurren determinadas circunstancias:

a) Tiene que haber un arrepentimiento del autor del comportamiento delictual

 b) Perdón de la víctima
c) Reparación del daño desde la perspectiva indemnizatoria civil, además, en su caso,
del cumplimiento de determinadas obligaciones.
d) Aquellas otras medidas de cumplimiento establecidas por quien acepta la reparación
del daño

Fuera del proceso penal, existe un procedimiento informal mediante la cual existen técnicos
sociales que permitan propiciar la reconciliación entre el autor del delito y la víctima o
sus allegados, lo que se denomina la mediación.

Aunque en los países donde está prevista esta forma de resolver el problema creado por el
delito (principalmente los anglosajones: Gran Bretaña y EEUU), no se excluyen ni siquiera
los delitos graves, siempre que se den las condiciones exigidas, lo que no es fácil, en España
sólo se está empezando a introducir en delitos de gravedad leve o media, siendo
supuestos inspirados en esta filosofía los contemplados en el artículo 80.1.II y 2.3º CP
(suspensión de la pena de privación de libertad; especialmente artículo 84.1.1º, introducido
por la Reforma 1/2015, con alusión expresa al acuerdo de mediación) y de manera más
intensa los supuestos contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores.

La llamada justicia restaurativa o reparadora es una de las más importantes alternativas

de futuro a un Derecho Penal excesivamente formalizado y demasiado inspirado en el mero
castigo, de ahí la polémica que despierta, aunque hay que reconocer que el Derecho Penal es
un buen sistema de garantías y de mínimos; por eso, la posibilidad de utilizar otras vías
menos formales que, además, permiten concentrarse en los aspectos humanos del conflicto
que creó el delito, es vista como una opción importante por parte de los Estados.

Debe incluso insistirse en el hecho de que el procedimiento informal de la reconciliación no

sólo está pensado en interés del Estado: prevenir el delito, y del delincuente: no someterlo a
un mero castigo; sino también en interés de la víctima: hay víctimas a las que satisface más
que el agresor muestre auténtico duelo y arrepentimiento por lo que hizo, que verle
meramente sometido a un castigo público (y que siga vivo el conflicto entre ellos una vez
cumplido ese castigo).
 2. La ley penal: fuentes y principios:
A. Fuentes del Derecho Penal:
Como en todas las ramas del derecho, existen unas fuentes del derecho, de ahí que siempre
hayamos partido del artículo 1.1 del Código Civil, el cual nos dice que las esas fuentes del
derecho son: “la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. No obstante, en el
ámbito penal, lo anterior debe ser matizado, puesto que a la hora de hablar de fuentes del
derecho penal, a efectos de creación de delitos y establecimiento de pena, solo es fuente la
ley. Esto último es así, como consecuencia a que solo esta, es la que puede crear delitos y
establecer las penas correspondientes.
Tanto la Constitución Española y el Código Penal consagra el principio de reserva de ley
(orgánica) en materia penal, según el cual no se impondrán penas ni se punirán delitos
que no estuvieran establecidos legalmente con anterioridad al momento de su
perpetración. Sólo la ley, por tanto, es fuente del Derecho Penal, en el sentido de que sólo
ella determina qué es delito y qué pena debe imponerse al delito previamente tipificado por
ley.
Por tanto, si partimos del artículo 81.1 de la Constitución Española, establece que esas
leyes tienen de ser orgánicas (leyes orgánicas), en la medida que los delitos y las penas
afectan a derechos fundamentales, estos deben de ser regulados por ley orgánica.
Sin embargo, debemos valorar qué papel cumplen las otras fuentes del derecho, puesto que
habrá que ver qué hacemos con la costumbre o los principios generales del derecho:
 1. Fuentes Indirectas: a la hora de interpretar una norma, hay que acudir a distintos
criterios, por lo que a la hora de interpretar la norma podemos acudir:
A. A los principios generales del derecho
B. La propia costumbre: ya que puede delimitar el comportamiento típico porque, a
pesar de lo que diga una norma en sentido literal, la misma puede precisar su dicho
comportamiento delictivo.
Los tratados internacionales se incorporan al ordenamiento jurídico español cuando se
publican en el BOE, aunque no tienen carácter de ley orgánica. Por su parte, los
reglamentos no son ley orgánica, por lo que no pueden crear delitos ni establecer penas; y las
directivas, si se trasponen como ley orgánica, si pueden crear delitos o establecer penas, pero
si no se traspone como ley orgánica no. Por tanto, todo lo anterior son fuentes del derecho
de modo indirecto.

