DERECHO PENAL I

BOLILLA 8: EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN

TIPICIDAD:
A. Introducción:

El tipo penal es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el
legislador. La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el
intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la
descripción abstracta contenida en la ley penal. Por el contrario, si realizado dicho
procedimiento surge que el resultado es negativo porque el comportamiento en cuestión no
se adecua al respectivo tipo delictivo, se dirá que estamos en presencia de la atipicidad. Por
ende, la conducta será típica o atípica según subsuma o no en la descripción abstracta del tipo
penal.

La tipicidad establece una división entre el conjunto de comportamientos que pueden ser
punibles por estar contenidos en la ley, de aquellos otros que, por no haber sido previstos, no
son relevantes para el Derecho Penal.

En consecuencia, la importancia de la tipicidad está dada por su función de delimitación de las

conductas “dignas de castigo”. Pero, además, dado que determina los intereses que merecen
tutela penal, es el estado de la teoría del delito donde se pone de manifiesto la función de
proteger bienes jurídicos.

1) El bien jurídico: Concepto, función y clasificación

 Concepto:

El bien jurídico es todo interés de la sociedad protegido por el Derecho Penal. Además, no
debe ser confundido con el objeto de la acción.

 Función:
 Su función político-criminal: El concepto de bien jurídico sirve para legitimar la
pretensión punitiva y consiguientemente para limitarla, al condicionar la utilización de
la pena a que sólo sea usada para sancionar comportamientos socialmente
perjudiciales. Además, establece una base segura para afirmar el principio de
subsidiariedad.
La existencia de bienes jurídicos no surge de las normas jurídicas, sino de la vida social,
y en consecuencia son una realidad prelegislativa.
 Su función en el sistema de la teoría del delito: El bien jurídico es el punto de partida
que da sentido a la creación de un tipo. Por ejemplo, la idea que orienta la existencia
del tipo de homicidio es la vida humana, en la que origina la norma que prohíbe matar,
y, la consiguiente decisión político-legislativa de dictar el art. 79 del cód. penal.
Todos los delitos de la Parte Especial del cód. Penal, giran en torno a la protección de
uno o varios bienes jurídicos, y ello es lo que permite sistematizarlos, clasificarlos en
los sucesivos Títulos y Capítulos del Libro Segundo, como delitos contra la vida, la
honestidad, la propiedad, el orden público, etc.

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 El concepto de bien jurídico permite interpretar los tipos, establecer cuando han
quedado consumados y jerarquizarlos, de lo que surgen consecuencias importantes,
como por ej. En materia de estado de necesidad.

 Clasificación:
a) Existen bienes jurídicos individuales, como la vida, la propiedad o la libertad, en los cuales
es factible identificar un titular. Sin embargo, de allí no se deduce que la sociedad no esté
interesada en el ejercicio del poder punitivo del Estado, lo que explica que en la mayoría
de los delitos que lesionan o ponen en peligro bienes individuales, el procedimiento debe
iniciarse de oficio, es decir sin la necesidad de actividad alguna del damnificado.
b) Pero existen también tipos orientados directamente a la protección de bienes jurídicos
universales, en los que se afectan intereses de la colectividad, como la seguridad pública,
el orden público, la seguridad de la Nación, etc.

En algunos casos es difícil determinar si el interés principal es individual o colectivo, como en el

caso del art. 302 del cód. penal, ubicado como delito contra la fe pública y consiguientemente
destinado a la tutela de un bien jurídico universal, en el que sin embargo también se advierte
un propósito de amparar el interés individual del tenedor del cheque. En este caso, la
circunstancias de que el tipo haya sido previsto en el Código como delito contra la fe pública,
ofrece una respuesta inequívoca del bien jurídico principal.

2) Relación entre los elementos del comportamiento delictivo

La verificación de que una conducta es ilícita, es decir que supone una violación del orden
jurídico, exige:

- En primer lugar, constatar si el hecho concreto cometido por el autor coincide con a la
descripción abstracta formulada por el legislador (tipicidad).
- En segundo lugar, valorar si no concurre alguna causa de justificación (antijuricidad)

La tipicidad y la antijuricidad, que son dos elementos de lo ilícito, deben analizarse por
separado ya que se trata de dos presupuestos de punibilidad independiente. Sin embargo, la
relación entre ambas categorías ha dado lugar al desarrollo de concepciones divergentes.

a) El tipo penal valorativamente neutro: Según el modelo original propuesto en la teoría del
delito, establecer que una acción se adecua a un tipo penal no supone formular ninguna
afirmación sobre la antijuricidad. Según este punto de vista, la subsunción de un
comportamiento a un tipo no es más que un análisis conceptual valorativamente neutro,
que nada expresa sobre el contenido de injusto del comportamiento. Tipicidad y
antijuricidad fueron apreciados como elementos independientes del delito. Por ejemplo,
cuando se sostiene que un sujeto mató a otro, sólo se afirma que el comportamiento del
autor está contenido en la descripción que del tipo de homicidio formula el art. 79 del cód.
penal, sin que ello suponga un juicio negativo de valor, ya que no se sabe todavía si esa
acción de matar es o no contraria al derecho, dado que está pendiente la determinación
de si concurre o no una causa de justificación.
b) El tipo como razón de ser (“ratio essendi”) de la antijuricidad: La evolución de la teoría del
delito posterior a Beling, dio lugar al desarrollo de puntos de vista de autores que
propusieron una suerte de aproximación del tipo y la antijuricidad, con la finalidad de
modificar algunas consecuencias a que conducía el sistema clásico, especialmente en el
ámbito de la teoría del error. La consideración de la atipicidad y la antijuricidad en un

