EL RETRACTO

Presentado por: Diego Fernando Cusirramos Franco

Facultad de Derecho XII Ciclo – ULC

Practica Procesal Civil

INTRODUCCIÓN:

En el presente ensayo analizaremos los aspectos más saltantes del derecho de retracto,

institución que se describe en el artículo 1592 de nuestro Código Civil, según el cual el

derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el

lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Es así que

se analizara las diferentes teorías que sobre la naturaleza jurídica, nomenclatura o carácter

del derecho de retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos

supuestos de aplicación que prevé nuestro Código Civil para dicho derecho.

1. EL RETRACTO

CONCEPTO DE RETRACTO:

Es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse

en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa,

es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá

derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los

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casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se

lo hubiesen dado, pero de una forma incorrecta. (Quispe, 2013)

NATURALEZA JURÍDICA DEL RETRACTO.

El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la

subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es el

que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del

comprador

Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo

propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador

del bien, quién adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad

absoluta, y el retrayente, quién por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador

y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato.

Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el

lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Se

establece que en virtud del retracto el retrayente se sustituye en la persona del

comprador en todas las estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato

de compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente

reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de esta forma el retracto

no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este

permanece en los mismos términos.

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PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DEL RETRACTO EN EL

CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984:

Según Arias-Schreiber, el criterio que compartimos, las características y efectos

fundamentales del retracto, en el Código Civil de 1984, son los siguientes:

Su condicionamiento legal (causales pre establecidas), respondiendo a estímulos

de orden público y sin que pueda ser interpretado extensivamente, en la medida

de que constituye un recorte a los principios generales de la autonomía de la

voluntad y de la estabilidad contractual.

Su función subrogatoria (teoría de la subrogación que ha superado a las teorías de

la rescisión y la compraventa), por la cual el retrayente se sustituye al comprador

y ocupa su lugar sin necesidad de ir a un nuevo contrato de compraventa,

bastando, en consecuencia, el otorgamiento de una simple escritura de sustitución,

todo lo cual tiene incuestionable importancia doctrinaria y práctica (impuestos,

etc.); subrogación que supone, en consecuencia, la existencia de un sujeto activo,

que es el que se subroga y que puede ser una persona física o jurídica y requiere

de capacidad plena para contratar; y de otro sujeto pasivo, que es el subrogado en

el contrato y que tendrá, entre tanto, todos los derechos acordados por la ley al

poseedor de buena fe.

Las severas limitaciones que le ha impuesto el legislador como respuesta a su

naturaleza excepcional y a los perjuicios que representa para la libre

comercialidad y la contratación. Estas limitaciones son: Una reducida área de

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 acción contractual, un breve plazo de ejercicio y su carácter personalísimo.

(Freyre)

2. TÍTULO SUPLETORIO Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO

Repetidamente, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido la forma de aplicar

las figuras jurídicas de Títulos Supletorios y de Prescripción Adquisitiva de

Dominio, para los efectos de la regularización en la titulación de un predio,

siempre considerando si está o no inscrito en la SUNARP.

Podría advertirse algunas dudas, que se pusieron de manifiesto en diversas

sentencias emitidas por la Corte Suprema, y en resoluciones del Tribunal

Registral, que por un lado niegan que un propietario, que no tiene posibilidades

legales para alcanzar la inscripción de su derecho en el registro público, pueda

demandar la Prescripción Adquisitiva de Dominio; o por otro lado, consideran

que cuando se trata de bienes inmuebles no inscritos, el único mecanismo legal

para lograr la inscripción registral es el Proceso de Titulo Supletorio.

Si la usucapión es una forma de adquirir la propiedad, entonces, por simple

deducción, podríamos establecer que aquel que ya es propietario no tendría que

buscar un mecanismo de adquisición del derecho, sino tan sólo su reconocimiento.

El Proceso de Títulos Supletorio, requiere tener el estatus de propietario del bien

objeto de solicitud, pero a la vez no contar con el sustento ante el Registro de que

se es propietario, pues lógico, por eso se solicita la formación de un título que

supla el que debió haber tenido. Pero esto no es lo único requerido para poder

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acceder a un título, además, se establece la posesión en tiempo o plazo semejante

al de la prescripción extraordinaria.

