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2) EL AMPARO COLECTIVO Tal vez la mayor novedad de la ley 13.928 fue el intento
del legislador de regular el amparo colectivo, contemplado en el mencionado art. 20 inc
2) de la Constitucin Provincial. Sin embargo, el veto del Ejecutivo prcticamente
elimin dicha regulacin.
Los siguientes son los artculos referidos al tema, que fueron parcialmente vetados: "
ARTICULO 10 [6]: Si la accin fuese procedente, el Juez:
1) Requerir de la Administracin Pblica un informe circunstanciado de los
antecedentes y fundamentos de la medida impugnada.
2) Si la accin de amparo hubiese sido interpuesta contra un acto u omisin de persona
privada, dar traslado de la demanda.
3) (Inciso OBSERVADO por el Decreto de Promulgacin n 3344/08 de la presente Ley)
En ambos casos citar a las partes a la audiencia establecida en el artculo siguiente.
En caso de amparo colectivo, corresponde al demandado comunicar la existencia de
acciones colectivas de las que tuviere conocimiento, que alcancen en forma total o
parcial al mismo grupo y que tengan relacin con la accin planteada. Si no lo hiciera,
el actor podr beneficiarse de la sentencia recada en el otro proceso aun cuando su
amparo fuera rechazado." (Lo subrayado se encuentra OBSERVADO por el decreto de
Promulgacin n 3344/08 de la presente Ley.) FUNDAMENTOS DEL VETO: "...resulta
cuestionable el segundo prrafo "in fine" del artculo 10 del proyecto en cuanto
establece, respecto al amparo colectivo, que el actor podr beneficiarse de la sentencia
recada en otro proceso aun cuando su amparo fuera rechazado, consagrando de tal
modo la denominada accin de clase, exigiendo a la contraparte y en especial al
Estado un contralor de casi imposible cumplimiento;..." Cabe sealar que la "accin de
clase" existe en otros pases y exige una especial regulacin. Pueden crearse Registros
de acciones de clase, a la manera de los Registros de Juicios Universales, a efectos de
dar debida publicidad de la existencia de este tipo de procesos. Su contralor dista de
ser "de casi imposible cumplimiento".
Ahora bien, cuestin distinta es la escasa y deficiente regulacin de las acciones
colectivas que se advierte en esta ley (es decir, en el texto original, tal como fue
sancionado por la Legislatura) y en otras similares, como la ley 13.133 [7] (CODIGO
PROVINCIAL DE IMPLEMENTACION DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS), o, en la normativa nacional, la ley 24.240 [8] de
Defensa del Consumidor, reformada por ley 26.361 [9], o la ley 25.675 [20] de Poltica
Ambiental Nacional, etc.
Sucede que los procesos de defensa de derechos de incidencia colectiva tienen notable
complejidad y requieren de la previsin legislativa de numerosas cuestiones atinentes a
la legitimacin activa y pasiva, a la ejecucin de las sentencias, a la posibilidad de
pluralidad de juicios por el mismo tema iniciados en distintas jurisdicciones, a la
publicidad del proceso y de la sentencia, etc.
Seguimos con los textos vetados: "ARTICULO 15 [21]: La sentencia firme que hace
cosa juzgada respecto del amparo deja subsistente el ejercicio de las acciones o
recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo.
En los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y ser
oponible al vencido en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido en el
juicio, compartan la situacin jurdica o de hecho con los que interpusieron la accin. En
caso de rechazo de la accin, cualquier legitimado que no haya intervenido en el
proceso, puede intentar otra accin con idntico objeto, si se valiera de nueva prueba y
se encontrare dentro del plazo establecido para interponer la accin." (Lo subrayado se
encuentra OBSERVADO por el decreto de Promulgacin n 3344/08 de la presente
Ley.) FUNDAMENTOS DEL VETO: "...la normativa proyectada implica otorgar efectos
"erga omnes" a la sentencia que recaiga en el amparo colectivo dando de tal modo al
pronunciamiento judicial carcter legislativo, conculcando el principio republicano de
divisin de los poderes;..." Cabe preguntarse cual es la utilidad del amparo colectivo si
la sentencia no tiene efectos erga omnes?, efectos por otra parte ya consagrados para
similares supuestos por normas provinciales como los arts. 24 [10] y 28 de la ley 13.133
[11] (CODIGO PROVINCIAL DE IMPLEMENTACION DE LOS DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS), o, en la normativa nacional, el art. 54 de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor [12], reformada por ley 26.361 [9], art. 33 de la ley
25.675 [13] de Poltica Ambiental Nacional, etc.
