República Bolivariana De Venezuela

Universidad Gran Mariscal De Ayacucho

Postgrado: Derecho Penal Y Criminología
Asignatura Derecho Penal Superior

La Antijuricidad conceptos y clases: Formal y material. Causas de atipicidad; causas de

justificación, con especial referencia a la defensa putativa y al estado de necesidad en relación
a sus causas de justificación o de inculpabilidad.

Ciudad Bolívar, 20 Abril de 2023

 INTRODUCCION

El presente trabajo recorre la investigación realizada en torno a la antijuricidad,

conceptos y clases: Formal y material. Causas de atipicidad; causas de justificación, con especial
referencia a la defensa putativa y al estado de necesidad en relación a sus causas de justificación
o de inculpabilidad.

La antijuridicidad, como parte integral del derecho penal en su rama del derecho procesal
penal, es el área de estudio que comprende el presente trabajo. La situación problemática se
encuentra en conocer cómo determinadas circunstancias o situaciones, hacen que un hecho que
se ajusta o enmarca en una descripción legal no sea punible, y no surja, por lo tanto, la
responsabilidad penal, por resultar tal hecho justificado, por ser ese hecho, a pesar de su
apariencia delictiva, conforme y no contrario objetivamente a las exigencias de tutela del
ordenamiento jurídico.

Dentro de este contexto, se plantea la antijuridicidad analizando las causas de exclusión

del delito como hecho típico dañoso en el ordenamiento jurídico venezolano desde el estudio y
razonamiento del artículo 65 del Código Penal.

La antijuricidad, viene a ser el tercer elemento del delito; luego de ser superada la primera
etapa del delito conformada por la tipicidad, corresponde establecer en el caso concreto si el
segundo filtro puede superarse, es decir, si existe antijuricidad en la conducta.

Francisco Muñoz Conde, Define que “la antijuricidad, es la ofensa a un bien jurídico
protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción.

Ejemplo: no es antijurídico imitar la firma de un personaje famoso por diversión.

Tampoco es antijurídica la confección de una letra de cambio en una clase de Títulos

Valores con un fin educativo.
 La antijuridicidad y la tipicidad son dos elementos esenciales del delito que se encuentran
íntimamente ligados en el Derecho Penal. Es sabido que la elaboración teórica de dichos
elementos, así como la relación que dentro de la estructura del delito mantienen, ha sido objeto
de constante atención por parte de la doctrina penalista. De todo este marco teórico interesa aquí
traer a colación las pautas principales, lo que sin duda supone una evidente simplificación de la
rica discusión penalista sobre esta materia. Interesa, en concreto, conocer el planteamiento
doctrinal sobre el concepto de los elementos de la antijuridicidad y de la tipicidad, así como la
relación teórica que puede detectarse entre ellos. Los examinamos a continuación.

Aún cuando dentro del Derecho Penal existen matizaciones en su elaboración teórica,
puede afirmarse que la antijuridicidad es un juicio de valor en virtud del cual se califica una
conducta o comportamiento humano como contrarios al Derecho. El juicio de antijuridicidad
supone una calificación negativa de la conducta teniendo en cuenta la totalidad del Derecho, o
en palabras de Francisco Muñoz Conde la antijuridicidad "es un juicio negativo de valor que
recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las
exigencias del ordenamiento jurídico".

Por ello que el elemento de antijuridicidad puede concluirse, un juicio de valor por el que
se declara que la conducta no es aquélla que la norma demanda, sin que ello suponga todavía un
juicio concreto en el orden penal ya que tiene en cuenta la totalidad del Derecho.
LA ANTIJURICIDAD

Definición.

Llamamos antijuricidad todo acto realizado por un ser dotado de voluntad consiente que
produce un resultadocontrario a derecho, es decir, antijurídico de manera pues, que la conducta
del sujeto materializa un hecho que se encuentra definido en la ley penal y no se encuentra
protegido por alguna causa de justificación establecida de manera expresa.

Naturaleza de la Antijuricidad.

SostieneFranz Ritter von Liszt, que en toda acción antijurídica se presentan dos aspectos
diferenciales. El primer aspecto seria aquello que es contrario a la convivencia social y el segundo
aspecto que sería aquello que se enfrenta con el aspecto positivo, de tal manera que tendríamos
dos aspectos de antijuricidad:

La primera, es decir, la formal que es aquella que atenta contra una norma establecida
por el estado en forma de mandato o prohibición. Y la otra antijuricidad que sería la material
que es todo acto contrario a la convivencia social.

Critica: Von Liszt, confunde la antijuricidad formal con la tipicidad y la antijuricidad material,
la antijuricidad propiamente dicha (Jimenez de Asua), también derecho natural y derecho
positivo.

Teoría Jurídica

Es la teoría que establece que la antijuricidad es que la contradicción entre la conducta

humana real, concreta y las normas objetivas del derecho positivo vigente, en un tiempo y espacio
determinarlo. Es colisión entre hechos y derechos.
Enfoque de la Antijuricidad.

La antijuricidad tiene un carácter unitario, ella comprende todo lo que es contrario de

derecho, de manera pues, que no se puede hablar de tantas antijuricidad como ramas del derecho,
no es posible entonces decir que existe una antijuricidad civil y una antijuricidad penal.

CLASES FORMALES Y MATERIAL DE LA ANTIJURICIDAD.

Formal: Es la violación de una norma emanada del Estado, está compuesta por la conducta
opuesta a la norma.

Material: Es propiamente lo contrario al derecho, por cuanto hace la afectación genérica hacia
la colectividad, se halla integrada por la lesión o peligro para bienes jurídicos.

Antijuricidad Objetiva: Existe cuando una conducta o un hecho violan una norma penal simple y
llanamente, sin requerirse del elemento subjetivo, la culpabilidad. Se ocupa de exteriorización de
la acción, se refiere al hecho.

Antijuricidad Subjetiva. Cuando un sujeto activo que tenga conocimiento que está realizando una
conducta ilícita por cualquier circunstancia. Ej. En el robo, el activo sabe que se apodera de algo
que no le pertenece.
CAUSAS DE ATIPICIDAD.

En este ensayo pretendemos abordar concretamente lo relativo a la tipicidad y su aspecto

negativo, en cuyo caso se hace necesario establecer, que por tipo penal se entiende, en palabras
de Pavón Vasconcelos: como la suma de todos los elementos constitutivos, tanto objetivos como
subjetivos del delito, lo que en la doctrina alemana se conoce como tatbestand, que no es más que
la figura abstracta y conceptual de todos los caracteres y elementos del delito.

Concepto Tipicidad.

