TEORÍA GENERAL DEL TIPO (contenido, acepciones, funciones y estructura)1

I. El tipo: su relación con la antijuridicidad y su contenido.

1. El tipo (o tipo legal, o tipo penal) es el elemento del delito que sirve para plasmar el principio de
legalidad penal, concretamente la garantía criminal (nullum crimen sine lege), destacando que de
entre las diversas acciones antijurídicas, más o menos graves, sólo son delictivas aquellas
seleccionadas por la ley penal, y que, gracias a la definición legal de los diversos elementos de una
acción, sirve también para distinguir unas clases o figuras delictivas de otras.

2. El «tipo», traducción del término alemán «Tatbestand» (supuesto de hecho) utilizado en 1906
por primera vez en la ciencia penal por BELING, consiste en el concepto de su creador en el
supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal, o, si se quiere, en la descripción
legal de todos los elementos del hecho. Por tanto, una acción o conducta será típica si encaja en la
definición de la ley penal, o sea si los elementos de esa acción concreta son subsumibles dentro y
coinciden con los requisitos del abstracto supuesto de hecho legalmente descrito. Asimismo, cada
descripción legal de los elementos del hecho (Tatbestand), delimita una figura, clase o tipo (Typus)
delictivo distinto de otros.

Esta concepción inicial el tipo, a diferencia de la antijuridicidad, que supone desvaloración de la

conducta, es una categoría puramente descriptiva y valorativamente neutra, pues no implica
todavía valoración negativa y prohibición de la conducta, y afirmar la tipicidad de una acción,
como la de matar, lesionar, privar de libertad o destruir una cosa, no significa más que la
constatación de que coincide con la descripción legal de los preceptos del homicidio, lesiones,
detenciones o daños, pero de momento es una comprobación valorativamente neutra, ya que tal
acción puede resultar no antijurídica, y por tanto no desvalorada, por estar cubierta por una causa
de justificación. Así pues, tipo y antijuridicidad serían categorías totalmente separadas y distintas.

Poco después se efectúa una pequeña modificación del carácter valorativo o no del tipo dentro del
concepto clásico, a saber, admitir que el tipo no es totalmente neutro y desconectado de la
antijuridicidad, sino que al menos supone un indicio de antijuridicidad —por eso selecciona la ley
penal acciones que pueden ser penalmente relevantes, ya que perturban bienes jurídicamente
protegidos—, indicio que luego puede confirmarse o por el contrario desvirtuarse según que haya
ausencia o concurrencia de causas de justificación. Entonces la relación tipo-antijuridicidad se
define caracterizando el tipo como mera ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, una
razón que permite conocer la posibilidad de que haya antijuridicidad.

Así, en su origen y durante la vigencia del concepto clásico de delito el tipo tiene, en este punto al
igual que la antijuridicidad, carácter puramente objetivo: sólo lo integran los elementos objetivos
(externos) del hecho, ya que la tipicidad es una característica de la acción y ésta, en el concepto
causal de acción, es la forma (activa o pasiva) de manifestarse al exterior, con tal de que dependa

1
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Enciclopedia Penal Básica. Comares. Granada. 2002. p.1169 y ss.
de la voluntad, pero sin que el contenido y dirección concreta de esa voluntad ni los
conocimientos o móviles acompañantes se tengan en cuenta en la acción.

3. En el concepto neoclásico de delito se producen cambios en el tipo. Por una parte se pone de
relieve que en muchos tipos se contienen no sólo elementos puramente descriptivos, sino
también elementos normativos, que suponen valoraciones jurídicas, éticas, sociales, etc.; pero
sobre todo, junto a quienes siguen defendiendo la tesis del tipo como neutro o meramente
indiciario, surgen diversas posiciones que sostienen que el tipo supone ya antijuridicidad. Y por
otra parte, comienza a resquebrajarse la concepción de que el tipo sólo contiene elementos
objetivos, desde que se descubre que ciertos delitos contienen elementos subjetivos del tipo o del
injusto, es decir, especiales ánimos, móviles o finalidades, en muchos casos distintos del dolo, que
han de concurrir en el hecho no ya para que haya culpabilidad, sino para que la conducta sea
penalmente típica —p.ej. el ánimo de lucro en el hurto, o el ánimo de descubrir los secretos o la
intimidad de otro en el descubrimiento y revelación de secretos—, o para que haya un tipo
privilegiado —como el ánimo de ocultar la deshonra en el anterior delito de infanticidio (tipo
suprimido en el CP 1995)— o un tipo agravado — como el móvil de precio, recompensa o promesa
en el asesinato—.