En nuestra opinin, es grave la fundamentacin del veto, que niega posibilidad de
efectos erga omnes a las sentencias en materia de defensa de derechos de incidencia
colectiva, contra toda tendencia moderna en la materia, confundiendo "legislar" (en el
sentido de crear normas generales de aplicacin para casos futuros), con el efecto erga
omnes o expansivo de la sentencia (que resuelve sobre un caso concreto y pasado y
extiende los efectos de la resolucin judicial a todos los afectados por ese mismo
hecho).
3) COMO SI LA CORTE SUPREMA HUBIERA QUERIDO RESPONDER Si el amparo
es colectivo, los efectos de la sentencia son erga omnes: El fallo "Halabi" 1 El 24 de
febrero de 2009, pocos das despus de publicada la ley que estamos comentando, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm la declaracin de inconstitucionalidad
con efectos erga omnes de la ley 25.873 [14] y de su decreto reglamentario 1563/04
[15], en virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantas establecidas
en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional [16], en cuanto autorizan la
intervencin de las comunicaciones telefnicas y por Internet.
El fallo adquiere carcter de leading case, por cuanto el Mximo Tribunal fundament
los efectos erga omnes de la sentencia, al entender que se estaba ante una accin de
amparo colectivo, en defensa de intereses individuales homogneos, reconocida por el
art. 43 de la Constitucin Nacional [17], plenamente operativo a pesar de la falta de
regulacin legislativa, "-la que, por lo dems, constituye una mora que el legislador
debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley
Suprema ha instituido-".
La causa fue iniciada por un abogado, por derecho propio, y se presentaron como
"amicus curiae" la Federacin Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Pblico
de Abogados de la Capital Federal.
El caso lleg al Mximo Tribunal debido a que el Estado Nacional interpuso recurso
extraordinario. Su impugnacin se dirige exclusivamente a descalificar el efecto erga
omnes que la cmara atribuy a su pronunciamiento. Al respecto seala que, sin
perjuicio de la indudable dimensin colectiva de los derechos debatidos en el caso,
segn las prescripciones constitucionales, para conferir tal alcance al fallo era
necesaria la participacin del Defensor del Pueblo de la Nacin en el proceso,
circunstancia que no se ha producido, dado que la pretensin fue deducida
exclusivamente por un particular.
Por ende, a la Corte Suprema lleg firme la declaracin de inconstitucionalidad de los
arts. 1 y 2 de la ley 25.873 [18] y del decreto 1563/04, y ahora solo se discute el
alcance, inter partes o erga omnes, de tal declaracin.
As las cosas, el voto mayoritario del Mximo Tribunal, con la firma de los Dres. Ricardo
Luis Lorenzetti, Elena I. Highton De Nolasco, Juan Carlos Maqueda y E. Raul Zaffaroni,
comenz por "determinar cul es la naturaleza jurdica del derecho cuya salvaguarda se
procur mediante la accin deducida, quines son los sujetos habilitados para
articularla, bajo qu condiciones puede resultar admisible y cules son los efectos que
derivan de la resolucin que en definitiva se dicte".
Al respecto, utilizando una terminologa ya expuesta en el voto en disidencia de los
Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, en autos "DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES C/ SECRETARA DE COMUNICACIONES - RESOL. 2926/99 S/
AMPARO LEY 16.986", del 31 de octubre de 2006, la Corte consider que "en materia
de legitimacin procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisin tres
categoras de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto
bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogneos." (la negrita es nuestra) Veamos como define la Corte cada una de estas
categoras 2 :
a) Derechos individuales As, "la regla general en materia de legitimacin es que los
derechos sobre bienes jurdicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia
por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se
trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los
que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos
acreedores o deudores, o bien una representacin plural. En estos casos, no hay
variacin en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien
individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una
lesin a ese derecho para que se configure una cuestin justiciable.
A esta categora de derechos se refiere el primer prrafo del artculo 43 de la
Constitucin Nacional en que encuentra cabida la tradicional accin de amparo,
instituida por va pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot"
(Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada ms tarde legislativamente.
Esta accin est destinada a obtener la proteccin de derechos divisibles, no
homogneos y se caracteriza por la bsqueda de la reparacin de un dao
esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados." (la negrita es nuestra)
b) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos Por otra
parte, "los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art.
43 de la Constitucin Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin,
las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de calificacin que resultan prevalentes.
