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INDICE

INTRODUCCIN

CAPITULO I:

ASPECTOS GENERALES DE LA TERCERIA

1. ANTECEDENTES HISTORICOS

2. CONCEPTO

3.

FUNDAMENTO

14

4.

COMPETENCIA EN MATERIA DE TERCERA

16

5.

CLASES

18

6.

OPORTUNIDAD

32

7.

EFECTOS DE LA TERCERA DE PROPIEDAD

34

CAPITULO II: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE TERCERA DE DERECHO


PREFERENTE

39

1.

GENERALIDADES

40

2.

DEFINICIN DEL PROCESO DE TERCERA DE DERECHO


PREFERENTE

42

3. NATURALEZA JURIDICA DE LA TERCERIA DE PRELACION DA


ORIGEN A UN EXPEDIENTE PROCESAL COMPLEJO, EN
ELLA SE COMPRENDE EL EJERCICIO DE DOS ACCIONES

44

4. FUNDAMENTO DEL PROCESO DE TERCERA DE DERECHO


PREFERENTE

47

5. OPORTUNIDAD DEL PROCESO DE TERCERA DE DERECHO


PREFERENCIA

49

6. REQUISITOS DEL PROCESO DE TERCERA DE DERECHO


PREFERENTE

50

7. LEGITIMACIN Y EFECTOS DEL PROCESO DE TERCERA


DE DERECHO PREFERENTE

52

8. IMPROCEDENCIA DE LA RECONVENCIN EN EL PROCESO


DE TERCERA CONNIVENCIA Y MALICIA EN LA TERCERIA
9. SUSPENSIN DE MEDIDA CAUTELAR SIN TERCERA
CAPITULO III: PROCESO DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE

56
58
61

1. TERCERAS PREFERENTES

62

2. DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

70

3. DERECHOS PREFERENTES

77

4. LA SEGURIDAD JURDICA

82

5. PUNTOS IMPORTANTES DEL PROCEDIMIENTO DE TERCERIA


POR DERECHO PREFERENTE

84

6. MODELO GENERICO DE DEMANDA DE TERCERIA DE


DERECHO PREFERENTE

87

7. JURISPRUDENCIA DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE 92


CONCLUSIONES

102

BIBLIOGRAFIA

104

INTRODUCCIN

Las terceras sean las de dominio como las de mejor derecho, se caracterizan
por ser un instrumento de proteccin previstas en nuestro ordenamiento
jurdico y que se encuentran a disposicin de terceros afectados por un
proceso de ejecucin en el que no son parte, permitindoles hacer valer sus
derechos e intereses y evitar de esta manera los efectos negativos de la
ejecucin.
El sub captulo 5 del Ttulo II, Seccin quinta del Cdigo Procesal Civil regula
dentro de los llamados procesos que se tramitan en la va abreviada la figura
de la tercera. La cual se sustenta en el hecho por el cual se busca que la
eficacia de una medida cautelar o para la ejecucin respecto de determinados
bienes que no le pertenezcan al ejecutado sea dejada sin efecto, lo que le da
sentido a la figura de la tercera de dominio como instrumento del titular del
bien materia de carga para hacer valer sus derechos.
La Tercera de dominio aparece en los casos de embargo preventivo y en el
procedimiento de ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados.
La Tercera de mejor derecho aparece en los supuestos en los que el tercero,
ajeno al proceso de ejecucin, afirma ser titular de un derecho de crdito
preferente al presentado por el acreedor ejecutante y solicita al juez que se
pronuncie sobre qu crdito es preferente, para que ste sea satisfecho, en
primer lugar, con las sumas obtenidas del embargo.
As el artculo 533 de la norma procesal civil establece que: La tercera se
entiende con el demandante y el demandado, y slo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la
ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales
bienes. Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes

afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra


inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
En tal sentido resulta que esta figura constituye el medio ms especfico para
impugnar una medida cautelar o para su ejecucin por el titular real de los
bienes trabados indebidamente, o poder garantizar su derecho preferente. Se
trata, como despus analizaremos, de un procedimiento especial, de carcter
incidental, pero con tramitacin propia, siguiendo los cauces del llamado
proceso declarativo. Su carcter incidental resulta de su vinculacin al
procedimiento de ejecucin donde se ha dispuesto el gravamen, pero tiene un
objeto propio, de regulacin especial, al margen de las cuestiones
incidentales reguladas en los artculos 533 y siguientes que se han de
analizar brevemente por cuestiones de tiempo y espacio.

CAPITULO I:

ASPECTOS GENERALES DE LA TERCERIA

1.

ANTECEDENTES HISTORICOS

No se han encontrado antecedentes de las terceras en el derecho romano, ni


en el medieval, ni en el cannico, las leyes espaolas desde el futuro juzgo
hasta la novsima recopilacin, tampoco las reglamentan, solo en la ley de
enjuiciamiento espaola de 1855, se encuentran algunos antecedentes de
ordenamiento jurdico.
La tercera de propiedad es aquella accin por la cual el propietario de un bien,
afectado equivocadamente por una medida cautelar o de ejecucin dictada en
otro proceso para hacer efectiva una obligacin ajena y en el cual no es parte,
recurre ante el rgano jurisdiccional alegando que tiene la propiedad de los
bienes embargados a fin de lograr la desafectacin del bien.
Para Lama(1), los bienes del deudor responden por sus obligaciones. Este
principio, vigente desde la Roma imperial, impide al acreedor el ataque a los
bienes que pertenecen a personas distintas a su deudor; ello se sustenta en la
naturaleza relativa de la relacin jurdica obligacional; es decir, del hecho cierto
que el sujeto activo de dicha relacin acreedor solo puede formular exigencia
en el cumplimiento de determinada prestacin de dar, de hacer o de no
hacer al sujeto pasivo deudor de la misma relacin; el incumplimiento de la
obligacin por el deudor, habilita al acreedor a formular ante el rgano
jurisdiccional pretensiones tendientes a lograr el cumplimiento por el deudor de
la obligacin asumida; si la obligacin es de aquellas que pueden ser
apreciadas patrimonialmente, y que llegado el momento el cumplimiento se
reduce al abono de una determinada suma de dinero, corresponde al acreedor
solicitar al juez la afectacin jurdica o gravamen de los bienes que pertenecen
al deudor a efecto de que, de alcanzar sentencia firme a su favor, puedan
dichos bienes ser objeto de subasta o venta pblica, con el objeto de recaudar
______________________________
(1) Lama More, Hctor Enrique. Acerca de las terceras de propiedad contra gravmenes que
provienen de garantas reales. En: http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/tercerias.htm.

el dinero que sirva para pagar al acreedor. Tales bienes, como se indica, tienen
que ser necesariamente del deudor o en todo caso, de quienes, en virtud de la
ley o del convenio, deban asumir la misma obligacin que el deudor incumpli.
Si el bien afectado jurdicamente por el juez con medida cautelar o para su
ejecucin por ejemplo embargo no pertenece al deudor, sino a una persona
ajena a la relacin jurdica sustantiva existente entre el demandante
acreedor y el demandado deudor; corresponde a sta persona hacer valer
su derecho de propiedad a efecto de que el juez, que dict el gravamen,
detenga la subasta pblica, deje sin efecto tal medida y le entregue el bien libre
del mencionado gravamen.
La accin que ste tercero hace valer ante el rgano jurisdiccional se conoce
como la tercera excluyente de propiedad o tercera de dominio; la doctrina y
los sistemas procesales contemporneos, han establecido que el juez que
debe conocer de esta accin es el propio juez que dict el embargo o medida
cautelar; es decir, el juez que conoce del proceso principal.

2.

CONCEPTO

El artculo 533 del Cdigo Procesal Civil ha establecido que la tercera se


entiende con el demandante y el demandado, y slo puede fundarse en la
propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin; o
en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.
La tercera de propiedad es la accin que corresponde al propietario de un
bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada para
hacer efectiva una obligacin ajena y, tiene como finalidad la desafectacin del
bien.(2).
Para Hinostroza: la tercera (en general), estrictu sensu, es el proceso por el
cual el tercero (que acta aqu como demandante) se opone a los intereses de
los sujetos activo y pasivo de la relacin jurdico procesal que encierra en forma
accesoria la medida cautelar que perjudica al primero de los nombrados, ya
sea para exigir el levantamiento de una medida precautoria indebidamente
trabada sobre un bien de su propiedad o para reclamar su derecho a ser
reintegrado de su crdito de manera preferencia con el producto obtenido del
remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar a favor
de otro acreedor(3).
En palabras de Enrique Falcn(4): se llama tercera a la pretensin
independiente de un tercero ajeno al proceso, que pretende el dominio de los
bienes embargante sobre dichos bienes. En opinin de Lino Palacios en
trminos generales, denominase tercera a la pretensin que puede interponer
una persona ajena a las partes que intervienen en un determinado proceso a
fin de que se disponga el levantamiento de un embargo en ese proceso sobre
________________________
(2) CAS N: 991-98 / HUANUCO.
(3) Hinostroza Mnguez, Alberto (2008). Procesos civiles relacionados con la propiedad y la
posesin. Lima: Gaceta Jurdica, p. 321.
(4) Falcn, Enrique M. (1978). Derecho Procesal Civil, Comercial y laboral. Bs. As.,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. p. 86.

un proceso de su propiedad que se le reconozca al derecho a ser pagado con


preferencia al embargante al producto de la venta que ha sido objeto de dicha
medida.
Sin embargo, consideramos que es posible encontrar dos puntos de vista
desde los cuales puede ser definida la institucin bajo comentario:
2.1.

Desde el punto de vista sustantivo

Derecho que deduce un tercero entre dos o ms litigantes, reclama por un


derecho propio. Punto de vista acogido en sede casatoria cuando se precisa
que: Se entiende por tercera de propiedad, aquel derecho que deduce un
tercero entre dos o ms litigantes, o por suyo propio, o coadyuvando en pos de
alguno de ellos, teniendo por objeto el recuperar, por tercera persona, los
bienes embargados que al tiempo de ejecutarse una medida de embargo eran
de su propiedad(5).
Podetti anota lo siguiente: En su acepcin comn, aun dentro del vocabulario
jurdico, tercero es una persona ajena a una relacin o a una controversia
suscitada entre otras.
Yo lo empleo con un significado ms amplio, que es diverso del precedente. El
proceso comn y tambin considerado histricamente tiene dos sujetos: actor y
reo demandado, que con el juez constituyen la triloga romana que da origen a
la idea de la relacin jurdica, simples o compuestas, los sujetos clsicos son
dos: actor (primus) y demandado (secundus). Pero puede intervenir
voluntariamente o por llamados por las partes o por el juez, antes o despus de
trabado la contienda, otro sujeto (tertius) que bien puede ser como (litis
consorte, coadyuvante substituto o sucesor del actor) o Demandado, pero que
es siempre un nuevo sujeto distinto fsicamente a los anteriores y jurdicamente
tambin, aun cuando sea solo en matices de su inters.
___________________________
(5)

CAS N: 1859-97 / LA LIBERTAD 28-12-1999. El Peruano 28-12-1999. p. 4424.

10

A este Nuevo Sujeto, lo llamo tercerista o tercero, con el significado de que nos
es Premius (actor originario) ni secundus (demandado originario). As llamo
tercerista: llamado en garanta real (real o personal) el denunciado por ficto
poseedor y todo aquel que por su inters propio directo o por defender un
inters ajeno a fin defender el propio, sea ese inters originario o por cesin,
sucesin o substitucin, interviene en un proceso pendiente, sea como
litisconsorte de los sujetos originales, en lugar de uno de los o en forma
incluyente.
En resumen, cuando posteriormente a la demanda, o sea al ejercicio por el
actor de la facultad de pedir proteccin jurdica interviene otros sujetos (fuera
del demandado o demandados contra quienes se dirigi la demanda),
sustituyendo coadyuvando con los sujetos principales, sostengo que hay
TERCERIA. Puede haber pluralidad de actores o de demandados o no, pude
haber un nuevo sujeto frente a actor o demandado originario (tertius en sentido
restringido) o no. Puede haber o varios litis o controversias(6).
2.2.

Desde el punto de vista procesal

Pretensin jurdica que se tramita va proceso abreviado por el cual una tercera
persona reclama ingresar en la relacin jurdica procesal expresando un
derecho incompatible con el remate o un derecho preferente de pago. Persona
que ejecuta una accin ajena a un proceso, invocando a su favor un derecho
de tercera.
Punto de vista que tambin es acogido en sede civil cuando se precisa que La
tercera de propiedad es la accin que corresponde al propietario de un bien
que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada para hacer
efectiva una obligacin ajena y, tiene como finalidad la desafectacin del
bien(7).
___________________________
(6) Podetti (1949). Tratado de tercera. Bs. As.: Ediar S.A. Editores. pp. 32-34.
(7) CAS N: 991-98 / HUANUCO.

11

Seala Ortells Ramos que desde el punto de vista procesal, este embargo es
vlido y eficaz. Esto supone que podrn acordarse las medidas de garantas
del embargo trabado, que los bienes podrn ser sometidos a los
procedimientos de realizacin forzosa previstos en la Ley y que podrn ser
adjudicados los mismos. Todo ello sin que la circunstancia de no pertenecer los
bienes al ejecutado repercuta, por s sola, en la falta de validez y eficacia
procesales de estos actos de ejecucin(8).
Podemos sealar que la tercera viene a ser aquella pretensin deducida por
un tercero en un proceso, del cual no es parte sustantiva ni procesal, en cuya
virtud reclama el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su
propiedad, o el pago preferencial de su crdito con el producido de la venta del
bien embargado. Estos son los nicos supuestos en que resulta posible
plantear una Tercera, debiendo diferenciarse de los casos de Intervencin de
terceros en un proceso, que fueran mencionados anteriormente y cuyos
presupuestos son mucho ms amplios que los de las Terceras.
Si sealamos la necesaria existencia de un embargo trabado sobre un bien de
propiedad del tercerista, debemos dejar en claro que el embargo debe hacerse
efectivo y no solo decretado, puesto que recin al hacerse efectivo el embargo
ocurre la afectacin del bien. Tambin cabe mencionar que al referirnos a un
Bien, incluimos en el trmino a los bienes inmuebles, muebles, derechos
intelectuales, industriales, etc.
Existe criterios jurisprudenciales en los cuales se acepta la posibilidad de
interponer la tercera en los proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, as,
se seala que: () la tercera... resulta factible su interposicin en un proceso
de ejecucin de garanta hipotecaria; toda vez que, la hipoteca es un acto
jurdico sustantivo, que crea un derecho real de garanta que se constituye
___________________________
(8) Ortells Ramos, M. Proceso Civil Prctico. Ob. Colectiva (Coord. gimeno sendra, V.). Madrid:
Ed. La Ley, 2002. p. 969.

12

voluntariamente, para respaldar obligaciones propias o de terceros. () en


este caso el derecho de los terceristas, para ser opuestos al derecho del
acreedor hipotecario, deba ser inscrito con anterioridad al de ste; por lo que,
su trascendencia para prevalecer o no sobre la garanta real tiene que merecer
anlisis en sentencia(9).

________________________
(9)

CAS. N 1162-02 JUNIN. El Peruano: 03-02-2003. p. 9991.

13

3.

FUNDAMENTO

3.1.

La tercera en trminos amplios

El proceso, en principio, vincula solo al demandante y al demandado, pero,


frecuentemente, se extiende tambin a terceros que pueden encontrarse
afectados de dos maneras, segn se trate de un proceso de conocimiento o de
ejecucin. As tambin lo ha hecho saber nuestra Corte Suprema cuando ha
precisado que; Se entiende por tercera de propiedad, aquel derecho que
deduce un tercero entre dos o ms litigantes, o por suyo propio, o coadyuvando
en el de alguno de ellos, teniendo por objeto el recuperar, por tercera persona,
los bienes embargados que al tiempo de ejecutarse una medida de embargo
eran de su propiedad(10).
En el primer caso, el tercero defender su derecho interviniendo en la relacin
procesal para evitar las consecuencias de una sentencia desfavorable; en el
segundo, lo har conservando su calidad de tercero para reclamar el dominio
del bien embargado, o una preferencia sobre el producido de la venta de la
misma para el pago de su crdito.
3.2.