Si la tipicidad es un elemento positivo del delito, la atipicidad entonces se traduce en un

elemento negativo, y es fácil concluir que se da cuando un hecho atribuido a un sujeto no puede
ser objeto de sanción por no encajar dentro de una descripción penal.

Concepto Atipicidad

Entendemos por atipicidad el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento

humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carácter absoluto
(cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún tipo penal) o relativo (por no
aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripción comportamental), examinemos
brevemente el alcance de estos dos fenómenos, haciendo especial referencia al delito putativo, ya
que consideramos que presenta gran importancia en nuestra legislación.

Si la falta de adecuación de la conducta realizada los elementos descritos. Las causas de

atipicidad implican que la conducta no es típica y, por tanto, es lícita.

Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de adecuación típica que
se refiere a uno de los elementos que integran el tipo, así: los sujetos, la conducta o el objeto.

Ya sabemos que dentro de la teoría, existen los aspectos positivos y negativos del delito,
que son a saber:

a) conducta y su ausencia;

b) Tipicidad y atipicidad;
 c) antijuridicidad y causas de justificación;

d) culpabilidad e inculpabilidad; y algunos tratadistas incluyen la punibilidad y las

excusas absolutorias, aunque otros sostienen que la pena no es parte del delito, sino solamente
los aspectos enumerados en los incisos anteriores.

Ausencia de Antijuricidad.

De acuerdo a Guillermo Cabanella la antijuricidad es descrita, “toda manifestación,

actitud o hecho que contraría a los principios básicos del derecho. Luego, la no presencia de la
antijuricidad implica hechos que no son contrarios al derecho o en otras palabras, cuando estos
elementos están ausentes es porque el hecho es justificado.

Se puede conceptuar las causas de justificación como las causas que excluyen la
antijuricidad de un acto típico, lo cual quiere decir que si en la realización de un acto o hecho
considerado contrario a derecho intervienen una de las llamadas causas de justificación, el acto
deja de ser delito, o mejor tal acto no es delito, se justifica y por ende no conlleva consecuencias
penales.

De manera que las causas de justificación logran eliminar la antijuricidad de un acto

inicialmente considerado delictiva. o lo que es lo mismo las causas de justificación, son normas
o hechos que legitiman la conducta y por ende excluyen la posibilidad de toda consecuencia
jurídica, dado que el mismo ordenamiento jurídico, ante un conflicto, autoriza el sacrificio de los
intereses que tutela para salvaguardar un interés de mayor valor.

Fundamentos.

El legislador Penal impone el criterio racional de que debe permitir ciertas conductas que
en principios puedan encuadrar dentro de un tipo legal, siempre que concurran determinadas
circunstancias que exijan la no realización de otra conducta, llegando incluso a permitir los
sacrificios de bienes tutelados por el ordenamiento jurídico en provecho de salvaguardar otros
bienes de mayor valor, haciendo que tales actos no sean delictivos. De allí que si la a causa de
justificación elimina la antijuricidad del acto, elimina el delito y la responsabilidad penal.

Puesto que la ausencia de la antijuricidad, al decir de Mendoza, es el reconocimiento

unánime de salvaguardar un interés preponderante en la colisión de intereses que existen en cada
caso entre el agresor y agredidos.

Causas de Justificación.

Definición.

Las causas de justificación son el aspecto negativo de la Antijuricidad. La presencia de

alguna justificante eximirá cualquier tipo de responsabilidad, ya sea civil o penal.

La Ausencia de Antijuricidad o causas de justificación encuentran su razón de ser en la

necesidad que tiene el Estado de eliminar la Antijuricidad del hecho cuando en su realización
concurren determinadas condiciones y se presenta en dos aspectos, a saber:

 Cuando no existe el interés que se trata de proteger. (Ausencia de Interés).

 Cuando existiendo dos intereses jurídicamente tutelados, no pueden salvarse ambos, y el
Estado opta por conservar el más valioso. (Interés Preponderante).

Villavicencio Terreros lo define como "aquellas que excluyen la antijuricidad, convirtiendo

un hecho típico en lícito y conforme a Derecho. Se admite que las causas de justificación no son
un problema específico del Derecho Penal sino del ordenamiento jurídico en general". Por tanto,
el catálogo de causas de justificación es un catálogo abierto (numerus apertus) pues el número
de causas de justificación no puede definirse de forma definitiva. En consecuencia, no sólo están
previstas en el Código Penal sino que pueden ser procedentes de cualquier parte del ordenamiento
jurídico, existiendo entre éstas y las normas típicas, que sólo se dan en el Derecho Penal, una
auténtica relación complementaria.

Características.
 Son objetivas, se refiere al hecho, recaen sobre la acción realizada, se ocupan de la
exteriorización de la acción.

 Son impersonales, aprovechan a todos los que de una u otra manera intervienen en la
realización de la conducta o hecho. No hay distinción y son para todos.
 No caben dentro de las causas de justificación las supralegales, es decir, las que no están
expresamente señaladas por la ley.
 La presencia de alguna justificante eximirá cualquier tipo de responsabilidad, ya sea civil
o penal.

Clasificación de las Causales De Justificación.

Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la
ejecución de un hecho típico se encuentra permitida, es decir, suponen normas permisivas que
autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.

Son situaciones específicas que excluyen la antijuridicidad de un determinado

comportamiento típico que, a priori, podría considerarse antijurídico. Por ello, se afirma
comúnmente que la teoría de la antijuridicidad se resuelve en una teoría de las causales de
justificación.

Entre las causales de justificación más habituales, reconocidas por los diversos
ordenamientos, se encuentran las siguientes:

 Consentimiento del titular o interesado: conducta realizada con el consentimiento del

titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurídico
disponible, capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso, tácito o presunto).
 Legítima defensa: ejecución de una conducta típica para repeler o impedir una agresión
real, actual o inminente, e ilegítima, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos,
existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados.
 Estado de necesidad justificante: daño o puesta en peligro un bien jurídico determinado
con el objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor entidad o valoración jurídica.
  Ejercicio de un derecho.
 Cumplimiento de un deber.

Los criterios que fundamentan las causas de justificación son:

El consentimiento y el interés preponderante.

Mezger: El consentimiento debe ser serio y voluntario, y corresponder a la verdadera voluntad

del que consciente. Para que el consentimiento sea eficaz, se requiere que el titular objeto de la
acción y el objeto de protección sean de una misma persona.

"Las disposiciones relativas a las causas de justificación son normas permisivas. Prevén
casos excepcionales en los que se puede violar la norma (implícita al tipo penal). El orden jurídico
admite, en consecuencia y de manera excepcional, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido".