Todos y cada uno de estos contribuyen a la adaptación del Derecho Penal a los grandes
principios supranacionales y del Estado de Derecho.

2. Fuentes Negativas: ha sido establecida por una sentencia del Tribunal

Constitucional, la cual establecía (tienen valor frente a todos y obligan a todos), que
no se puede crear delitos ni penas, pero pueden considerar que determinados delitos
establecidos por la ley son inconstitucionales.

En consecuencia, es la ley, a la postre, quien determina los comportamientos delictivos, ya

que a pesar de que las otras se pueden considerar como fuentes, solo la norma (la ley) es la
que crea los delitos y establece las penas.

B. El principio de legalidad:
Por tanto, en base a lo anterior, si solo la ley puede hacerlo, la manifestación de aquello
supone el llamado principio de legalidad, es decir, si no hay delito no hay pena, sin una
ley que lo establezca. En la actualidad, el principio de legalidad se condesa en una serie de
garantías y prohibiciones.

El principio de legalidad se fundamenta en la: garantía penal, jurisdiccional, de ejecución y

de garantía criminal. Junto a estos últimos, destacar además la prohibición de la
irretroactividad, prohibición de la analogía (no puede aplicarse la ley a supuestos distintos
a los contenidos en la misma) y la prohibición de indeterminación o exigencia de
taxatividad (Esto último nos indica que tenga que estar establecida esa pena, pero debiendo
determinarla de manera clara, no pudiendo establecer una indeterminación, ya que si se
establece de modo genérico, nos encontramos ante un incumplimiento de este principio).

Si la garantía penal dice que no se puede establecer una pena no establecida en la ley, lo
que quiere indicar es que haya establecida la pena pero que esté determinada, que se
establezca minuciosamente el supuesto de hecho que constituye el delito y la pena que le
venga aparejada.

En cuanto a la razón de la existencia del principio de legalidad, este se debe a la

concurrencia de múltiples factores:

a) En la época de filósofos y juristas ilustrados, frente a una cierta crueldad de las penas,
de la monarquía absoluta y la aplicación de las penas en ese momento, era una
reacción a que no se podían poner las penas que quisieran las autoridades, sino que
tenía que haber una cierta garantía o certeza para los ciudadanos.

También es un movimiento burgués, que quería certeza. Por tanto, se da en el periodo de la

codificación porque el empresario quería tener certeza de las leyes, tanto penales como de
otra rama.

b) También es un interés de las monarquías ilustradas, dado que les interesaba tener toda
la legislación unificada (periodo de la Codificación). Es en esta época en la que se
determina que el juez es la boca por la que se expresa la ley y así es como se va
estableciendo el principio de legalidad.
c) Desde el punto de vista formal, la razón de la existencia del principio de legalidad, es
el reconocimiento de la Constitución Española y el Código Penal.

En lo que concierne al fundamento del principio de legalidad, este se asienta sobre tres
razones:

1) La dignidad del individuo y la culpabilidad:

Para que una declaración de culpabilidad fuera acorde con la dignidad del individuo debía
identificarse que el individuo actuaba con su libre voluntad. Una vez que la ley establece
el comportamiento contrario al derecho, y el individuo opta libremente por realizarlo, la pena
es resultado de ese comportamiento libre del individuo que es conocedor de que es contra
derecho.

------------------------------------ Representa a la garantía criminal--------------------------------

 2) Para prevenir el delito futuro: para que la pena pueda actuar a modo de prevención,
tiene que conocerse previamente la amenaza penal para que el individuo se
abstenga del comportamiento. Por lo que el principio de legalidad da a conocer los
comportamientos delictivos y la pena establecida en el caso de que opten por
cometer uno.

--------------------------Representa la garantía criminal y la garantía penal-------------------

3) Garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado: autolimitación del
ius puniendi del estado para garantizar el principio de transparencia y el de
provisionalidad, de manera que el ciudadano en el momento del hecho delictivo
pueda prever todas las consecuencias de su actuación y cuál va a ser la reacción del
Estado.