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 mismo nivel les permitió adjudicar efectos similares a los errores del autor, sea que
recayeron sobre el tipo o sobre la antijuricidad.
Se afirmo entonces que la tipicidad es la razón de ser de la antijuricidad, y por ello que
toda acción típica es a la vez antijurídica. Representativa de estas doctrinas es la “teoría
de los elementos negativos del tipo”, según la cual la tipicidad de un comportamiento
depende de que coincida con la descripción (elemento positivo) y que no esté justificado
(elemento negativo). Así, las causas de justificación son elementos negativos del tipo,
cuya concurrencia no sólo elimina la antijuricidad sino también la tipicidad. El error sobre
un elemento negativo debía regirse por las mismas reglas que el que recae sobre un
elemento positivo.
c) El tipo como “indicio” de antijuricidad: En oposición a las dos anteriores, que son
doctrinas externas, se afirma que la tipicidad se indicaría respecto de la antijuricidad, o
sea que cuando la acción se subsume en un tipo lo más probable es que sea contraria al
derecho. La afirmación de tipicidad establece para la acción subsumida la presunción de
que es un acto injusto, mientras no se demuestre lo contrario.
Establecido que un hecho es típico, ello se traduce en una valoración negativa provisoria,
que sólo cede si concurre alguna causa de justificación. Pero la causa de justificación sólo
excluye la antijuricidad, no son elementos negativos del tipo.
El concepto de tipo no es valorativamente neutro, ya que cumple funciones que exceden
lo meramente descriptivo, como establecer el bien jurídicamente protegido, los objetos de
acción relevantes, el grado de realización del hecho prohibido y si el bien tutelado fue
lesionado o puesto en peligro.
Lo descripto por el legislador es un comportamiento prohibido, y por ello el tipo abarca
todo lo que da sentido a esa prohibición, pero sólo en el plano típico, y por ello no
comprende a las causas de justificación en sentido negativo. El tipo es un juicio provisorio
de antijuricidad y por ello no es neutral, pero no “es” la antijuricidad.

3) La subsunción. Tipos abiertos

La constatación de si un hecho está íntegramente contenido en un tipo penal, requiere

verificar si todos los elementos de la descripción legislativa están presentes en el caso que se
está considerando. Si la respuesta es afirmativa, se dice que hay subsunción.

En esta tarea de verificación se plantean algunos problemas más específicos:

a) Los tipos abiertos: La labor judicial de subsumir la conducta de un sujeto a un tipo legal es
sencilla en los llamados “Tipos cerrados”, en los cuales el comportamiento prohibido está
descripto en forma total y exhaustiva por medio de los elementos objetivos. La tarea se
agota en una comparación destinada a verificar si existe o no coincidencia entre lo que el
tipo prevé y lo que el sujeto hizo. No sucede lo mismo en los llamados “tipos abiertos” en
los cuales, la materia de la prohibición no es exhaustiva, porque comprende
comportamientos en los cuales la infracción a la norma no está expresada con suficiente
precisión. Esta clase de tipos exigen al juez una tarea más compleja que los cerrados, ya
que no resulta suficiente con la simple comparación de lo que hizo el autor con lo que dice
la norma. El juez debe “complementar” la prohibición, estableciendo en cada caso
concreto si la acción analizada estaba o no prohibida por la norma.

4) Clases de tipo. Clasificación según diferentes criterios.

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Existen diversas modalidades de tipos penales, que responden a diferentes criterios de
clasificación:

a) En función de su autonomía:
 Tipos básicos: Es el tipo fundamental destinado a dar protección a un determinado bien
jurídico, correspondiendo a su comisión una determinada escala de punibilidad, de la que
se deduce la jerarquía que el bien protegido tiene para el orden jurídico. Ej, el art. 79 del
cód. penal que describe el homicidio simple, es el tipo básico que protege la vida humana,
el comportamiento prohibido es “matar a otro”, y la escala es de ocho a veinticinco años
de prisión.
 Tipo dependiente: Partiendo del tipo básico, el legislador prevé “tipos dependientes” que
otorga protección al mismo bien jurídico, reproduciendo el comportamiento prohibido,
pero agregándole una característica especial. Ej, el homicidio “por precio o promesa
remuneratoria” o el homicidio cometido en estado de “emoción violenta que las
circunstancias hicieren excusable”. Todos los tipos dependientes tienen en común la
peculiaridad de carecer de autonomía, ya que están subordinadas al tipo fundamental.
Consiguientemente, en caso de que la característica específica no concurra, corresponde
subsumir el comportamiento al tipo básico. Ej, si se acredita que el acusado no mató por
precio ni en estado de emoción violenta, su conducta de todos modos se adecua al tipo del
art. 79 del cód. penal. Existen dos especies de tipos dependientes:
- Calificados (agravados): Son aquellos en los cuales la característica que se añade al
supuesto básico recibe el nombre “agravante” y determina un aumento de la escala
de punibilidad. Ej, el art. 80, inc 3 del cód. penal, el “el precio o promesa
remuneratoria” es agravante del homicidio que fundamenta la imposición de una pena
de reclusión o prisión perpetua.
- Privilegiados (atenuados): Son los tipos que añaden una característica que produce
una disminución de la escala del tipo básico. Ej, la “emoción violenta”, en las
circunstancias previstas en el art. 81, inc. 1 a) del cód. penal, es un atenuante del
homicidio, cuyo efecto es que la punibilidad disminuya a una escala de reclusión de
tres a seis años, o prisión de uno a tres años.