El interés preponderante surge cuando existen dos bienes jurídicos y no se pueden salvar
ambos, por lo cual se tiene que sacrificar uno para salvar el otro. Se justifica privar de la vida a
otro para salvar la propia.

Análisis artículo 65 del Código Penal Venezolano vigente.

1) El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,

oficio o cargo, sin traspasar los límites legales. Cuando se habla de hechos no punibles,
obviamente, se está frente a una justificación del delito, que a simples rasgos se visualiza como
típico, pero que se funda primeramente en el cumplimiento de un deber.
El cumplimiento de un deber, consiste en causar daño actuando de forma legítima
en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional
del medio empleado.

Características:
 a. Sujeto activo con facultad para actuar frente a una acción que constituya una amenaza a
un bien jurídico.
b. El deber debe ser jurídico, impuesto por el ordenamiento jurídico, y fundado en una ley
formal, en un reglamento, decreto u ordenanza.
c. La determinación del deber puede derivarse de la costumbre, ya que la misma sirve
igualmente como fuente indirecta al Derecho Penal.
d. El cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión.

Limitaciones:

a. Deberes que se imponen directamente a particulares.

b. El cumplimiento del deber que justifica una conducta típica supone la necesidad de que
ésta se produzca.
c. No puede excederse el sujeto al cumplir su deber, es decir, traspasar los límites
establecidos legalmente.
d. No comprende un deber moral o religioso, sólo comprende un deber jurídico.

Artículo 65 Numeral 1 del Código Penal Venezolano vigente.

Se declara que los funcionarios policiales actuaron en cumplimiento del deber cuando
dispararon causando la muerte del conductor de un vehículo que no atendió la voz de
alto.

Ejemplo 1: Un funcionario del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolívar, el día
que ocurrieron los hechos por los cuales se le sigue la presente causa, se encontraba realizando
trabajos de inteligenci a inherentes a su cargo, ya que existía la denuncia de que unos ciudadanos
que tripulaban un vehículo Ford Sierra rojo se dedicaban al tráfico de estupefacientes en el barrio
Perro Seco de ciudad d Bolívar; y una vez allí el ciudadano… y sus compañeros coincidieron con
un vehículo de las características señaladas, por lo que procedieron a darle la voz de «alto» y
ante la negativa y huida del mismo, los funcionarios dispararon y produjeron la muerte de su
tripulante, ciudadano.
 Observa la Sala que el ciudadano…obró en el cumplimiento de un deber debido a las
funciones de su cargo y, por tanto, siendo el cumplimiento del deber una causa que excluye la
responsabilidad penal del hecho, lo indicado es declarar que la conducta desplegada por el
imputado… no es punible.

El ejercicio de un derecho, comúnmente se ubica en el cumplimiento de un deber. El

ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y
cuando exista la necesidad racional del medio empleado.

El ejercicio legítimo de un Derecho, configura, desde el punto de vista penal, una

circunstancia que exime la responsabilidad siempre que la conducta efectuada este amparada por
la necesidad de ejercitar ese derecho, que no exista abuso o extralimitación en tal ejercicio, y que
exista una proporcionalidad entre el resultado lesivo cometido y los medios del ejercicio del
derecho.

"En el ámbito penal el ejercicio de un derecho tiene un gran alcance mediante el ejercicio
de acciones judiciales (denuncia o querella), a través de las garantías procésales (pruebas
para un mejor conocimiento de los hechos), ejercitando los derechos constitucionales de
ámbito penal (plazos de detención, de pasar a disposición judicial, de prisión preventiva,
entre otros.)"

"Por otra parte, el código penal castiga el ejercicio ilegítimo de un derecho mediante el tipo
delictivo de realización arbitraria del propio derecho en el que se engloba el supuesto de
apoderarse con violencia o intimidación de una cosa perteneciente a su deudor para cobrarse con
ella."

Ejemplo 2.- Durante algunas manifestaciones de calle, cuando se producen saqueos y

resquebrajamiento del orden público, sin ser sujeto activo de estos delitos, toda persona tiene
el derecho a manifestar en forma pacífica, civil y sin armas, a viva voz, sin ser reprimidos o
privados de libertad a menos que sean capturados in franganti.

Si dejamos a un lado los casos de responsabilidad disciplinaria de personas que no forman

parte del régimen jurídico de la función pública, para concentrarnos en el aspecto de la
responsabilidad de un sujeto que actúa en ejercicio de una función de tal naturaleza, nos
encontraremos esencialmente en el caso, al cual alude el artículo 65, ordinal 1° (último aparte)
del Código Penal, el cual exime de responsabilidad a quien obra en ejercicio legítimo de una
autoridad, "sin traspasar los límites legales".

Esta última reserva, relativa a los límites legales sólo permite la aplicación de la norma
en concordancia con otra norma que exima de responsabilidad en el caso específico, o que por lo
menos consagre en favor de dicha autoridad la competencia para realizar la conducta en cuestión.
Como señalamos anteriormente, las causales de justificación pueden encontrarse no solo en
normas que eximen expresamente de responsabilidad, sino que también pueden tener carácter de
derecho no escrito.

En tales casos son aplicables los mismos elementos señalados anteriormente, con respecto
a las características generales de las causales de justificación, a saber:

El sujeto activo se encuentra frente a la amenaza de un peligro relevante, para un bien jurídico.

La única forma posible o razonable, según las circunstancias, de proteger o de hacer valer el
bien jurídico en cuestión, es transgrediendo una norma, que en situaciones "normales" hubiera
dado lugar a la aplicación de una sanción.

En el caso concreto, el bien jurídico protegido por el sujeto activo tiene mayor valor que el
bien jurídico tutelado por la norma penal.

Ante tal situación el ordenamiento jurídico permite una excepción a la norma

sancionatoria, con el fin de salvaguardar un bien jurídico que, según la situación concreta,
merece mayor protección.

A estos elementos se suma lo indicado con respecto a las causas de justificación no escritas, al
efecto:

Que exista una norma jurídica, de rango constitucional, que permita afirmar que el bien
jurídico en cuestión es objeto de protección jurídica, y de tal importancia que en una situación
extraordinaria permita justificar la inobservancia de otra norma de igual o inferior rango formal,
siempre que las circunstancias especiales del caso concreto así lo exijan.
 A esta lista podríamos agregar una nota específica de las causas de justificación de
conductas típicas realizadas por funcionarios en ejercicio de su cargo. En efecto, la circunstancia
de que se trata del "ejercicio del cargo" supone la conducta imputada se realice en el marco de
la competencia que se encuentra atribuida al sujeto. Ello nos plantea un nuevo elemento que
califica al bien jurídico que es objeto de protección, en el sentido que por su naturaleza se
encuentre en el ámbito de competencias propias del cargo del funcionario en cuestión.