En resumen de lo anterior, hay que decir:

a. Ha de saber cómo se ejecutarían las penas en caso de ser declarado culpable, qué
órgano jurisdiccional le va a juzgar, qué penas se le podría imponer... Que se
puedan prever todas las consecuencias de la acción punible
b. Muestra también la finalidad de la garantía de ejecución y la garantía
jurisdiccional conforme al principio de legalidad; aunque este fundamento es el
que consigue explicar todas las garantías (criminal, penal, jurisdiccional y de
ejecución).
c. Este tercer fundamento (garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado) es
el aplicable pues es el único que consigue explicar el contenido completo del
principio de legalidad

C. Leyes penales en blanco:

Son aquellas que para definir o delimitar el comportamiento delictivo se remiten a otras
leyes de otro ámbito o inferior rango.

Puede ocurrir, cada vez con mayor frecuencia, que el Código Penal obligue a imponer penas
a conductas descritas total (ej: tenencia ilícita de armas) o parcialmente (artículo 325 delito
ecológico) en leyes no penales, con lo que bastará que la ley de remisión cambie para que
el comportamiento delictivo llegue a o deje de estar prohibido.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que-para que no haya ninguna objeción

constitucional- basta con que la ley penal contenga el núcleo esencial de la conducta típica,
limitándose la remisión a ayudar a formularlo.

Por tanto, en base a lo anterior, si la norma penal describe el núcleo duro del delito, no
infringe el ya citado principio de legalidad, aunque si lo deja abierto si se produciría el
quebranto de dicho principio (las cuestiones técnicas si pueden estar desarrollados en otras
normas).

Ej: En una norma contra delitos medioambientales que lo esencial esté establecido por la
norma penal y luego las cuestiones técnicas, como la descripción de los espacios
medioambientales, se desarrolle reglamentariamente.

Al final, una norma de otro sector del ordenamiento -administrativo, civil, social...- completa
la norma penal, teniendo que ser -para que no vulnere el principio legalidad- la norma penal
la que establezca lo fundamental del delito.

Tal situación es así, porque el Código Penal no puede contener absolutamente todo, puesto
que las cuestiones técnicas mencionadas cambian rápidamente y eso haría que la propia
norma penal sería muy farragosa (Ej: El CP castiga vertidos tóxicos, pero para determinar
cuándo es tóxico hay que ir a la normativa administrativa).

En definitiva, tanto la ley penal como la ley de remisión deben definir bien el ámbito
esencial de lo regulado, no dejándolo al arbitrio de la Administración a través de
reglamentos siempre interesados. Los comportamientos más graves en ese ámbito clara y
legalmente definido, serían los punibles.

D. Interpretación de la Ley Penal. Prohibición de la analogía:

La ley penal no consiste en un mero recetario que se pueda aplicar sin más. Para subsumir el
caso concreto en la ley, los tribunales tienen que hacer un esfuerzo encaminado a
demostrar que ese caso se ajusta perfectamente a los regulados por la ley que se pretende
aplicar.

A. Criterios de interpretación:
Para ayudar a los tribunales en la tarea de aplicación de la ley penal, la doctrina científica ha
proporcionado los siguientes criterios de interpretación:

 Interpretación gramatical o literal:

Se orienta al tenor literal del lenguaje empleado por la ley, que suele ser el común, aunque
a veces no excluye la presencia de un lenguaje especializado. Para el derecho penal este
criterio es muy importante pues atiende al tenor de la norma (artículo 4.1 CP prohibición
de la analogía).

Ejemplo: en el lenguaje común un animal no es una cosa, pero a los efectos del delito de
daños (artículo 263) matar a un animal de compañía ajeno (p. ej., un perro de raza) constituirá
la “la propiedad ajena” objeto de ese delito.

 Interpretación lógico-sistemática:

Deducir si se puede aplicar dependiendo del lugar lógico-sistemático en el que se

encuentre la norma. Normalmente, la esencia del derecho fundamental está en el Código
Penal. El lugar donde se encuentra la norma determina a qué bien jurídico quiere proteger
el legislador cuando establece la norma (Es un criterio muy importante para desvelar el
sentido de la norma).