Un criterio de racionalidad obliga a que los agravantes y atenuantes se fundamenten

en un mayor o menor contenido de injusto de la acción, o en un aumento o
disminución de la culpabilidad.

b) Por las características de la acción:

 Tipos de resultado: Son aquellos cuya consumación exige la producción de un resultado
material (externo), como el homicidio que requiere la muerte de la víctima. Cuando el
autor realiza el movimiento corporal y el resultado no se produce, existe la posibilidad de
formular imputación por tentativa, siempre que concurran todos los extremos del art. 42
del cód. penal. En los tipos de resultado, el efecto ilícito puede ser instantáneo o
permanente, lo que sucede cuando se prolonga en el tiempo a voluntad del autor, por ej,
en la privación ilegal de la libertad que está en el art. 141 del cód. penal.
 Tipos de actividad: Un tipo es de pura actividad cuando queda consumado por la simple
acción desarrollada por el autor. Dado que en estos casos el resultado se agota en la
actividad del sujeto, no es posible la tentativa. Ej. El falso testimonio que, en el art. 275
realiza “…el testigo, perito o intérprete que afirme una falsedad o negare o callare la
verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha
ante la autoridad competente”.

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c) Por la intensidad de afectación del bien jurídico:
 Tipos de lesión: Son los tipos cuya consumación pone la lesión del bien jurídico protegido.
Ej, el homicidio que requiere la muerte de la víctima o la estafa que exige que el sujeto
pasivo sufra una lesión patrimonial. Los tipos de lesión pueden ser de resultado o de
actividad. Ej, la consumación de un falso testimonio, lesiona el buen funcionamiento de la
administración de justicia, que es el bien jurídico que protege el tipo del art. 275 del cód.
penal.
 Tipos de peligro: Solo exigen que el bien jurídico haya sido puesto en peligro, admitiendo
dos modalidades:
- El peligro puede ser concreto, cuando el bien debe correr un peligro real. Ej, el art. 106
del cód. penal que supone poner “…en peligro la vida o la salud del otro, sea
colocándola en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona
incapaz de valerse y a ala que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado…”.
- El peligro puede ser abstracto, cuando el tipo describe una conducta que, por su sola
comisión, representa un peligro según la experiencia general. Ej, el art. 200 reprime al
que “…envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o
sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una
colectividad de personas”.
d) Por las exigencias requeridas para ser autor:
 Tipos comunes (generales): Son los que pueden ser cometidos por cualquier persona,
como el homicidio, el hurto, la estafa.
 Tipos especiales: Son los que exigen una determinada calidad en el autor y por ello, no
pueden ser realizados por cualquier persona, debiéndose distinguir entre:
- Tipos especiales propios: Como la malversación de caudales públicos, cuya comisión
exige la calidad de funcionario público (art. 260, cód. penal).
- Tipos especiales impropios: En los que la calidad especial del autor no es requisito
básico, pero opera como agravante, como el parricidio (art. 80, inc. 1, cód. penal).

Se discute si la calidad de autor en los delitos especiales pertenece al tipo o a la

antijuricidad, cuyos efectos son importantes en la teoría de la tentativa.

e) En función del número de bienes jurídicos protegidos:

 Tipos simples: Son lo que tutelan un solo bien jurídico. Ej, el homicidio que protege la vida
humana.
 Tipos compuestos: Son los destinados a la protección de más de un bien jurídico. Ej, la
extorsión (art. 168 cód. penal) que, sin perjuicio de su perfil de delito patrimonial, también
afecta la libertad de la víctima.

B. Tipo objetivo:

Todos los tipos de la Parte General del Cód. Penal contienen una descripción que por lo menos
requiere un sujeto activo, un sujeto pasivo y una acción. Los tipos de resultado exigen además
que se produzca un cambio externo que pueda ser imputado al autor.
Esos son los elementos permanentes que conforman el contenido genérico de todos los tipos,
pero también existen elementos “ocasionales” que condicionan la adecuación en aquellos
delitos con contenidos específicos.

5) Elementos permanentes. La relación de causalidad. Teorías

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  Elementos permanentes:

a) Sujeto activo (autor): Es la persona que realiza la conducta prevista en el tipo. Para ser
reconocido como autor no es necesaria la ejecución del hecho en propia mano, ya que es
posible que una persona, sin ejecutar la acción personalmente, se valga para ello de otra a
la que utiliza como mero instrumento (autoría mediata).
El tipo es “unisubjetivo” cuando la acción descripta puede ser realizada por un solo autor.
En cambio, el tipo “plurisubjetivo” exigen que el hecho sea ejecutado por varias personas,
por ej. El delito de matrimonio ilegal (art. 134 cód. penal).
b) La acción: Es el comportamiento típico, habitualmente descripto mediante un verbo
(matar, apoderarse, engañar etc) que recibe el nombre de “núcleo” del tipo. Existen tipos
penales como el homicidio, cuya descripción sólo contiene el núcleo, pero hay otros en los
que el legislador además del verbo describe “referencias” que condicionan la adecuación,
y que consiguientemente son elementos ocasionales.