En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que
ocurre cuando ste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo
exclusin alguna. Por esta razn slo se concede una legitimacin extraordinaria para
reforzar su proteccin, pero en ningn caso existe un derecho de apropiacin individual
sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente
de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de
naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a
una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicara que si se determinara
el sujeto en el proceso ste sera el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una
comunidad en sentido tcnico, ya que ello importara la posibilidad de peticionar la
extincin del rgimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual
sino social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensin debe ser focalizada en la incidencia colectiva del
derecho. Ello es as porque la lesin a este tipo de bienes puede tener una repercusin
sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del dao ambiental, pero esta
ltima accin corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensin procesal para la
prevencin o reparacin del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una
decisin cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacin.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada
con una lesin a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes ste representa." (la negrita es nuestra)
c) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos Por
ltimo, "la Constitucin Nacional admite en el segundo prrafo del art. 43 una tercera
categora conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogneos. Tal sera el caso de los derechos personales o patrimoniales
derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los
usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales
enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, nico o continuado, que provoca la
lesin a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fctica homognea. Ese
dato tiene relevancia jurdica porque en tales casos la demostracin de los
presupuestos de la pretensin es comn a todos esos intereses, excepto en lo que
concierne al dao que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica y
normativa que lleva a considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos
expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del
dao." (la negrita es nuestra) La necesidad de una ley que regule el amparo colectivo
Sin embargo, la Corte recuerda que "no hay en nuestro derecho una ley que
reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el mbito
especfico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque
debe existir una ley que determine cundo se da una pluralidad relevante de individuos
que permita ejercer dichas acciones, cmo se define la clase homognea, si la
legitimacin corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o tambin a
organismos pblicos o asociaciones, cmo tramitan estos procesos, cules son los
efectos expansivos de la sentencia a dictar y cmo se hacen efectivos." (la negrita es
nuestra) De todas maneras, la Corte considera que en el caso se encuentran cumplidos
los requisitos para las acciones colectivas en defensa de intereses individuales
homogneos.
"En efecto, existe un hecho nico -la normativa en cuestin- que causa una lesin a
una pluralidad relevante de derechos individuales.
La pretensin est concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos
afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el considerando
anterior. La simple lectura de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario revela que
sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta
causa representa el abogado Halabi.
Finalmente, hay una clara afectacin del acceso a la justicia, porque no se justifica que
cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una
demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple el
tercero de los elementos sealados en el considerando anterior." (la negrita es nuestra)
Luego de resear el Derecho Comparado, la Corte advirti que "la admisin formal de
toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos recaudos elementales que
hacen a su viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado,
la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y la existencia de un planteo
que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho
que sean comunes y homogneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se
arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de
todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de
manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la
de comparecer en l como parte o contraparte. Es menester, por lo dems, que se
implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o
superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de
que se dicten sentencias dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos." (la negrita
es nuestra) Adems, marcando con estas palabras una gran diferencia con los
argumentos del veto del Ejecutivo bonaerense, el Mximo Tribunal destac que el
fundamento de los efectos erga omnes en casos como el presente "no se halla slo en
la bsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo
derivado de la arraigada concepcin individualista en materia de legitimacin. El
verdadero sustento de la proyeccin superadora de la regla inter partes, determinante
de la admisibilidad de la legitimacin grupal, es inherente a la propia naturaleza de la
accin colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se
intentan proteger. Tal estndar jurdico, como se ha expresado, reconoce su fuente
primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una construccin novedosa,
aparece como una institucin ya arraigada en el ordenamiento normativo vigente. En
efecto, las regulaciones especiales que instauran instrumentos de carcter colectivo
para obtener reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y
, al que ahora se lo complement con la resea del caso "Halabi", tratado el 2 de marzo
de 2009 en http://www.camoron.org.ar/fallosuno.asp?i=1421 .
1) Tratamos este fallo y todo lo referente a las acciones colectivas en la ley 24.240, de
Defensa del Consumidor, en nuestra obra "Derecho del Consumidor", Editorial Alveroni,
ao 2009, junto con el Dr. Luis R. Carranza Torres, en especial, Captulos XV a XVII.
2) Esta terminologa que distingue entre derechos de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogneos, sigue los pasos del Proyecto de CDIGO MODELO DE
PROCESOS COLECTIVOS PARA IBERO AMRICA, aprobado en la ciudad de
Caracas el 28 de octubre de 2004, que habla de acciones colectivas para hacer valer
pretensiones de tutela de intereses o derechos difusos y acciones colectivas para hacer
valer pretensiones de tutela de intereses o derechos individuales homogneos. Similar
terminologa utiliza el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil en su art. 81.
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