Podemos comprender entonces, que el titulo supletorio no tiene una naturaleza

contenciosa, no se busca controvertir el derecho de propiedad de ninguna otra

persona ni se busca el reconocimiento de una forma originaria de adquisición de

la propiedad, es un proceso de comprobación de una situación jurídica, sin que

exista conflicto con otro sujeto que se atribuya el dominio del bien.

Por el contrario, el Proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio, sí es una

forma de adquirir la propiedad en tanto quien la pretende es un poseedor, que

posee por un tiempo determinado y reúne las características de posesión pacifica,

continua y a título de propietario, que se pretende y realizara frente a otro sujeto

denominado titular registral.

Hay que tener en consideración qué si bien el Proceso de Titulo Supletorio, sólo

puede postularse en los casos en que el bien no se encuentra registrado, porque

afirmar lo contrario, conlleva que afirmar la existencia de dos propietarios y se

tendría que recurrir a otro proceso distinto; eso no quiere decir, que el Proceso de

Prescripción Adquisitiva sólo pueda demandarse cuando el bien está registrado.

Nótese que el Proceso de Prescripción Adquisitiva es una forma de adquirir la

propiedad independientemente de si esta se encuentra o no inscrita, es por eso que

podemos hablar, de la prescripción contra tabulas, como una de las formas de

usucapir el bien. (Guzmán, 2018)

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3. TERCERÍA:

ETIMOLOGÍA: Termino latino tertium: tercero del proceso, terciar, que significa

tercera.

ANTECEDENTES HISTORICOS

No se han encontrado antecedentes de las tercerías en el derecho romano, ni en

el medieval, ni en el canónico, las leyes españolas desde el futuro juzgo hasta la

novísima recopilación, tampoco las reglamentan, solo en la ley de

enjuiciamiento española de 1855, se encuentran algunos antecedentes de

ordenamiento jurídico.

La tercería de propiedad es aquella acción por la cual el propietario de un bien,

afectado equivocadamente por una medida cautelar o de ejecución dictada en otro

proceso para hacer efectiva una obligación ajena y en el cual no es parte, recurre

ante el órgano jurisdiccional alegando que tiene la propiedad de los bienes

embargados a fin de lograr la desafectación del bien.

CONCEPTO:

DESDE EL PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO: Derecho que deduce un

tercero entre dos o más litigantes, reclama por un derecho propio

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DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL: Pretensión jurídica que se tramita

vía proceso abreviado por el cual una tercera persona reclama ingresar en la

relación jurídica procesal expresando un derecho incompatible con el remate o

un derecho preferente de pago.

Persona que ejecuta una acción ajena a un juicio, invocando a su favor un

derecho de tercería.

DIFERENCIAS

Tercero: persona que nada tiene que ver con la relación jurídica sustancial. Ej.

Contrato de compra venta. Extraño en proceso.

Tercería: persona que está legitimada para ingresar a una relación procesal.

Pretensión procesal: acción procesal.

Tercerista: el juez acepta participación de tercera persona como parte del proceso.

La tercería se entiende con el demandante y demandado y solo puede fundarse en

la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; ó en

el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

FUNDAMENTO

Otorga una legitimación ad causam plenaria y da al interviniente el carácter de

sujeto procesal primario. Se da cuando existe una relación de hecho provocada

por un proceso suscitado entre otras personas y el derecho del tercerista.

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LA TERCERÍA EN TERMINOS AMPLIOS:

El proceso, en principio vincula solo al actor y al demandado, pero,

frecuentemente, se extiende también a terceros que pueden encontrarse afectados

de dos maneras, según se trate de un proceso de conocimiento o de ejecución.

En el primer caso, el tercero defenderá su derecho interviniendo en la relación

procesal para evitar las consecuencias de una sentencia desfavorable; en el

segundo, lo hará conservando su calidad de tercero para reclamar el dominio del

bien embargado, o una preferencia sobre el producido de la venta de la misma

para el pago de su crédito.

* ACCIÓN DE TERCERÍA DE PROPIEDAD: CONCEPTO Y FINALIDAD

"…La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien

que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer

efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien…".