 El tipo objetivo en los delitos de resultado (la relación de causalidad):

En estos delitos el tipo objetivo incluye la realización de un cambio en el mundo exterior que
se imputa al autor. El interrogante que ha preocupado a la doctrina y a la jurisprudencia,
consiste en determinar los presupuestos que deben concurrir para que se pueda afirmar que
un determinado resultado es consecuencia de la acción realizada. Este problema está
planteado en torno a la relación de causalidad entre el movimiento corporal del agente y el
resultado producido.

Ambos interrogantes, causalidad y autoría, deben contestarse metodológicamente en

momentos diferentes: primero debe determinarse si la acción ha sido la causa del resultado. Si
ello se responde afirmativamente será necesario individualizar al autor. La primera cuestión se
resuelve en el ámbito del tipo objetivo, la segunda en la teoría de la autoría y la participación
criminal.

 Teorías:
I. La teoría de la equivalencia de las condiciones: Llamada también “teoría de la condición”
o “de la equivalencia”. Sus fundamentos tienen como base el concepto de causalidad
propio de las ciencias naturales.
Se la conoce como “teoría generalizadora”, porque no distingue entre las distintas causas
que condicionan la producción de un resultado.
La fórmula que se utiliza para determinar la causalidad es la “supresión mental hipotética”
y consiste en lo siguiente: Una acción es causal siempre que, suprimida mentalmente su
realización, el resultado no se hubiera producido. Es un criterio generalizador porque no
jerarquiza entre las diferentes causas.
La aplicación de esta fórmula hipotética, se rige por ciertos principios:
- En primer lugar, exige no suponer hechos no ocurridos realmente.
- En segundo lugar, algunos partidarios de esta teoría afirman que toda intervención
dolosa de un tercero elimina la causalidad.

No es dudoso que, en la lógica de esta teoría, la intervención no intencional de terceros no

elimina la causalidad.

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 La crítica que se formula a esta teoría es que extiende al infinito la relación de causalidad.

La teoría de la equivalencia de las condiciones no permite separar por irrelevantes,

aquellas condiciones muy alejadas temporalmente del momento en que tuvo lugar la
acción típica.

II. Teorías individualistas: Son teorías que tienen el común denominador de procurar señalar
entre todas las condiciones, la que debe ser considerada “causa” del resultado. Se postula
la individualización de una causa, que debe ser distinguida de las demás condiciones. Es
decir que causa y condición no son sinónimos como en la teoría de la equivalencia, lo que
supone establecer un criterio de jerarquización. Los más importantes son:
 La teoría de la causa eficiente: Entiende que, del conjunto de condiciones, sólo debe
considerarse causa a aquella que encierra un poder intrínseco de producción del
resultado
Un punto de vista similar expone la teoría de la causa próxima, que sólo considera
causa del resultado a la que lo determinó en forma directa.
A estas teorías se les puede oponer objeciones de sentido inverso a los reparos que
merece la teoría de la equivalencia, ya que dejan fuera del ámbito causal acciones cuya
vinculación con el resultado es innegable
 La teoría de la causalidad adecuada: Sostiene que sólo es causa una acción que,
según la experiencia general, es normalmente idónea para producir el resultado.
Según esta doctrina es imposible afirmar la existencia o inexistencia de nexo causal
entre movimientos corporales y resultados, si sólo se los considera en forma aislada.
La producción de consecuencias no debe determinarse mediante la observación
independiente de supuestos. Por el contrario, deben estos ser considerados haciendo
referencia a principios y conocimientos que se obtienen del estudio de un número
constante de casos. Surgen así las nociones de constancia y reiterabilidad temporal,
que permite la formulación de un juicio de “regularidad” que posibilitaría la solución
de los casos concretos.
 A diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la precedentemente
expuesta permite reconocer la existencia de concausas que interrumpen el nexo
causal, cuando fenómenos concomitantes o posteriores a la acción, producen
consecuencias que no corresponden al curso normal del suceso.
III. Teoría de la relevancia: Este punto de vista no es más que una revalorización del sistema
de equivalencia. El sistema de la equivalencia de las condiciones sirve para determinar la
causalidad, pero carece de relevancia para fundamentar la imputación del hecho al autor.
IV. Teoría de la imputación objetiva: Esta teoría excede la cuestión de la relación entre acción
y resultado, extendiéndose a todos los ámbitos de la teoría del delito.
La atribución del resultado a la acción es planteada por la doctrina contemporánea,
mediante un juicio objetico de imputación realizado mediante consideraciones “jurídicas”.
 Requisitos: La imputación objetiva establece una conexión de la acción con el tipo,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
- Que la acción haya creado un peligro de producción del resultado jurídicamente
desaprobado, es decir que su realización suponga la creación de un riesgo no
permitido.
- Que el resultado haya consistido en la producción de un peligro.

Si concurren conjuntamente los dos presupuestos, dice que la acción se adecua al tipo, y
por consiguiente su realización puede ser imputada al agente.