Trminos a diferenciar

En nuestro proceso judicial, el trmite se realiza entre dos partes: demandante


y demandado; as tambin, la Sentencia resultante del litigio solo se referir a
dichos sujetos, pero suele ocurrir que la Sentencia que recaiga en el proceso
pueda afectar los intereses propios de un tercero, o bien ese tercero, segn las
normas legales, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado
en el proceso. Dicho de otra manera, esta persona puede tener un inters
legtimo en el modo como dicha litis ser decidida.
En este supuesto, aparece en la litis quien se denomina como tercero
interviniente, una persona que comparece por iniciativa propia, en defensa de
_____________________________
(10) CAS N: 1859-97 / LA LIBERTAD. El Peruano 28-12-1999, p. 4424.

14

su patrimonio o derechos, en un pleito iniciado por otros, cualquiera sea el


estado y la instancia en que se encontrare aqul.
Tercero: persona que nada tiene que ver con la relacin jurdica sustancial. Ej.
Contrato de compra venta. Extrao en proceso.
Tercera: persona que est legitimada para ingresar a una relacin procesal.
Pretensin procesal: accin procesal.
Tercerista: el juez acepta participacin de tercera persona como parte del
proceso.
La tercera se entiende con el demandante y demandado y solo puede
fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la
ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales
bienes. Al respecto FALCON precisa que la tercera de dominio es aquella ()
en la que el tercerista reclama la propiedad de la cosa embargada(11).
Otorga una legitimacin ad causam plenaria y da al interviniente el carcter de
sujeto procesal primario. Se da cuando existe una relacin de hecho provocada
por un proceso suscitado entre otras personas y el derecho del tercerista.

____________________________
(11) Falcn, Enrique (1978). Derecho procesal Civil, comercial y laboral. Bs. As.: Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, p. 86.

15

4.

COMPETENCIA EN MATERIA DE TERCERA

Los procesos de tercera se tramitan en la va abreviada, conforme lo precisa el


artculo 486 del Cdigo Procesal Civil. Por lo tanto los jueces competentes
para su conocimiento son los civiles y los de paz letrado (artculo 488 del
CPC).
No obstante, en la medida de que la tercera presupone un proceso ya iniciado
en el cual se encuentra pendiente la ejecucin de un bien que no es de
propiedad del deudor principal de la obligacin incumplida (o de un tercero
responsable), su trmite corresponde que lo conozca el mismo juez que conoce
el proceso ya iniciado, o el juez que orden la medida cautelar que afecta el
bien (artculo 100 del CPC). Por esa razn se dice que la naturaleza de este
proceso es incidental, en tanto su trmite no puede desligarse de la
competencia del juez que conoce el proceso principal.
Con relacin a la norma antes sealada existe un posicin muy interesante por
parte de la Profesora Eugenia ARIANO, para quien Quiz la clave para
determinar quien es el Juez competente est justamente en el artculo 100 del
CPC, artculo en el que cayendo en un viejo equivoco, se concibe a la tercera
como una intervencin de terceros, cosa que obviamente no es tal pues la
tercera promueve un proceso declarativo autnomo a instancia del tercerista
en contra de las partes del otro proceso y no una insercin de un (hasta ese
momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quiz nica)
vala del artculo 100 del CPC est justamente en que al discurrir
impropiamente de intervencin nos est indicando ante quien se debe
plantear la tercera como toda intervencin ante el juez del proceso(12).
Respecto de la competencia Lama More precisa que el juez competente para
______________________________
(12) Ariano Deho, Eugenia. La tercera de propiedad en el CPC de 1993: sus problemas y
sus atajos. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Cuadernos jurisprudenciales. N 39,
Primera edicin. Setiembre 2004. pp. 03-17.

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conocer la demanda de tercera de propiedad es el mismo juez que tiene a


cargo el proceso donde se dict la medida cautelar o para la ejecucin. No se
incluye en este supuesto, el gravamen originado en una garanta real, como es
el caso de la hipoteca, pues tal afectacin jurdica no tiene su origen en una
decisin jurisdiccional, sino en una decisin voluntaria celebrada entre el
acreedor y el constituyente de la garanta o en todo caso en una disposicin
legal hipoteca legal, pues an cuando el tercero acredite la propiedad del
bien afectado con hipoteca, tal afectacin no podr levantarse en dicho proceso
abreviado de tercera, pues el ttulo registral que da origen al gravamen
hipotecario no se origina en una decisin judicial, como es el caso del embargo
o medida cautelar; en tal caso el interesado deber acudir con una demanda
distinta a la de tercera donde el objeto del proceso sea la ineficacia o
invalidez de la garanta real; invalidada la garanta o declarada la ineficacia de
tal derecho, recin se puede disponer el levantamiento de la hipoteca, lo que
no es posible jurdicamente en el proceso de tercera.
Como ya ha quedado claramente establecido puede intervenir en un proceso
un tercero (es decir aquel ajeno a la relacin sustantiva que la origin y a la
relacin procesal instaurada, quien pretende se le reconozca su derecho en
posicin a los litigantes en dicho proceso, como consecuencia de una medida
cautelar ejecutada respecto de un bien o bienes de su propiedad o respecto del
cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar concedida. El
juez de la pretensin principal resulta competente para que conozca la accin
de tercera interpuesta.

17

5.

CLASES

Conforme se aprecia de la norma procesal y de la doctrina, se seala la


existencia de dos clases de tercera, la primera llamada tercera de propiedad
(o excluyente de dominio) y la segunda llamada tercera de derecho preferente
(o de pago).
5.1.

Accin de Tercera de Propiedad o de dominio

5.1.1. Concepto
La tercera de propiedad es la accin que corresponde al propietario de un bien
que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada para hacer
efectiva una obligacin ajena y, tiene como finalidad la desafectacin del bien.
Para Hinostroza la tercera de propiedad es el proceso destinado a acreditar el
dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecucin
dictada en otro proceso, para si lograr su desafectacin por haber sido dicha
medida indebidamente solicitada y decretada. Sin embrago precisa adems
que, la tercera de propiedad tambin puede ser promovida con el objeto de
lograr la cancelacin de las garantas reales que afectan el bien del tercero
perjudicado, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre inscrito
con anterioridad a la afectacin real en cuestin(13).
Igualmente al respecto, Lama More seala que histricamente la tercera de
propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que juez
que dispuso un embargo o medida cautelar sobre un bien que no es del
demandado, disponga su levantamiento o desafectacin si el tercero acredita
la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria
de suspensin del proceso solo respecto del bien cuya propiedad invoca
el tercero, aun cuando ste se encuentre en la etapa de ejecucin, con
____________________________
(13) Hinostroza Minguez, Alberto (2010). Procesos Abreviados. Tomo VIII. Lima: Jurista
Editores. p. 397.

18

sentencia firme; el juez competente para conocer la tercera de propiedad es el


mismo que dict la citada medida cautelar.
Al tratar la tercera de dominio, Juan Montero Aroca manifiesta lo siguiente,
Por medio de esta tercera se formula por el tercero oposicin a un acto
concreto de embargo, pidiendo que se levante la afeccin decretada sobre un
bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueo de
ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el
embargo), bien que es titular de un derecho que, por disposicin legal, puede
oponerse al embargo o a la realizacin forzosa del bien embargado como
perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercera se reduce as al alzamiento
del embargo, que es pedido por el tercerista y que es negado por el ejecutante
y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir cosa distinta(14).
5.1.2. Fundamento
Al respecto debe precisarse que el sustento de esta figura est ntimamente
vinculada con el derecho de propiedad, derecho real a travs del cual
determinado bien se encuentra sometido a la accin y voluntad de una
persona. Por ello Hinostroza(15) precisa que el proceso de tercera se basa en
la proteccin del indicado derecho real, significando el ejercicio de la accin
reivindicatoria cuando en alguna litis se afecten los derechos del titular. Cabe
resaltar que si bien el bien sobre el cual recae la medida precautoria o para la
ejecucin fuese solo posedo por el sujeto procesal que la sufre en forma
inmediata, ser el propietario quien podr reivindicarlo haciendo uso de la
tercera de propiedad.
Para Alsina El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona, es exclusivo y
_________________________________
(14) Montero Aroca, Juan. (2001). El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000. 2da Edicin. Valencia:
Edit. Tirant Lo Blanch, pp. 763-764.
(15) Hinostroza (2010). Op. Cit., p. 400.

19

el propietario puede impedir a terceros el uso, goce o disposicin de la cosa;


es perpetuo y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de
l. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica
previa desposesin y una justa indemnizacin.
Por ello seala que: Cuando se embargan bienes pertenecientes a un tercero,
ste puede oponerse invocando su derecho de dominio, para el cual se le
autoriza por la ley a deducir la accin de tercera. Pero esta es una facultad que
se le acuerda, porque tratndose de inmuebles, no pierde el dominio por el
hecho de que se hubiera vendido en la ejecucin ya que podr reivindicarlo del
tercer adquiriente

mientras su

derecho

no

se

haya

extinguido

por

prescripcin(16).
As, tambin lo entiende la norma procesal artculo 533 del Cdigo en el cual
se establece que la tercera se entiende con el demandante y el demandado, y
solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por
medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado
con el precio de tales bienes. Sin embargo, puede fundarse en la propiedad de
bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se
encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
En tal sentido, la tercera de propiedad tiene por finalidad especfica la
desafectacin de aquel bien que ha sido afectado por una medida acautelar o
de ejecucin dictada para hacer efectiva una obligacin ajena. En este sentido,
a travs de la tercera de propiedad el legislador faculta al verus dominus de un
bien para que pueda desafectarlo y as evitar que su bien responda por una
obligacin de la cual l no es el titular, como consecuencia de un proceso del
cual tampoco es parte.
Si bien conforme lo sealan los artculos 100 y 533 del Cdigo Procesal Civil,
_________________________
(16) Alsina, Hugo (1963). Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial. Tomo
III. Bs. As.: Compaa argentina de Editoriales S.R.Ltda. pp. 346-347.

20

el propietario puede impedir a terceros el uso, goce o disposicin de la cosa; la


tercera de propiedad tiene como finalidad que se reconozca el derecho del
tercerista en oposicin al de aquellos que litigan en un proceso donde un bien
que se atribuye de tercero ha sido afectado por medida cautelar o se encuentra
para la ejecucin, situacin que cuando se confronta derechos reales inscritos
solo puede ocurrir si se examina la buena fe de quien inscribi primero, asunto
que resulta ajeno a lo debatible en terceras de propiedad y que origina una
manifiesta inconexin lgica entre los hechos y el petitorio. Demandas con la
fundamentacin planteada ante el inferior en grado llevan in sito el
cuestionamiento al acto jurdico contenido en el documento que encierra a la
garanta real (por nulidad absoluta o por anulabilidad), lo que tampoco es
materia del proceso de tercera de propiedad, ratificndose con esto la
presencia, en todo caso, de la precitada causal de improcedencia en el inciso 5
del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil.

5.2.

Condiciones de la accin de tercera de dominio

Los artculos 533 y 535 del Cdigo Procesal Civil establecen los
presupuestos, tanto objetivos como subjetivos, cuya concurrencia determina la
obtencin de la tutela judicial correspondiente a la tercera de dominio. Dentro
de dichos presupuestos podramos distinguir aquellos relativos a la
admisibilidad de la demanda de tercera; y aquellos relativos al fondo de la
pretensin.
5.2.1. Presupuestos relativos a la admisibilidad de la demanda
Seala el artculo 535 de la norma procesal que: La demanda de tercera no
ser admitida si no rene los requisitos del Artculo 424 y, adems, si el
demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado de fecha
cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del Juez para
responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar. As pues,
podemos sealar que, con carcter previo al pronunciamiento sobre el derecho

21

de tercerista, y como requisitos para la admisibilidad de la demanda, deben


concurrir los siguientes:
5.2.1.1.

Un principio de prueba por escrito del fundamento de la


pretensin del tercerista

Se trata, en definitiva, de que junto con la demanda se acompae medio


probatorio suficiente (documento pblico o privado seala la norma) que
permita, sin prejuzgar el fondo del asunto, poner de manifiesto al magistrado la
titularidad del tercerista sobre el bien o derecho embargado. Como seala
Ortells Ramos nos hallamos ante un especial requisito de admisin de la
demanda, cuya exigencia est justificada porque la repercusin que la
admisin de la tercera tiene sobre la ejecucin suspensin de la actividad
ejecutiva sobre los bienes y derechos a los que se refiera hace aconsejable
que el tercerista acredite que su pretensin cuenta con un mnimo de
fundamento(17).
Dicho requisito de admisibilidad de la demanda no debe confundirse con la
obligacin de la parte de acompaar a su escrito de demanda todos aquellos
documentos en que la misma sustente su pretensin, ni con la idea de que la
aportacin documental inicial sea el nico medio para probar el fundamento de
la pretensin.
Para oponer con xito una tercera excluyente resulta imprescindible que se
acredite que la fecha de adquisicin sea cierta y confiable y que preceda en el
tiempo a la de medida cautelar.
Conforme seala Rodrguez Garcs(18) el tercerista debe probar de acuerdo
con las reglas generales su derecho de dominio sobre los bienes embargados.
Debe probar que la cosa embargada es la que reclama, y precisar la identidad
de ella en tal forma que lleve al convencimiento del juez que lo que se reclama
y le pertenece es precisamente el objeto embargado y no otro.
_________________________
(17) Ortells Ramos, M. (2002). Proceso Civil Prctico. Ob. Colectiva (Coord. gimeno sendra,
V.). Madrid: Ed. La Ley, p. 980.
(18( Rodriguez Garces (1967). Tratado de terceras. Tomo I. Segunda Edicin. Concepcin:
Libotec Ltda. Editores. p. 309.

22

Al demandante le corresponde acreditar en los actos postulatorios de su


pretensin de manera plena su derecho de propiedad. En tal sentido debe
tenerse en cuenta que en el caso de bienes muebles el accionante acreditar
su derecho con la correspondiente escritura pblica o Copia Literal de dominio
en la que se pueda corroborar dicha afirmacin. En el caso de bienes muebles
deber bastar con que se pueda establecer la posesin del bien, la misma
que detentaba al momento de la ejecucin de la medida cautelar dispuesta.
Al respecto Alsina(19) precisa que: cuando lo embargado fuese mueble es
necesario hacer un distingo. Si el tercerista se encontraba en posesin de la
cosa en el momento del embargo, probada la posesin corresponde hacer
lugar a la tercera, porque el poseedor tiene a su favor la presuncin de la
propiedad. Aunque ninguno de los documentos presentados para justificar la
posesin prueben por si solos la verdad de la fecha expresada en ellos,
respecto de terceros, el conjunto de indicaciones concordantes que ellos
suministran autoriza la procedencia de la tercera deducida si no hay
antecedentes b de la posesin anterior del ejecutado.
La acreditacin del derecho de propiedad debe encontrase debidamente
sustentada en documento idneo en el cual se pueda corroborar el derecho del
tercerista, as en el caso que el demandante presente una minuta de compra
venta que no se encuentre legalizada o certificada por notario, no otorga el
sustento necesario al Juez para que admita a trmite la demanda, as, en sede
casatoria se ha sealado que La tercerista pretende acreditar su derecho con
una minuta (...), la que no se encuentra legalizada o certificada notarialmente
no bastando la existencia de un sello de la Notara, por lo que dicho documento
no puede ser oponible al derecho de terceros(20).
Igualmente, resulta improcedente la demanda de tercera si el demandante no
acredita la propiedad del bien inmueble a la fecha de formalizacin de la
medida de embargo en forma de inscripcin del referido inmueble.
_______________________________
(19) Alsina (1963). Op. Cit., p. 351.
(20) CAS. N. 125-2000 / LA LIBERTAD.

23

De igual forma en sede casatoria se ha precisado que: La desafectacin de un


gravamen hipotecario no puede lograrse a travs de un proceso de tercera,
sino en uno de nulidad de acto jurdico. Ya que la tercera de propiedad, tiene
como presupuesto procesal fundamental que se acredite la propiedad de los
bienes afectados o bien en el derecho preferente a ser pagado con el precio de
tales bienes(21).
5.2.1.2.