El finalismo sigue concibiendo el tipo como indiciario, pero en cambio incluye siempre una parte
subjetiva (de elementos internos) en el tipo, rompiendo así con la concepción del tipo como
puramente objetivo o al menos predominantemente objetivo (con la excepción de los tipos con
especiales elementos subjetivos del injusto). Concretamente se considera que el dolo forma la
parte subjetiva del tipo de los delitos dolosos, extrayéndolo pues de la culpabilidad —pero
separándolo de la conciencia de la antijuridicidad, que naturalmente no es precisa para la
tipicidad, pero sí para la culpabilidad—, y en un segundo momento también se llevó la
imprudencia al tipo de los delitos culposos, o sea, aquellos en que se castiga la comisión
imprudente. Esta posición finalista era en primer lugar coherente con su concepto de acción, en la
que es decisiva la finalidad, por lo que la tipicidad también debe extenderse a ese componente
subjetivo esencial de la acción; pero además se basaba en argumentos de carácter normativo
(teleológicos, valorativos o sistemáticos) sobre el carácter y la función del tipo, del injusto y de las
normas infringidas, que son los que posteriormente se han impuesto en la doctrina mayoritaria
que, pese a no compartir toda ella las premisas metodológicas de la concepción finalista de la
acción, acepta la ubicación sistemática del dolo y la imprudencia en el tipo de injusto. Tales
razones, que se examinan detenidamente en el concepto de antijuridicidad y en sus categorías de
desvalor de acción y desvalor del resultado, hacen referencia a que las normas penales no sólo son
normas de valoración, sino también de determinación —general— de conductas y que por tanto
se dirigen a conductas dolosas o al menos imprudentes, pues si no hay dolo ni imprudencia en la
producción del resultado o de la parte externa de la acción típica, no hay desvalor alguno en la
acción ni se infringe ninguna prohibición; a que el dolo implica la actitud más grave y en principio
más peligrosa de decisión en contra de los bienes jurídicos y del contenido de las normas, mientras
que la imprudencia implica un menor desvalor; a que si el dolo es decisivo para que haya un
injusto típico en la tentativa, tiene que seguir perteneciendo al tipo de injusto en la consumación;
o a que cuando muchos delitos no castigan la mera comisión imprudente, ello significa que las
normas penales no la consideran objetivamente (de modo general) lo suficientemente grave y
desvalorable y por ello no la prohiben a nadie bajo pena.

De todos modos, y prescindiendo de algunas modernas tendencias subjetivistas, que pretenden

incluir en el tipo de injusto las capacidades individuales y la previsibilidad subjetiva y que excluyen
del mismo la causación del resultado —lo que no es aceptable—, lo cierto es que la doctrina
mayoritaria hoy, pese a incluir elementos subjetivos (en el sentido de anímicos) siempre en el tipo
de injusto, sigue considerando que éste tiene carácter objetivo en el sentido de general, es decir
que describe los elementos que fundamentan que la conducta esté prohibida de modo general
(objetivo), con independencia de la capacidad individual (subjetiva) del sujeto concreto, que es un
problema no de tipo, sino de culpabilidad. Por eso no es exacta ni precisa la denominación de
«injusto personal» que el finalismo da a la nueva concepción del injusto típico.

