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LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN EL PROCESO DE TERCERÍA DE PROPIEDAD

Catherine Fiorella Melendez Moreno1*

I. Contexto de la investigación:

En todo momento de nuestras vidas estamos y, estaremos inmersos en un sin fín de actos

jurídicos, muchos de los cuales pasamos desapercibidos por su bajo costo económico con el que

se transa, pero ese no es el caso cuando el negocio jurídico es un inmueble- sector de los

derechos reales y de gran implicancia económica- es así que el derecho a través de su potestad

por velar y mantener la paz social, ha creado una figura procesal para que se apele cuando se

trata de la vulneración de los derechos del tercero, buscando salvaguardar y hacer de

conocimiento al juez que no solo hay un acreedor que buscará satisfacer su pretensión con la

ejecución del inmueble, sino que también existe un tercero, que muchas veces cuenta con

documentos ciertos y públicos que lo amparan, pero no siempre es así; en el presente trabajo

busco sentar postura respecto a la legitimidad para obrar del tercero en un proceso por tercería

de propiedad que no cuente con los documentos previstos en el artículo 535 del vigente código

procesal, basándonos en la libertar contractual estipulado en la constitución política del Perú, y

en el principio de libertad contractual donde no se menciona que un contrato para que tenga

valor debe ser perfeccionado a través de notario.

1*
El presente ensayo es un producto de la investigación propuesta por la universidad en la cual la investigadora fue
la alumna Catherine Fiorella Melendez Moreno la autora del presente artículo.
Comenzaremos diciendo que, las excepciones procesales, para Bulow (1964), “son medios de

defensa a cargo de las partes procesales. A su vez, debemos saber que estos medios de defensa

son múltiples, sin embargo en el presente trabajo abordaremos de sobremanera la excepción

de legitimidad para obrar. Dentro del derecho procesal civil se sabe que la legitimidad para

obrar es un presupuesto con el que debe contar el demandante, ergo el demandado al realizar

la contestación de la demanda puede presentar dicha excepción”.

Asimismo, como su propio nombre lo indica, en la legitimidad para obrar se cuestiona que la

relación procesal se realizó sin considerar que el demandante no es titular del derecho que se

tiene como petitorio, ni se encuentra en condiciones para poder ser incluido en el proceso

como tercero. Mediante esta excepción, la relación procesal cuestionada por el demandante o

por el mismo demandado por considerar que se encuentra afectada por la ausencia del

presupuesto necesario para el pronunciamiento valido de la pretensión por legitimidad para

obrar. Dicho de otras palabras, la legitimidad para obrar es un concepto lógico de relación en

donde se debe trasladar la relación material a la relación procesal, y a su vez esta relación debe

ser perfecta; ubicándose entre las partes a los que participaron en el acto jurídico.

La legitimidad para obrar, vendría a ser la posición de un sujeto frente a un acto a litigio,

consistirá en tomar en cuenta lo que afirma el actor, correspondiendo al inmueble que es

tomado en garantía por la relación jurídica con el deudor. Siendo este el caso de tercería de

propiedad.

Por su parte, también abordaremos el concepto de la tercería de propiedad, para lo cual

definiremos al tercero como la persona que tiene una relación jurídica con la parte que será
afectada con la medida cautelar o la ejecución que se hará de su inmueble, y para salvaguardar

sus intereses y se pueda definir su situación jurídica con el deudor es que presenta la demanda

por tercería de propiedad. Las tercerías sean las de dominio como las de mejor derecho, se

caracterizan por ser un instrumento de protección previstas en nuestro ordenamiento jurídico y

que se encuentran a disposición de terceros afectados por un proceso de ejecución en el que no

son parte, permitiéndoles hacer valer sus derechos e intereses y evitar de esta manera los

efectos negativos de la ejecución. En otras palabras, por tercería se entiende con el

demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados

por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio

de tales bienes.

El cuerpo normativo del código procesal civil vigente, regula sobre de la tercería de propiedad

que: La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el

remate del bien; toda demanda de tercería tendrá que cumplir con los requisitos

presupuestales del Articulo 424; el demandante por tercería de propiedad tendrá que acreditar

con documentos públicos o privados con fecha cierta su derecho.

Admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de

ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los

bienes, salvo que estén sujetos a deterioro, corrupción o desaparición o que su conservación

resulte excesivamente onerosa. En estos casos, el producto de la venta queda afectado al

resultado de la tercería. El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de la

ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del Juez, en caso no

pruebe que los bienes son de su propiedad2.

También se sabe que si se presenta el supuesto en el que el perjudicado por una medida

cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer

tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se

suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede

interponer tercería, de acuerdo al Artículo 533 del código procesal civil vigente.

Una vez definido los lineamientos sobre los que se desarrollará el presente ensayo es

importante señalar que mi postura respecto al tema es que, el tercero si cuenta con legitimidad

para obrar, si cuenta en su poder no solo con documentos públicos o privados con fecha cierta

puesto que se sabe que muchas veces las personas no perfeccionan su contrato elevándolos a

registros públicos o con firma legalizada de notario; sabemos también que el libro de los

contratos en el código civil no menciona que para que un contrato sea válido- y con el mismo se

generen obligaciones-, tiene que ser perfeccionado, por el contrario, la constitución defiende y

protege la libertad contractual entre las partes, siempre y cuando no estén en contra de las

normas imperativas ni vayan en contra del orden público.

II. Objetivo:

Demostrar cómo se valora la legitimidad para obrar en el proceso de tercería de propiedad.

III. Posición O Hipótesis:

2
Artículo 536, Código Procesal Civil del Perú.
La legitimidad para obrar del tercerista no debe constar en un documento de fecha cierta.

IV. Marco Teórico:

Para poder un tercero con derecho presentar una demanda por tercería de propiedad y así

proteger su derecho, respecto al inmueble, la legislación peruana solicita dentro de su artículo

535° CPC que para que sea admitida la demanda, esta tiene que contar necesariamente con lo

presupuesto en el artículo 424° del CPC y adicionalmente a ello con un documento público o

privado de fecha cierta, pero si no cuenta con lo mencionado, la tercería no será admitida. Pero

en el presente trabajo nos cuestionamos sobre lo que pasaría respecto a los casos en los que el

tercero, no perfecciono y registro su derecho por algún supuesto del artículo 245° CPC; a

sabiendas que la ley no obliga a que se eleve a registros públicos un contrato para que sea

eficaz.

En la realidad peruana, la viveza del ciudadano común, va muchas veces por encima de nuestra

razón, queriendo siempre actuar de mala fe o sacar provecho para sí mismo; es el caso en los

que un antiguo propietario de un inmueble que celebro un contrato en el que cedió su

inmueble a otra persona, pero que a su vez no se elevó a registros públicos y sigue siendo

considerado el antiguo dueño, actúa de mala fe haciéndose pasar por el dueño del inmueble a

sabiendas que ya no ostenta la posesión del inmueble y hay un documento de por medio,

puede hipotecar el inmueble, venderlo a otra persona, entre otros.

La autonomía privada que gozamos los ciudadanos al contratar y la libertad contractual que

prima y es protegida por nuestra constitución política en su artículo 62° no podrían ser

vulnerados de tal forma, considerando que existe un documento privado, con fecha cierta, y
que cumpliendo aun con todos los requisitos de validez, no es admitida por el juzgado para que

se proceda con la tercería de propiedad. El hecho de que un documento privado no haya sido

elevado al registro y que goce así de publicidad registral no sobrepone el derecho del que goza

una persona que tiene derecho sobre el inmueble y tenga documentos fehacientes.

Dentro del libro de los contratos, en su artículo 1351° del código civil vigente se considera “el

contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una

relación jurídica patrimonial”3.Dentro de lo mencionado en el presente artículo, no observamos

que para que un contrato – en este caso una compraventa- tenga que ser elevada a registros

para ser considerada o valida.

Es en este sentido que sentamos postura diciendo que, si contaría con legitimidad para obrar y

presentar una demanda por tercería de propiedad aquella persona que cuenta con un

documento privado, que aún sin contar con fecha cierta pero probar que goza del bien

inmueble y es posesionario del mismo con fecha anterior a la que se menciona en el proceso de

embargo, puesto que como sabemos, no es requisito obligatorio el registrar y elevar la

titularidad de un bien inmueble para sentirse y gozar del mismo. Asimismo, nuestra carta

magna protege la autonomía privada para contratar, y la libertad contractual. Si bien sabemos

que puede acarrear este tipo de impases, no es motivo para vulnerar el derecho de la persona,

que muchas veces ignora su descuido al no elevar su propiedad, y dejarlo desamparado y a su

vez, se consideraría como documento oponible el contrato privado con fecha anterior al

embargo del inmueble por el que se presenta la demanda de tercería de propiedad.

