CONTENIDO DE LA ACTIVIDAD

TEORÍA DEL DELITO

1.- CONCEPTO

La teoría del delito "es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el

que, peldaño a peldaño, se van elaborando, a partir del concepto básico de la
acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de
aparición del delito."

Históricamente, se puede hablar de dos enfoques principales a la hora de

abordar este concepto: la teoría causalista del delito y la teoría finalista del
delito.

Para la explicación causal del delito, la acción es un movimiento voluntario,

físico o mecánico, que produce un resultado previsto por la ley penal sin que
sea necesario tener en cuenta la finalidad que acompañó a dicha acción. Esta
corriente atiende, principalmente, a los elementos referidos al desvalor del
resultado, es decir, a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; en
cambio, la teoría finalista del delito considera que cualquier conducta humana
se rige por una voluntad cuya manifestación exterior no puede dejar de ser
tenida en cuenta a la hora de valorar el hecho delictivo. Este punto de vista
pone mayor énfasis en el desvalor de la acción, es decir, en el reproche sobre
el comportamiento del delincuente, sea este intencionado (dolo) o negligente
(culpa).

Más recientemente, la teoría funcionalista intenta constituir un punto de

encuentro entre finalistas y causalistas, destacando en esta línea Claus Roxin
en Alemania y Paz de la Cuesta en España, entre otros.

La mayoría de los países de la tradición jurídica de Derecho continental utilizan

la teoría finalista del delito. A partir de los años 90, en Alemania, Italia y
España, aunque parece imponerse en la doctrina y jurisprudencia la estructura
finalista del concepto de delito, se ha iniciado el abandono del concepto de
injusto personal, propio de la teoría finalista, para introducirse paulatinamente
las aportaciones política criminal político-criminales de un concepto
funcionalista del delito orientado a sus consecuencias. Quizá la aportación más
significativa a la teoría de delito del funcionalismo moderado sea la
denominada teoría de la imputación objetiva, que introduce el concepto de
riesgo en la tipicidad, buscando la moderación, en unos casos, de la amplitud
de las conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa y
en otros, la fundamentación de la tipicidad sobre la base de criterios normativos
en aquellos supuestos en los que esta no puede fundamentarse en la
causalidad (como sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de
delitos de peligro, entre otros).

2.- ELEMENTOS DEL DELITO:

Los elementos integrantes del delito son: la acción, la antijuridicidad, la

tipicidad, la culpabilidad y la punibilidad.

Acción

Acción es toda conducta humana con trascendencia exterior. No necesita que

implique una transformación material del mundo externo -un resultado,
concreto- pero sí supone que se opera sobre él, de algún modo, porque lo que
no se exterioriza, no interesa al derecho (el mero pensamiento).

La acción penal, en sentido jurídico, requiere que provenga de un ser humano,

pero esto último puede hacerse directamente o a través de objetos o animales -
un vehículo, un perro, utilizados como instrumentos- pero, en todo caso, lo
decisivo es que suponga una actividad realizada bajo el control o dominio de
una persona.

El concepto jurídico-penal de acción incluye la comisión o acción positiva

normal, la omisión simple, o no hacer y la comisión por omisión, no hacer algo
de lo que deriva un resultado dañoso, atribuible a una persona de la que era
esperable un hacer, por ser garante del no resultado dañoso.

No existe acción, en el sentido de que no cabe atribuir responsabilidad al autor,

en los casos de actuar ante una fuerza irresistible, movimiento reflejo o
inconsciencia plena.
Por último, para que el resultado que deriva de la acción sea imputable a su
autor, debe haber una relación de causalidad, causa a efecto, entre el hacer o
no hacer y la consecuencia. Si existen varias posibles causas del hecho, habrá
que identificarlas, valorarlas y decidir si existe una causa más relevante o
eficiente, a efectos de atribuirle la plena responsabilidad o si son equivalentes
en cuyo caso habrá que atribuir posibles responsabilidades a más de un factor
o agentes intervinientes, y obrar en consecuencia, para lo cual hay que recurrir
a las reglas de participación (coautoría, complicidad, etc) y a la atribución de
responsabilidades penales (jefe, organizador, miembro, simple partícipe o
colaborador, etc) y reparto de responsabilidades civiles o indemnizatorias
(responsable directo, subsidiario, solidario, al 50 por ciento o uno al 70 por 100
y el otro al 30 por ciento, etc). Modernamente, se ha abierto paso, de modo
dominante, la teoría de la imputación objetiva, que sirve para comprobar si una
causa natural es suficiente para atribuir responsabilidad penal (causalidad
jurídica), así en los casos en que se genera un riesgo en los que hay que
decidir si el hecho es imputable a alguien en concreto.