Por tanto, se trata de descubrir el sentido del precepto a interpretar extrayéndolo del
contexto de la ley en que está inserto. En Derecho Penal, la ordenación sistemática del
Libro II del Código Penal, que clasifica los delitos por el bien jurídico al que atacan,
desempeña un importante papel.

Ejemplo: aunque el artículo 171.1 sólo castiga la amenaza de un mal no constitutivo de

delito, como quiera que el tipo agravado del artículo 169 contempla la amenaza de una serie
de delitos muy graves (homicidio, etc.), se entiende que en el artículo 171.1 se incluyen
también la amenaza de los restantes delitos, al objeto de evitar que se castigue lo menos
(amenaza de mal no constitutivo de delito) y no se castigue lo más (amenaza de delito no
comprendido en el artículo 169).

 Interpretación histórica:

Indaga cuál fue la voluntad del legislador que promulgó la ley (interpretación subjetiva), lo
que hoy, dada la complejidad de todo proceso legislativo en el Parlamento, sólo es
alcanzable a través de los debates parlamentarios y, sobre todo, la exposición de motivos
de cada ley.

Por lo que, depende del contexto en el que nace la norma, qué situación conflictiva quería
solucionar. El legislador puede haber tenido la intención de regularlo para resolver un
determinado conflicto.

Ejemplo: el legislador de 2004 ha mantenido una cláusula de analogía legal al referirse a

las posibles víctimas de violencia de género (artículo 173.2 CP, “análoga relación de
afectividad”), siendo consciente de la tendencia que se viene desarrollando hace tiempo
en otras ramas del Derecho a equiparar las uniones de hecho (registradas o no) al
matrimonio, con lo que cabe incluir en la cláusula de analogía legal a las víctimas con una
relación de esa naturaleza.

 Interpretación teleológica:

Lo que importa, para ella, es averiguar para qué puede servir la ley en el momento en que
ha de ser aplicada, independizándose del legislador y adaptándose a la situación actual
(interpretación objetiva). Por eso presta atención a la finalidad de la ley en sí misma.

Ejemplo: para determinar la consumación en el hurto (artículo 234) hay varias teorías:

a. Según la teoría de la contrectatio basta con el contacto con la cosa.

b. Según la teoría de la aprehensio basta con haberla tomado.
c. Según la teoría de la illatio hace falta haber salvado definitivamente cualquier
posibilidad de que su legítimo dueño la recupere.
d. Según la teoría de la ablatio es necesario que el autor pueda disponer libremente de la
cosa.

De ellas, se entiende que para las cosas fáciles de mover (pequeñas), se debe seguir la
teoría de aprehensio (en el supermercado, el ladrón la oculta entre su ropa), en tanto que
respecto a los objetos difíciles de mover se debe seguir la teoría de la ablatio. Y ello
atendiendo al fin de protección de la norma de hurto.

B. ¿Jerarquía entre los criterios?:

A la hora de aplicar los criterios anteriores de interpretación de la ley penal, no hay una
jerarquía entre ellos; todos y cada uno, por separado, puede aportar al intérprete algún
argumento para aplicar la ley (o no hacerlo) al caso concreto. En cualquier caso, sí es
posible un cierto orden de proceder: punto de partida debe ser la interpretación gramatical
(qué dice literalmente la ley). A continuación puede comprobarse la historia de la ley y su
orden sistemático. Para llegar finalmente al criterio más importante, y habitualmente
decisivo, de la interpretación teleológica.

C. Interpretación y analogía. Criterios de distinción:

La doctrina suele distinguir entre interpretación extensiva y analogía. En la interpretación

extensiva el caso no está claramente contenido en la letra de la ley, pero sí en su espíritu o
voluntad; en la analogía el caso no está contenido ni en su letra ni en su voluntad, pero es
semejante a los comprendidos en su ámbito.

En consecuencia, para la doctrina la analogía es la aplicación de la ley para supuestos no

contenidos ni en el tenor literal de la norma ni en su espíritu, mientras que la
interpretación extensiva es la aplicación para supuestos no contenidos en el tenor de la
norma pero si en su espíritu.

Dicha doctrina dice que la interpretación extensiva es aceptable tanto en bona parte o como
en mala parte; sin embargo la analogía no es nunca aplicable (artículo 4.1 Código Penal).