3
Artículo 1351° del código civil peruano.
Gonzales (2018):

Yo me sigo preguntando en ese caso [del VII Pleno] cuál es el tema de debate, porque desde el

origen se sabía que la norma que protege a la propiedad frente al embargo inscrito está en el

segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil. Bajo una concepción tradicional del derecho,

esa norma solucionaba por lo menos teóricamente el problema. Sin embargo, en el caso del

embargo, yo no veo ninguna norma que lo proteja. Entonces, se ha producido un debate

artificial, un debate entre una solución que tenía una norma o varias normas de sustento frente

a una tesis, la del embargo, que no tiene ninguna norma de sustento. Y la tesis del embargo no

puede tener ninguna norma de sustento por una razón muy sencilla: la protección del registro

se hace a los actos voluntarios. La protección del registro no opera con los actos judiciales.

Nadie puede decir con un embargo, «he ganado un derecho en cuya virtud el derecho me va a

proteger», cuando en realidad mi adquisición no se funda en el registro, no nace en el registro,

no tiene como base el registro. Yo no lo puedo invocar. (…) Aquí las cosas son claras y sencillas.

Tú quieres más seguridad (banco), tu tasa de interés es menor y tu ganancia es menor. Si tú

quieres más inseguridad, tu tasa de interés es mayor, cobras 100%. Lo que no es ya siquiera

ético es que yo pretenda cobrar 100% de tasa de interés, pero mi crédito personal sin seguro lo

quiera convertir, a través de una sentencia, en crédito hipotecario a través de un embargo.

(citar).

Saavedra (2018):

Desde mi punto de vista en un conflicto de derechos entre el acreedor con derecho inscrito y el

tercerista sin documento cierto, debe prevalecer el derecho de aquel que tenga buena fe sobre
el bien jurídico que se discute, en este caso la propiedad. Por lo tanto, si un tercero de buena fe

tiene un documento privado con anterioridad al derecho que reclama el acreedor, es este

primero quien tiene mayor derecho frente al acreedor. Dado el sistema normativo, en el cual el

tratamiento de la tercería de propiedad es distinto a la concurrencia de otros derechos donde

se prefiere a aquel que inscribe su derecho; el fallo casatorio es ciertamente parcial para los que

“inscriban su derecho” no tomando en cuenta la buena fe del tercero o propietario del bien. La

doctrina debe presentar una modificación para no vulnerar el contrato (que no se exige que

tenga fecha cierta al realizarlo), puesto que muchos adquirentes de inmuebles desconocen la

normativa y no se puede desquebrajar el ordenamiento jurídico aplicando argucias y vacíos que

ampara nuestra misma legislación. Considero que lo ideal en un sistema normativo debería ser

la uniformidad, prefiriendo por seguridad jurídica aquel que inscribe (en Registros Públicos) su

derecho primero, no siendo suficiente el documento de fecha cierta. Puesto que al tratarse de

un documento que solo tenga fecha cierta este se podría alterar o hacerse por encargo; sin

embargo al tratarse de un bien inscrito en R.P. hay más confiabilidad de que este se llevó por

conducto regular. Es un supuesto que debería considerarse, para tener uniformidad en todo

caso similar donde se pondere los derechos tratados en el pleno casatorio, y tratar en lo posible

de no vulnerar el derecho de muchas veces quienes menos saben sobre la ley.