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  Criterios de imputación que se deducen de las normas: Puede observarse que la
teoría de la imputación objetiva parte de una interpretación de las normas penales
que subyacen en los tipos legales, y consiguientemente de su finalidad protectora de
bienes jurídicos. La solución de los distintos casos que pueden plantearse, es
intentada mediante la aplicación de criterios deducibles de dichas normas, que son las
siguientes:

Las normas penales sólo prohíben:

- Realiza acciones que producen resultados evitables. Por consiguiente, un resultado

que fatalmente se iba a producir, nunca puede ser imputado al agente.
- Acciones que aumenten el peligro corrido por el bien jurídico, y no aquellas que lo
disminuyen.
- Acciones que perjudiquen la situación del bien jurídico, no las que lo beneficien.
- Acciones que presenten un peligro para el bien jurídico que protegen. No deben ser
objetivamente imputados los resultados que caen fuera del ámbito de protección de la
norma.
 Aceleración causal y causalidad del reemplazo: Hay casos en los cuales, antes de
realizar la acción que se analiza, el bien jurídico tutelado ya estaba en situación de
peligro. En esos supuestos deben distinguirse:
a) Si el objeto de la acción estaba ya expuesto a una pérdida segura : Da lugar a la
aceleración de la causalidad y de causalidad de reemplazo
b) Si no se puede afirmar con seguridad que se concretaría esa situación de peligro:
Conduce al estudio del denominado “nexo causal hipotético”.

En estos supuestos, el bien jurídico protegido se encontraba ya amenazado por la

existencia de una situación de peligro creada con anterioridad a la realización de la acción.
Pero mientras en el primer grupo, la destrucción del bien jurídico es fatal, en el segundo
grupo no se sabe con certeza si esa situación de peligro preexistente desencadenará su
destrucción.

 Nexo causal hipotético: Existen casos en los que la acción estuvo precedida por una
situación de peligro que no permite afirmar categóricamente que habría derivado en
lesión del bien jurídico.

Un punto de vista tradicional rechaza la imputación objetiva, con el argumento de que

sólo cabe formularla en la medida en que se pruebe que, con la ejecución de la acción
debida, el resultado no se habría producido.

En la doctrina contemporánea se ha afirmado el principio de “elevación del riesgo”, en

cuya virtud debe ser jurídicamente imputado el resultado, siempre que la acción
indebida haya significado una contribución al peligro que se concretó, aun cuando la
hipotética acción debida tampoco lo hubiera conjurado.

6) Elementos ocasionales, descriptivos y normativos

Un tipo tiene elementos ocasionales, cuando además de la descripción esencial de la conducta

formulada mediante un verbo (núcleo), prevé ciertos elementos de cuya concurrencia también
depende la subsunción. Estos elementos pueden ser descriptivos o normativos.

 Elementos descriptivos: Son aquellos cuya percepción se puede realizar a través de los
sentidos, sin necesidad de ninguna valoración. Estos elementos pueden hacer referencia:

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  Al medio, como cuando la tipicidad depende de que la acción haya sido ejecutada con
medios específicamente previstos, y por ello, aunque se produzca el resultado, si el
autor no utilizó ese medio, la acción es atípica. Ej, uno de los supuestos de hecho típico
de violación exige que el autor use “fuerza o intimidación”. Puede también ocurrir que
la utilización de ciertos medios de ejecución no sea fundamento de la tipificación, sino
de su agravación, como sucede con el hurto llevado a cabo con “ganzúa” (art. 163, inc
3 del cód. penal).
 Al lugar, como ocurre con ciertos tipos que deben ser cometidos en determinado
lugar. Ej, el robo en “despoblado” (art. 167, inc 1, cód. penal).
 Al momento en que la acción debe ser realizada. Ej en el tipo de infanticidio, que
requiere que el hecho se cometa ‘’…durante el nacimiento o mientras… (la madre)… se
encontrara bajo la influencia del estado puerperal…”(art. 81, inc 2, cód penal).
 Al objeto de la acción, como sucede en general con los delitos de daño efectivo. Ej. En
los tipos de hurto y robo, que exigen que el objeto del apoderamiento sea una “cosa
mueble” (art. 162 y 164, cód. penal).
 Elementos normativos: A diferencia de los anteriores no pueden ser captados por los
sentidos, ya que exigen una valoración jurídica. Ej. El tipo de hurto que exige que el objeto
del apoderamiento sea una cosa “ajena” (art. 162 cód. penal). Lo mismo sucede con
expresiones como “documento” (art. 302), “funcionarios” (art. 244), etc.
En otros tipos, la valoración que se exige es de índole cultural, como por ej, el art. 120 del
cód. penal que reprime el estupro, condicionando la tipicidad a que la víctima fuera mujer
“honesta”. En estos casos, no se trata de averiguar la significación jurídica del elemento,
sino de buscar un criterio rector utilizando pautas de cultura que existen en la sociedad en
el momento de la comisión del hecho.

C. Tipo subjetivo

En los delitos dolosos, la tipicidad no sólo depende de la adecuación de la conducta a la

descripción de sus aspectos externos, sino también de la intención del autor. La subsunción
requiere considerar lo que el sujeto “hizo” (tipo objetivo) y también que haya “querido”
realizarlo (tipo subjetivo).

En el tipo subjetivo se comprenden fenómenos que suceden en la conciencia del autor, lo que
establece una clara distinción con los delitos culposos.