En realidad, no tiene mucho sentido distinguir entre interpretación y analogía. Toda

interpretación es analógica (se busca si hay analogía entre el caso que se cuestiona y otro
que claramente sí cae dentro de la letra de la ley). Es preferible distinguir entre
interpretación intraliteral e interpretación extraliteral.

La interpretación extraliteral está prohibida (artículo 4.1 CP) mientras que la

interpretación intraliteral está permitida, donde un ejemplo claro de interpretación
extensiva es la privación del permiso de conducir cuando eran personas que todavía
permiso, de manera que si la pena consistía en privar el permiso de conducir, que la persona
que ha conducido sin tenerlo no pueda obtener el carnet durante el tiempo establecido de la
pena. Por lo que, el Tribunal Supremo entendía que se abarcaba tanto la retirada del
permiso ya existente como la prohibición de obtenerlo (ejemplo, del menor condenado a
esa pena por cometer un delito de tráfico). El argumento del Tribunal Supremo era el del
espíritu de la ley (interpretación extensiva). En realidad, se trataba de interpretación
extraliteral. Por eso el artículo 33.3 d) habla con más cautela de “privación del derecho a
conducir vehículo de motor”, porque permite acoger tanto la retirada del permiso ya
obtenido como el que pudiera obtenerse.
 E. Validez temporal de la Ley Penal:
La aplicación de la ley penal en el tiempo se rige por el principio de tempos regis actum (la
ley penal se aplica a los hechos cometidos durante el periodo de su vigencia). El delito se rige
por la ley penal vigente en el momento de realizarse. Conforme a este principio, tendremos
que determinar:

 Qué periodo de vigencia tiene la norma

 Cuando se entiende cometido el delito

A) Nacimiento y Extinción de la Ley Penal:

La ley nace con su promulgación. Pero para que entre en vigor (sea aplicable) es necesario
que sea publicada, pudiendo además estar sometida a un periodo de vacatio legis (ej: el
Código Penal de 1995 se promulgó con una vacatio legis en un año) (artículo 91 CE, artículo
2.1 CC). Y muere con su derogación (artículo 2.2 CC), salvo que antes sea declarada
inconstitucional por el TC (artículo 164 CE y artículo 40 LOTC).

B) Irretroactividad de la Ley Penal:

Conforme al principio de tempos regis actum, todos los hechos cometidos en su periodo de
vigencia se le aplicaran dicha ley, si un hecho se ha cometido con anterioridad a la
publicación de las normas se aplica la irretroactividad de la norma (tampoco en la ley penal
en blanco, dictadas con posterioridad al hecho).

Dicho principio de irretroactividad de la ley no admite excepción alguna (a diferencia de lo

que ocurre en otros sectores del ordenamiento jurídico) tratándose de leyes penales
desfavorables para el reo (artículo 9.3 y 25.1 CE y el artículo 2.1 CP).

C) Retroactividad de la ley penal favorable para el reo:

En cambio, sí tiene efecto retroactivo la nueva ley más favorable para el reo, porque no se
puede calificar como delito hechos que ahora se considera que no deberían ser delitos o
que son menos graves (artículo 2.2 CP). Por ejemplo un condenado a pena de muerte y antes
de ejecutarla se prohíbe la pena de muerte, ya no habría pena de muerte.
  Fundamento:
El fundamento de la retroactividad de la ley penal favorable está que si la sociedad ya no ve
tan grave el delito cometido, de ahí que introduzca una regulación más favorable, sería
injusto castigar de una forma que ya no convence aquellos delitos cometidos antes de
estar vigente la nueva regulación.
 ¿Qué ocurre cuando la ley posterior es en parte más favorable y en parte menos
favorable?

Puede suceder que la nueva ley sea más favorable en algunos aspectos y menos en otro, en
cuyo caso no habrá inconveniente en aplicar lo más favorable de cada una de ellas, en
contra de lo que dice la doctrina mayoritaria, partidaria de aplicar la ley penal “en bloque”.