4. Frente al entendimiento del tipo como simplemente indiciario o ratio cognoscendi de la

antijuridicidad, que sigue siendo mayoritario, otras posiciones entienden de modo distinto la
relación tipo-antijuridicidad, concretamente sosteniendo que si hay tipo, también hay ya
antijuridicidad, y que el tipo por tanto es la ratio essendi -la razón de ser- de la antijuridicidad, o
sea que el tipo supone la existencia de la misma; por eso, en vez de acción típica y antijurídica
debe hablarse de acción «típicamente antijurídica»: no toda conducta antijurídica es típica, pues
puede ser un ilícito extrapenal y para que haya injusto penal tiene que estar legalmente tipificado,
pero todo hecho típico es simultáneamente antijurídico. Esto se ha defendido con dos
fundamentaciones distintas y de distinto alcance.

Por una parte, afirmando que ya el tipo legal supone y fundamenta la antijuridicidad porque la
acción típica afecta a bienes jurídicamente protegidos; si luego concurre alguna causa de
justificación, ésta anula o suprime la antijuridicidad ya creada y fundamentada en el tipo: así p.ej.
MEZGER en los años treinta, o SCHMIDHÁUSER en la doctrina moderna. Esta posición no es
aceptable, pues no es cierto que en las causas de justificación la conducta sea primero antijurídica
y después deje de serlo, sino que de entrada ya no es antijurídica; en efecto, no se puede hablar
de antijuridicidad sólo porque se perturben bienes jurídicos si esa perturbación no está
jurídicamente desaprobada.

La otra fundamentación es la teoría de los elementos negativos del tipo, defendida ya por A.
MERKEL en 1889 y por FRANK y RADBRUCH en los años treinta del siglo XX y que, aunque sea
minoritaria, es a mi juicio correcta. Según esta concepción el tipo implica siempre antijuridicidad
porque sólo hay auténtico tipo penal completo cuando no concurren causas de justificación, y por
eso es un «tipo total o global de injusto». El tipo así concebido, o «tipo en sentido amplio», tiene
dos partes: la parte positiva del tipo o tipo positivo («tipo en sentido estricto», coincidente con lo
que tradicionalmente se llama tipo), que contiene los elementos o requisitos definidos
positivamente para cada figura de delito por los preceptos legales de la parte especial,
generalmente de modo expreso, aunque algunos se desprenden tácitamente del sentido o
finalidad de la norma (como la imputación objetiva del resultado, o el dominio del hecho para la
autoría); y una parte negativa del tipo, que es la ausencia de causas de justificación, que
generalmente es tácita, va sobreentendida en los preceptos de la parte especial por razones de
economía legislativa para no repetir constantemente que la prohibición general bajo pena de tal o
cual conducta es salvo que concurra alguna causa de justificación, que para eso están previstas de
modo genérico en las eximentes de la parte general. No obstante, en algunos delitos en que puede
ser no excepcional, sino más frecuente que concurran causas de justificación, la propia descripción
legal de esa figura formula no tácitamente, sino de modo expreso la ausencia de causas de
justificación: así cuando en las coacciones (art. 172 CP) se dice «sin estar legítimamente
autorizado» o cuando en las detenciones de funcionario (art. 167) se exige que éste practique
«ilegalmente» o «fuera de los casos permitidos por la Ley» la detención. Según esta concepción el
tipo penal no tiene por misión describir conductas neutras, ni meramente indiciarías de una
prohibición pero que realmente pueden resultar valoradas positivamente y permitidas, sino que su
función es que la ley describa, para conocimiento general y para cumplir su misión de norma de
determinación de las conductas de los ciudadanos, todos los elementos, positivos y negativos, que
fundamentan la valoración negativa y consiguiente prohibición general —frente a todos— de una
conducta, y ello sólo sucede si en la misma no concurren causas de justificación. Posteriormente
se ha visto que en la parte negativa del tipo también va implícita la ausencia de causas de
atipicidad, y dentro de éstas también de causas de exclusión del injusto penal o de la tipicidad
penal, que, sin llegar a justificar jurídicamente la acción, al menos determinan que no sea
penalmente antijurídica. Por tanto, la parte negativa del tipo supone la ausencia de causas de
atipicidad y de causas de justificación. Consecuencias prácticas de esta teoría se producen en
materia de error: pues el error sobre la concurrencia de los elementos de las causas de
justificación es un error sobre elementos de una parte del tipo, la negativa, y por tanto es un error
de tipo y no un error de prohibición.