Integran el tipo subjetivo:

- El dolo
- Los especiales elementos subjetivos de la autoría.

7) Dolo. Concepto. Elementos. Clases de dolo.

 Concepto: Se lo define como el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo objetivo. Este

concepto permite individualizar sus elementos:
- Elemento intelectual: El conocimiento
- Elemento volitivo: La voluntad

a) Elemento intelectual: Conocer los elementos del tipo objetivo

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 Para poder afirmar que el autor obró dolosamente, es necesario en primer lugar, que haya
conocido todos los elementos permanentes y ocasionales, que componen la estructura del tipo
objetivo.

En consecuencia, el análisis de este elemento de dolo, presupone que previamente se ha

afirmado la concreción del tipo objetivo

El conocimiento de algún elemento del tipo objetivo, no necesariamente elimina la

responsabilidad penal, ya que es posible imputar al autor un delito culposo. Lo que ese
desconocimiento elimina siempre es el dolo.

El legislador, al redactar el tipo objetivo, determina qué elementos debe conocer el autor para
que se pueda afirmar que su conducta es dolosa. El tipo objetivo es el punto de referencia del
dolo.

El elemento cognoscitivo es esencial, ya que sin el conocimiento no será posible verificar la

voluntad de realización. Solamente se tiene voluntad de realizar una acción en la medida en
que se sepa que acción se esta cometiendo, quien obra dolosamente, hace lo que quiere
cuando sabe lo que hace.

Para la adecuación subjetiva del tipo doloso, no se debe considerar la conciencia de la

antijuricidad o punibilidad del hecho. Quien obra con intención, aunque no sepa que la
conducta que realiza es contraria al Derecho, o ignore que el ordenamiento prevé una sanción,
obra con dolo.

 Requisitos: Para que pueda afirmarse que el autor obró con dolo, el conocimiento debe
reunir ciertas características:
i. Debe ser efectivo y no meramente potencial: El autor debe saber “realmente” que realiza
los componentes del tipo objetivo, sin que sea suficiente la mera posibilidad de haberlos
conocido.
ii. El conocimiento debe ser actual: El autor debe haber sabido que realizaba el tipo objetivo,
en el preciso momento de realizar la acción. Resulta irrelevante un conocimiento anterior
o posterior al hecho cometido. El dolo debe existir en el momento del hecho, siendo por lo
mismo inadmisible fundar la imputación subjetiva en un dolo posterior.
iii. El conocimiento debe comprender las circunstancias atenuantes y agravantes: Cuando el
comportamiento del autor realiza objetivamente un tipo dependiente, para que funcione
la agravante o atenuante prevista en la ley, se requiere que el autor además de saber los
elementos del tipo básico, conozca los del tipo dependiente. Tanto las agravantes como
atenuantes deben ser conocidas por el autor, ya que de lo contrario no hay tipicidad
subjetiva del tipo dependiente, debiendo imputarse el tipo básico
iv. Naturaleza del conocimiento: El conocimiento que se requiere depende de que el
elemento del tipo objetivo al cual está referido sea descriptivo o normativo. Resulta
sencillo saber si concurre un elemento descriptivo, ya que se lo percibe por los sentidos. En
cambio, los elementos normativos, exigen realizar una valoración para comprender su
significado, sea mediante una remisión al ordenamiento jurídico, sea en relación a ciertas
pautas culturales. Sólo los abogados podrían cometer delitos dolosos que prevén
elementos normativos. Por ello, para que exista dolo es suficiente que el autor haya tenido
respecto de esos elementos normativos un conocimiento vulgar, es decir que respecto de
estos elementos no se exige un conocimiento científico.

b) Elemento volitivo: Voluntad de realizar el tipo objetivo

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La intención de realizar la conducta, permite distinguir entre:

 Tipo doloso: Hay una completa coincidencia entre lo realizado y lo querido (entre el tipo
objetivo y el tipo subjetivo).
 Tipo culposo: Se caracterizan por la ausencia de finalidad delictiva.

El elemento volitivo concurre cuando el autor ha querido realizar la conducta, lo que admite
dos modalidades, clases de dolo:

a. Dolo directo: Se presenta cuando el autor dirige su voluntad incondicionalmente a lograr

un resultado que considera consecuencia necesaria de su acción.
La doctrina define como dolo indirecto (dolo de consecuencias necesarias), el que se
presenta cuando para obtener una determinada finalidad, el autor utiliza medios, que sabe
que producirán fatalmente otro resultado colateral. Ej. Si el autor para matar al jefe de
Estado, coloca en el automóvil una bomba que inevitablemente matará también al chofer,
se dice que ha obrado con dolo directo respecto del homicidio del jefe de Estado, e
indirecto en relación al del chofer.
El dolo indirecto no es más que una modalidad del dolo directo, ya que su contenido tiene
similar intensidad volitiva, y consiguientemente merece análoga punibilidad.
El estado de ánimo del autor doloso es irrelevante.
b. Dolo eventual: Participa de las mismas características del dolo directo, con la única
diferencia de que el resultado no es de producción necesaria.
En consecuencia, hay dolo eventual cuando el autor dirige incondicionalmente su voluntad
a alcanzar un resultado que considera consecuencia posible de su acción. Ej, obra con dolo
eventual de estafa (art. 172, cód penal), quien vende un cuadro asegurando que es una
pintura original, si en realidad tiene dudas sobre su autenticidad.