Ej: el delito de impago de pensiones en casos de nulidad, separación o divorcio,

introducido en 1989, consideraba delito el incumplimiento de tres mensualidades seguidas o
seis no seguidas, castigando con la pena de arresto de fin de semana y multa. En 1995, se
agrava el delito en cuanto al número de incumplimientos: dos seguidos o cuatro no
seguidos, pero se atenúa la pena: arresto de fin de semana. Luego el delito cometido antes
de 1995 y después de 1989, debe ser castigado cuando los incumplimientos son tres o seis
y con la pena de arresto.

 Irretroactividad de la ley penal de blanco:

La irretroactividad de la ley penal desfavorable incluye también la de la ley (no penal) a

que remite la ley penal en blanco. Su modificación (inclusión hecha del reglamento que la
desarrolle) posterior al hecho y desfavorable para el reo no será por tanto aplicable.

 Determinación de la ley más favorable:

Determinación cuál es la ley más favorable resulta a veces muy difícil, hasta el punto de que
el artículo 2.1 CP establece que en caso de sucesión de leyes se debe oír al reo.

Por tanto, en caso de duda de cuál pena es más o menos gravosa, se le pregunta al reo cuál le
es menos gravosa (ej a lo mejor al reo le causa menos daño una pena de privación de libertad
que la inhabilitación). Lo que no se puede es coger por parte del juez las partes más
favorables de una y otra norma, pues eso sería crear una tercera norma.
Cuando criterios orientativos básicos, valgan los siguientes:
1º. Una ley que amplía el ámbito del comportamiento punible es más desfavorable. Ej: el
delito de impago de pensiones lo cometía quien no cumplía durante tres meses seguidos o
seis no consecutivos su obligación; a partir de 1995 basta con el impago de dos seguidas o
cuatro no seguidas.
2º. Una ley que restringe lo punible es más favorable. Ej: el delito de daños imprudentes
se castigaba hasta 1995 con pena si su cuantía superaba las 30.000 pesetas, a partir de 1995
sólo si supera los 80.000 euros.

D) Leyes temporales:
Son promulgadas con una declaración expresa o tácita de vigencia en el tiempo, casi
siempre al hilo de alguna circunstancia excepcional (guerra, carestía, calamidad, etc..).

Las leyes temporales suelen ir seguidas por una ley más benigna, una vez aplacada la
situación crítica, por lo que presentan el problema de que, en virtud del principio de
retroactividad de la ley posterior más favorable, no podrían aplicarse a hechos cometidos
durante su vigencia pero juzgados después (es una excepción a la excepción de
retroactividad de las leyes favorables).

Por eso introdujo en 1995 el último párrafo del artículo 2.2 CP: los hechos cometidos
durante la vigencia de una ley temporal se juzgarán conforme a ella, aunque en el
momento de ser juzgados ya no esté vigente.

Estas leyes se crean en caso de calamidad o fenómenos pasajeros (como el terrorismo)

imponiendo unas sanciones mayores debido a la gravedad de los hechos que se estaban
cometiendo; y además se establecían con un periodo de vigencia determinado. En definitiva,
son para situaciones especiales y sus sanciones son más gravosas, y se indica su periodo de
inicio y final de vigencia.

Cuando recupera la vigencia la ley normal, las sanciones son inferiores, y si aplicaríamos la
regla de la retroactividad de las leyes favorables, las leyes temporales no habrían tenido
ningún tipo de virtualidad (no habrían servido de nada). Por ello, ante los hechos cometidos
durante el periodo de vigencia de las leyes temporales no se puede aplicar el principio de
retroactividad de la ley más favorable al reo. Y se entiende cometido el delito en el
momento en el que el autor dirige su acción a hacer el comportamiento prohibido por la
norma u omite la obligación que le exigía la norma.

E) Momento de Comisión del delito:

Distinto a la validez temporal de la ley penal es la cuestión del momento de comisión del
delito. Según el artículo 7 CP, también introducido en 1995, se entiende que el delito se
comete cuando se lleva a cabo el comportamiento, no cuando se produce el resultado.

Ej: Cuando A disparó sobre B para matarle, el homicidio estaba castigado con una pena
que varios meses después, pero antes de que B fallezca, fue agravada por el Parlamento: la
pena a aplicar a A será la vigente en el momento del disparo no la posterior.

F. Validez espacial de la Ley Penal:

 Principio de Territorialidad:

El artículo 23.1 de la LOPJ define la jurisdicción penal, en primer lugar, por referencia al
territorio español. Está vigente pues el principio de territorialidad, según el cual la
jurisdicción española es competente para perseguir los delitos cometidos en territorio
español. Ahora bien, eso no impide pueda ser aplicado a delitos cometidos fuera de
España en algunos casos.