La existencia del embargo sobre bienes y derechos

Pese a que resulta evidente la existencia de este requisito, habida cuenta que
la finalidad de la tercera de dominio es que se deje sin efecto el embargo
indebidamente trabado, lo cierto es que el artculo 534 de la norma procesal
establece unos lmites temporales a la interposicin de la tercera de dominio.
Segn ella la tercera debe ser interpuesta en cualquier momento antes de que
se inicie el remate del bien, el momento inicial debe situarse en el momento en
que se haya embargado el bien o bienes a que se refiere, aunque el embargo
sea preventivo, pero que incluso se encuentre en ejecucin y para su
correspondiente remate. En este sentido, y para atender al momento concreto
del embargo hay que acudir al artculo 611 de la norma procesal que establece
el contenido de la decisin cautelar as como el artculo 638 y 641 referido a la
ejecucin de la medida efectuada por funcionario pblico o realizada por
secretario respectivo.
El momento final, como indica el apartado segundo del artculo 534 en relacin
a la tercera de propiedad puede realizarse en cualquier momento hasta antes
de que se inicie el remate del bien y para el supuesto de derecho preferente
hasta antes que se realice el pago al acreedor.
No obstante, si durante la sustanciacin del procedimiento de tercera, el
embargo es alzado mediante resolucin firme, nos encontraremos ante una
carencia sobrevenida del objeto por lo que, el procedimiento de tercera
finalizar al haberse sustrado la materia.
________________________________
(21) CAS. N. 444-2004 LAMBAYEQUE El Peruano, 01-06-2006.

24

Lino Palacio(22) al respecto apunta que: la admisibilidad de las terceras


cualquiera sea su clase, se haya condicionada a la existencia de un embargo.
En caso contrario no existira inters jurdico que la sustentase, porque aun en
la hiptesis de que en un proceso pendiente entre otras personas la
controversia versar sobre un proceso pendiente entre otras personas la
controversia versar sobre el dominio de un bien de propiedad del tercerista, o
sobre un crdito de ste relacionado con la cosa litigiosa, la sentencia que en
ese proceso se dictar le sera inoponible y carecera por tanto de toda
virtualidad para despojarlo del bien o de un derecho preferencial sobre l.
No basta, por otra parte, que el embargo haya sido ordenado, Adems es
necesario que haya sido efectivamente trabado. Cabe sealar asimismo, que
la jurisprudencia ha extendido la admisibilidad de terceras frente a la
existencia de otra clase de medidas o situaciones procesales cuyas
consecuencias equivalen esencialmente a las del embargo. De all que se haya
decidido que la pretensin de tercera puede ser interpuesta con motivo del
secuestro.
5.2.1.3.

Prestacin de caucin

El Cdigo Procesal Civil, en la parte final del artculo 535 establece un tercer
presupuesto de admisibilidad de la demanda de tercera que no es exigible en
todo caso, sino cuando no se haya acreditado el derecho por parte del
demandante con documento privado o pblico, por lo que a criterio del juez
deber otorgar garanta suficiente.
Se trata, en definitiva, tal y como seala Montero Aroca de proteger al
acreedor frente a las dilaciones provocadas por demandas abusivas o carente
de fundamento y de asegurarle, en su caso, un adecuado resarcimiento por el
perjuicio que ello pudiere ocasionarle(23).
_______________________________
(22)

Palacio Lino (1983). Derecho Procesal Civil. Tomo III. Tercera reimpresin. Bs. As.:
Abeledo Perrot, p. 276.
(23) Montero Aroca, J y Otro (2004). La tercera de dominio. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch. p.
309.

25

Consideramos en este caso que a criterio del Juez aplicando supletoriamente


la norma relativa a la contracautela, podr disponer que se preste una de
naturaleza real o personal. En este ltimo caso se puede incluir a la caucin
juratoria, la que podr ser admitida siempre que esta sea proporcional y eficaz.
Si se presenta una garanta de naturaleza personal esta deber ser ofrecida en
el escrito de tercera, siendo requisito necesario la legalizacin de la firma ante
el secretario o especialista legal respectivo.
En el caso de la garanta de naturaleza real se constituye con el mrito de la
resolucin que admite la tercera y recae sobre los bienes de propiedad de
quien la ofrece, no pudiendo ser el mismo o los mismos objeto de tercera, en
tal sentido el Juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente.
5.2.2. Presupuestos relativos al fondo de la pretensin
Seala el artculo 533 de la norma procesal que: La tercera se entiende con
el demandante y el demandado, y slo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin; o en el
derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de
lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas
reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a
dicha afectacin.
A tenor de la redaccin de dicho artculo se puede hablar de tres requisitos
relativos al fondo de la pretensin:
5.2.2.1.

No tener la condicin de parte en la ejecucin

No solo tienen la condicin de tercero el sujeto que es ajeno al procedimiento


principal, sino aquel que es extrao a la deuda que mantienen ejecutante y
ejecutado.

26

Tal como seala Montero Aroca, el actor de la tercera ha de tener


necesariamente la condicin de tercero respecto del proceso de ejecucin, lo
que significa que no tiene legitimacin quien ya es parte en ese proceso o
sujeto pasivo de la ejecucin forzosa(24).
Pero ser parte en la ejecucin no es estar personado como tal en la misma,
sino como ha sealado Ortells Ramos no haber sido puesto en la posicin de
partes ejecutadas como consecuencia de la actividad ejecutiva(25).
En definitiva quedan excluidos no solo aquellos supuestos en que la ejecucin
se ha despachado frente a una persona (ejecutado) sino tambin aquellos que,
tal y como seala la norma procesal, se han visto afectados por una extensin
de la responsabilidad en la va ejecutiva, al ser propietarios de los bienes
especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede.
5.2.2.2.

Tener la calidad de propietario o titular del bien o derecho


materia de embargo

Como establece la norma procesal la tercera solamente puede fundarse en la


propiedad de los bienes afectados judicialmente o para la ejecucin.
As, pues, la tutela de la tercera de dominio no solo puede concederse al titular
de un derecho de propiedad sobre el bien embargado sino a aquellos otros
titulares de derechos, distintos del de propiedad, pero susceptibles de ser
objeto de un embargo indebido (v.gr. titularidad de cuentas bancarias, derecho
de usufructo, derecho de copropiedad, etc.). No obstante lo anterior, lo cierto es
que la gran mayora de los supuestos que en la prctica originan el
planteamiento de una tercera de dominio tienen como base el derecho de
propiedad.
En relacin con lo sealado, es importante precisar que el tercerista debe
________________________________
(24) Montero Aroca. Op. Cit., p. 94.
(25) Ortells. Op. Cit., p. 975.

27

acreditar que en la adquisicin de su derecho han concurrido todos los


requisitos exigidos por la legislacin civil para que tenga lugar dicha adquisicin
y, en particular, cuando se trate de adquisiciones derivativas, y por actos nter
vivos, que hayan concurrido el ttulo y el modo.
El derecho de posesin tambin puede ser considerado ttulo que acredite la
propiedad si se tiene en cuenta la presuncin legal de la misma, de igual forma
lo ha precisado la Corte Suprema(26) cuando seala que: El derecho de
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien; y que adems, los bienes muebles se transfieren por tradicin y que
existe presuncin de propiedad de aquel qu de buena fe y como propietario
recibe la posesin de la cosa mueble.
Para Ramiro Podetti, quien comentando el requisito sobre el cumplimiento de
formas legales de la demanda en el proceso de tercera, entre nosotros el
artculo 535 del CPC, expresaba: El ttulo al cual se refieren estas
disposiciones legales, no es necesariamente el ttulo traslativo de dominio,
otorgado de acuerdo con las prescripciones legales sino el que prima facie,
acredite el derecho del tercerista (no olvidemos que estamos tratando aqu solo
la admisibilidad de la demanda)(27).
La tercera de propiedad es una pretensin propia del tercero afectado con
medida cautelar o para la ejecucin, y como tal, no constituye una peticin al
interior de este proceso. En sede casatoria se ha preciado que es nula la
resolucin, que pronuncindose sobre el fondo de la controversia, declara
improcedente de plano la demanda, pues, debe verificar si cumple los
requisitos del artculo 534 y 535 del Cdigo Procesal Civil para su
admisibilidad.
En efecto se trata de un requisito de admisibilidad, no siendo necesario que el
_______________________________
(26) CAS. N 1066-03-UCAYALI.
(27) Podetti, Ramiro (2004). Tratado de la tercera. Tercera edicin ampliada y actualizada por
Vctor Guerrero Leconte. Bs. As.: Editorial Ediar, p. 80.

28

documento acredite de manera incontrovertible el derecho invocado del


tercerista, pues el juez deliberar sobre esto en la etapa procesal
correspondiente. Recordemos que el juez, lo mismo que el historiador, est
llamado a indagar sobre los hechos del pasado y a declarar la verdad de los
mismos; del juez, como del historiador, se dice tambin que no debe llevar a
cabo una labor de fantasa, sino una obra de eleccin y de construccin sobre
datos preexistentes. En la historia y en el proceso se habla de pruebas, de
documentos, de testimonios, de fuentes, y de su crtica(28).
5.2.2.3.

Adquisicin del bien o derecho con anterioridad a la afectacin


del embargo

La exigencia de este requisito es evidente, toda vez que la anotacin de


embargo no limita las facultades de disposicin del titular del bien embargado.
Ahora bien, debido a que la transmisin de bienes o derechos embargados es
perfectamente posible y vlida en el mbito de las relaciones jurdicas y, en
virtud del principio de seguridad jurdica, esa transmisin no puede perjudicar la
expectativas de cobro del acreedor ejecutante, ni amparar la sustraccin de un
bien del deudor perseguido en un procedimiento de ejecucin.
Pero no basta que el tercerista sea propietario o titular del derecho embargado
en el momento de la interposicin de la tercera, sino que como seala la
norma procesal, y como vena exigiendo la Jurisprudencia, ha de serlo en el
momento anterior a aquel en que se produzca el embargo, con independencia
del momento en que se le de publicidad a la misma. En este sentido, debe
tenerse en cuenta que una vez que se haya ejecutado la medida cautelar existe
la posibilidad de que el afectado con la misma pueda interponer su pretensin.
En definitiva, la prevalencia entre el derecho del tercerista y el del acreedor
ejecutante, vendr determinada por el momento cronolgico en que se produjo
la adquisicin de bien o derecho y aquel en que se produjo el embargo y, ello,
con independencia de la publicidad registral.
________________________________
(28) Calamandei, Piero (1945). Estudios sobre el proceso civil. Traduccin de Santiago Sents
Melendo. Argentina: Editorial Bibliogrfica, p. 107.

29

No hay que olvidar, tal y como antes se ha dicho que la adquisicin de la


propiedad y dems derechos exige la concurrencia del ttulo y de la tradicin,
en cualquiera de sus modalidades antes de que se haya producido el embargo.
En sede casatoria(29) se ha precisado que el Derecho del tercerista debe ser
inscrito con anterioridad al del acreedor hipotecario Para oponer el derecho de
los terceristas al derecho del acreedor hipotecario, deba ser inscrito con
anterioridad al de ste; por lo que, la trascendencia de aqul derecho para
prevalecer o no sobre la garanta real tiene que merecer anlisis en sentencia.
De igual forma si al haberse decretado la medida de embargo y encontrarse
esta inscrita con anterioridad a la compraventa efectuada, no resulta amparable
la tercera, toda vez que para poder oponer derechos reales es necesario que
el derecho se encuentre inscrito con anterioridad al de aquel que se opone.
5.3.

Tercera de mejor derecho o tercera de pago

5.3.1. Concepto
Llamada tambin tercera de Mejor Derecho o derecho preferente, y de igual
derecho, llamada tambin coadyuvante, es aquella en la que el tercerista no
alega ser propietario de los bienes en litigio, sino tener sobre ellos un derecho
preferente al que pretenden los litigantes. Tiene por objeto lograr que el
tercerista sea reintegrado de su crdito con los bienes embargados, y con
preferencia al acreedor ejecutante.
Para ALSINA(30), la tercera de mejor derecho tiene por objeto reclamar el
pago de un crdito, con preferencia al del ejecutante, una vez realizados los
bienes embargados. La preferencia puede resultar, en primer trmino de
la existencia de un privilegio especial, o sea de la situacin legal en que un
________________________
(29) CAS. N 1162-02 JUNIN El Peruano, 03/02/2003.
(30) Alsina, Hugo (1963). Op. Cit. Pp. 355-356.

30

crdito se encuentra con relacin a otro frente a determinados bienes. ()


Pero, adems de los privilegios, existe otra causa de preferencia que es el
embargo; pues, como hemos visto, la fecha de sus inscripcin en el registro de
la Propiedad tratndose de inmuebles o de la notificacin si fuesen crditos,
determina la prelacin para el pago.
En tal sentido, esta clase de tercera denominada mejor derecho, por la que se
pretende tener un crdito que debe ser pagado con preferencia al del
ejecutante con el producto de la venta del bien embargado. As tambin se ha
precisado en reiterada jurisprudencia en sede casatoria respecto del pago de
remuneraciones:
Prioridad. El pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. El
artculo primero del Decreto Legislativo ochocientos cincuenta y seis seala
que constituyen crditos laborales:
i) las remuneraciones,
ii) la compensacin por tiempo de servicios,
iii) las indemnizaciones,
iv) en general, los beneficios establecidos por ley que se adeudan a los
trabajadores,
v) los aportes impagos tanto del Sistema Privado de Administracin de Fondos
de Pensiones como del Sistema Nacional de Pensiones, y los intereses y
gastos que por tales conceptos pudieran devengarse(31).

____________________
(31)

CAS N 752-05 SANTA.

31

6.

OPORTUNIDAD

Con arreglo al artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, la tercera de propiedad
puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del
bien; es decir, el verdadero propietario del bien puede interponer la demanda
de tercera de propiedad, aun cuando el bien afectado haya sido convocado a
remate, pero no adjudicado, logrando de esta forma la suspensin del remate y
la correspondiente desafectacin del bien.
Para Pietro Castro y Ferrndiz citado por Hinostroza(32) La demanda (de
tercera de dominio) se ha de presentar dentro del tiempo conveniente para que
sea til, esto es, antes de que se haya otorgado la escritura de venta de los
bienes embargados o se haya consumado sta a favor del rematante, o se
haya entregado al acreedor en adjudicacin para pago. Pasados estos
momentos preclusivos el tercero solo podr hacer valer su derecho sobre los
bienes mediante la correspondiente persecucin civil o penal.
En sede civil se ha precisado que: La tercera de propiedad puede
interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien,
debiendo entenderse por inicio del remate, la lectura de la relacin de bienes a
venderse, al acto mismo de la venta y posterior adjudicacin en propiedad a
favor de algn postor, que se producen en el mismo acto(33).
Se trata de un recurso de casacin interpuesto por la causal prevista en el
inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin
de normas que garantizan el debido proceso. Estableciendo el recurrente que
su demanda de tercera no ha sido presentada irregularmente. Los Magistrados
de la Corte Suprema, al resolver la presente causa sealaron, que la tercera
de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el
_______________________________
(32)
(33)

Hinostroza (2010). Op. Cit., p. 403.


CAS. 181-2002-LAMBAYEQUE, El Peruano 30-06-2003.

32

remate del bien, debiendo entenderse por inicio del remate, la lectura de la
relacin de bienes a venderse, al acto mismo de la venta y posterior
adjudicacin en propiedad a favor de algn postor, que se producen en el
mismo acto. En consecuencia, al haberse presentado la demanda de tercera
con anterioridad a este acto, se entiende que sta ha sido interpuesta
oportunamente. Por tal razn, la Sala declar fundado el recurso de casacin
interpuesto por el recurrente.
Igualmente, en el caso en el cual el bien se encuentre sujeto a ejecucin (en
remate) del bien, se seal que: Debe entenderse que la interposicin de la
tercera excluyente de dominio puede efectuarse hasta antes de que se inicie el
acto de remate, esto es, hasta antes de que se de lectura de la relacin de
bienes y condiciones del remate, y no hasta antes de que se adjudique el bien
a uno de los postores(34). Es decir, que el inicio del acto de remate se da con
la lectura de los bienes y condiciones en los que se va a realizar el citado acto,
por lo que resulta pertinente platear la tercera hasta dicho momento y no con
posterioridad caso contrario no ser ampara la pretensin del tercerista.

____________________________
(34)

CAS. N 1064-2000 (Publicada el 30 de noviembre del 2000).

33

7.

EFECTOS DE LA TERCERA DE PROPIEDAD

Tal como se ha venido sealado en lneas anteriores, la tercera de propiedad


constituye un proceso a travs del cual un tercero afirma: Que es titular del
derecho de propiedad sobre el bien embargado o en ejecucin en otro proceso;
y, que su derecho de propiedad es oponible al derecho del acreedor
demandante. El objeto consiste en que el Juez ordene la desafectacin de bien
que afirma le pertenece. En tal sentido, podra sealarse como naturaleza. La
tercera es un proceso no una intervencin de terceros.
Respecto de los efectos del auto que admite la demanda de tercera de
propiedad, la norma establece dos situaciones:
1.

Si el tercerista acredita su derecho de propiedad con documento pblico


o privado de fecha cierta. Admitida la tercera de propiedad, se
suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque
est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los
bienes. En los casos que los bienes estn sujetos a deterioro, corrupcin
o desaparicin o que su conservacin resulte excesivamente onerosa, el
producto de la venta queda afectado al resultado de la tercera.