Mujica (2018):

En la tercería lo que prima es el derecho de propiedad (derecho real), diferente a un embargo

(derecho personal); la pregunta es: ¿Para qué uno sea un mejor derecho frente al otro, vasta la

propiedad o también es importante la fecha? El pleno casatorio habló mucho acerca del
derecho real frente al derecho personal , ellos dicen, “el derecho real tiene prevalencia sobre

el personal”,-el derecho personal es el derecho a embargar una deuda que tiene la persona por

la cual embargan-, pero, si lo importante aquí es la naturaleza de los derechos -el real por sobre

el personal-, que importa la fecha , entonces, si tú me estás diciendo que lo importante no es

solo la naturaleza de los derechos sino que también la fecha, quiere decir que le estas restando

importancia a la naturaleza por la fecha. Está bien , yo no legalice mi documento privado de

hace 10 años, lo someto a una pericia grafotécnica y sale que son 10 años, o presento mi

documento en sello sexto, donde está escrito el contrato de hace 20 años atrás, y tu

embargaste hace 2 años, me dirán no tiene fecha cierta, pero hasta el papel es antiguo, hasta el

año 85 existió el papel sello sexto, tu no podrías celebrar ningún contrato si no era con papel

sello sexto, era requisito indispensable , entonces , al yo tener un documento en papel sello

sexto es una garantía que es un contrato antiguo, que data hasta el año 85.

Hay que entender, la firma legalizada es un documento extraprotocolar, el notario no guarda

archivo de la firma legalizada, solo de las escrituras de los protestos, de los no contenciosos, no

de las legalizaciones. Ahora, la escritura pública si te da garantía, tiene un correlativo y tiene un

protocolo y por ley el notario debe guardar en su archivo los originales, además se pueden hacer en

cualquier sitio pasando control biométrico. ¿Por qué el pleno casatorio se puso fe en más allá y

solamente le dio prevalencia al derecho real, más por sobre la fecha?, ¿Por qué no dijo solo

escritura pública?, ¿Por qué no dijo así sea de fecha posterior? si es un documento -una

escritura pública- a título oneroso tiene prevalencia. Yo me hubiese quedado solo con la

naturaleza del derecho, ponía la palabra escritura pública y se solucionaba todo el conflicto, por

qué ya cerrabas el espectro, que sea de cualquier fecha pero que haya escritura pública,
onerosidad, y que esa onerosidad sea evidente mediante una fe entrega de cheque. Para mí el

pleno se equivocó, por qué ya cualquier documento de fecha cierta, me tumba un embargo,

entonces ya no me serviría el embargo a un inmueble.

V. Marco Normativo:

Código peruano:

Artículo 533.- Tercería: La tercería se entiende como el demandante y el demandado, y solo

puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o

para la ejecución; o en el derecho proferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin

perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías

reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha

afectación.

Se protege de esta manera el derecho real que vendría a ser el crédito por parte del

banco u otro y se afectara al tercero que no inscribe aun el bien del que ya está haciendo

goce, si no que probablemente este pueda quedar sin un hogar donde vivir.

Articulo 1351.- Contrato: El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,

modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Artículo 1361.- Obligatoriedad del Contrato: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya

expresado en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa

coincidencia debe probarla.

 Las partes tienen autonomía contractual, son libres de celebrar un contrato, determinar

su contenido y elegir con quien contrata, respetando el acuerdo entre ellas; esto es

reconocido y tutelado por nuestro ordenamiento.

VI. Casos:

“(…). En esta línea de ideas se encuentra, nada menos, que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del 07/9/2004, cuya

doctrina establece que el título de propiedad no necesita la inscripción, por lo que un

mandato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita que afecta el derecho del

titular conforme a las reglas civiles, aun sin inscripción.”

Al ser aplicado esto en los procesos de tercería generaría la protección del tercero

frente al bien obtenido sin documento de fecha cierta, que posteriormente podría

acreditarse, evitando el embargo del banco al bien que ya no posee el

demandado.

“(…) el derecho humano a la vivienda adecuada (art. 11.1 Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales) exige que los propietarios o poseedores de

viviendas no sean despojados con infracción al debido proceso. En tal sentido, el relator

temático de la ONU ha señalado que se produce afectación de este derecho en caso de

ejecuciones judiciales abusivas en contra de los mismos deudores (Informe del

30/9/2013, signado con N° A/HRC/25/54), por lo que, con mayor razón, habrá

vulneración si es que la ejecución se realiza, no contra el deudor, sino contra un tercero

que no tienen relación o vinculación alguna con la deuda”.

 Estos casos son recurrentes, por los cuales los terceros por desconocimiento no

inscriban el bien inmueble en registros públicos y el demandado haya perdido

contacto con este después de realizarse la compra venta, concuerdo totalmente

con lo relatado anteriormente.