5. La teoría de los elementos negativos del tipo no supone desconocer que ambas partes del tipo
tienen una función distinta. La parte positiva describe los elementos, objetivos y subjetivos, de una
acción que la hacen en principio penalmente relevante (entre otras cosas, por su peligrosidad o
lesividad para bienes jurídicos) y que por tanto suponen un indicio de antijuridicidad y
fundamentan en principio un injusto penal; y dichos elementos sirven además para diferenciar
unas figuras delictivas de otras. La parte negativa, la ausencia de causas de atipicidad penal y de
justificación, sirve para confirmar definitivamente ese indicio de antijuridicidad, para que ésta
quede definitivamente fundamentada, o por el contrario, si hay causas de atipicidad o de
justificación y falta por ello la parte negativa del tipo, para deshacer o no confirmar el indicio de
antijuridicidad o de antijuridicidad penal que presentaba la parte positiva del tipo. Por otra parte,
aunque en principio las causas de justificación y las de exclusión de la tipicidad son generales y no
peculiares de cada clase de delito, sin embargo su aplicabilidad y alcance depende en parte de la
clase de tipo (p.ej. es más fácil la aplicabilidad de causas de justificación en el homicidio que en el
asesinato), y a veces también hay causas de justificación peculiares sólo de algunos tipos —como
el ejercicio de derechos reales en los delitos patrimoniales, o el de la libertad de expresión e
información en los delitos contra el honor o la intimidad—; lo que significa que también la parte
negativa del tipo puede cambiar según las características de la parte positiva. En definitiva, sólo la
conjunción de la parte positiva y la negativa del tipo, entre las que se da una «relación regla-
excepción» (la regla es que con el tipo positivo haya en principio conducta penalmente prohibida,
la excepción es que esté permitida por una causa de justificación, o al menos no prohibida
penalmente gracias a una causa de atipicidad) contiene total y definitivamente la «materia de
prohibición», esto es, el conjunto de elementos positivos y negativos que fundamentan la
desvaloración y prohibición penal de esa conducta.

6. El tipo es, por tanto, la descripción legal, expresa o tácita, de todos los elementos objetivos y
subjetivos, positivos y negativos, que fundamentan la prohibición penal de una conducta y la
distinguen de otras figuras típicas: lo que se denomina la «materia de prohibición». Se trata por
ello de un auténtico tipo de injusto (tipo total de injusto), ya que la conducta típica será siempre al
mismo tiempo un injusto, un hecho antijurídico (y concretamente penalmente antijurídico, un
injusto penal). Sin embargo la expresión «tipo de injusto» se ha generalizado y es utilizada también
por quienes limitan el tipo a su parte positiva (o tipo estricto) y lo conciben simplemente como
tipo indiciario del injusto, es decir, tipo que fundamenta en principio un injusto aunque luego
pueda excluirse.

7. La relación entre el tipo positivo o indiciario y el tipo negativo es, como se ha dicho, una relación
regla-excepción. Pero ello ha de entenderse en sentido cualitativo y no cuantitativo: la regla
general es que una conducta que encaja en el tipo positivo y ataca a bienes jurídicos importantes
esté penalmente prohibida, y la excepción —cualitativa, no necesariamente cuantitativa— es que,
por conflicto con otros intereses preponderantes o por otras razones materiales, esté en ciertas
circunstancias permitida por haber alguna causa de justificación o al menos deje de estar
penalmente prohibida por concurrir alguna causa de exclusión de la tipicidad penal, aunque a
veces puedan ser cuantitativamente muy numerosos los supuestos en que se presenten tales
causas. Sin embargo, existe una clase de tipos en los que, al menos aparentemente, no se da esa
relación regla-excepción: el de los tipos abiertos.

II. Acepciones del tipo. El concepto «tipo» se utiliza en la ciencia penal en diversos sentidos y
con distintas acepciones, algunas de la cuales ya se han mencionado.