En el caso de los derechos constitucionales, su respeto y garantía, esto es, su protección

activa, son obligatorios para (todos) los órganos del poder Público. Igual carácter vinculante
gozan las normas constitucionales que están destinadas a proteger intereses generales y, dentro
de tal categoría, resaltan los llamados derechos colectivos, tales como, la obligación de proteger
el medio ambiente.

Finalmente, debemos resaltar que del carácter extraordinario de la situación deriva una
especie de principio de subsidiaridad. Sólo en el caso de que el bien jurídico en cuestión no pueda
ser protegido eficazmente, a través de otro medio, es admisible la causa de justificación para
transgredir una norma jurídica.

Es importante destacar, que el problema más interesante y de mayor alcance práctico que
se plantea en el ejercicio de la autoridad o en cumplimiento de los deberes inherentes a
determinados cargos públicos, es el relativo al uso de la fuerza pública, el cual igualmente
presenta ciertas características y limitaciones:

Características:

a. Se utiliza la fuerza pública como medio coactivo directo para mantener el orden y cumplir sus
fines.

b. Se utilizarán las armas como un medio extremo, específicamente, cuando se actúa en defensa
del orden público, restaurar el normal desenvolvimiento de la vida social.

c. Garantiza la seguridad, integridad y libertad de los ciudadanos.

d. Para todos los hechos anteriormente descritos, se tendrá actuación libre de los órganos del
Estado.
e. Utilizar primeramente, los medios menos dañosos o menos mortíferos de reducir la resistencia
a la autoridad. Necesidad del medio.

Limitaciones:

a. Sólo se justifica cuando se trata de proteger y auxiliar a las personas, velar por su seguridad,
evitar daños en las cosas, amparar las condiciones necesarias para el decoro y buen ejercicio de
las funciones públicas, etc.

b. Sólo en caso de legítima defensa o de defensa del orden público.

c. Sólo en determinadas circunstancias y agotados los recursos no violentos, puede recurrirse a

la violencia y a las armas.

1) De una norma que exime de responsabilidad a una autoridad lo constituye el artículo 199 de
la Constitución de la República, según el cual "los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional
no son responsables por los votos y opiniones emitidos en el ejercicio de sus funciones."

2) La utilización de armas de fuego, por parte de agentes policiales de un distrito o zona, en una
manifestación pacífica, con el fin de disuadirla y esparcirla, para luego aplicar medios menos
daños a grupos menores, ocasionando bajas en denuncias y testigos.

3) El ejercicio legítimo de una profesión u oficio, que confiere determinadas facultades o que
impone determinados deberes, a condición de que se realicen los actos en el estricto círculo de
derechos y deberes que la profesión faculta e impone.

Características:

a) Se deben realizar los actos en el estricto círculo de derechos y deberes que la profesión
faculta e impone.
b) Impera primeramente lo establecido de la norma la especial luego la del ejercicio de la
profesión.
c) Independientemente de cómo se hayan suscitado los hechos la norma establece sobre quien
recae la pena, si se determina el delito.
 d) Se hace una distinción de la pena y las faltas dependiendo de quién sea el causante de la
falta.
e) Están amparados por el deber del secreto profesional.

Limitaciones:

a. En cuanto a la medicina el ejercicio debe ser legítimo, basado en criterios científicos.

b. Consentimiento del paciente o de sus representantes.
c. En caso contrario al planteamiento anterior, la existencia de la necesidad o la urgencia
que suplan el consentimiento.
d. Llenar los requisitos para ejercer la actividad de la medicina, como lo establezca la ley.
e. En cuanto al ejercicio de la abogacía, estar debidamente encomendado para actuar.
f. Utilizar sólo medios requeridos a la defensa, sin cometer delitos ni excesos.

Ejemplos 3.

i. El médico que amputa un brazo a fin de evitar que no avance la gangrena, causa
una mutilación (lesión), pero su conducta (plenamente tipificable), no es
antijurídica, puesto que actúa en el ejercicio de un derecho.
ii. Lo mismo aplica para el abogado que toma un bien inmueble ajeno en virtud de
una orden de embargo, no cometiendo en estos casos ningún ilícitos.
iii. La pena de muerte: Es la aplicación de normas que permiten matar impunemente
sin el peligro de hacerse responsable. Son conductas legalmente justificadas
porque se realizan en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo.

Artículo 65 numeral 2 del Código Penal Venezolano vigente.

El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado
o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare a ver dado la orden
ilegal.

En nuestra esfera penal se considera una circunstancia eximentes de responsabilidad

penal, el haber cometido el hecho punible a causa del cumplimiento de una orden superior, es
decir, la obediencia que debe el subordinado al superior en virtud de una disposición legal o
constitucional, que establezca el vínculo de subordinación y supraordinación respectivamente,
entre el subordinado y su superior.

Esta obediencia como causa de inculpabilidad, se apoya en un error de hecho esencial e

invencible en que ha incurrido el subordinado, error que consiste en lo siguiente: El subordinado
recibe una orden formal y aparentemente legal; luego puede pensar seriamente que la orden,
además de formalmente legítima, es sustancialmente legítima, cuando, en realidad, la orden es
sólo formalmente legítima, pero sustancialmente ilegal, ilícita, y en este error, y en función de él,
procede la causa de inculpabilidad de la obediencia jerárquica, para eximir de responsabilidad
penal al subordinado que acatando la orden aparentemente legal actuó, creyendo además, que
también era sustancialmente legítima.

Características:

 Dar cumplimiento a la voluntad de otro, es decir, existen dos sujetos el subordinado y el

superior.
 El subordinado recibe una orden formal y aparentemente legal.
 Se da cumplimiento a una orden lícita.
 Se apoya en un error de hecho esencial e invencible de una de las partes.
 Están presente causas de justificación.

Limitaciones:
 Obediencia sólo a una orden lícita.
 Se debe actuar sólo cuando se recibe la orden.

LA LEGÍTIMA DEFENSA: (Articulo 65 Numeral 3)

Conceptos:

Existen varios autores que definen a la legítima defensa, el cual es importante

mencionarlos para así con ello entender el tema de este trabajo:
Fernando Castellanos considera que la legítima defensa: es la repulsa de una agresión
antijurídica y actual o inminente por el atacante o por terceras personas contra el agresor, sin
traspasar la medida necesaria para la protección.

Cuello Calón: Es legítima la defensa necesaria para rechazar una agresión actual o inminente e
injusta, mediante un acto que lesione bienes jurídicos del agresor.