Antijuridicidad

Significa "contrario a derecho", en nuestro caso, contrario al derecho penal, en

cuanto las normas, los delitos, recogidos en el Código Penal y leyes especiales
penales, suponen el catálogo de conductas prohibidas que, en caso de
cometerse, llevan aparejadas una pena.

Sucede que hay conductas, prohibidas en principio por el derecho, pero que
pueden resultar impunes si la victima lo consiente (lesiones que produce el
cirujano) o cuando la ley permite, en determinados casos, vulnerar la norma
penal sin consecuencias penales (así, cuando se ejerce de modo legítimo un
derecho, oficio o cargo o se actúa en legítima defensa).

Como se verá, en el elemento siguiente, para comprobar si la antijuridicidad es

punible, habrá que ver si está típicamente prevista, es decir si existe una
concreta norma que albergue la conducta realizada.

Por eso la antijuridicidad no es identificable con la reprochabilidad sin más, ya

que la moral y la ética son planos distintos de lo jurídico, no porque se refieran,
como se dice a veces de modo incorrecto, a la conciencia, sino porque su real
trascendencia, es previa e informadora de lo que está bien o mal, pero no
supone más sanción que la interna o la que deriva de ello. Pero para que un
acto inmoral sea ilegal, debe, además, estar previsto en la ley.

Normalmente, sin embargo, detrás de toda norma penal hay una

reprochabilidad ético-social que lleva al legislador a precisarla de modo
concreto. Pues si se defendiera una ley penal ajena a toda idea de repulsa
moral, la norma penal caería en el mero voluntarismo legislativo, siendo de
obligado cumplimiento, pero carente de apoyo social. Las leyes deben
convencer, no sólo imponerse, pues deben contener una racionalidad que
como dijera Platón en "Las Leyes", son las razones que justifican la obligación
de su cumplimiento, que debe basarse, antes en la persuasión que en la
fuerza.

En una sociedad democrática, el principio de legalidad es el fundamento de la

obligatoriedad de las decisiones políticas, y las normas penales no son sino la
expresión más clara de la exigencia de respeto y obediencia al derecho, en los
casos más graves.

Tipicidad

Consiste en la existencia de una acción humana, antijurídica, descrita en la ley

penal de modo idéntico. Existe, por tanto, delito fiscal si se dejan de pagar los
impuestos.

Una consecuencia de este elemento es que en derecho penal no cabe la

analogía, en cuanto pudiera perjudicar al acusado pues ello supondría una
interpretación "contra reo", prohibida por la ley. En cambio, sí se aceptan
atenuantes analógicas a las recogidas en el artículo 21 del Código Penal
cuando guardaran similitud con alguna de ellas.

La tipicidad supone el encaje o subsunción de un hecho en una norma jurídico-

penal, haciendo realidad el principio "nullum crimen sine previa lege", lo cual
significa que sólo se castigará penalmente la conducta que esté expresamente
contenida en un tipo o artículo penal determinado. Por eso, la expresión "la
conducta -aunque se estime reprochable- no es típica", supone la falta del
elemento tipicidad, consecuencia del principio de legalidad, e impide la
condena penal.

La tipicidad, no es más que la concreción de la antijuridicidad, por lo que

podemos considerarla una antijuridicidad específica, al no bastar en derecho
penal, por exigencias del principio de legalidad, la antijuridicidad general. La ley
penal debe ser cierta (precisa) y previa (predeterminada al hecho), para poder
ser aplicada a un caso.