CLASES DE TERCERIA

TERCERIA DE PAGO

La tercería de pago puede ser de mejor derecho o derecho preferente, y de igual

derecho, llamada también coadyuvante.

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Oportunidad de la Tercería de Derecho Preferente

Teniendo por objeto reclamar la preferencia para el pago, es natural que la tercería

de derecho deba ser promovida necesariamente antes que el ejecutante haya

cobrado su crédito.

Se ha declarado que no concurre dicho requisito si la iniciación de la tercería es

posterior a la subasta y a los derechos que la aprueban y declaran extinguida la

hipoteca, lo que implica tener compensado el precio de la compra con igual

importe del crédito del acreedor hipotecario que resulto comprador, y posterior

igualmente a la toma de posesión por el comprador, aunque no se haya escriturado.

Efectos de la Tercería de Derecho Preferente

En el art. 537 del Código Procesal Civil se establece admitida la tercería de

derecho preferente esta produce el siguiente efecto:

Suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la

preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente criterio del Juez

para responder por el capital, interés, costas, costos y multas.

El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del

bien.

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* Que la oposición surja a mérito de un embargo que se ha trabado. La tercería

procede no solo en el juicio ejecutivo, sino en los ordinarios y sumarios, siempre

que se haya trabado el embargo.

* Que sea un extraño al juicio quien lo promueva.

* En el proceso de tercería, el actor y el demandado asumen en aquellos autos el

carácter de demandados comunes frente al tercerista.

FINALIDAD

La tercería de propiedad tiene por finalidad específica la desafectación de aquel

bien que ha sido afectado por una medida acautelar o de ejecución dictada para

hacer efectiva una obligación ajena. En este sentido, a través de la tercería de

propiedad el legislador faculta al verusdominus de un bien para que pueda

desafectarlo y así evitar que su bien responda por una obligación de la cual él no

es el titular, como consecuencia de un proceso del cual tampoco es parte.

OPORTUNIDAD

Con arreglo al artículo 534º del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad

puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien;

es decir, el verdadero propietario del bien puede interponer la demanda de tercería

de propiedad, aun cuando el bien afectado haya sido convocado a remate, pero no

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 adjudicado, logrando de esta forma la suspensión del remate y la correspondiente

desafectación del bien. (Vargas, s.f.)

4. EXPROPIACIÓN:

LA EXPROPIACION EN EL CODIGO CIVIL Artículo 923 La propiedad es el

poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe

ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Régimen

legal de la expropiación Artículo 928.- La expropiación se rige por la legislación

de la materia. es un derecho del Estado con base constitucional Artículo 923.- “La

propiedad es… debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los

límites de la ley” Artículo 925.- “Las restricciones legales de la propiedad

establecidas por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social no puede

Art. 968.-La extinción es un acto voluntario que comprende la transmisión por un

acto unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se trata de bienes

muebles.

LA EXPROPIACIÓN.- nadie puede ser privado de su propiedad, sino

exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada

por ley y previo pago en efectivo de la indemnización que constituye o que incluya

compensación por el eventual perjuicio.

EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN.

Mediante el ejercicio del derecho de acción se posibilita en el ámbito civil el

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ejercicio de la función jurisdiccional y esta función se realiza en forma ordenada,

metódica, con etapas, términos y requisitos de los diferentes actos, debidamente

predeterminados en la Ley, con garantías para quien ejercite el derecho de acción

como para la persona contra quien se ejercita. Este conjunto de actos realizados

por el órgano jurisdiccional y por las partes, debidamente concatenados, que

terminan con una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, refiere el

profesor Elvito Rodríguez Domínguez : se denomina proceso.

Según el Dr. Raúl Chanamé Orbe, la expropiación es un acto de DERECHO

ADMINISTRATIVO Y PROCESAL que conlleva a la pérdida del derecho de

propiedad por disposición del poder público y por causa de necesidad y utilidad

social, previa indemnización justipreciada.

Agrega, es privación de la propiedad impuesta por la autoridad por medio de una

compra venta forzosa a cambio de una indemnización justipreciada sobre bienes

de utilidad pública.