Franz Von Liszt: Es repeler una agresión actual y contraria al Derecho mediante una agresión
contra el atacante.

Jiménez de Asúa: que define a La legítima defensa como la repulsa de una agresión antijurídica,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro de la racionalidad proporcionalidad de los medios.

Orlando Gómez: “la legítima defensa, o defensa justa, es la acción requerida para impedir o
apartar de sí o de otro una agresión actual o ilegítima contra un bien jurídico. Como conducta
encaminada a repeler un injusto, la acción defensiva busca evitar la negación del derecho; y
por ello se constituye en la negación de la negación del derecho, de allí que ella sea
intrínsecamente justa, pues no es una venganza contra el injusto realizado, si no el acto que quiere
anticiparse a la consumación del ilícito, la acción que se opone aun a la aparición misma del
delito, y que antes que vengar busca evitar”.

Elementos de la Legítima Defensa (Art. 65 CódigoPenal.)

El que obra en defensa propia persona o derecho, siempre que concurran las siguientes
circunstancias:

* Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

* Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

* Falta de provocación suficiente del parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.
La situación de la Legítima Defensa.

Una agresión: No operara tal excluyente si el activo provoco la agresión o la previo o pudo
evitarla fácilmente por otros medios. Operara parcialmente dicha excluyente.

La Necesidad Racional del Medio Empleado: Operara parcialmente dicha excluyente, si no hubo
necesidad racional del medio empleado en la defensa o si el daño que iba a causar el agresor era
fácilmente reparable por otro medio o era notoriamente de poca importancia, comparado con el
que causo la defensa.

Conducta Humana que ponga en peligro los Bienes Jurídicos: Se presumirá que actúa en
legítima defensa quien de noche rechace un escalamiento o fractura de las cercas, paredes o
entradas de sus casas o departamento habitado o de sus dependencias interiores.

El Exceso en la Legítima Defensa.

Esta causa de justificación encuentra su fundamento en el interés preponderante ya que es

necesario que el bien que se salva sacrificando a otro tenga igual o mayor valor que el que sufrió
el daño; solo si se da esta situación se considera que el atacante obro conforme a derecho.

REQUISITOS:
“El que obra en defensa de su propia propio derecho, siempre que concurran las siguientes
circunstancias:

Requisitos exigidos por el Legislador Venezolano

a. Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

Debe entenderse en sentido amplio, una conducta que constituye un ataque o una ofensa
a la persona o a los derechos de otro. Debe ser una agresión real proveniente de una persona
humana y además debe ser actual o inminente.

NECESIDAD DE LA DEFENSA

b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

 En el sentido de que la reacción defensiva se adecue, objetivamente, a lo requerido para
repeler o impedir el ataque. Además la defensa debe ser Proporcional. No se requiere el uso de
revólver para repeler una agresión de revólver, o arma blanca para repeler agresión por igual
medio.

Implica: La existencia de una proporcionalidad entre agresión ilegitima y la reacción

defensiva.

c. Falta de provocación suficiente por parte de quien pretenda haber obrado en defensa
propia

Exige que la provocación sea suficiente.

Se requiere que la persona a quien se arremete no haya provocado en absoluto o al menos

suficientemente, la agresión... Si fue suficiente no procede la legitima defensa, y la persona no
está exenta de responsabilidad penal. La provocación es suficiente cuando explique de una
manera cumplida y satisfactoria, el ataque mismo.

EXTENSIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

DEFENSA PUTATIVA:

(Ultimo aparte)

“Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre
temor o terror, traspasa los límites de la defensa.

Eximentes putativas:

Cuando el agente obra con la creencia errónea, pero seriamente fundada en las
apariencias, en los antecedentes, en las circunstancias del caso concreto, de que está amparado
por una causa de justificación, cuando efectivamente tal causa de justificación no existe, es decir,
no lo ampara, porque no están satisfechas las condiciones exigidas por la ley para que tal causa
de justificación proceda. La eximente putativa se apoya en un error de hecho, esencial e invencible
en que ha ocurrido el agente, y en tales circunstancias el agente sólo está amparado por una
eximente putativa, una causa de inculpabilidad, también eximente de responsabilidad penal.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICADO.

Conceptos.
El Estado de necesidad es una situación de peligro grave, actual o inminente y no causada
o al menos no causada dolosamente por el agente, para un bien jurídico, que solo puede salvarse
mediante el sacrificio de un bien ajeno.

Alberto Arteaga Sánchez: Este autor no coloca el Estado de necesidad como causa de
justificación, pero si como causa de inculpabilidad, porque considera que la no punibilidad de
esta figura emerge de la no exigibilidad de otra conducta en la cual se encuentra el sujeto activo.

Otros Autores Como: Von Linzt, lo considera como una causa de justificación que
consiste en una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en la cual
no queda otro medio que la violación de los intereses de otros, jurídicamente protegido.

Así lo ha dicho el autor Jorge Rogers Longa Sosa en su obra Código Penal Venezolano;
Comentado y Concordado, de Ediciones Libra, 2001, páginas 91 y siguientes, lo considera como
una causa de justificación que consiste en una situación de peligro actual de los intereses
protegidos por el derecho, en la cual no queda otro medio que la violación de los intereses de
otros, jurídicamente protegido. Citando la sentencia de la Sala de Casación Penal del 12 de julio
de 1990 con ponencia del magistrado doctor Cipriano Heredia Angulo, donde la persona actuó
en Estado de Necesidad para salvar la vida de su padre del peligro grave e inminente que se
encontraba y por lo tanto el procesado se encontraba amparado por esta eximente prevista en
nuestro Código Penal Venezolano.

Importante citar también los casos en su obra Lecciones de Derecho Penal, Vigésima
Segunda Edición, el autor patrio, profesor Hernando Grisanti establece distintos y nutridos
ejemplos a los efectos de comparar cuando tengamos un caso parecido e intentemos aplicar lo
que nos establece el legislador en el ordinal cuarto del artículo 65 de nuestra principal ley
sustantiva. Allí este autor en su obra nos habla de los casos variados que pueden darse, y nos dice
como referencia el de una señora en la Iglesia Santa Teresa en una misa con muchísima gente, en
el momento del Nazareno, donde el traje morado del niño que ella tenía a su cuido, se incendió,
y esta mujer alarmada por el hecho empieza a gritar "¡INCENDIO!". Esto logró una reacción en
cadena a los muchísimos fieles estaban en la Iglesia, los cuales salieron en estampida y hubo más
de 50 muertos.

El artículo 65 del Código Penal establece la causa de impunibilidad y en su numeral tercero

literal d establece que:

“El que abra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro
grave o inminente al cual no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de
otro modo”.