Cuando un hecho, encaja aparentemente en varios tipos posibles, hay que

aplicar las denominadas reglas del concurso de normas, previstas en el artículo
8 del Código Penal, que suponen aplicar el delito que contenga todos los
elementos de otro, la norma especial en vez de la general, el tipo básico sino
se prueba la concurrencia de todos los elementos del subtipo especial y el
castigado con pena mayor, en defecto de las reglas anteriores

Culpabilidad

Para poder responsabilizar a alguien de un hecho delictivo, tiene que ser

imputable. La imputabilidad, pues, es la capacidad de atribuir a alguien un
hecho. Por eso, si no se es imputable, no cabe proseguir examinando si la
acción es culpable. Es decir, si se es un enajenado no cabe culpabilizar porque
falta la esencia de este elemento, que es la comprensión de la ilicitud de un
acto y la posibilidad de poder evitar dicha acción.

Por otro lado, la ley penal sanciona los actos a título de dolo o culpa, pero esto
último sólo cuando se establezca expresamente, lo cual sucede en los casos
más graves (homicidio culposo, por ejemplo). En otros casos, la conducta no es
técnicamente posible realizarla de modo culposo (una violación, un robo o una
estafa imprudentes constituye una contradicción en los términos).

Lo normal, es castigar un hecho delictivo cuando se comete de modo doloso,

es decir, con conocimiento y voluntad de realizarlo. Lo cual supone conocer su
antijuridicidad y el deseo de hacerlo ya directamente, dolo directo, ya
representándose sus consecuencias, y no haciendo nada por evitar que
suceda, esto es, aceptando el resultado previsible de la acción emprendida,
dolo eventual.
Si existe error, puede faltar el elemento intelectual del dolo -el conocimiento de
la antijuridicidad de la acción- lo cual puede llevar a eximir de responsabilidad
penal, si fuera invencible y sólo atenuarse si fuera vencible, valoración que
depende de la cultura del autor y del tipo de conducta de que se trate.

Para que pueda sancionarse a título de culpa, además de estar prevista

expresamente tal posibilidad, el sujeto debe haber actuado de modo
descuidado. No es que quiera desobedecer la norma, es que ha omitido la
diligencia exigible, que suele ser la que nadie, ni siquiera la persona más
despistada, omite. Se castigan penalmente, como delito, los actos imprudentes
graves (así, la impericia del médico consistente en dejarse olvidadas una gasa
unas tijeras en el cuerpo del paciente, o saltarse un stop por ir leyendo o
haciendo algo incompatible con la atención indispensable que requiere la
conducción).

Punibilidad

Este elemento representa la nota distintiva entre la infracción administrativa y la

penal, con una consecuencia doble: la pena, por suponer una restricción a un
derecho fundamental como es el derecho a la libertad, requiere ley orgánica; y,
de otro lado, implica el monopolio de los jueces para su imposición, ya que la
administración civil no podrá imponer sanciones que directa o
subsidiariamente, impliquen privación de libertad (artículo 25.3 de la
Constitución Española).

El delito, requiere, por tanto, la posibilidad de imponer una pena, la cual ha de

guardar proporción con la gravedad del hecho cometido. Pero eso no significa
que se imponga, en todo caso, a pesar de probarse la autoría de un sujeto. Y
es que tanto razones procesales como sustantivas, pueden impedirlo.

En el primer caso, una acción delictiva puede saldarse sin pena, si los hechos
han prescrito, es decir, ha transcurrido el tiempo que previene la ley y no ha
sido perseguido o juzgado (el plazo prescriptivo va de 1 a 20 años, en función
de la gravedad de la pena prevista para el delito, salvo los delitos de lesa
humanidad y de genocidio, ciertos delitos contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, y los delitos de terrorismo que
hubieren causado la muerte de una persona, que no prescriben en ningún
caso, art. 131 CP). Igual sucede cuando se cometieron errores procesales
como no acusar por el delito que se acaba probando se produjo o, presentar
pruebas que se califiquen como "prueba ilícita", esto es, la que vulnera
derechos y libertades fundamentales (entrar en un domicilio sin autorización
judicial). Tampoco hay pena, aunque sí delito, cuando el Gobierno indulta a un
condenado.