La expropiación, es un proceso como tal que puede desarrollarse mediante el trato

directo de las partes, cuando de conformidad al artículo 9º de la Ley 27117, no

existe duplicidad registral y no existe proceso judicial en el que se discuta la

propiedad del inmueble o cuando el sujeto pasivo al recibir la propuesta de trato

directo manifiesta su decisión de acudir a un arbitraje y a un proceso judicial,

contando con la intervención de un Juez, siendo aplicable todas las reglas propias

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al proceso civil ( referidas a la admisibilidad e improcedencia de la demanda,

medios de prueba, y demás etapas procesales que le son inherentes).

Conforme se ha establecido, el procedimiento judicial se rige por la Ley General

de expropiaciones, aprobada mediante Ley Nro. 27117, siendo tramitada en la vía

del proceso abreviado bajo las reglas del Código Procesal Civil.

La demanda debe fundarse en la Ley para que pueda prosperar, debiendo ajustarse

a los requisitos previstos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil y

los previstos en el artículo 520 del referido cuerpo legal.

En suma, el proceso de expropiación importa el conjunto de actos jurídicos

procesales destinados a resolver un conflicto de intereses referido al monto de la

indemnización o justiprecio y por concepto de daños.

Por su parte, existe un procedimiento extrajudicial de la expropiación: el arbitraje,

que es uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, el mismo

que se encuentra constituido por un conjunto de técnicas que tienen como

finalidad no sólo solucionar ciertos conflictos, sino que lo más trascendente es que

restablecen verdaderamente la paz social, permitiendo el anhelado desarrollo

integral, por generar solucionar pacíficas, justas, existenciales, durables,

cumplibles, eficientes, apropiadas tanto para los intereses de los conflictuados

como de la comunidad. Descansa en la autodeterminación de las partes.

El arbitraje, por definición es un proceso adversal y adjudicativo donde la

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composición de pretensiones no es generada por las partes ni es impuesta por el

Estado) a diferencia del proceso judicial de expropiación), sino por los

particulares, específicamente por un tercero neutral denominado árbitro,

designado y remunerado por las mismas partes, quien impone la solución al

conflicto a través del laudo arbitral, de obligatorio cumplimiento. Es una

institución jurídica, que según las partes en litigio y la materia controvertida, actúa

en el campo del Derecho Privado, obligándose previamente a no llevar la

controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral.

Las pretensiones que se resuelven por esta vía son:

Revisión del valor objetivo del bien expropiado.

Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generan para el

sujeto pasivo.

La solicitud de expropiación total del bien en los casos que el sujeto pasivo

pretenda sólo una expropiación parcial.

A nivel de la legislación comparada, se optan por los siguientes criterios:

A) El proceso expropiatorio en que no se admite la vía judicial concluyendo la

expropiación ante las autoridades administrativas, como ocurre en la Ley de

expropiación de Guatemala, aprobada por Decreto Nro. 529 de fecha 07.06.1955.

B) Legislaciones que admiten el proceso judicial expropiatorio sólo para

DISCUTIR EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN Y DAÑOS, como es en el

caso de la legislación nacional.

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 Conclusiones

El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la

subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es el

que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del

comprador.

El titulo supletorio no tiene una naturaleza contenciosa, no se busca controvertir

el derecho de propiedad de ninguna otra persona ni se busca el reconocimiento de

una forma originaria de adquisición de la propiedad, es un proceso de

comprobación de una situación jurídica, sin que exista conflicto con otro sujeto

que se atribuya el dominio del bien.

La Tercería de Dominio es un derecho que deduce un tercero entre los otros

litigantes.

La expropiación es un acto de derecho administrativo y procesal que conlleva a la

pérdida del derecho de propiedad por disposición del poder público y por causa

de necesidad y utilidad social, previa indemnización justipreciada

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 Bibliografía

Freyre, M. C. (s.f.). DERECHO DE RETRACTO. Obtenido de castillofreyre:

https://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/111_Derecho_de_Retracto.pd
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Guzmán, M. J. (28 de 12 de 2018). TÍTULO SUPLETORIO Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO. Obtenido de Estudio Valencia:
http://valenciaabogados.com/2018/12/28/titulo-supletorio-y-prescripcion-adquisitiva-
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Vargas, N. M. (s.f.). TERCERIA. Obtenido de PROCESAL CIVIL : ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ:

http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2011/02/12/terceria/

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