En primer lugar se emplea como equivalente a «tipo de injusto», que es la acepción correcta, es
decir, como conjunto de elementos fundamentadores del injusto penal. Sin embargo, la doctrina
mayoritaria lo entiende sólo como tipo fundamentador en principio del injusto, como tipo
indiciario, que no obsta a que haya causas de justificación, mientras que la teoría de los elementos
negativos del tipo entiende el tipo de injusto como «tipo total (o global) de injusto», que supone la
ausencia de causas de justificación y de exclusión de la tipicidad penal. A éste se lo denomina
entonces «tipo en sentido amplio», que incluye el tipo positivo y el negativo, mientras que lo que
tradicionalmente se denomina tipo sin más es el «tipo en sentido estricto» o «tipo positivo».

Pero también hay quienes hablan de «tipo amplio de delito» o «tipo (legal) de garantía» para
designar todos los elementos que la descripción legal exige para poder imponer una pena,
incluyendo no sólo los que fundamentan la antijuridicidad, sino también las condiciones objetivas
o personales de punibilidad; tal ampliación del concepto de tipo parece excesiva. Y mucho más
rechazable aún por inducir totalmente a confusión es, por último, el término «tipo de
culpabilidad» que un sector emplea para designar el conjunto de requisitos de la culpabilidad.

III. Funciones del tipo.

La primera función del tipo es la de garantía o plasmación del principio de la legalidad en su

garantía criminal (nullum crimen sine lege), esto es, asegurar que sólo sean delito las conductas
antijurídicas seleccionadas y descritas por la ley penal. Por otra parte el tipo cumple una función
de determinación (o motivación) general de conductas: como tipo de injusto, resultante de añadir
al indicio de antijuridicidad del tipo positivo la comprobación de la ausencia de causas de
atipicidad y de justificación, destaca frente a todos los ciudadanos que una conducta está
desvalorada generalmente y prohibida de modo general bajo amenaza de pena (por tanto, que
nadie debe realizarla), e intenta así motivar, determinar a todos para que se abstengan de
cometerla. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, el tipo cumple una función de
llamada de atención: al destacar que una conducta es penalmente relevante, intenta alertar a los
ciudadanos para que no incurran en errores de tipo ni de prohibición. Por último, la parte positiva
del tipo cumple una función definidora y delimitadora de unos tipos frente a otros, precisando sus
elementos característicos: los distintos bienes jurídicos y las distintas modalidades de ataque a los
mismos, sirviendo así de base para la labor sistemática y clasificadora.

IV. Estructura del tipo.

La estructura de los tipos puede ser muy diversa, según los elementos que contengan, pero como
mínimo se presentará la siguiente estructura básica: una parte positiva, comprendiendo a su vez
una parte objetiva y otra subjetiva, y una parte negativa.

En la parte objetiva del tipo (positivo) -o tipo objetivo- habrá como mínimo los siguientes
elementos: un sujeto activo, que requiere las condiciones de la autoría, una acción o conducta,
positiva u omisiva, e implícitamente un bien jurídico -con su titular o sujeto pasivo- que se ve
lesionado o puesto en peligro por la acción. Luego se podrán añadir o no otros requisitos, como la
causación de un resultado y su imputación objetiva, circunstancias especiales en los sujetos activo
o pasivo o pluralidad de los mismos, concurrencia de ciertas modalidades de ejecución,
circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc.

La parte subjetiva del tipo o tipo subjetivo -que realmente se refiere no sólo al tipo positivo, sino al
tipo negativo- requiere siempre dolo o al menos imprudencia como forma menos grave de tipo de
injusto, o puede consistir en una combinación de dolo e imprudencia en los delitos cualificados
por el resultado; además podrán requerirse a veces especiales elementos subjetivos del injusto, o
sólo alguna clase de dolo o de imprudencia grave.

Por último, la parte negativa del tipo supone la ausencia de causas de atipicidad (tanto las que
excluyen ya toda relevancia jurídica como las de exclusión sólo de la tipicidad penal o del injusto
penal) y de causas de justificación, con sus requisitos esenciales e inesenciales, generalmente
objetivos, pero a veces también subjetivos.