La circunstancia de que quien actúa con dolo eventual (forma más leve del dolo) quiere el
resultado, es lo que permite distinguirlo de la denominada culpa “consciente” (culpa con
representación y la forma más grave de culpa), modalidad del delito culposo, en la cual el
autor se representa el resultado posible, y actúa esperanzado en que no se producirá. La
distinción está dada por la actitud o predisposición psíquica del sujeto en relación al resultado
probable. Si obró en la creencia de que no se iba a producir, hay culpa con representación. En
cambio, si el autor fue indiferente frente a la eventualidad del resultado, hay dolo eventual.

Mientras en la culpa consciente el sujeto se dice a sí mismo que el resultado no se va a

producir, en el dolo eventual actúa sin importarle que el resultado suceda, con lo que
evidencia una actitud de mayor menosprecio por el bien jurídico protegido por la norma. En el
dolo eventual hay una actitud de asentimiento o indiferencia hacia la probable producción del
resultado, lo que no sucede en la culpa con representación.

La necesidad de distinguir entre dolo eventual y culpa consciente se debe a:

 Que muchos delitos sólo están previstos bajo la forma dolosa, por lo que su realización
culposa es atípica.
 Que los tipos culposos prevén escalas penales más leves que los dolosos,

En la práctica, la posibilidad de diferencias modalidades delictivas en el proceso penal es muy

difícil, especialmente si no surge de la confesión del acusado. Por ello, en caso de duda rige la
regla del art. 3 del cód. proc. Penal de la Nación en cuya virtud debe concluirse que hubo delito
culposo.

11
 8) Los especiales elementos subjetivos de la autoría

En algunos delitos, para la adecuación típica de la acción, el legislador ha incluido

paralelamente al dolo, ciertas intenciones o finalidades específicas del autor. En estos casos,
para que exista tipicidad subjetiva es necesario que el autor, además de haber obrado con
dolo, haya dirigido su voluntad hacia la concreción de esa específica finalidad. De no ser así, al
no coincidir la conducta nunca puede ser subsumida en ese tipo. Ej, el apoderamiento de una
mujer no tuvo el propósito de satisfacer una mira deshonesta, no habrá tipicidad subjetiva de
rapto (art. 130 cód. penal), pero no significa que el hecho no sea delito, ya que puede haber
realizado otro, como la privación ilegítima de libertad del art. 141 del cód. penal.

Los especiales elementos subjetivos de la autoría forman parte del tipo subjetivo y por ello, al
igual que el dolo, deben concurrir en el momento de la comisión del hecho.

Pertenecer también al tipo subjetivo, las referencias previstas en algunos tipos que aluden a la
“actitud” o al “’animo” del autor en el momento de la comisión del hecho. Ej, el homicidio
“alevoso” del art. 80, inc 2 del cód. penal, o el contenido “por placer, codicia, odio racial o
religioso” del inc. 4.

9) El error de tipo. Concepto. Tipos. Efectos. Distinción con el error de prohibición.

Modalidades del error. Aberratio ictus. Dolo general.

 Concepto:

Hay error de tipo cuando en el momento del hecho el autor desconoce alguna circunstancia
que pertenece al tipo objetivo.

Cuando una persona ha realizado un comportamiento contenido en el tipo objetivo, caben dos
posibilidades:

a. Hay dolo si ha conocido y querido realizarlo.

b. Hay error de tipo, cuando ha desconocido que lo hacía.

Quien no sabe lo que hace no quiere, y por consiguiente el error de tipo es el aspecto negativo
intelectual o cognitivo.

Sólo en la medida en que el sujeto haya obrado con una fiel representación de los elementos
que la componen, se puede afirmar que existe voluntad de realizar el tipo objetivo
(coincidencia entre lo querido y lo cometido). Si hay conocimiento, puede admitirse la
voluntad realizadora del tipo objetivo. Por ello, cuando el autor desconoce que concurre algún
componente del tipo objetivo (ignorancia) o actúa con una falsa representación de los mismos
(error), queda eliminado el conocimiento, y consiguientemente el dolo.

 Efectos:

El efecto de un error de tipo es siempre excluir el dolo. Las consecuencias jurídicas del error de
tipo difieren según haya sido o no invencible para el autor:

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a. Error de tipo inevitable: Cuando el sujeto, por más cuidado que adopte en el caso
concreto nunca podría haber advertido el error, esto es inevitable. El art. 34, inc. 1 del cód.
penal lo llama “no imputable”. La causa del error no es imputable al autor.
El efecto de un error de tipo inevitable es excluir tanto el dolo como el delito culposo. El
tipo culposo porque no sabe lo que hace, no tienen voluntad de realización; el doloso
porque la causa del error no ha sido la falta de cuidado del autor.
b. Error de tipo evitable: Se presenta cuando el autor desconoce que concurre un elemento
del tipo objetivo, como consecuencia de falta de cuidado de su parte. Es decir que, a
diferencia del anterior, la causa del desconocimiento es la imprudencia o negligencia del
sujeto.
El error de tipo evitable sólo excluye el dolo, dejando subsistente la imputación por delito
culposo. Naturalmente ello es así cuando existe el tipo culposo correspondiente, ya que de
lo contrario el comportamiento es atípico.