2.

Si el tercerista no acredita su derecho de propiedad con documento


pblico o privado de fecha cierta, el tercerista puede obtener la
suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin del bien afectado, si
la garanta otorgada es suficiente a criterio del Juez.

Para Hinostroza, La admisin de la demanda de tercera de propiedad no


suspende la tramitacin del cuaderno cautelar, sino del proceso principal,
siempre que ste se encuentre en est de ejecucin forzada y no se haya dado
inicio al remate. La suspensin opera entonces en forma automtica. A partir
del requerimiento que hace el juzgado al demandado para que cumpla lo
ordenado en la sentencia firme; de ningn modo tiene lugar antes de dicho

34

momento procesal. esto se explica porque la tercera de dominio tiene por


finalidad principal evitar la venta forzosa de los bienes del tercerista y el
alzamiento de la medida cautelar indebidamente trabada, lo que no avala la
dilacin del proceso principal en relacin al cual se solicit y dispuso una
medida cautelar.
De igual forma seala que, la suspensin de la mediada cautelar que puede
obtener el tercerista en caso que no acredite que los bienes son de su
propiedad obedece no tanto al objeto de la tercera, sino ms que todo a la
garanta que presta con la finalidad de asegurar el resarcimiento de los daos
que pueda causar tal suspensin. Es en virtud de esta garanta que se
suspende la medida preventiva, siempre que sea suficiente para cubrir la
obligacin.
Al respecto se precisa que: El perjudicado por una medida cautelar dictada en
el proceso que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera,
anexando ttulo de propiedad registrado.
Si las facturas, guas y boletas de venta que acompaen no acreditan de modo
alguno la propiedad alegada, debe el accionante hacer valer su derecho a
travs de la tercera(35).
Si resultara fundada la demanda de tercera de propiedad interpuesta por el
propietario del bien afectado, el juez ha de decretar el levantamiento de la
medida cautelar dispuesta y cesa la suspensin del proceso principal, debiendo
la parte ejecutante solicitar la afectacin de otros bienes para segurar o
proseguir con le ejecucin forzada.
Caso contrario, si fuese declara infundada la demanda de tercera de propiedad
____________________________
(35) Exp. N 464-97, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 502.

35

cesa de igual forma la suspensin del proceso principal, continundose con la


prosecucin de la ejecucin forzada respecto de los bienes que fueron objeto
de tercera, sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal que hubiere lugar
por parte del tercerista, el pago de las cotas y costos del proceso, la multa y
adems la ejecucin de la garanta si con la demanda incurri en daos y
perjuicios para el ejecutante.
Para Sols se puede agrupar los efectos de la siguiente manera:
1) Efectos de la admisin de la tercera.- La admisin de la demanda de
tercera produce la suspensin del proceso si estuviera en la etapa de
ejecucin, as lo establece el artculo 536 del Cdigo Procesal. Entindase
entonces que, si el proceso no estuviera en la etapa de ejecucin, la demanda
de tercera no producir la suspensin del proceso. Igualmente, el artculo
598, inc. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola establece como efecto
de la admisin de la tercera, el tema de la mejora de embargo, situacin que
no ha sido considerado por nuestro Cdigo Procesal Civil, lo cual creemos que
debera corregirse, pues la demanda de tercera pone en peligro la venta del
bien y, consecuentemente, la obtencin del dinero con el cual el ejecutante
espera ver satisfecho el pago de su acreencia.
2) Efectos de la estimacin en la sentencia de la demanda de tercera.- Si la
demanda de tercera es declarada fundada, entonces se levantar el embargo
y/o secuestro decretados contra los bienes del tercerista. Montero Aroca seala
que lo ms importante de la sentencia que decide la tercera es que su
pronunciamiento principal es el relativo a la procedencia del embargo y a los
nicos efectos de la ejecucin en curso. Para efectuar ese pronunciamiento
puede ser necesario tener que pronunciarse, de modo lgicamente previo,
sobre la pertenencia del bien, pero este otro pronunciamiento no producir
cosa juzgada, por lo que es posible un proceso posterior.

36

En sede civil se ha precisado al respecto que: La Sala Superior ha resuelto


revocar la sentencia apelada y reformndola declar fundada la demanda (de
tercera de propiedad); en consecuencia, dispuso la suspensin del remate del
inmueble sub litis; () en ese contexto la suspensin del remate ordenada en
autos implica que este quede sin efecto de modo definitivo, ya que uno de los
fundamentos de la accin de tercera es el derecho de propiedad.(36) Las
negritas son nuestras.
Como ya hemos sealado los efectos de la tercera solo se producirn cuando
la demanda sea admitida.
A partir de la expedicin del auto admisorio se suspender el proceso si
estuviera en la etapa de ejecucin, aunque la resolucin que ordena la venta
de los bienes est consentida o ejecutoriada (artculo 536, primer prrafo del
Cdigo Procesal Civil), esto es una resolucin sobre la que no proceda ningn
medio impugnatorio o sobre la cual no exista rgano jurisdiccional superior
competente para cuestionarla.
En caso de que los bienes afectados estn sujetos a deterioro, corrupcin o
desaparicin o que su conservacin resulte excesivamente onerosa, el efecto
de la admisin de la tercera recaer sobre el producto de su venta y en esa
medida el monto quedar condicionado al resultado de la tercera (artculo
536, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil).
Ahora bien, si el tercerista no ha llegado a acreditar de manera fehaciente que
los bienes afectados son de su propiedad, puede obtener la suspensin de la
medida cautelar o de la ejecucin del bien afectado si es que otorga al Juez
una garanta ( la cual permite respaldar el derecho del acreedor de ver
satisfecho su crdito, en la medida de que cabe la posibilidad de que la tercera
____________________________
(36) CAS N 384-2004-JUNIN El Peruano 01-12-2005. pp. 15107-15108.

37

sea declarada infundada) siempre que, a criterio del magistrado resulte


suficiente (artculo 536, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil).
Por ello, Es infundada el pedido de desafectacin de los bienes materia de
medida cautelar si no se ha acreditado fehacientemente que los bienes
pertenecen a persona distinta al demandado(37).
Conviene precisar que la suspensin de una medida cautelar tambin puede
ser obtenida sin necesidad de iniciar un proceso de tercera por un sujeto que
no forma parte del proceso, siempre que acredite su propiedad con ttulo
registrado. La resolucin que suspenda la medida es irrecurrible, sin embargo,
si el pronunciamiento del juez no es favorable para el interesado todava le
queda la opcin de interponer una tercera de acuerdo con lo dispuesto por al
artculo 533 (artculo 539 del Cdigo Procesal Civil).
En sede civil, se ha sealado que: El perjudicado con una medida cautelar
dictada en proceso en que no es parte, puede pedir la suspensin sin
interponer tercera, anexando el ttulo de propiedad registrado. Se presume que
el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario; ante tal
presuncin, corresponde al ejecutante demostrar que el bien del tercero no le
pertenece a este, sino al deudor(38).

_______________________________
(37) Exp. N 2276-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 357- 358.
(38) Exp. N 1089-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 511-512.

38

CAPITULO

II:

CONCEPTOS

FUNDAMENTALES

DE

TERCERA

DE

DERECHO PREFERENTE

39

1.

GENERALIDADES

ARIANO DEHO, toda ejecucin, pero en particular la dineraria, se funda en un


presupuesto de orden sustancial: el que todos los bienes que integran el
patrimonio del deudor responden por el cumplimiento de todas sus
obligaciones.
Este presupuesto, visto desde el ngulo de los acreedores tendra un corolario:
todos los acreedores deben tener igual derecho a ser satisfechos con cargo a
todos los bienes que integran el patrimonio del deudor.
Pero, naturalmente, estas reglas no son absolutas sino que tienen sus
excepciones. De hecho, as como no todos los bienes del deudor responden
por sus dudas (pues hay algunos que son inembargables), no todos los
acreedores tienen los mismos derechos a ser satisfechos con cargo a los
bienes del deudor, pues hay algunos que gozan de prioridad frente a los
dems.
RODRGUEZ GARCS dice lo siguiente:
La prelacin de crditos es el conjunto de reglas que determinan el orden y la
forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
La regla general es la igualdad de condicin jurdica de los acreedores para
concurrir en el pago con el producto de los bienes del deudor cuando no
alcanzan a cubrirse ntegramente todos sus crditos. Los acreedores, en tal
caso, se pagan a prorrata.
Pero hay ciertas causas de preferencia que favorecen determinados crditos,
en virtud de las cuales algunos acreedores, en caso de insolvencia del deudor,
son pagados ntegramente en sus crditos con preferencia a otros.

40

LINO PALACION afirma que: las causales de preferencia que autorizan la


interposicin de esta clase de tercera consisten, ante todo en los privilegios
especiales, es decir que afecten determinados bienes del deudor y
subsidiariamente, en la prioridad de pago que la ley acuerde.

41

2.

DEFINICIN

DEL

PROCESO

DE

TERCERA

DE

DERECHO

PREFERENTE
La tercera de derecho preferente o de mejor derecho es aquella en la que el
tercerista pretende tener un crdito que debe ser pagado con preferencia al del
ejecutante, con lo producido de la venta del bien embargado.
OBANDO BLANCO: Es aquella que tiene por objeto que el tercero se haga
pago de su crdito antes que el ejecutante. Luego del rmate se le pague
primero al tercerista, por tener un derecho preferente de pago. La discusin
gira en torno a determinar si el tercerista es titular de un mejor derecho de
crdito frente

al ejecutante, y como tal, autorizado a ser pagado

prioritariamente con el precio del remate del bien gravado.


PRIETOCASTRO: Concepta a la tercera de derecho preferente o de mejor
derecho como la actuacin en un proceso de ejecucin de un tercero que
alega su derecho a ser reintegrado del crdito que ostenta con preferencia al
acreedor de la ejecucin y con cargo a los bienes realizados
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 533 del cdigo procesal civil, la
tercera de derecho preferente se entiende con el demandarte y el demandado,
y solo puede fundarse en el derecho preferente a ser pagado con el precio de
los bienes afectados con medida cautelar o para la ejecucin.
El segundo prrafo del artculo 100 del cdigo procesal civil trata lo
concerniente a la intervencin en un proceso de quien pretende se le
reconozca derecho preferente respecto de lo obtenido en la ejecucin forzada.
Como se aprecia, la pretensin del tercerista preferente es automtica en
relacin al proceso que la motiva, por lo que no se ventila en trmite incidental
sino en va de accin.

42

En sntesis la tercera de derecho preferente es aquella que tiene por finalidad


reclamar el pago preferente de una creencia, una vez realizados los bienes que
fueron objeto de medida cautelar.
Este derecho de preferencia puede derivar de alguna situacin legal o judicial
de carcter especial que determina un crdito privilegiado en comparacin a
otro frente a ciertos bienes pueden reclamar dicho pago preferencia por
ejemplo , el acreedor hipotecario, el prendario, el primer embargante, etc.

43

3.

NATURALEZA JURIDICA DE LA TERCERIA DE PRELACION DA


ORIGEN A UN EXPEDIENTE PROCESAL COMPLEJO, EN ELLA SE
COMPRENDE EL EJERCICIO DE DOS ACCIONES.

Las acciones son las siguientes:


A. La accin de cobro del crdito
B. La de preferencia de pago.
Ambas pretensiones se plantean en la demanda de tercera y tienen como
destinatarios sujetos procesales diferente. La primera al ejecutado y la segunda
al ejecutante. La descomposicin de este complejo y el anlisis de los
elementos que lo integran permita precisar su esencia y desentraar su
naturaleza jurdica.
1.

Cada una de las pretensiones tiene un contenido diverso

Cabe observar que cada una de las pretensiones que se deducen acumuladas
tienen un derecho diverso, ello impide considerarla como unidad para tal efecto
es de precisar su naturaleza jurdica.
La interposicin de una tercera de prelacin supone el ejercicio de dos
acciones

que

tienen

como

destinatario

sujetos

pasivos

diferentes,

simultneamente frente a dos sujetos procesales que ocupan situaciones


procesales si no antagnicas, al menos diferentes.
2.

Se trata de una tutela jurdica fundamental procesal.

Cabe observar en segundo lugar que en la tercera la prelacin de tutelas de


naturaleza fundamental procesal aunque su eficacia no opere exclusivamente
dentro de esta orbita.
La accin que el tercerista dirige frente al ejecutante imprime carcter a esta
intervencin. De ella emanan sus principales particulares y ello constituye el
ncleo esencial de la tercera de mejor derecho.

44

FERNADEZ LOPEZ argumenta a favor de esta tesis, aduciendo las siguientes


razones:
a.

Se trata de una accin estatuida por ley procesal para cumplir una

misin procesal especfica y en un momento procesal determinado.


b.

Se trata de una accin que, en consideracin a circunstancias

puramente procesales, est sometida a un breve plazo de caducidad de forma


que si no se ejercita dentro de ese tiempo,l desparece como tal la accin de
tercera; aun cuando quedara a su titular la accin genrica.
c.

La tutela que se solicita mediante una tercera de mejor derecho solo

puede ser concedida por el estado juez ejecutor, mediante una declaracin de
voluntad de este, ya que aun en el supuesto de que el ejecutante o el ejecutado
o ambos a la vez lo quisieran, no podran dar satisfaccin por si mismo a lo
pedido por el tercerista
La tercera de prelacin, constituye uno de los casos en que la accin procesal
demuestra autonoma frente al derecho subjetivo material, se trata de una
tutela jurdica de naturaleza fundamentalmente procesal.
La sentencia que pone fin a la tercera traspasa el mbito puramente procesal
del proceso de ejecucin, dotando a la decisin de fuerza de cosa juzgada
material
En la tercera de prelacin es necesario examinar en tomo a dilucidar su
naturaleza jurdica, los diferentes elementos que concurren en ella y el rol
jurdico que estos juegan dentro de este proceso especial.
a.

Vinculacin tercerista ejecutado.

La vinculacin que une al tercerista con el ejecutado es diferente de la que lo


une al ejecutante dando origen a una relacin jurdico procesal compleja, en
atencin a que su actuar en el proceso tiene una fundamentacin diferente
para cada uno de ellos.
La accin que el tercerista de mejor derecho dirige frente al ejecutado es en la
mayora de los casos una accin personal basada en la existencia de un
crdito cierto, lquido y exigible.

45

En concepto de FERNANDEZ LOPEZ, la posicin del tercerista frente del


deudor ejecutado no vara por el hecho de reclamarse el crdito a travs de la
tercera de mejor derecho
La situacin de condena que se produce frente al ejecutado no es siempre
necesaria ya que este en algunos casos ya viene dada en razn de que el
crdito del tercerista se fundamenta en un ttulo ejecutivo en estos casos la
intervencin del ejecutado tendr carcter de oposicin y solo podr oponer las
excepciones que se autorizan a todo ejecutado.
b.

Vinculacin tercerista ejecutante

La demanda de tercera de prelacin como pretensin de mejor derecho de


pago en todo o parte del ejecutante y en definitiva enervar la facultad procesal
que haba este adquirido
La accin que se dirige frente al ejecutante es una accin constitutiva est
destinada a innovar el ordenamiento jurdico y a influir decisivamente en la
ordenacin previa de la distribucin de la suma obtenida con la venta de los
bienes embargados.
En estas terceras la sentencia es susceptible de ejecucin motivo por el cual
se apartan de las sentencias meramente declarativa cuya caracterstica radica
en que la pura declaracin agota todo el contenido de la accin.
El ejecutante con el embargo ha adquirido la facultad procesal de pagarse su
crdito con el producto de los bienes embargados y as ser si no se produce
ninguna alteracin al orden normal y ordinario de las causas.
Las sentencias de tercera vienen por ello a cambiar la situacin jurdica en que
se encontraba el ejecutante y enervando la facultad procesal que se concede al
ejecutante pospone su crdito al del tercerista.

46

4.