Como puede observarse, se trata de sacrificios o bienes de otros, protegidos por el derecho
para salvar intereses o bienes propios también protegidos por el derecho, los cuales se encuentran
amenazados por un peligro grave o inminente no causado por el agente.

Ambos intereses son legítimos, por lo que, debe ser de similar entidad o importancia para
justificar el sacrificio de uno y salvar el otro. Ya que no sería equitativo, sino egoísta sacrificar
bienes e intereses ajenos de gran entidad para salvar bienes e intereses propios de entidad
insignificante.
El peligro además de grave debe ser inminente, no basta inminencia sino es grave, ni la
gravedad sino es inminente, además el peligro debe ser de tal forma que solo mediante la
desaparición del bien ajeno pueda desaparecer.

Requisitos.

Elemento subjetivo: El tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere del

conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor.
Mal: por “mal” debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que realiza
la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre un mal menor. El mal puede
provenir de cualquier fuente, humana o natural, entre las que cuentan las necesidades fisiológicas.
Ejemplo: el hambre da lugar al hurto famélico.
El mal debe ser inminente: es el mal que puede producirse en cualquier momento.

El mal amenazado debe ser inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser evitable el mal causado
no sería necesario.

El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante
una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego
y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.

La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no se haya introducido
por una conducta del autor en forma que, al menos se hiciere previsible la producción del peligro.

El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: quien se halla obligado a sufrir un daño no
es un extraño al mal amenazado. Ej.: el bombero no debe renunciar a su vida para salvar los
muebles.

DIFERENCIA ENTRE EL ESTADO DE NECESIDAD Y LA LEGÍTIMA DEFENSA.

La legítima defensa viene a ser la reacción necesaria contra una agresión ilegitima, actual
o inminente, y no provocada, o almenas no provocada suficientemente, por la persona que invoca
esta causa de justificación como eximente de la responsabilidad penal. En cambio el Estado de
Necesidad viene a ser considerado como una situación de peligro, grave actual o inminente y no
causada dolosamente por el agente para un bien jurídico que solo puede salvarse mediante
sacrificio de un bien jurídico ajeno.

Tanto la legítima defensa como el Estado de Necesidad viene a ser considerado como una
causa de justificación las cuales son aquellas que eliminan, que excluyen, la antijuricidad de un
acto típico; por las que hacen que un acto, inicial y aparentemente delictivo, por estar adecuado
a algún tipo legal o tipo penal, este intrínsecamente justificado, este perfectamente adecuado a
derecho, estas causas de justificación tienen como fundamento el hecho de establecer si un hecho
es o no antijurídico, no es delictivo y en el caso de que este no sea delictivo no engendran
responsabilidad penal.

En donde las causas de justificación vienen a eliminar la antijuricidad de un acto

inicialmente considerado típico es decir que se encuentre enmarcado perfectamente en un tipo
legal contemplado en la ley correspondiente.

El Estado de Necesidad y la Legítima Defensa tienen, esencialmente, igual causa una

situación de peligro actual o inminente y el agente persigue una misma finalidad que es la
salvación de un bien jurídico que se encuentra en peligro.

Extensión y Límites Del Estado De Necesidad

Límites del estado de Necesidad

Los límites del Estado De Necesidad están dados por la proporcionalidad que debe existir
entre el bien jurídico sacrificado y el bien jurídico salvaguardado o, entre el mal causado y el mal
evitado.

Al Juez competente, le corresponde decidir en cada caso si existe o no tal

proporcionalidad. A apreciar la relación que existe entre el mal causado y el mal evitado, no debe
olvidar el Juez que el momento en que un grave peligro nos amenaza, o amenaza a otro, no es el
más propicio para hacer cálculos exactos ni comparaciones precisas.

Si el agente traspasa tal proporción, nos encontramos frente al “exceso en el estado de

necesidad”, el cual ocurre al momento de atacar un bien jurídico ajeno para salvar otro, la lesión
se lleva más allá de lo imprescindible.

Los casos denominados "exceso" en el estado de necesidad constituyen situaciones de

necesidad imperfectas.
 Se distingue entre el exceso extensivo y el intensivo. El primero existe cuando el agente se
encuentra en una situación de necesidad imaginaria y, para "salvarse", perjudica un interés
ajeno; el segundo, si se utiliza un medio más lesivo del que correspondía en el caso concreto.

Es preciso establecer concretamente la situación de peligro y la relación entre el acto

cumplido y el mal que con él se ha evitado o se pretendía evitar.

Extensión

Extensión del estado de Necesidad desde el punto de vista de los bienes salvaguardables.

Según los mejores códigos penales, todos los bienes jurídicos pueden ser salvaguardados
en estado de necesidad. No obstante nuestro Código Penal, nos dice que solamente pueden
salvaguardarse en estado de necesidad los siguientes bienes jurídicos: la vida y la integridad
personal.

Extensión del Estado se Necesidad desde le punto de vista de las personas salvaguardables.

Nuestro Código Penal establece que salvaguardemos en estado de necesidad nuestra

persona o la de otros. A tal efecto consagra al lado del estado necesario “propio”, el auxilio
necesario a terceros.

Diferencias

En la legítima defensa están en pugna el interés ilegitimo del agresor (que se propone
como meta principal matar, robar, etc.) y el interés legitimo del agredido (que defiende su vida o
su propiedad, etc.).

En el Estado de necesidad, colindan dos intereses legítimos, lo que va a producir un

conflicto de normas protectoras de intereses ya que ambas personas tanto el agraviado como el
agraviante poseen un interés legitimo.
 En la legítima defensa la situación que se presenta de peligro para los intereses tutelados
por el derecho es creada siempre por el hombre, por una agresión legitima.

En cambio en el Estado de Necesidad la situación proviene de una persona que puede ser
el mismo agente, en este caso, solo procederá la eximente cuando el sujeto que obra es su
salvación no haya provocado dolosamente la situación de peligro o bien en segundo lugar el
titular del bien jurídico sacrificado y un tercero que puede ser el necesitado en la hipótesis del
auxilio necesario a terceros.

En cuanto a la legítima defensa se puede actuar o ejercer dicha acción con la finalidad
de defender todos nuestros derechos o bienes jurídicos de los cuales se es titular

En cambio en el Estado de Necesidad solo se puede hacer uso de él para salvaguardar

dos bienes jurídicos la vida y la integridad personal.

En la legislación Venezolana solamente se indica que la legítima defensa puede ser

ejercida por la persona afectada o titular del derecho que va hacer objeto de una vulneración y
no se consagra en la ley la legítima defensa de terceros, en cambio en la ley penal existente si se
consagra la posibilidad de que exista un auxilio necesario a terceras personas.