 Distinción con el error de prohibición:

El error de tipo no debe ser confundido con el error de prohibición, que se presenta cuando el
autor desconoce que su comportamiento está prohibido por el Derecho.

Ej, comete error de tipo la embarazada que desconoce que está tomando un abortivo. Comete
error de prohibición, la mujer extranjera que se somete a una intervención para interrumpir su
embarazo en la creencia de que, en Argentina, al igual que en su país, esa acción no es delito.

En la teoría del delito, ambos supuestos tienen distinta ubicación: mientras el error de tipo
produce efectos en el marco de la tipicidad, el de prohibición es considerado en el ámbito de
la culpabilidad.

Esa distinción entre error de tipo y de prohibición ha sido admitida por la doctrina nacional
hace poco tiempo. Tradicionalmente se distinguía entre error de “hecho” y de “derecho”.

La doctrina argentina clásica se orientó de acuerdo a ese punto de vista que conduce a
soluciones injustas, hasta que en fecha posterior reformuló el sistema, pero adjudicando igual
efectos al error de tipo y de prohibición, mediante la adopción de la llamada “teoría del dolo”.
La doctrina argentina contemporánea sigue el punto de vista que nos orienta.

No debe pensarse que error de tipo es sinónimo de error de hecho. Tampoco que error de
prohibición equivale a error de derecho.

La fórmula tradicional distingue el error según esté referido a circunstancias fácticas que
rodean al hecho (error de hecho), o por el contrario a la valoración jurídica del
comportamiento (error de derecho).

Es cierto que la mayoría de los errores antiguamente definidos como de “hechos” recaen sobre
elementos típicos. También, que los hoy llamados de “prohibición” eran definidos como
errores de “derecho”. Pero como lo que ha cambiado es el criterio para clasificarlos, a veces los
errores de tipo son de derecho, y los de prohibición serían rotulados de acuerdo al sistema
tradicional, como errores de hecho.

13
En conclusión, tanto el error de tipo como el de prohibición, pueden corresponder a las
modalidades del error de hecho o de derecho.

 Modalidad del error:

Existen ciertas especies de error que requieren un desarrollo particular:

a. Error sobre el nexo causal: Cuando las etapas se cumplen en una forma diferente a la
previsión del autor, se produce una desviación causal. Hay entonces un error que recae
sobre la relación de causalidad.
Se debe distinguir entre desviaciones esenciales y no esenciales, atribuyéndose sólo a las
primeras los efectos del error de tipo. En consecuencia, no toda desviación causal
determina la exclusión del dolo, ya que ese efecto sólo se produce si reviste cierta entidad.
El criterio rector que permite establecer cuándo una desviación es esencial está dado por
la teoría de la causalidad adecuada: debe entenderse que no excluye el dolo esta
desviación del nexo causal que el autor pudo prever.
b. Error en la persona: Es una modalidad que se presenta cuando el autor equivoca la
identidad de la víctima, como cuando A queriendo matar a B, lo confunde con C y le da
muerte a este último. En este caso, el error del autor recae sobre un elemento que no
pertenece al tipo objetivo, y por eso es irrelevante. En el ejemplo propuesto, A realizó el
tipo objetivo de homicidio, por lo que es correcto afirmar que existe un homicidio doloso
consumado.
La solución es la misma en todos los casos en que el resultado típico sea equivalente, lo
que no sucede cuando la identidad de la víctima pertenece al tipo objetivo.
Corresponde esta solución siempre que el resultado típico no es equivalente: Si A
queriendo matar a B, se equivoca y lesiona a C, debe ser condenado como autor de
tentativa de homicidio y lesiones culposas, en concurso ideal.
c. Aberratio ictus: Se presenta cuando existe una desviación del nexo causal con la siguiente
modalidad: A con dolo de homicidio, dispara contra B matando a C que estaba a su lado.
Según algunos autores, el caso debe resolverse en forma similar al anterior. Sin embargo,
la doctrina dominante considera que, aunque lo causado sea equivalente a lo querido,
dado que el resultado al que la acción estaba dirigida no se produjo, no puede imputarse al
autor un homicidio (respecto de B) en concurso ideal con homicidio culposo (cuya víctima
fue C). El fundamento es que no se produjo el resultado querido, sino otro que es igual por
casualidad.
Esta última solución es la única que permite resolver casos en que se produce una
desviación causal al repeler una agresión: A defendiéndose de la agresión de B, mata a C
que estaba a su lado. No cabe aquí imputar homicidio doloso sino culposo, debiéndose
justificar la tentativa por legítima defensa.
d. Dolo general: En el ámbito del error sobre el nexo causal, se presenta dificultades para
resolver supuestos en que el autor causa un resultado, creyendo equívocamente que ya se
había producido. Ej, A ataca a B y creyéndolo muerto, lo arroja al río para ocultar el
cadáver, acreditándose luego que la víctima murió al golpear contra las rocas.
Considerar que se trata de dos hechos independientes, conduce a imputar tentativa de
homicidio en concurso real con homicidio culposo, o que no parece admisible,
especialmente porque no se puede afirmar que en el segundo hecho el autor mató por
falta de cuidado. En realidad, el único cuidado que no tuvo fue lograr su propósito con la
primera acción, por lo que se impone condenar por homicidio doloso consumado. Así lo

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hace la doctrina dominante, sosteniendo la existencia de un comportamiento unitario que
produce la muerte, orientado por un “dolo general”.

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