FUNDAMENTO

DEL

PROCESO

DE

TERCERA

DE

DERECHO

PREFERENTE
El proceso de tercera de derecho preferente se basa en la proteccin de los
interese legtimos de todo acreedor cuyo crdito resulta privilegiado en relacin
al de otros, y en virtud del cual se le faculta a exigirlo en primer lugar.
El orden de prelacin lo fija la ley (como es el caso de los derechos reales de
garanta,

de

las

obligaciones

alimenticias,

tributarias,

de

aquellas

correspondientes al pago de remuneraciones o beneficios sociales, etc.) o lo


establece el rgano jurisdiccional dependiendo de la fecha de ejecucin de las
medidas cautelares.
El artculo 533 del CPC hace referencia al fundamento de la tercera de
derecho preferente o de pago estableciendo que la tercera se entiende con el
demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por mediada cautelar o en el derecho de preferencia a ser
pagado con el precio de tales bienes.
La tercera de derecho preferente se fundamenta en:
La tercera de derecho preferente tiene por objeto reclamar el pago de un
crdito, con preferencia al del ejecutante, una vez realizados los bienes
embargados.
La preferencia puede resultar, en primer trmino, de la existencia de un
privilegio especial, o sea de la situacin legal en que un crdito se
encuentra con relacin a otro frente a determinados bienes.
Se basa en la proteccin de los intereses legtimos de todo acreedor cuyo
crdito resulta privilegiado en relacin al de otros, y en virtud del cual se le
faculta a exigirlo en primer lugar.

47

La tercera es un mecanismo de oposicin a la ejecucin por parte de tercero,


ya sea porque este no acredita tener el derecho de crdito preferente, la parte
activa de este proceso es el tercerista la persona cuyo bien tiene un derecho
preferente de pago, la parte pasiva est conformada por el demndate y
demandado.

48

5.

OPORTUNIDAD DEL PROCESO DE TERCERA DE DERECHO


PREFERENCIA

Afectado el bien con alguna medida cautelar, el acreedor privilegiado puede


interponer su demanda de tercera de derecho preferente en cualquier
momento hasta antes que se realiza el pago al acreedor (demandante en el
proceso en que se traba la medida cautelar que da lugar a la tercera). En ese
sentido se pronuncia la ltima parte del artculo 534 del Cdigo Procesal Civil.
As es, conforme se puede apreciar de dicho precepto legal, afectado el bien
con alguna medida cautelar, el acreedor privilegiado puede interponer su
demanda de tercera de derecho preferente en cualquier momento hasta antes
que se realice el pago.
Segn LINO PALACIO este tipo de tercera puede interponerse hasta tanto el
embargante no haya recibido el importe del crdito reclamo, pasada la
oportunidad mencionada el tercerita debe hacer valer sus derechos en el
proceso que corresponda.
La norma en el artculo 534 del CPC regula la oportunidad en que debe
demandarse la tercera de pago tiene un alcance mallot en trminos de
oportunidad que la tercera de propiedad. En efecto, esta tercera puede
interponerse hasta despus del remate del bien, pero antes de que se realice el
pago al acreedor y por ello la tercera de pago est referida al derecho de
crdito y no a la propiedad del bien.

49

6.

REQUISITOS

DEL

PROCESO

DE

TERCERA

DE

DERECHO

PREFERENTE
Se infiere de los artculos 533, 534 y 535 del CPC que son requisitos de la
demanda de tercera de derecho preferentes los siguientes:
La existencia de una medida cautelar que afecte el derecho preferencial de
tercero a ser pagado con el producto que se obtenga de los bienes sobre lo
que recae aquella.
Que se interponga la demanda oportunamente.
Los requisitos generales contemplados en los artculos 424 y 425 del CPC
Que se acredite fehacientemente el derecho de preferencia en que se funda
el tercerita, ya sea con documento privado o privado de fecha cierta.
El ofrecimiento por parte del tercerita de garanta suficiente a criterio del
juez para responder d por los daos y perjuicios que la tercera pudiera
irrogar, en el caso que no se adjuntase a la demanda documento pblico o
privado de fecha cierta que pruebe el derecho invocado por el interesado.
En el caso de la tercera de derecho preferente LINO PALACIO por su parte
sostiene que tratndose de una tercera de mejor derecho, el tercerista debe
acreditar prima facies la titularidad del crdito que invoca, as como la
existencia de un privilegio especial instituido a su favor o de un embargo
obtenido con anterioridad. El mencionado tratadista argentino agrega lo
siguiente:
Al tercerista incumbe la carga de probar tanto la existencia del crdito cuando
el privilegio o la prioridad que invoca como fundamento de su pretensin. En
caso de colisin de privilegios en lo que concierne a la correspondiente
prelacin.

50

Cabe aadir que carece de relevancia el reconocimiento de un mejor derecho


formulado por el embargado, sea a favor del tercerista o del embargante. No
as el reconocimiento del embargante en favor del tercerista que puede
eventualmente jugar como una presuncin favorable a ste.
Para REYES MONTERERA son presupuestos de la tercera de mejor derecho:
-

La existencia de un deudor comn, lo que a la concurrencia ms o


menos numerosas, de acreedores a un especia de agresin colectiva
restringida.

La anticipacin por un acorredor, a nosotros extrao, en a satisfaccin,


Poe ejecucin de su crdito propio

El mejor derecho , la preferencia o el privilegio de nuestro hasta


entonces descuidado crdito respecto del que se nos anticipo en la
pretensin de efectividad

Consiguientemente, la justificacin, por medio de un titulo apto, de la


prevalencia que invocamos.

Para que tenga lugar respecto del ejecutante el procedimiento que se sigue con
motivo de la tercera de mejor derecho, se hace necesario que el deudor no
tenga bienes suficientes para cubrir los crditos del ejecutante y del tercerista,
pues tenindolos cada uno cobrara lo que le corresponda, sin necesidad de
contender sobre la preferencia de sus crditos.

51

7. LEGITIMACIN Y EFECTOS DEL PROCESO DE TERCERA DE


DERECHO PREFERENTE
En razn de fundarse la tercera de mejor derecho o de prelacin en el derecho
preferente a ser pagado con la suma que se obtenga en el remate de bienes
afectados por alguna medida cautelar o para la ejecucin, y segn se
desprende de los artculos 100 y 533 del CPC, resulta que slo tendr
Legitimacin activa el titular del derecho preferente y la legitimacin pasiva
tanto el demandante como el demandado del proceso en que se dispuso y
trabo la medida cautelar o para la ejecucin que pone en peligro el pago del
derecho preferente del tercerista.
En el artculo 537 Cdigo Procesal Civil se establece admitida la tercera de
derecho preferente sta produce el siguiente efecto:
a) Suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la
preferencia, salvo que el tercerista otorgue garanta suficiente criterio del
Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas.
b) El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate
del bien.
EDUARDO PALLARES asevera que la tercera de preferencia produce el
efecto de suspender el pago de las cantidades obtenidas por el remate de los
bienes o por otro concepto, en el juicio principal, hasta que se decida la
tercera.
El artculo mencionado regula los efectos de la tercera de derecho preferente,
siendo pertinente hacer las siguientes observaciones:

La admisin de la demanda de tercera de derecho preferente suspende


el proceso principal que motiva el inicio del proceso de tercera slo a
partir del momento procesal inmediatamente anterior al pago al acreedor

52

del primer litigio. Es decir, no suspende el remate como si sucede con la


tercera de propiedad sino el pago al acreedor con el producto de ste,
que quedar retenido.

Declarada fundada la demanda de tercera de derecho preferente, cesa


la suspensin del pago al acreedor, el mismo que le ser entregado a la
tercerista en lo que resulta suficientemente para la satisfaccin de sus
crdito (el remanente ser suministrado al primero de los nombrados)

Rechazada la demanda de tercera de pago, igualmente cesa la


suspensin del pago al acreedor, procedindose a hacerlo efectivo.

Los efectos de la admisibilidad de la demanda de tercera de pago son distintos


a los de la tercera de propiedad. Ello es natural, puesto que en el caso de la
tercera de propiedad, la oposicin a la ejecucin tiene por finalidad
salvaguardar el derecho de propiedad sobre los bienes afectados; mientras en
el caso de la tercera de pago, la oposicin a la ejecucin tiene por finalidad
establecer la preferencia del derecho de crdito, as las cosas, es natural que el
momento temporal de la suspensin vare en cada caso. En la tercera de
propiedad se suspender el proceso antes de la ejecucin del bien, mientras en
la tercera de pago, la suspensin se realizar despus del remate del bien,
pero evitando el pago al acreedor hasta que se decida la preferencia en el
crdito.
Esta regla tiene como excepcin que el tercerista otorgue garanta suficiente a
criterio del juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas
del proceso. Se seala que esta solucin es absurda, pues si la norma quiso
decir que con la garanta el tercerista se har primero cobro de su crdito, no
se tuve en cuenta que este no podra suspender el proceso para hacerse cobro
del crdito sino hasta que venza al acreedor; y si se entiende que la garanta
del tercerista evita la suspensin de la ejecucin, se tiene una solucin
descabellada pues justamente es inters del tercerista lo contrario, es decir,
que se suspenda para que no se pague al acreedor. En todo caso, quien podra

53

evitar la suspensin es el ejecutante, ahora demandado, otorgando dicha


garanta.
La norma hace alusin a una garanta suficiente a criterio del juez, por lo que el
monto ser determinado de forma discrecional por el juzgador, adems, al no
establecerse el tipo de garanta, esta podr ser real o personal.
El ltimo prrafo de este artculo establece que el tercerista puede intervenir en
las actuaciones relacionadas con el remate del bien. La intervencin del
tercerista deber ser entendida como la regulada por aquella que realiza otro
acreedor en la ejecucin forzada (Art. 726 del CPC)
La jurisprudencia ha establecido que mediante la tercera del pago se tutela
slo derechos de crditos efectivos y no meras expectativas. As, se ha
mantenido que debe desestimarse la tercera preferente de pago si se advierte
que al momento de interponer la demanda, los terceristas no eran an titulares
de crditos laborales a su favor, que les permitieses alegar tener un mejor
derecho de crdito.
Si la tercera es interpuesta en tiempo hbil, esto es antes de la subasta, el
efecto de ella es suspender el pago al acreedor hasta que se decida en forma
definitiva sobre la preferencia, de lo que se colige en la inobservacin en la
subasta sobre la presentacin y admisin de la tercera no afecta la validez del
acto

del remate, sino el pago con el producto de la subasta. El banco

ejecutante debe abonar el precio de la adjudicacin conforme se orden en el


acto mismo del remate.
Los efectos de admisibilidad de la demanda de tercera de pago son distintos a
los de la de propiedad, la oposicin a la ejecucin tiene por finalidad
salvaguardar los derechos de propiedad sobre los bienes afectados.

54

En la tercera de pago preferente la suspensin se realizar despus del remate


del bien pero evitando el pago al acreedor hasta que se decida la preferencia
en el crdito.
Esta regla tiene como excepcin que el tercerista otorgue garanta suficiente a
criterio del juez para responder por el capital, inters costas, costos y multas
del proceso, se seala que esta solucin es absurda pues si la norma quiso
decir que con la garanta el tercerista se har primero cobro de su crdito, no
se tuvo en cuenta que este no podra suspender el proceso para hacerse cobro
del crdito sino hasta que venza el acreedor y si se entiende que la garanta del
tercerista evita la suspensin de la ejecucin, tiene una solucin descabellada
pues justamente es inters del tercerista lo contrario, es decir que se suspende
para que no se pague al acreedor.

55

8.

IMPROCEDENCIA DE LA RECONVENCIN EN EL PROCESO DE


TERCERA CONNIVENCIA Y MALICIA EN LA TERCERIA

8.1.

Improcedencia de la Reconvencin

Por disposicin del artculo 490 del CDIGO PROCESAL CIVIL que remite
entre otros al inciso 5 del artculo 486 del mismo cuerpo legal, es improcedente
la reconvencin en el proceso abreviado de tercera.

8.2. Connivencia y Malicia en la Tercera


Puede suceder que la tercera de derecho preferente o de prelacin sea utilizar
como una forma de dilatar el proceso, frustrando las expectativas del
ejecutante por lo que de comprobarse la connivencia o malicia, el juez debe de
actuar impidiendo dicha conducta ilcita.
Conforme a lo que prescribe el numeral 538 del CPC, si se prueba que entre el
tercerista y el demando que ha sufrido la medida cautelar existe connivencia,
se impondr a ambos y a sus abogados solidariamente, una multa no menor de
5 ni mayor de 20 URP, se dispondr as mismo que solidariamente indemnicen
los daos y perjuicios causados, se les condenar al pago de costas y costos,
adems se remitirn copias certificadas de lo actuado al Ministerio Pblico para
que ejercite la accin penal correspondiente.
Para ENRIQUE FALCON: puede ser que la tercera se use como un medio de
dilatar el proceso o de obtener ilegitmenle le bien por el tercerista,
recuperndolo en realidad para el ejecutado, frustrando las expectativas del
ejecutante.
Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el
juez ordenara sin ms trmite la remisin de los antecedentes a la justicia

56

penal e impondr al tercerista, o los profesionales que lo hayan representado o


patrocinado, o a ambos, las sanciones disciplinarias que corresponden.
As mismo podr disponer la detencin del tercerista hasta el momento en que
comience a actuar el juez de instruccin...

57

9.

SUSPENSIN DE MEDIDA CAUTELAR SIN TERCERA

No siempre es necesaria la deduccin de una tercera de dominio para obtener


el levantamiento de un embrago; pues cuando la propiedad del inmueble o la
posesin de la cosa mueble puede justificarse en forma fehaciente, sin
necesidad de substanciacin de prueba, el juez puede disponerlo de inmediato
aun contra la voluntad del embargante.
LINO PALACIO, acerca del levantamiento de la medida cautelar sin tercera,
ensea lo siguiente:
Con anterioridad, la jurisprudencia se haba hecho cargo de la injusticia que
representaba,

para

quien

estuviese

en

condiciones

de

acreditar

fehacientemente se derecho de dominio sobre bienes embragados como de


pertenencia del presunto deudor, la necesidad de interponer una pretensin de
tercera y de proseguir la sustanciacin de todo un proceso. De all que
numerosos precedentes judiciales se pronunciaron en el sentido de que, en
tales circunstancias, resulta admisible el pedido de levantamiento del embrago
sin promover tercera. El cual deba resolverse previa audiencia del
embargante.
OBANDO BLANCO (artculo 539 del CPC establece que el perjudicado por
una medida cautelar dictada en proceso en el que no es parte, puede pedir su
suspensin sin interponer terceros. Anexando ttulo de propiedad registrado. En
consecuencia, se encuentra reservado esta solicitud contra las medias
cautelares otorgadas sobre bienes susceptibles de registro. La norma procesal
citada contempla un mecanismo adicional para evitar los efectos de la medida
ejecutada sobre el bien de tercero. Existe un evidente error del legislador al
llamarlo suspensin de la medida cautelar sin tercera, por cuanto la
suspensin es algo temporal, siendo su efecto el levantamiento de la medida
cautelar dictada.

58

La nica ventaja clara que ofrece el levantamiento frente a la desafectacin es


que en el primer caso el auto que lo resuelve es irrecurrible.
Del citado texto legal que regula la hiptesis de la medida cautelar sin plantear
tercera en caso de acreditarse la propiedad del bien afectado con el respectivo
ttulo dominical registrado, se puede apreciar lo siguiente:
Slo procede la suspensin de medida cautelar sin tercera tratndose de la
afectacin de bienes registrados, aquellos bienes que no tengan esta
calidad sern objeto del proceso de tercera de propiedad.
La decisin del juez suspendiendo la medida cautelar en atencin al ttulo
del perjudicado con ella no es materia de impugnacin ni por el demandante
que la peticion no por el demandado.
La resolucin judicial que desestima el pedido de suspensin de la medida
cautelar sin tercera no es definitiva para los intereses del perjudicado con
ella, pues se le facultad a formular su pretensin en va de accin a travs
del proceso de tercera de propiedad.
La resolucin que recaiga en el incidente solo es apelable en el caso que se
disponga el levantamiento del embargo, de lo cual se infiere que el recurso solo
se puede ser eventualmente deducido por el embargante. En el caso que el
juez denegara el pedido, el interesado puede deducir directamente la tercera
de dominio
Es importante tener en cuenta, adems lo sealado el artculo 624 del cdigo
procesal civil, referido a la responsabilidad por afectacin de bien de tercero
conforme al cual:
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida
pertenece apersona distinta del demandado, el juez ordenara su desafectacin

59

inmediata, incluso si la medida no se hubiese formalizado. El peticionarte


pagara las costas y costos del proceso cautelar en atencin a las
circunstancias perder la contracautela a favor del propietario
Si se acredita la mala fe del peticionarte, se le impondr una multa no mayor de
treinta unidades de referencia procesal, oficindose al ministerio pblico para
los efectos del proceso penal a que hubiere lugar.
A lo que concierne a la perdida de la contracautela, por la afectacin indebida
de bienes pertenecientes a terceros, ello est en funcin de los daos y
perjuicios efectivamente sufridos;

por consiguiente, que ofrece la contra

cautela nicamente perder a favor del propietario lo que resulte suficiente para
el pago de la indemnizacin a este.