De conformidad con lo establecido en el Código Penal Venezolano vigente, la persona que

ha obrado en defensa propia esta extensa de responsabilidad civil además continua expresando
el Código civil en el artículo 1188 establece que “No es responsable el que causa un daño a otro
en su legítima defensa de terceras, a diferencia del Código Penal que únicamente se refiere a
autodefensa. A diferencia de lo establecido con relación al Estado de Necesidad en el Código
Penal que se refiere indicando que son responsables civilmente las personas en cuyo favor se haya
precavido el mal, a proporción del beneficio que hubieren reportado. Los tribunales señalaran
según su prudente arbitrio, la cuota proporcional de que cada interesado deba responder”. A su
vez el Código Civil indica “El que causa un daño a otra persona para preservase a sí mismo o
para proteger a un tercero de un daño inminente y mucho más grave, no está obligado a
reparación sino en la medida en que el juez lo estime necesario”.
Esquema sobre las diferencias de la legítima defensa y el estado de necesidad.

DIFERENCIAS ENTRE LEGITIMA DEFENSA Y ESTADO DE NECESIDAD

LEGITIMA DEFENSA ESTADO DE NECESIDAD

INTERESES EN
CONFLICTO Están en pugna los intereses
legítimos del agraviado.
ORIGEN DEL PELIGRO
La situación de peligro la
origina un hombre.
Los dos intereses son legítimos.
La situación la puede ser causada
por una conducta del hombre,
animales asustados por el
hombre o de fuerzas naturales.

EXTENSION La persona puede defender Sólo se salvaguarda la vida y la

legítimamente todos los integridad personal.
derechos del cual es titular.

Es decir que en caso de legítima defensa la persona se ve exenta tanto de responsabilidad

de tipo civil como penal en cambio en la en Estado de Necesidad cuando esta acción se realiza a
favor de un tercero esta responde civilmente y es sobre esta recae la obligación de reparar el daño
hecho y no sobre la persona que ha llevado la acción para salvaguardar a esta.

Un ejemplo de esto sería si Juan, salvaguarda a María que se encuentra en un estado de

necesidad mediante el sacrificio de un bien jurídico ajeno perteneciente a Pedro en este caso será
María y no Juan la persona sobre la cual recae la obligación de reparar el daño hecho a Pedro y
no recae sobre Juan ya que este realizo la acción para salvar a María.

En cambio si es Juan quien realiza la acción producto de un Estado de necesidad propio

y produce un daño o sacrifica un bien jurídico perteneciente a Pedro que es el titular inocente del
bien la obligación civil recae sobre Juan ya que realizo la acción para salvarse a sí mismo.

DERECHO COMPARADO.

Las innovaciones constitucionales, entre ellas se destacan la venezolana y la colombiana,

giran en torno a la figura del daño, en especial su característica relevante de antijuricidad, lo
cual amerita un pro- fundo y reflexivo estudio. El presente estudio analítico y jurisprudencial es
un paso en esta tarea que se emprende, de renovación y modernización de las nuevas tendencias
del derecho administrativo como lo es el carácter de antijuricidad en la noción del daño originado
en responsabilidad extracontractual de la Administración Pública. Para realizar esta labor se
establece un análisis a la luz de la doctrina y jurisprudencia sobre la base de comparaciones,
semejanzas, diferencias, relaciones de asociación o dependencia entre los mencionados criterios
jurisprudenciales y doctrinarios referentes a la noción del daño antijurídico en el sistema de
responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, al realizar un análisis documental
exhaustivo que conlleva a una observación y registro de información, valoración rigurosa, pensar
reflexivo, comparación y generalización, análisis e interpretación, examen crítico, honestidad
intelectual, aporte personal y la producción de nuevos conocimientos (Finol de Navarro y Nava
de Villalobos, 1993: 43)2 .

Antijuricidad del daño en Venezuela En realidad, no es mucho lo que puede decirse sobre
la noción del daño antijurídico en Venezuela. Ello no quiere significar que su existencia sea
infrecuente. Es obvio que el sistema de responsabilidad administrativa en Venezuela se ve
arduamente lesionado día a día, sin embargo la mayoría de los ciudadanos y particulares,
afectados en sus derechos e intereses, no se dirigen ante los órganos jurisdiccionales para hacer
efectivo su derecho de responsabilidad. Muestra de ello es la referencia obligada a las veinte
decisiones de importante lectura y estudio en la jurisprudencia venezolana. Sin embargo, en 1997
este paradigma se logra un poco resquebrajar, por no sólo ser éstas las decisiones fundamentales
que en esta materia se encuentran. De un estudio realizado por Ortiz Álvarez (1 997) logra
visualizarse que existen otras decisiones olvidadas por los jurisconsultos y que tienen valor
meritorio. En la recopilación reseñada se presentan más de 260 sentencias, pero muchas de ellas
se refieren a aspectos procesales o adjetivos

Antijuricidad del daño en el Derecho Comparado Colombia No existe una sola

concepción de los términos daño, lesión o perjuicio. Algunos jurisconsultos realizan una
equivalencia de términos y, por otra parte, otros jurisconsultos declaran que el perjuicio surge
como corolario del daño y/o lesión. Ella puede observarse de la lectura de los siguientes fallos:
“Con efecto, el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la
molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio.
El perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la
indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago de¡ perjuicio que el daño
ocasionó. La materia y objeto del avalúo no es, pues, el daño o la lesión, porque esta, sea material
(corporal) o moral, es lo que no puede evaluarse, sino el perjuicio, el quebranto económico que
el daño ocasionó. La materia y objeto del avalúo no es, pues, el daño o la lesión, porque esta, sea
material (corporal) o moral, es lo que no puede evaluarse, sino el perjuicio, el quebranto
económico que el daño psíquico a material produjo en la víctima en el campo de lo patrimonial.

Por otra parte: Para que exista la responsabilidad civil del Estado por los actos de la
administración, y en particular por causa de trabajos públicos, es preciso que se haya causado
un daño a los bienes de los administrados. Así lo exigen las Leyes 38 de 1918 y 167 de 1941
(artículo 263). Por daño, en su acepción gramatical, se entiende todo menoscabo, perjuicio o
dolencia que se cause a alguno, sea en su patrimonio o en su persona. En un sentido lato, daño es
según Fleiner, todo perjuicio que ocasione un acto de autoridad en el patrimonio del ciudadano....
no sólo en los casos en que arrebata los derechos privados por el procedimiento de la
expropiación forzosa, sino también en los que tienen lugar por culpa o falta de administración.