Por razones sustantivas, derivadas de que no se dieron todos los elementos

teóricos necesarios para que exista delito: falta de culpabilidad, derivada de
condiciones personales del autor -enajenado, menor de catorce años- caso
fortuito o culpa exclusiva de la víctima; inexistencia de acción, en sentido
jurídico, como sucede cuando se actúa bajo la sugestión de la hipnosis;
carencia de objeto, como sucede en el delito de aborto cuando la supuesta
madre no está embarazada, salvo que se produzcan otras lesiones, etc.

Finalmente, la propia ley penal admite lo que se denomina excusas

absolutorias, es decir, supuestos en que hay delito, pero el legislador no lo
castiga por razones de política criminal, que actúan a modo de absolución. Así
sucede con los delitos patrimoniales entre parientes, siempre que no medie
violencia o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, la regularización tributaria y
con la Seguridad Social, denunciar un cohecho en el que se hubiera
participado, evitar la propagación de incendio provocado, retractación del falso
testimonio.

3.- Ausencia de acción

Al referirnos a ausencia de acción no hablamos simplemente sobre el que no

se haya producido ningún hecho u acción, sino también de los casos en los
cuales habiéndose producido un hecho que pudiera considerarse delictivo, la
acción no es considerada como delito.

Se da en casos como:

1.- Fuerza irresistible.

Se refiere a la ausencia de conducta por influjo de un factor externo que impide

cualquier reacción del sujeto, pasando a ser paciente y no agente, por carecer
de autocontrol. Para eliminar el autocontrol, la fuerza debe de ser física,
externa e irresistible. En primer lugar, debe de carácter físico, lo cual se exige
para distinguir los influjos de carácter psíquico, como el miedo; éstos pueden
influir relevantemente en la persona, pero no hacen desaparecer el autocontrol;
Ciertamente, entre los factores de carácter psíquico que pueden influir se haya
el empleo de amenazas ( «si no me das el dinero, te mato»); pero en estos
casos no desaparece la conducta humana del que sufre la intimidación: de
quien en tales casos se pliega a lo que exige el amenazador puede afirmarse
que actúa, por muy restringida que se encuentre su libertad. Se requiere
también, que la fuerza sea irresistible: si el sujeto puede resistir, por fuerte que
sea su eficacia sobre el agente, no se elimina el autocontrol. Se requiere
además que la fuerza sea externa, originada fuera del sujeto y con efectos
sobre el mismo sujeto, que es movido a merced de ese factor violento.
Obviamente si la fuerza proviene de un tercero que la crea y aplica (un
empujón), la responsabilidad es de quien la crea (quien empuja), pero
desaparece de quien la padece (empujado, quien lesiona a alguien mas al
caer).

2.- Movimientos reflejos

Desaparece también el autocontrol, pues un órgano motor del sujeto se ha

visto movido por impulso de un sensor, siendo prácticamente imposible frenar
tal efecto. Se produce una transmisión de un impulso, sin interposición de la
conciencia. Se incluye casos que no podemos considerar hecho o conducta
(movimiento a causa de una descarga eléctrica, movimiento de la pierna por un
golpe en la rótula). Con todo, conviene distinguir estos casos de las reacciones
primitivas (también, reacciones en cortocircuito), en las que se ve mermado el
autocontrol pero sin llegar a desaparecer; el sujeto se deja llevar por su
voluntad, deficientemente formada. Dichas reacciones serían controlables
mediante educación, contención, etc, hay autocontrol cuando el sujeto puede
suspender esos procesos a la vista de cualquier factor que se presente (así,
cuando en un mismo momento temporal, el conductor levanta el pie del
acelerador, a la vez que frena y pisa el embrague, mira por retrovisor y acciona
el intermitente como precaución: todo eso lo lleva a cabo a la vez y «sin
pensar»). Puesto que mediante la práctica, educación, hábitos, entrenamiento,
pueden ser controlables dichos procesos.
3.- Inconsciencia

Se refiere a cuando el sujeto se haya sumido en una situación en la que no es

posible el autocontrol por pérdida en dicho momento de facultades intelectivas,
y por tanto también volitivas. Así, el sueño, la hipnosis, los desmayos, la
pérdida de conciencia, hacen desaparecer el autocontrol en la medida en que
el sujeto inconsciente no puede ejercer sus facultades por no percibir su
entorno. Se diferencia de estos supuestos de aquellas alteraciones de la psique
producidas por enfermedades mentales, trastornos, etc.