60

CAPITULO III:

PROCESO DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE

61

1.

TERCERAS PREFERENTES

Cuando alguno de nuestros derechos ha sido afectado con una medida


cautelar por una obligacin ajena, respecto de la cual no tenemos
responsabilidad alguna, esto es, no somos deudores solidarios ni fiadores,
tenemos la posibilidad de solicitar la desafectacin del bien ya sea mediante
una

solicitud

de

suspensin

(que

prefiero

denominarle

solicitud

de

desafectacin), de conformidad con el art. 539 del CPC, o formulando una


demanda de tercera preferente de propiedad, acorde a las normas previstas
entre los artculos 533 a 539 del CPC.
El ejercicio de este derecho, en principio, es legtimo, y se puede optar por una
o por otra alternativa, la solicitud de desafectacin no es condicin para ejercer
la accin de tercera, como errneamente conciben algunos Jueces, felizmente
las decisiones casatorias en este aspecto estn siendo uniformizadas(39).
No podramos concebir un sistema jurdico procesal donde a los terceros,
ajenos a una controversia judicial, no se les d las herramientas efectivas para
liberar sus derechos de afectaciones advenedizas e incmodas. Generalmente
estos casos se presentan cuando est de por medio la propiedad de un bien o
la concurrencia de exigencias crediticias frente a un deudor comn (40).
En el primer supuesto, el tercero alegar la preferencia del derecho de
propiedad sobre un bien embargado respecto del titular que consta en el
_______________________
(39) En la Casacin N2462-98-Loreto, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, se
expresa: (...) el pedido de suspensin de la medida cautelar sin interponer la tercera o
sea la desafectacin previa que autoriza el artculo quinientos treinta y nueve del Cdigo
Procesal Civil, es facultativa y no obligatoria como requisito de procedibilidad para
promover la tercera de propiedad en va de accin (...).De otro lado, tenemos la Casacin
N 464-97, conforme a la cual (...) el perjudicado con una medida cautelar dictada en
proceso que no es parte, pude pedir su suspensin sin interponer tercera.
(40) En el caso de que se trate de defender el derecho de propiedad de afectaciones por
obligaciones ajenas procede solicitar tanto la desafectacin prevista en el art. 539 del
C.P.C. como plantear una demanda de tercera. Sin embargo, en el caso que se pretenda
un pago preferente slo es procedente promover proceso de tercera.

62

proceso y que a la vez es obligado, es decir, no tendr por finalidad que se


determine el mejor derecho de propiedad frente al deudor titular, sino que en
virtud a un ttulo de propiedad de fecha cierta o registrado se le reconozca la
calidad de propietario y se desafecte el bien, en el fondo no es materia
controvertida determinar quin es el propietario, si el deudor o el tercero, sino
simplemente hacer una somera calificacin del ttulo y otorgarle credibilidad por
su apariencia si cumple con las exigencias formales de ley. Discutir el mejor
derecho de propiedad es controversia de fondo, que debe dilucidarse en
proceso independiente, as tambin

ha

quedado esclarecido

en los

antecedentes casatorios:(...) debe dejarse establecido que no es en este


proceso en que debe dilucidarse el mejor derecho de propiedad de un bien en
litigio, por cuanto la finalidad de la tercera es la desafectacin de un bien por
quien acredite ser su propietario (...)(41).
Aunque Rodrguez Garcs dice que: la tercera de dominio tiene un triple
objetivo:
a) reconocer el derecho de dominio del tercerista sobre los bienes embargados;
b) se alce el embargo que lesiona el derecho de propiedad de este tercero; y
c) se le entreguen los bienes materia de la tercera cuando a consecuencia del
embargo ha sido privado de la tenencia, uso y goce de ellos(42).
El derecho de propiedad puede ser acreditado con cualquier medio de prueba,
hasta con la simple declaracin de las partes, esto en armona con el tenor del
art. 949 del C.C. (43), conforme al cual la sola obligacin de transferir el bien
convierte al acreedor en propietario, no requiere formalidad alguna.
_________________________
(41) Casacin N 1448-98. Sala 3, Corte Suprema de Justicia.
(42) RODRGUEZ GARCES, Sergio. Tratado de las Terceras. 1967; Tomo I; 2da. Edicin,
Librotec Ltda., Chile; pg. 263.
(43) Art. 949 C.C. La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. La obligacin a
que hace referencia la ley guarda armona con el art. 1352 del mismo Cdigo, es decir,
que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, salvo que se trate
de la necesidad de cumplir con alguna formalidad bajo sancin de nulidad.

63

Sin importarnos por ahora cul es el alcance de este dispositivo, para la


solicitud de desafectacin por tratarse de un derecho preferente bastar
acreditar que el derecho de propiedad invocado prevalece sobre el del afectado
con la medida cautelar, pero para el caso en concreto no ser suficiente el
mero consentimiento, es necesario la concurrencia del factor ad probationem,
esto es, de un documento pblico o privado de fecha cierta; ms todava, en el
caso de la solicitud de desafectacin dentro del mismo proceso, sin necesidad
de ser parte, debe acreditarse necesariamente el derecho de propiedad con
ttulo registrado, de lo contrario el invocado derecho deber discutirse en un
proceso de tercera.
Se trata pues del ejercicio regular de un derecho, se defiende y rescata lo
genuinamente propio. Sintetizando, entonces, para conseguir la desafectacin
de un derecho tenemos dos alternativas, o se opta por desafectar dentro del
mismo proceso los bienes embargados, de conformidad con el art. 539 del
C.P.C.(44), acreditando el derecho con ttulo registrado, o por interponer una
demanda de tercera preferente de propiedad(45).
Como ya hemos dejado aclarado, la demanda de tercera no est sujeta a la
condicin de haberse previamente planteado la pretensin prevista en el art.
539 del Cdigo Adjetivo, puede presentarse directamente, sin necesidad de
recurrir a la otra opcin. Similar al derecho preferente de propiedad es el
derecho preferente de pago, slo que en este ltimo caso el efecto no es
recuperar o desafectar un derecho sino hacerse pago con el fruto de la
ejecucin de un bien, es decir, se busca el remate del bien para que se le
cancele en forma preferente al tercerista.
____________________________
(44) Art. 539 C.P.C., El perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es
parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad
registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende le medida, la
resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de
acuerdo al artculo 533.
(45) Art. 533 C.P.C. La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede
fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin;
o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

64

La preferencia puede estar basada en un derecho inscrito con antelacin, sin


importar su naturaleza, bien podra ser una hipoteca o un embargo como
tambin puede darse la figura de la oponibilidad de un derecho laboral (46),
pues, conforme a nuestra Constitucin Poltica del Estado los derechos
laborales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador.
Todo est permitido dentro de la legitimidad y por tanto del ejercicio regular del
derecho, as cualquiera fuera la tercera planteada constituye un derecho
legtimo ejercido. Sin embargo, surge un grave problema a solucionar cuando
justiciables inescrupulosos se valen de estas alternativas legales para burlar
obligaciones, es decir, para evadir pagos frente a sus acreedores.
Si un acreedor recurre al Poder Judicial solicitando tutela jurisdiccional para
ejercer un cobro de dinero ante su deudor, lo primero que va hacer, si cumple
con las exigencias de ley, es solicitar un embargo sobre un bien inmueble del
deudor, supongamos que ejecuta un embargo en forma de inscripcin, sobre
un bien que en Registros Pblicos consta a nombre del obligado; ejecutada la
medida no queda otra cosa ms que impulsar el proceso principal y esperar el
momento para proceder a la ejecucin forzada; mediante el remate del bien o
bienes existe la posibilidad de hacer efectivo el cobro.
Pero, vaya sorpresa, en cualquier estado del proceso, antes de iniciado el
remate, aparece un tercero demandando tercera de propiedad, quien alega ser
el propietario del bien que se ha afectado con la medida cautelar y para efectos
de probanza acompaa una minuta con firmas legalizadas o una Escritura
Pblica, en ambos casos donde conste el contrato de compraventa pero que no
ha logrado ser inscrito el supuesto derecho adquirido.
_________________________
(46) El art 24, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica del Estado prev que: el pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier
otra obligacin del empleador. Tal disposicin guarda armona con el art. 23 y 25 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, as como con el art. 7, inc. a) del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

65

Es obvio que son instrumentos de fecha cierta, en apariencia, pero lo grave es


que con frecuencia nos encontramos con documentos manifiestamente
fraguados, y el hecho constituye mayor gravedad si consideramos que ello no
se podra dar si no se contara con la participacin de algunos malos
funcionarios, como Notarios o Jueces de Paz, que se prestan para estas
artimaas otorgando los documentos con las formalidades requeridas.
Con esos instrumentos fraguados el tercerista logra sorprender al Juez, que
generalmente prefiere la formalidad aun cuando le asalte la impresin de que
se trata de una articulacin vestida de malicia y temeridad procesal. El Juez
opta por desafectar el bien con slo un documento formal, restndole valor a un
detalle fundamental, esto es, que el derecho est o no inscrito en Registros
Pblicos, invoca al derecho comn y con ello al art. 949 del Cdigo Civil,
dndole prioridad al contrato de compraventa (derecho de propiedad) sobre el
embargo inscrito, por el nico y superficial sustento de que dicho contrato es de
fecha cierta y anterior a la ejecucin del embargo (47).
Este criterio equivocado, como veremos luego, atenta contra la seguridad
jurdica, ninguna persona puede tener la certeza de que la registrabilidad de
sus derechos le dan suficiente garanta, de ah la necesidad de optar por otros
criterios clasificatorios en nuestro sistema jurdico y con una nica y clara
frmula de prioridad.
La ambigedad del llamado derecho comn carece de utilidad prctica para la
solucin de este tipo de conflictos, en vez de constituir una adecuada
alternativa de solucin de controversias se ha convertido en un instrumento
generador de incertidumbres. Algo similar ocurre con las terceras de derecho
preferente o terceras preferentes de pago.

En este caso, basados en que la

_________________________________
(47) La resolucin casatoria N 1649-97, al respecto reza as: En caso de derechos de distinta
naturaleza, debe aplicarse las disposiciones de derecho comn, esto es la preferencia se
determina slo por la certeza y la fecha en que constituyeron los derechos sin referencia a
la fecha de inscripcin registral. (El Peruano, 10/12/1998, pg. 2206).

66

Constitucin Poltica del Estado otorga preferencia a los derechos sociales de


los trabajadores frente a cualquier otra obligacin del empleador, sujetos
carentes de valores recurren a los fueros de trabajo demandando pago de
beneficios sociales, de remuneraciones o cualquier otro concepto laboral,
justamente contra el propietario del bien que ha sido objeto de embargo e
incluso en casos de hipotecas.
Se constata con frecuencia que ingresada la demanda del anunciado tercerista
en sede laboral, una vez notificada al supuesto empleador, ste contesta por lo
general allanndose a la pretensin, y si ello no ocurre las partes optan por
conciliar o por transigir en la primera oportunidad que les permita el proceso, de
forma tal que el trmite dura cuando ms unos tres meses, a diferencia del
proceso de obligacin de dar o de ejecucin de garantas que tarda entre uno a
dos aos, y si las terceras los atacan cuando estn concluyendo los procesos
donde se ha embargado el bien o es objeto de ejecucin, tenemos que
adicionar uno o dos aos ms de trmite del proceso de tercera.
Todo un largo y agotador trajinar para el acreedor y con el probable riesgo de
perder el bien. Es generalizada la posicin del rgano jurisdiccional en los
casos de las terceras de los trabajadores de otorgarle la preferencia de pago
sin mayor anlisis de los alcances de la decisin jurisdiccional de la sede
laboral; y hablamos de un anlisis no de mrito de los hechos apreciados en la
sentencia que reconoce los derechos sociales sino de los aspectos formales,
se ha llegado incluso al extremo de darle preferencia de pago a trabajadores
que slo presentan un acta de conciliacin en la cual se le reconoce su
derecho (48), sin que se haya acreditado que aqul ha requerido el pago a su
empleador y menos que haya procedido a la ejecucin forzada ante la negativa
___________________________
(48) Creo que no hay discusin en admitir que en la gran mayora de los casos donde el
proceso laboral termina por una forma especial de conclusin del proceso, sea por
transaccin, allanamiento o conciliacin, es altamente probable que se trata de un proceso
simulado, donde en realidad no existe deuda social pendiente de cumplimiento por parte
del empleador, sino que se est haciendo mal uso de la ley para burlar obligaciones. Peor
an, no slo se inventa la existencia de una obligacin pendiente de pago, sino que se
invoca una relacin laboral que nunca existi.

67

de pago embargando los bienes del empleador, que para el caso seran los
mismos que estn siendo objeto de ejecucin en sede civil.
Todo un caos y carente de lgica. Somos de opinin que la tercera preferente
de pago relativa a trabajadores no es procedente si no se ha requerido
previamente el pago al empleador y ante la negativa de cumplimiento no se ha
ejecutado embargo sobre el mismo bien objeto de ejecucin en el proceso civil.
Por lgica elemental, no es procedente darle prioridad de pago sobre un bien a
alguien que no tiene derecho de afectacin sobre el mismo bien.
La preferencia de pago, por ejemplo, en el caso de que respecto de un mismo
bien se hayan constituido dos hipotecas est en funcin al orden de prelacin,
pero la caracterstica fundamental radica en que ambas cargas hipotecarias
afectan al mismo bien objeto de ejecucin, a partir de all recin se puede
hablar de derecho preferente u orden preferencial; siendo as, entonces no
existe razn vlida para que en el caso de las terceras preferentes de los
trabajadores se exima de este presupuesto indispensable si queremos lgica y
coherencia en la aplicacin del derecho; es decir, no puede ampararse estas
terceras si el trabajador no ha afectado con embargo en forma de inscripcin al
mismo bien.
Caer en generalizaciones es peligroso en materia jurdica, no basta una
sentencia que reconozca derechos laborales a un trabajador para darle
preferencia frente a la ejecucin de cualquier bien, la preferencia se califica en
funcin a un bien y derecho determinado y no al patrimonio del empleador en
general o en abstracto, de ah la necesidad de que previamente el derecho
laboral declarado est asegurado con una medida cautelar sobre el mismo bien
del empleador que le vienen ejecutando en un proceso en sede civil, tal
aseguramiento del derecho del trabajador obviamente puede ser incluso
posterior al que se opone, pues por la naturaleza del derecho la prelacin deja
de ser el referente fundamental para determinar la preferencia en estos casos.

68

Tema aparte constituye el caso de la preferencia de los derechos laborales


sobre las hipotecas debidamente constituidas. Un acreedor diligente buscar
asegurar su crdito mediante las mejores alternativas que le da la ley, una
hipoteca; constituida sta debiera tener la tranquilidad del caso, la seguridad de
que su capital se encuentra asegurado.
Pero no siempre es as, conocemos ms de un caso donde un acreedor
hipotecario se ha quedado con la hipoteca y aparente seguridad en la mano sin
haber recibido un cntimo de dicha venta (en subasta), todo por cuanto de la
noche a la maana apareci un tercero que dijo ser trabajador del propietario
del bien que se est rematando y que como tal tena preferencia. Un caso ms,
donde la inseguridad jurdica reina.
Aun cuando debemos admitir que los derechos laborales deben tener
preferencia, el rgano jurisdiccional no puede resolver con ligereza estos
casos, si observa que existen indicios de simulacin o falsedad en el derecho
laboral invocado est en la obligacin de investigar y descartar toda duda.
Hablar de una hipoteca es hablar de garanta y seguridad, acorde a ello el Juez
est en la obligacin de sostener con su actuar tal garanta, la preferencia slo
se admitir cuando el derecho laboral sea indiscutible, de lo contrario debe
oponerse por mantener vigente la hipoteca y pagar con el fruto de la subasta al
acreedor hipotecario.
Todos estos problemas se presentan con frecuencia, las terceras se han
convertido de un derecho a un medio de elusin de obligaciones con el aval del
Juez, con muy pocas excepciones.

69

2.

DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

Sin dudas que una de las razones para la existencia de las imprecisiones y
ambivalencias en los fallos jurisdiccionales respecto al tema de las terceras
preferentes, es la forma cmo se ha concebido a los derechos sustantivos en
nuestro sistema jurdico, as como al criterio encasillado de la clasificacin de
los bienes.
Toda clasificacin implica un intento de ordenar ciertas categoras cualquiera
sea el campo materia de estudio, fundamentalmente con la finalidad de darle
mayor fluidez y didctica al manejo del tema, sin embargo, tal orden y fluidez
en Derecho no es del todo saludable, una clasificacin cerrada nos encasilla no
slo en conceptos muchas veces errados sino que hasta desnaturaliza las
instituciones, convirtindose en un orden arbitrario intil e innecesario en la
prctica. Sin embargo, vale admitir que las clasificaciones no son del todo
negativas, pero siempre que no impongan un matiz de arbitrariedad.
Si analizamos nuestro sistema jurdico civil patrimonial encontramos que tal vez
la clasificacin que marca la base fundamental sea la que distingue a los
derechos reales de los derechos personales. Este ordenamiento que se viene
arrastrando a travs de muchas dcadas, se ha convertido en una especie de
mito, una ficcin alegrica, con apariencia de validez y utilidad, un dogma. En
los debates para la dacin del Cdigo Civil vigente se propusieron cambios
importantes, empero finalmente se impuso el criterio tradicional.
Pero a qu realmente obedece esta clasificacin, tiene sustento terico o
prctico?. En realidad no encontramos una explicacin valedera. Por qu optar
por llamarle a la hipoteca un derecho real y al mutuo uno personal, ms an si
el mutuante tiene garantizado su derecho crediticio con una medida cautelar
inscrita, situacin jurdica que en muchos casos se le resta preferencia aun
cuando por el tiempo y acorde a ciertos principios jurdicos es un derecho
preferente. Sabemos que en el Derecho Romano se habl de la actio in rem

70

(acciones para las cosas) y la actio in personam (acciones para las personas);
pero tal clasificacin se refera a la posibilidad de recurrir al mbito judicial
haciendo uso de una u otra accin, las que se denominaban acciones reales o
acciones personales, segn sea el caso, pero no encontramos que en algn
momento se haya utilizado esta clasificacin en el mbito del Derecho
Sustantivo.
Tal criterio clasificatorio se fue glosando en cada cuerpo legislativo nuevo no
slo en nuestro pas sino en la gran mayora de los Cdigo Civiles que tiene
una inspiracin histrica romana. En torno a esta manera de entender el
Derecho se han escrito innumerables comentarios, limitndose en su gran
mayora a comentar y explicar generalidades, unas veces refirindose a su
naturaleza, sin detenerse a discutir dnde radica la razn de ser de esta
clasificacin, su importancia y trascendencia en la prctica. Ante esta realidad,
cabe preguntarse qu es un derecho real, cules son sus alcances jurdicos en
la prctica y si sus calidades determinan prioridad sobre los dems derechos;
qu es un derecho personal, e igual, cmo se concibe a este derecho frente a
los derechos reales, segn nuestra normatividad vigente.
Diez Picazo, define al derecho real como un derecho subjetivo que protege con
carcter absoluto el inters de una persona sobre una cosa, otorgndole un
poder directo e inmediato sobre ella y al mismo tiempo una eficacia general en
relacin a terceros(49). Esta definicin clsica tiene mucho de cierto, el dominio
que el titular puede ejercer sobre un derecho real, como es la propiedad, en
principio es directo, oponible y hasta cierto lmite tambin absoluto, son estas
calidades las que al titular le permite oponerlo a terceros; sin duda que
clsicamente el atributo ms saltante ha sido la absolutez; sin embargo, el
absolutismo no es tal en muchos aspectos. Conforme a nuestro sistema
jurdico civil y a cualquier otro, el concepto absoluto no le alcanza en su real
______________________
(49) DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil. Edit. Tecnos S.A. Madrid. 1983. 2da.
Edic. Vol. I, pg. 36.

71

dimensin a todos los derechos reales; existen derechos reales limitados, como
el usufructo, el uso, la servidumbre, etc. que difieren en cuanto a su contenido,
stos slo tienen un seoro parcial, como sostiene Clemente de Diego, no
son ms que figuras variadas que surgen y se dibujan en el seno de la
propiedad(50).
Pero, ser el derecho de propiedad realmente absoluto?, consideramos que
tampoco. Es que aquello que es absoluto no tiene lmites, no tiene
restricciones, y el derecho de propiedad si bien lleva implcito el derecho de
usar, disfrutar, perseguir y disponer, etc, tales derechos o atributos se
encuentran limitados por ley, el Estado se reserva el derecho no slo de limitar
sino incluso de privar del derecho de propiedad, si no basta remitirnos a la
figura de la expropiacin por razones de seguridad nacional o necesidad
pblica(51).
Lo precisado nos lleva a concluir que los derechos reales no son del todo
absolutos, como lo ha entendido la doctrina clsica, no en el cabal sentido y
alcance del trmino, concurren muchos atributos a su entorno a diferencia de
los derechos personales, pero ellos slo son caractersticas que los tipifican
como tales, mas no los convierten en superiores.

La denominacin como

derechos reales a la propiedad, a la servidumbre, al usufructo, etc. la ha dado


simplemente el legislador, es una cuestin de voluntad legislativa y ubicacin,
se ha adoptado un criterio clasificatorio sin mayores referentes slidos.
_________________________
(50) DIEGO, Felipe Clemente de. Instituciones de Derecho Civil Espaol. T. I., Madrid. Editorial
Tecnos. 3ra. Edic., pg. 364.
(51) Art. 70 de la Constitucin Poltica del Estado. El derecho de propiedad es inviolable. El
Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la
ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay
accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.

72

Por la definicin y atributos de los derechos reales, adems, de la absolutez,


que hemos visto no es del todo cierta, el poder directo e inmediato as como
la oponibilidad resultan ser sus atributos fundamentales. Siendo as, cmo
explicar entonces que de conformidad con el art. 949 del Cdigo Civil, con la
sola obligacin de transferir el bien hace al acreedor propietario del l, es decir,
basta que exista el consentimiento de las partes en la celebracin del contrato
de compraventa para que el comprador se convierta en propietario del bien, sin
necesidad de que entre en posesin ni que inscriba su derecho en Registros
Pblicos.
Siendo as, podramos sostener fundamentadamente que en este caso existe
un poder directo sobre el bien (atributo fundamental de los derechos reales);
ms an, puede el comprador bajo esas condiciones hacer uso de su derecho
de oposicin frente a terceros.
Creo que estaremos de acuerdo en que no es posible ejercer un poder directo
y exclusivo sobre las cosas mientras no se ejerza la posesin, aun como titular
o propietario, de hecho el propietario de un inmueble, mientras no goce de la
posesin no podr ejercer el atributo de usar como tampoco introducir mejoras
con plena libertad, el usufructo slo ser posible si la posesin mediata es
legtima, consentida, de lo contrario tampoco ser una realidad.
Lo curioso y contradictorio es que segn nuestras normas una persona puede
convertirse en propietaria de un bien con la sola obligacin del vendedor de
enajenarlo en su favor, con el mero consentimiento, sin necesidad de que se
cumpla con la obligacin de entrega del bien (que debiera regir para bienes
muebles, cuando menos) o de la inscripcin del derecho en el registro
correspondiente.
Tal vez esta posicin terica sea vlida, pero debemos tener la claridad de que
estos alcances slo pueden darse entre las partes, no frente a terceros. Los
derechos reales gozan de cierta preferencia por su oponibilidad a los derechos

73

personales, tal es as que cuando el art. 2022 del C.C. prescribe sobre la
oponibilidad de los derechos hace una diferencia entre derechos personales y
reales, dejando al derecho comn la solucin de la prioridad entre derechos de
distinta naturaleza, por lo que en aplicacin de los artculos 949 y 1321 del
Cdigo Civil, la preferencia le asiste al derecho real(52). Con cargo a referirnos
ms al detalle en el punto cuarto de este trabajo, debemos dejar establecido
desde ya que tal oponibilidad confronta a principios bsicos del Derecho, sobre
a aquellos que debieran imponerse en un sistema jurdico coherente y con
efectos prcticos viables.
Se da el hecho curioso y contradictorio, en nuestra normatividad, que en la
prctica un derecho personal como es el arrendamiento (segn la clasificacin
del Cdigo Civil), puede ser opuesto (atributo de oponibilidad) incluso frente a
un derecho real, si no remitmonos al art. 1708 del C. C., que prev la
obligacin del adquirente de respetar el contrato de arrendamiento inscrito en el
registro(53); aunque en este caso no se presentan problemas mayores,
apreciamos lo contradictorio de nuestro sistema, tenemos relaciones jurdicas
bautizadas como reales no oponibles en estricto (art. 949 C.C.) y, de otro lado,
relaciones jurdicas personales oponibles. En suma, la clasificacin comentada
no tiene sustento tcnico y menos se constituye en un instrumento til en la
prctica. Se da una situacin similar en otras clasificaciones como es el caso
de los bienes, en muebles e inmuebles, donde se ha adoptado un criterio
tambin cerrado. El sistema de numerus clausus tampoco es prctico ni til,
se ha llegado al extremo de entrar en abierta contradiccin con la misma
naturaleza de los bienes, contra toda lgica se le denomina bien inmueble (no
____________________________
(52) Art. 2022 C.C. Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito
con anterioridad al de aqul a quien se opone.Si se trata de derechos de diferente
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.
(53) Art. 1708 del C.C. En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente
modo: 1) si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato,
quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y
obligaciones del arrendador (...).

74

movible) a un bien que tiene como caracterstica sustancial su enorme


movilidad, como es el caso de una aeronave. Adems de la errada concepcin
de ubicar caprichosamente a algunos bienes dentro de un rubro que atenta a
su naturaleza, cabe preguntarse, despus de todo, qu utilidad tiene esta
clasificacin, en qu trasciende en las relaciones jurdicas hablar de bienes
muebles e inmuebles.
Creo que a lo ms slo tendra una utilidad didctica (meramente terica). Con
el tratamiento dado a los derechos reales, de absolutez, de poder directo, de
exclusividad, etc, los derechos personales se convierten en un rubro de menor
importancia, como si esta concepcin respondiera al equilibrio que siempre
debe primar en las relaciones jurdicas.
Existe acaso alguna justificacin para darle tal tratamiento a los derechos
personales?, ninguna que convenza y que trascienda utilidad. Somos de la
opinin que tanto los derechos reales como los personales deben tener
similares atributos (no idnticos) y con ello el mismo trato por la ley, la identidad
y ubicacin que se les da en el Cdigo no debe determinar su primaca de unos
sobre otros, para esto cabe recurrir a otros mecanismos con suficiente base
sobre el cual descanse. No tenemos pues la menor duda que esta clasificacin
errada y mal glosada ha contribuido a generar algunos debates superfluos en el
tema.
Compartimos plenamente la opinin del Dr. Luis Pizarro A., respecto al
criterio predominante de la clasificacin de los bienes(54), pues debe primar la
_______________________
(54) PIZARRO ARANGUREN, Luis. El Derecho Civil Peruano: Perspectivas y Problemas
Actuales, 1993, pg. 15-16. El legislador civilista del futuro no debera obviar los datos de
la realidad que le indican, por un lado, que en las sociedades modernas los bienes
llamados muebles han adquirido un valor econmico considerables (cuadros, armas,
aeronaves, marcas, acciones, equipos, maquinarias, etc) y, por el otro, que la base de las
relaciones jurdicas se basa en los mecanismos de publicidad de los derechos, siendo el
ms importante de ellos el sistema de inscripciones registrales, y por tanto, el criterio
fundamental de clasificacin de los bienes debe ser la registrabilidad.

75

registrabilidad, que sin duda en la actualidad es lo que nos da mayores


garantas de coherencia y de orden lgico en nuestro sistema, no tiene utilidad
prctica mantener una clasificacin que incluso bloquea la concepcin comn
de las cosas, y es que la ley no puede estar lejos de la realidad social moderna,
sino responder a ella y ordenarla coherentemente, las ficciones legales slo
deben darse cuando no queda una solucin ms viable, de hecho que son
necesarias en algunos casos como la presuncin del conocimiento de la ley,
as como la presuncin del conocimiento del contenido de las inscripciones
registrales.
Este criterio, el de la registrabilidad, incluso debiera adoptarse para establecer
la prioridad de los derechos, siendo ello mucho ms viable, desligndonos de
conceptos tradicionales que han sido superados con el devenir de los cambios
y avances socioeconmicos.

76

3.

DERECHOS PREFERENTES

Analizado brevemente la trascendencia de la clasificacin de los derechos


reales y personales advertimos la poca o nula utilidad de tal criterio estructural;
sin embargo, la realidad legal se impone en la prctica y tal clasificacin no
slo se queda en el mbito de la pedagoga o la didctica, sino que trasciende
hacia los intereses mismos de los justiciables, de las personas que por buena o
mala suerte, segn el caso, tienen que afrontar un derecho real a uno personal
en controversia.
En estas circunstancias, la nica solucin que por lo general encontramos en
las decisiones jurisdiccionales es la invocacin del art. 2022 del C.C., conforme
al cual para oponer derechos de distinta naturaleza, un derecho real con uno
personal, se aplican las disposiciones del derecho comn. Cabe preguntarse
ahora qu es el derecho comn, qu instituciones son parte del derecho
comn.
Una pregunta difcil de responder con convencimiento, sobre todo dentro de
una concepcin del derecho moderno; cada vez que se ha dictado una
resolucin el Juez se ha limitado a mencionar al derecho comn, sin siquiera
dar un alcance de lo que es y cul es la fundada razn para su aplicacin como
una opcin para la solucin de un conflicto en concreto, simplemente se limitan
a transcribir la ley y repetir posiciones escuchadas quizs desde las aulas
universitarias o ledas en algn poco pensado antecedente jurisdiccional.
Este tema, como otros, es tan peligroso que un derecho aparentemente
asegurado podra venirse abajo ante los ojos incrdulos del justiciable,
conforme a esta posicin, ejecutado un embargo en forma de inscripcin sobre
un inmueble evidentemente registrado, aqul caer derrotado por un derecho
hipotecario inscrito con posterioridad, por una tercera persona, todo porque en
el Cdigo Civil se lo bautiz como derecho real a la hipoteca y personal al
embargo. Ningn alcance conceptual nos convence como para estar de

77

acuerdo con el legislador respecto del tenor del segundo prrafo del artculo
2022 del C.C., es decir, que para la solucin de la oponibilidad entre derechos
de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.
Guillermo Cabanellas define al Derecho Comn como el Derecho Civil o
general de un pueblo. Territorialmente el contrapuesto al provincial, municipal o
local; es decir, el que posee vigencia nacional(55). Siendo as, son derechos
comunes tanto los derechos reales como los personales, por tanto, la hipoteca,
la propiedad, el arrendamiento, el mutuo, la tutela jurisdiccional, el embargo,
etc. forman parte del derecho comn, y entre ellos tenemos derechos reales y
personales, por consiguiente no es vlido el criterio que le da primaca a los
derechos reales sobre los personales.
Hay que partir del hecho innegable que el concepto derecho comn es bago e
impreciso, y si nos remitimos a sus alcances conceptuales concluimos en que
se trata de una institucin infeliz en nuestro sistema jurdico, no cumple
propsito til ni efectivo ni en teora ni en la prctica. Sin embargo, en sede
jurisdiccional se han dictado muchas decisiones invocando al derecho comn,
tal es el caso que cuando entran en conflicto el derecho de propiedad adquirido
por medio de documento de compraventa no inscrito y el derecho crediticio
asegurado con embargo inscrito, obviamente respecto del mismo bien, aun
cuando la compraventa no se ha registrado, se le da prioridad al nuevo
propietario en virtud al derecho comn contenido en el art. 949 del Cdigo
Civil, que est basado en la eficacia de los actos jurdicos con el mero
consentimiento (56). Es decir, segn este criterio, la sola obligacin de
transferir un bien convierte al acreedor en propietario de l, esto es derecho
________________________________
(55) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta;
1998, T. III; pg. 112.
(56) Slo con el afn de constatar lo comentado nos remitimos a la Casacin N 655-95-Lima:
Si bien es cierto que se reconoce preferencia para el caso de derecho de propiedad,
adquirido conforme al artculo novecientos cuarenta y nueve del Cdigo Civil, frente a un
crdito quirografario inscrito mediante embargo, este mismo razonamiento no puede ser
de aplicacin al caso de la hipoteca, (...).

78

comn, pero no es derecho comn el mutuo asegurado con embargo, el mismo


que por haberse inscrito primero debe primar sobre cualquier otro derecho
relativo al inmueble afectado, y que bsicamente tiene sustento en la
persecucin de bienes del deudor que faculta al acreedor el art. 1219, inc. 1,
del texto sustantivo mencionado (57).
No podemos decir sino que resulta ser una solucin inconsistente. Se parte de
una base equivocada, se cree que derecho comn es la norma regulada en el
art. 949 del Cdigo Civil y que no lo es el principio recogido en el artculo 2016
(58) del mismo cuerpo normativo.