En Conclusión en Colombia resulta un poco más complicado de visualizar, sin embargo

la antijuricidad objetiva cobra un papel importante sin dejar de a noción de la falla del servicio
y la culpa de la administración. En Venezuela el panorama es diferente, queda en manos de la
jurisprudencia los criterios de determinación para cada caso en concreto, tomando en
consideración las circunstancias de tiempo, lugar, niveles de soportabilidad y por supuesto el
standard mínimo de rendimiento que desafortunadamente caracteriza a la Administración Pública
venezolana.

"Una sentencia arbitraria: Reflexiones sobre el cumplimiento del deber".16-1-2018.

El objeto de este escrito es hacer algunas observaciones en relación al cumplimiento de un
deber como una causa de justificación establecida en el numeral 1º del artículo 65 del CP,
tomando como punto de partida la sentencia Nº 1026 dictada por la Sala Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, de fecha 25 de julio de 2000, con ponencia de Alejandro Angulo Fontiveros.
 Como veremos más adelante, el interés de examinar la referida sentencia, surge en virtud de
que trastoca el sentido y el significado de la mencionada causa de justificación, conduciendo a
una aplicación ilegítima de tal eximente.

1.- La sentencia examinada.

En este apartado examinaremos los fundamentos de hecho y de Derecho de la referida
sentencia de la Sala Penal, para luego hacer los comentarios correspondientes.
El fallo en cuestión señaló lo siguiente:

“De los hechos establecidos, observa la Sala que el ciudadano…, en su carácter de

funcionario del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, el día que
ocurrieron los hechos por los cuales se le sigue la presente causa, se encontraba
realizando trabajos de inteligencia inherentes a su cargo, ya que existía la
denuncia de que unos ciudadanos que tripulaban un vehículo Ford Sierra rojo se
dedicaban al tráfico de estupefacientes en el barrio Aquiles Nazoa de la ciudad de Los
Teques, y que una vez allí el ciudadano… y sus compañeros coincidieron con un
vehículo de las características señaladas, por lo que procedieron a darle la voz de
“alto” y ante la negativa y huida del mismo, los funcionarios dispararon y produjeron
la muerte de su tripulante, ciudadano…”.

Observa la Sala que el ciudadano… obró en el cumplimiento de un deber debido a las

funciones de su cargo y, por tanto, siendo el cumplimiento de un deber una causa que
excluye la responsabilidad penal por el hecho, lo indicado es declarar que la conducta
desplegada por el imputado…no es punible. En consecuencia lo procedente y ajustado
a Derecho es absolver al imputado… de los cargos que le formulara el Fiscal Primero
del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda”.

Es de destacar que hubo un voto salvado de Jorge Rosell Senhen, en el cual disintió de la
mayoría, entre otras cosas, argumentando que:

Efectivamente, una de las obligaciones de la policía uniformada, a la cual

está adscrito…, es el mantenimiento del orden público y la detención de
personas sorprendidas en fragante delito, de esto no hay duda. Sin
 embargo, los hechos antes narrados no coinciden con la hipótesis del
Código Penal traída a la sentencia: el ordinal 1° del artículo 65. Una cosa
es cumplir con la obligación que le son propias a los funcionarios públicos,
y otra muy diferente, es abusar de esas mismas funciones en perjuicio de
la ciudadanía, y en este caso con violación del derecho fundamental de la
persona humana: la vida.

Tal como se precisa en la propia sentencia…lo que hizo fue desatender la

voz de “alto”, y esto según la Sala fue razón suficiente para que se
disparara sobre él, y se le quitara la vida.

No entendemos como los jueces de la República puedan llgar a la

conclusión de que el no acatamiento de una orden de “alto” pueda
justificar el ajusticiamiento de una persona, cuando tal acción está
prevista como falta en nuestra legislación penal.
Por otra parte, no consta que en el vehículo que tripulaba… se
consiguieran drogas, armas, ni otro objeto que pudiera hacerlo sospechoso
de hechos punibles; y para quienes pudieron sostener posiciones relativas
a justificar este tipo de hechos: se advierte también que no consta en autos
que… tuviera antecedentes penales.Por último, sólo es el dicho de la
comisión policial la que hace referencia a la supuesta desobediencia a la
voz de “alto”, no existiendo otra evidencia acerca de esto”.

El requisito de la "necesidad" en las causas de justificación.

Dando hipotéticamente por sentado que en este casi hubo una alteración del “orden
público”, e incluso una agresión contra el mismo, por haber la víctima huido del lugar, a pesar
de la orden de detenerse, además admitiendo (también hipotéticamente)que se trató de la “defensa
del orden público”, por lo cual el “uso” del arma estaría justificado (pero únicamente su uso),
al encontrarse dentro de los extremos del artículo 281 del CP, cabría preguntarse entonces, y ésta
es la pregunta de fondo ¿esa supuesta “alteración” del “orden público”, justificaría
como acción “defensiva” que el funcionario disparare a matar con el arma de fuego.
 La sentencia analizada pareciera responder ésta pregunta afirmativamente, y digo
“pareciera”, ya que como no tiene ninguna motivación, lo único que nos queda es tratar de
deducir cuáles fueron los fundamentos de la misma.
El razonamiento aparentemente fue el siguiente:
a) Los funcionarios policiales tienen como deber defender el “orden público”,
b) El uso del arma de fuego reglamentaria por funcionarios policiales en defensa del
mismo está permitido,
c) Que una persona no acate la voz de “alto” de un funcionario es una “agresión ilegítima”
contra el “orden público”, la cual amerita una comportamiento “defensivo”, como lo es disparar
a matar con el arma de fuego reglamentaria, y
d) La muerte de la víctima está justificada por que el funcionario actuó en “cumplimiento de
su deber”, a saber, la defensa del orden público.
Sin embargo, debe tenerse en consideración, que la legítima defensa, así como las otras causas
de justificación, tienen como requisito fundamental el de la “necesidad”, es decir, que el
comportamiento haya sido “necesario” para el fin propuesto, sea el de defenderse, cumplir con
el deber, ejercer un derecho, etc.
¿Cómo se determina este requisito de la “necesidad”? Se averigua del modo siguiente: El
juez deberá evaluar las distintas posibilidades de comportamiento que tenía el autor en el
momento del hecho, valorando cuál de ellas hubiera causado el menor daño a la víctima, de
manera que si pudiendo el autor realizar una conducta menos dañina, ejecutó una que producía
más daño, la misma no habría sido “necesaria”, y, por lo tanto, no estaría justificada, la
conducta sería antijurídica.