El territorio español abarca los siguientes ámbitos:

1) Territorio geográfico, esto es, el comprendido dentro de las fronteras españolas.

2) Mar territorial, que en España, que se extiende hasta 12 millas determinadas con los
criterios que marca la ley.
3) Espacio aéreo que abarca el situado por encima del territorio español y su mar
territorial.
4) Buques y aeronaves españolas, que están sometidas a la jurisdicción penal. Además
los buques y aeronaves extranjeros también serán competencia de los órganos
judiciales españoles.
 Ampliaciones del Principio de Territorialidad:

En España no rige sólo este principio de territorialidad, sino que se puede aplicar la ley penal
española a delitos cometidos fuera del territorio español conforme a los siguientes principios:

A. Principio de personalidad:

El principio de personalidad porque se entiende que el Estado puede ejercer su ius puniendi
sobre sus ciudadanos se encuentre donde se encuentren. Según el artículo 23.2 LOPJ
España es competente para juzgar a los españoles que delinquieron en el extranjero siempre
que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea delito en el lugar de comisión.

b) Que el agravado o el Ministerio Fiscal español denuncien ante la justicia
española.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o condenado en el
extranjero.

El fundamento de este principio reside en la política, matizada últimamente por el fomento de

la ayuda internacional contra el crimen consistente en no entregar a los nacionales para
que los juzguen las autoridades del país en que cometieron el delito.

B. Principio real o de la protección de intereses:

Hay bienes jurídicos que el Estado tiene especial interés en perseguir aunque se cometan
en el extranjero por extranjeros, pues de otra forma el bien jurídico estaría
insuficientemente protegido o el Estado español se vería en entredicho. Se trata de una
submodalidad del principio de subsidiariedad o personalidad pasiva. Para que se pueda
aplicar este principio, es necesario que España haya obtenido la extradición del autor.

Los delitos sometidos a este principio se encuentran recogidos en el artículo 23.3 LOPJ, y
entre ellos aparecen: delito de traición, delitos contra la Corona, falsificación de moneda
española, delitos cometidos por funcionarios españoles en el extranjero, relativos al control
de cambios (tráfico de divisas), etc.

C. Principio de justicia universal:

Se trata del compromiso de todos los Estados para perseguir delitos que o bien se suelen
cometer por encima de las fronteras nacionales o bien se dirigen contra los derechos
fundamentales y contra los principios más elementales de humanidad, cualquiera que
haya sido el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o el país de su detención.

Los delitos sometidos a este principio se encuentran recogidos en el artículo 23.4 LOPJ y
entre ellos se encuentran: genocidio, terrorismo, piratería, tráfico de drogas, prostitución,
tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, etc..., y cuanto sean sometidos a ese
principio en virtud de acuerdos internacionales suscritos por España.
Una reciente reforma de la LOPJ, la 1/2009, incluye entre los delitos sometidos a este
principio los de lesa humanidad, en tanto que especifica dentro de los Convenios
internacionales los de Derecho Internacional humanitario y de protección de Derecho
Humanos. Pero, de otro lado, exige que el presunto responsable se encuentre en España, la
víctima sea española o el delito tenga conexión con España y no se haya iniciado
procedimiento en otro país o ante tribunal internacional. Restricciones que hacen
prácticamente irreconocible al principio.

D. Principio de la justicia supletoria o de la personalidad pasiva:

Aunque este principio no se ha incorporado al Derecho español- la única concesión legal en

este sentido hasta el momento está recogida en el artículo 23.4.K LOPJ: “Los relativos a la
mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España”, existe
una necesidad de que España pueda perseguir cualquier delito cometido en el
extranjero contra el bien jurídico español, pues al no ser así, cabe la posibilidad de que
alguien cometa un delito fuera de España (incluso desplazándose desde aquí: a poco que el
comportamiento no sea delictivo en el lugar de comisión) contra bien jurídico español y
después vuelva sin que se pueda emprender acción penal contra él. En el futuro habrá que
incorporado a los Derechos Penales democráticos.