Se trata de casos en los que el sujeto que padece la situación (y que por eso
mismo es paciente y no agente) podría responder por haber provocado la
pérdida de autocontrol. Por ejemplo, el supuesto en el que se ha provocado la
inconsciencia («el vigilante se queda dormido»), en cuyo caso responderá por
no haberla evitado, si es el caso. Estas soluciones, que ya en la vida corriente
se sostienen y emplean, requieren una fundamentación aceptable en Derecho
penal.

También es posible trasladar la responsabilidad al sujeto que haya creado el

defecto de imputación, si se trata de uno diverso: en los supuestos de fuerza
irresistible creada por un tercero, será éste quien responda en lugar de quien,
forzado, causó un efecto dañino en otro.

4.- Error de tipo

El error del tipo o de hecho, es la representación errónea de los elementos que

integran el tipo objetivo del delito, ya sea en forma de error vencible o
invencible.

1.- Error de tipo vencible

Aquel que se hubiese podido evitar si el actor actuaba con diligencia, toda vez
que la situación le permitía superar el error al proceder con cautela y prudencia.
En este caso, se elimina el dolo mas no la culpa.

Ej: El que dispara contra una persona confundiéndola con un animal no

responde por homicidio doloso, pero sí por homicidio imprudente si su error se
debía a una ligereza o negligencia.
2.- Error de tipo invencible

Error insuperable sobre los elementos objetivos del tipo penal, no es posible
prever o superar el error. Se excluye el dolo y la culpa.

Ej; La inculpada que mantiene relaciones con un menor de catorce años, en

tanto éste reiteradamente había manifestado en su entorno social tener más de
quince, lo que resulta creíble por sus características corporales. Para evaluar la
invencibilidad del error debe considerarse que la inculpada, según un informe
psicológico y las pericias realizadas, tiene un nivel de retardo mental que afecta
su esfera de percepción. No siendo exigible que calculara la verdadera edad
del menor. Al comprobarse que el error de tipo es invencible, procede absolver
a la inculpada.

Error sobre el objeto de la acción

Se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un

objeto de la acción (las cuales pueden ser personas, o cosas) muy diferente al
que se pretendía dañar, esto es, el agente quería realizar la acción hacia un
objeto pero no se pudo efectuar tal hecho, pues se afectó debido a una
confusión.

Error sobre la relación de causalidad.-

Las desviaciones in-esenciales o que no afectan a la producción del resultado

querido por el autor son irrelevantes (A dispara contra B con ánimo de matarle,
pero sólo lo hiere, muriendo B a los pocos días a causa de la gravedad de la
herida). Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente
desconectado de la acción del autor, a lo sumo podrá imputarse el hecho como
tentativa (en el ejemplo anterior, B muere posteriormente a consecuencia del
incendio del hospital). En este caso, aunque se dé el tipo subjetivo del delito
doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro implícito en
la acción lesiva inicial, y por lo tanto, falta la imputación objetiva del resultado a
la acción.

Error en el golpe

Se refiere al caso en el que, a consecuencia de una desviación del curso

causal, el resultado tiene lugar en un objeto de la acción diferente a aquel a
que el sujeto quería alcanzar: A quiere matar de un disparo a B, pero en vez de
a B alcanza mortalmente a C, que estaba al lado. Según la teoría de la
concreción, el dolo presupone su concreción a un determinado objeto; si a
consecuencia de la desviación se alcanza otro objeto (en el ejemplo: C),
entonces falta el dolo en relación con éste. Sólo puede apreciarse por tanto una
tentativa de homicidio respecto de B y además en su caso un homicidio
imprudente respecto de C. La desviación del curso causal no tiene influencia en
el dolo, debida a la equivalencia típica de los objetos, de modo que se puede
apreciar un homicidio consumado.