Exposición de Motivos Oficial del art. 2022º Código Civil: “la última parte del artículo

indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal,

la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del derecho

común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así, por ejemplo,

quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal,

derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real,

porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo,

a pesar de la inscripción, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un

inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo,

no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del

embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con

posterioridad”: BIGIO, Jack. Exposición de motivos oficial del Código Civil, Cuzco, Lima

1998, p. 224.

VII. Estadísticas:

Se realizaron encuestas a un grupo de 15 personas utilizando las siguientes preguntas

cuyos resultados fueron los siguientes:

1) ¿Considera usted que se respetan los derechos del tercero de buena fe en un

proceso de tercería en el que este no tenga un documento con fecha cierta?

2) Considerando que la inscripción (tracto sucesivo) no cambia la naturaleza de los

derechos, ¿Cree usted que debe prevalecer el derecho real o el derecho

personal, en un Proceso de Tercería?

3) Teniendo conocimiento que en un contrato para que surjan sus efectos no es

necesario que esté legalizado, se defiende la libertad contractual, por lo tanto.

¿Considera que no se toma en cuenta la legitimidad para obrar del tercerista de

buena fe, al no haber inscrito su propiedad en registros?

4) ¿Considera usted que la doctrina peruana debe proteger al tercerista sin

documento con fecha cierta?

5) ¿Está usted de acuerdo con el fallo del 7mo Pleno Casatorio?

6) Respecto a la pregunta anterior. ¿Cree que hay algo por agregar en el pleno

casatorio respecto al derecho del tercero de buena fe?

VIII. Conclusiones:

− Si bien ambos derechos son importantes y constitucionales considero que el

derecho del tercerista de buena fe debe ser preponderado frente al derecho del

embargante.

− Mi postura respecto al tema es que, el tercero si cuenta con legitimidad para obrar,

si cuenta en su poder no solo con documentos públicos o privados con fecha cierta

puesto que se sabe que muchas veces las personas no perfeccionan su contrato

elevándolos a registros públicos o con firma legalizada de notario; sabemos

también que el libro de los contratos en el código civil no menciona que para que

un contrato sea válido- y con el mismo se generen obligaciones-, tiene que ser

perfeccionado, por el contrario, la constitución defiende y protege la libertad

contractual entre las partes, siempre y cuando no estén en contra de las normas

imperativas ni vayan en contra del orden público.

IX. Referencias Bibliográficas:

− Artículo 536, Código Procesal Civil del Perú.

− Chiovenda, G. (1949). Ensayos del Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ediciones

Jurídicas. Europa –América. Buenos Aires – Argentina.

− Hurtado, M. (2014). Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial IDEMSA. Cusco

Perú.

− Alvarado, A. (1989). Introducción al estudio de derecho procesal. Rubinzal-Culzoni

Editores. Buenos Aires –Argentina.

− De Los Santos, M. (2000). “Falta de acción, la excepción de falta manifiesta de

legitimación para obrar” en excepciones procesales. TOMO I. Editorial

Panamericana SRL. TOMO I. Santa Fe- Argentina.

− Rocco, H. (1969).Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Temis.

Bogotá - Colombia.

− Bullow O. (1964) La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos

procesales. editorial Ediciones Jurídicas Europa América. Lima- Perú.

− Ledezma, M. (2008).Comentarios al código procesal civil. Tomo II. Editorial

Gaceta. Lima- Perú.

− Legis.pe. (Lunes, 3 de agosto de 2015) A PROPÓSITO DE DECISIÓN PENDIENTE EN

EL VII PLENO CASATORIO CIVIL “La propiedad es inviolable, también para el

acreedor embargante”. Gaceta jurídica. La Ley. El Ángulo legal de la noticia.

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http://laley.pe/not/2654/la-propiedad-es-inviolable-tambien-para-el-acreedor-e

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− Legis.pe. (25 de Febrero del 2018) Propiedad no registrada vs. embargo inscrito (VII

Pleno Casatorio Civil), por Gunther Gonzales Barrón. Gaceta jurídica. La Ley. El Ángulo

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https://legis.pe/propiedad-no-registrada-vs-embargo-inscrito-vii-pleno-casatorio

-civil-gunther-gonzales-barron/