 Lugar de Comisión del Delito:

Distinta al ámbito de aplicación de la ley penal, y previa a su consideración, es la cuestión del

lugar de comisión del delito. Ejemplos: Carta injuriosa escrita en Francia y recibida en
España. Bombones envenados enviados desde España y consumidos en Alemania. Disparos
realizados desde un lado de la frontera que alcanzan a la víctima situada al otro. Al efecto se
han elaborado tres teorías:

1ª. Teoría de la actividad: el delito se entiende cometido en el lugar donde actúa el actor.

2ª. Teoría del resultado: el delito se entiende cometido donde la acción delictiva produce
sus efectos.

3ª. Teoría de la ubicuidad: el delito se entiende cometido tanto donde actúa el autor como
donde produce sus efectos.
En España no se ha regulado expresamente esta cuestión, pero hay argumentos para defender
la teoría que parece más adecuada, que es la de la ubicuidad: si el Estado puede perseguir el
delito cometido en España, y el delito se compone de un disvalor-acción, constituido por el
comportamiento, un disvalor-resultado, constituido por la lesión del bien jurídico ambos
momentos (actividad y resultado) están abarcados por la voluntad de aplicación de la ley
española conforme al principio básico de territorialidad. Convendría, en cualquier caso, que
el Código Penal subsanara la laguna.

 Derecho Penal Internacional:

Estamos ante el Derecho Penal de la comunidad internacional (universal o regional)

conforme al cual es la comunidad internacional la que protege sus propios bienes
jurídicos más allá de los Estados que la componen, que también contemplan los bienes de
la comunidad internacional desde la perspectiva interna (principio de justicia universal).

Tras ensayos puntuales, como la implantación del Tribunal internacional creado por las
Naciones Unidas para juzgar los crímenes contra la humanidad cometidos en la ex
Yugoslavia, el último intento de crear definitivamente el Tribunal penal internacional,
se ha producido a través del Convenio de Roma, de 1998, que llegó incluso a someterse a
votación, en la que EEUU lo hizo en contra, dando al traste con su implantación.

El Convenio tipifica los delitos del Derecho Penal Internacional y establece en términos muy
amplios las penas aplicables, de garantías penales y procesales, y regula los órganos y los
procedimientos para aplicarlo, siendo su objetivo fundamental que el Tribunal
internacional sólo intervenga cuando los tribunales nacionales de los países suscriptores
del Convenio no lo hagan.

G. Validez personal de la Ley Penal:

El Código Penal es vinculante para todos los españoles sin excepción alguna. Ahora bien,
por razones relacionadas con la función, no por privilegio personal, hay determinadas
personas respecto a las cuales la aplicación de la ley penal española sufre modificación.
Se trata de la inviolabilidad y la inmunidad.

A) Inviolabilidad:

La inviolabilidad supone que la persona que encarna al órgano correspondiente, por

ejemplo el parlamentario, no responda penalmente por las manifestaciones y decisiones
llevadas a cabo en el desempeño de sus actividades, pues de otra manera podría ver
entorpecida su labor.

Así, el artículo 56.3 CE establece la inviolabilidad del Rey (estando todos sus actos
refrendados por el Presidente del Gobierno, que será el responsable, o el Ministro
correspondiente); el artículo 71.1 CE contempla la inviolabilidad de Diputados y
Senadores. El artículo 26.1 del Estatuto de Autonomía de Extremadura contiene la
inviolabilidad de los Diputados de la Asamblea, etc.

B) Inmunidad:

La inmunidad significa que el afectado, por ejemplo, el parlamentario, no podrá ser

detenido por la presunta comisión de un delito (salvo que sea fragante) y que para
procesarle por cualquier delito es necesario obtener el suplicatorio (autorización) de la
cámara a que pertenece. Esas restricciones cesan cuando el parlamentario deja de ocupar
el cargo.

La inmunidad de Diputados y Senadores está recogida en el artículo 71.2 CE.

Un caso especial de inmunidad es la del Presidente del Gobierno y sus Ministros, ya que el
artículo 102.2 CE exige que para procesarlos la iniciativa para la cuarta parte de los
miembros del Congreso, y que se apruebe por mayoría absoluta, siempre que se trate de
delitos cometidos realizando funciones de gobierno y afecten a la seguridad del Estado.