En los fueros jurisdiccionales se estn

adoptando algunos criterios carentes de sustento terico y sin sintona con la


prctica, aun cuando requerimos de modificatorias importantes, con la realidad
normativa actual s podemos optar por solucionar la diversidad de conflictos de
prioridad o preferencia de derechos de modo ms coherente y eficaz,
restndole suspicacia a las pretensiones terceristas al mnimo.
La registrabilidad de los bienes y en general de los derechos pasibles de
inscripcin es la mejor alternativa que tenemos para otorgar preferencia. As,
cualquier persona que adquiere algn derecho de quien que en Registro
Pblico aparece como titular del mismo y procede a registrarlo, tendr
preferencia frente a terceros que han adquirido iguales o similares derechos del
mismo titular y respecto del mismo bien por cuanto estos ltimos no registraron
el acto jurdico con anterioridad, rigiendo para el caso el principio prior in
________________________
(57) Art. 1219 C.C. Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1)
Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado.
(58) Art. 2016 C.C. La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro. En armona con este principio bsico existen
resoluciones casatorias como la nmero 689-98, que sentencia: La prioridad en el tiempo
de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro; en efecto,
este principio recoge la regla general por el cual quien es primero en el tiempo es mejor
en el derecho(...), por tal razn, su aplicacin se limita a establecer en forma objetiva la
prioridad en el tiempo de la inscripcin y que sus efectos se retrotraen a la fecha del
asiento de presentacin del acto inscribible. (El Peruano 21 de enero de 1999). Urge que
las resoluciones judiciales en general se adhieran a este criterio y as se logre uniformidad
en base a principios consistentes.

79

tempore potior in jure. Es decir, un segundo comprador deber ser


considerado el nico propietario por haber inscrito su ttulo de compraventa en
Registros Pblicos, mientras que el primer comprador se limit a quedarse con
su contrato en minuta o en Escritura Pblica.
El primer comprador no ser el propietario del bien aun cuando estuviera en
posesin, puesto que por tratarse de un bien registrado rige el principio de la
publicidad registral y el de la prioridad frente a la posesin. La oponibilidad que
debe regir para la compraventa es aplicable bajo el mismo cariz principista para
cualquier otro derecho, sin interesar su naturaleza (real o personal).
Un embargo inscrito sobre un bien que en el Registro de Propiedad Inmueble
consta a nombre del deudor, surge eficacia y es oponible frente a cualquier otro
derecho que se invoque y que no conste en el Registro, en estos casos
carecer de importancia si el ttulo no inscrito es de fecha cierta y anterior a la
inscripcin del derecho que se opone.
Resulta de aplicacin para el caso los principios de legitimacin, de buena fe y
de preferencia, pues claro, de un lado, el contenido de la inscripcin se
presume cierto y, de otro lado, la prioridad en el tiempo de la inscripcin
determina la preferencia de los derechos. Con este nico y contundente
principio contribuiramos a la seguridad jurdica si los Jueces lo aplicaran en
todo conflicto relativo a la preferencia de derechos. As, se evitara la invitacin
a la malicia, a la mala fe, porque no resulta ser sino malicia y mala fe la
conducta del deudor que busca a un tercero para venderle el bien que ha sido
objeto de embargo, dejar constancia de fecha cierta y anterior a la medida
cautelar, y lograr la desafectacin, invocando la oponibilidad del derecho del
tercero por ser la propiedad un derecho real y el embargo uno personal.
La solucin que se viene dando atenta contra la seguridad jurdica; la
registrabilidad debe ser el referente fundamental cuando se hable de
oponibilidad de derechos y as descartar la aplicacin del segundo prrafo del

80

art. 2022 del C.C. que tantos problemas e incertidumbres est suscitando.
Resulta indiscutible, por ahora, que es lo ms viable y garantizable y con ello
concluimos una vez ms que el grado de oponibilidad de las relaciones
jurdicas no depende de su ubicacin y denominacin en un sistema normativo,
ya como derechos reales o personales, sino por el contrario, debe nacer de la
utilizacin de algunos mecanismos que den seguridad y las doten de publicidad
ante los dems.
El registro es el instrumento de publicidad ms perfecto, permite a la
generalidad de ciudadanos tomar conocimiento en forma directa de los actos
jurdicos y situacin de los bienes registrados, de todo lo cual es posible
obtener certeza respecto del contenido de las relaciones jurdicas.

81

4.

LA SEGURIDAD JURDICA

Si somos testigos de tantos criterios ceidos a dogmas e incoherencias, como


en el caso de las terceras y derechos preferentes, ningn ciudadano puede
confiar en el ordenamiento jurdico y menos en las decisiones jurisdiccionales,
es necesario entonces cambiar este sombro e inestable panorama.
Debemos entender que el ser humano por su propia naturaleza busca
tranquilidad, firmeza y certidumbre en todos los actos que realiza, quiere tener
seguridad en torno a los efectos de los actos jurdicos en los cuales se ve
involucrado, ello contribuye no slo a darle paz interna, que queda en el mbito
individual, sino a una convivencia social ms armnica.
En trminos breves a esto se le llama aspiracin de encontrar seguridad
jurdica, institucin que en otras palabras podemos conceptualizarla como el
previo conocimiento que tiene el ser humano respecto de las consecuencias de
sus actos, de los alcances y lmites de las normas jurdicas que los regulan, de
manera tal que no podrn ser alterados por circunstancias o hechos no
previstos ni puntualizados por la ley; es decir, conforme a su misma etimologa
cuyo vocablo seguridad viene de securus, la persona debe estar
despreocupada, sin temor, indiferente, confiada, puede descartar cualquier
riesgo.
La seguridad jurdica es el resultado de una base legal firme y precisa y de una
aplicacin coherente y uniforme, y slo encuentra sustento en la convivencia
social, puesto que el Derecho es un hecho social que nace de las relaciones
intersubjetivas y como tal su razn de ser fundamental es dar seguridad para
lograr una pacfica convivencia.
Es que la convivencia genera en el ser humano la necesidad de saber y estar
seguro cmo ha de ser su relacin con los dems, cules son sus posibilidades
de accin y cules las de los dems dentro del esquema jurdico previsto, de

82

manera tal que prevea con absoluta certeza los alcances y consecuencias de
cada acto, los suyos y los ajenos. Vale precisar que, para el caso no nos
estamos refiriendo a la seguridad jurdica esttica o mnima que otorga la ley y
el sistema con el simple hecho de atender un reclamo frente a cualquier
atropello, es decir, a dar tutela jurisdiccional respecto de una controversia
especfica; nuestro enfoque est orientado a una seguridad dinmica y
previsora, a darle tranquilidad al acreedor, por ejemplo, respecto del mutuo
hipotecario que otorga, que no tenga el menor asomo de duda de la efectividad
de su cobranza con el bien hipotecado en caso de negativa de pago por parte
del deudor; y por su parte, el deudor que tenga la seguridad de que la
obligacin asumida la cumplir en los mismos trminos acordados y que el bien
dado en garanta slo responder, de ser el caso, hasta donde asumi como
carga. Igual, aquel comprador que confa en los datos del bien adquirido que
aparecen en el registro pblico no debe estar expuesto a sorpresas.
Esta seguridad por su dinamismo es diversa y como tal amplia, previene
circunstancias y comportamientos, garantizando certeza. Este aspecto, que
parece poco trascendente y terico, constituye un factor fundamental para una
convivencia social pacfica y armnica, para el desarrollo no slo individual sino
colectivo e incluso de naciones enteras.
Constituye por todo esto una necesidad implantar mecanismos legales viables,
con suficiente sustento jurdico y correspondencia con la realidad, con
efectividad en la prctica, slo as podremos construir un derecho
completamente til y eficaz, al servicio de las necesidades humanas.

83

5.

PUNTOS IMPORTANTES DEL PROCEDIMIENTO DE TERCERIA POR


DERECHO PREFERENTE

5.1.

Procedencia

La Tercera de Derecho Preferente se tramita en proceso abreviado.


5.2.

Competencia

Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles, los
de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su
conocimiento a otros rganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados
son competentes cuando la cuanta de la pretensin es mayor de cien y hasta
quinientas Unidades de Referencia Procesal; cuando supere este monto, los
Jueces Civiles.
5.3.

Plazos

Los plazos mximos aplicables a este proceso son:


1. Tres das para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios,
contados desde la notificacin de las resoluciones que los tienen por
ofrecidos.
2. Tres das para absolver las tachas u oposiciones.
3. Cinco das para interponer excepciones o defensas previas, contados desde
la notificacin de la demanda o de la reconvencin.
4. Cinco das para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas.
5. Diez das para contestar la demanda y reconvenir.
6. Cinco das para ofrecer medios probatorios si en la contestacin se invocan
hechos no expuestos en la demanda o en la reconvencin, conforme al 440.
7. Diez das para absolver el traslado de la reconvencin.
8. Diez das para la expedicin del auto de saneamiento contados desde el
vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir.
9. Veinte das para la realizacin de la audiencia de pruebas, conforme al
segundo prrafo del 471.

84

10. Cinco das para la realizacin de las audiencias especial y complementaria,


de ser el caso.
11. Veinticinco das para expedir sentencia, conforme al 211.
12. Cinco das para apelar la sentencia, conforme al 373.
5.4.

Abreviacin Del Procedimiento

Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez proceder


conforme a los s 449 y 468.
5.5.

Apelacin

En este proceso tendr efecto suspensivo la apelacin de la resolucin que


declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relacin
procesal con carcter insubsanable, la que declara fundada una excepcin o
defensa previa y de la sentencia. Las dems apelaciones se concedern sin
efecto suspensivo y tendrn la calidad de diferidas, salvo que el Juez decida su
trmite inmediato, mediante resolucin debidamente motivada.
5.6.

Fundamento

La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y slo puede


fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida
cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el
precio de tales bienes.
Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes
afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra
inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
5.7.

Oportunidad

La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que


se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el
pago al acreedor.

85

5.8.

Inadmisibilidad

La demanda de tercera no ser admitida si no rene los requisitos del 424 y,


adems, si el demandante no prueba su derecho con documento pblico o
privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del
Juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar.
5.9.

Efectos De La Tercera De Derecho Preferente

Admitida la tercera de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor


hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista
otorgue garanta suficiente a criterio del Juez para responder por el capital,
intereses, costas, costos y multas.
El tercerista puede intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del
bien.
5.10. Connivencia y Malicia
Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondr a
ambos y a sus Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni
mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, ms la indemnizacin de
daos y perjuicios, costos y costas.
Adems, el Juez remitir al Ministerio Pblico copia certificada de los actuados
pertinentes, para el ejercicio de la accin penal correspondiente.
La mismas sanciones se le impondr a quien haya solicitado y ejecutado
maliciosamente una medida cautelar.

86

6.

MODELO GENERICO DE DEMANDA DE TERCERIA DE DERECHO


PREFERENTE
Especialista: ....................
Expediente: ....................
Cuaderno: PRINCIPAL.
Escrito: Nro. 01.
INTERPONE DEMANDA DE
TERCERA
DE
DERECHO
PREFERENTE

AL JUZGADO CIVIL DE .................


, identificado con D.N.I. Nro. , con direccin
domiciliaria en ., sealando domicilio procesal en ;
atentamente, digo:
I.

VIA PROCEDIMENTAL y PETITORIO:

Que, en VIA DE PROCESO ABREVIADO, interpongo demanda de tercera de


derecho preferente contra .., con domicilio en ., y contra
, domiciliado en , a fin de que se reconozca mi
derecho preferente a ser pagado con el precio que se obtenga del siguiente
bien: .., bien afectado con medida para futura
ejecucin forzada en el proceso que sobre . es seguido entre las
personas indicadas lneas arriba por ante el .. Juzgado Civil de .,
expediente Nro. , Especialista ..........
II.

FUNDAMENTOS DE HECHO:
1.- Que, el codemandado, Sr. , demand en va ejecutiva al

otro codemandado, Sr. , el cumplimiento de una obligacin de dar


suma de dinero, afectndose el siguiente bien de propiedad de este ltimo:
.., con la medida de .............. (para futura ejecucin forzada)

87

ordenada en el Cuaderno cautelar de dicho proceso, seguido ante el..


Juzgado Civil de ., expediente Nro. .., Especialista ............
2.- Que, el bien descrito lneas arriba ha sido constituido en hipoteca en favor
del demandante, segn consta en el documento respectivo, de fecha ,
debidamente inscrito en los Registros Pblicos. La referida garanta
hipotecaria, dicho sea de paso, ha sido otorgada e inscrita en fecha anterior a
la solicitud cautelar aludida en el punto precedente y me confiere, en relacin al
bien gravado, un derecho preferente al de los dems acreedores del deudor.
3.- Que, debido a ello es que interpongo la presente demanda de tercera de
derecho preferente a fin de que se reconozca mi derecho preferente a ser
pagado con el precio que se obtenga del remate del bien en cuestin, que fuera
afectado con medida cautelar en el proceso al que se hizo referencia en el
punto 1 de los presentes fundamentos de hecho.
IV.

FUNDAMENTACION JURIDICA:

Sustento mi petitorio en lo previsto en las siguientes normas legales:


Artculo 1055 del Cdigo Civil, conforme al cual .(citar el texto del
precepto legal que corresponda, segn se base el derecho preferente en una
garanta hipotecaria).
Artculo 100 del Cdigo Procesal Civil, numeral del que se desprende: a) que
puede intervenir en un proceso quien pretenda se le reconozca derecho
preferente respecto de lo obtenido en la ejecucin forzada; y b) que la aludida
intervencin se tramita de acuerdo a lo dispuesto en el Sub-Captulo 5
("Tercera") del Captulo II ("Disposiciones especiales") del Ttulo II ("Proceso
abreviado") de la Seccin Quinta ("Procesos Contenciosos") del Cdigo
Procesal Civil.
Artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, en cuyo inciso 5) se establece que la
tercera se tramita en proceso abreviado.
Artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe que la tercera se
entiende con el demandante y el demandado, y que puede fundarse en el
derecho preferente a ser pagado con el precio de los bienes afectados por
medida cautelar o para la ejecucin.

88

Artculo 537 del Cdigo Procesal Civil, el cual seala: a) que admitida la
tercera de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor hasta que se
decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue
garanta suficiente a criterio del Juez para responder por el capital, intereses,
costas, costos y multas; y b) que el tercerista puede intervenir en las
actuaciones relacionadas con el remate del bien.
V.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mrito de los siguientes medios probatorios:


1.-

(indicar el documento -pblico o privado de fecha cierla- de que se trate);

documento con el que se demuestra que, respecto del bien indicado en el


punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente demanda, se ha
constituido prenda (hipoteca) en favor del (de la) demandante, el mismo que, al
ser un documento pblico (o privado de fecha cierta), constituye prueba
fehaciente de mi derecho preferente y funda la presente demanda de tercera
por ser anterior al momento en que se produjo la afectacin del referido bien.
2.- Certificado de gravamen, de fecha .., expedido por la Oficina Registral
de ; con el que se acredita que la hipoteca constituida sobre el bien
aludido en el punto 1 de los fundamentos de hecho de la demanda ha sido
debidamente inscrita en los Registros Pblicos.
3.- Copias certificadas de la solicitud de medida cautelar y sus anexos, de
fecha ., planteada en el Cuaderno cautelar del proceso que sobre
obligacin de dar suma de dinero es seguido ante el Juzgado

Civil

de

..,

expediente Nro. ., Especialista .; con las que se acredita que se


ha peticionado una medida cautelar en forma de . Sobre el bien
descrito en el punto 1 de los fundamentos de hecho de la demanda y respecto
del cual se ha constituido garanta prendaria (hipotecaria) en favor del (de la)
demandante.
4.- Copia certificada de la resolucin, de fecha , que admite la medida cautelar
a que se hace referencia en el punto anterior; con la que se demuestra
precisamente que el ...... Juzgado Civil de . ha admitido tal medida

89

precautoria sobre un bien gravado con garanta hipotecaria en favor del


demandante.
5.- Copia certificada del acta de ejecucin de la medida de (indicar la clase de
medida cautelar de que se trate) aludida precedentemente; con la que se
prueba que ha sido ejecutada dicha medida contra un bien gravado con
garanta prendaria (hipotecaria) en favor del (de la) demandante.
POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle
el trmite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de
acuerdo a ley.
PRIMER OTROSI DIGO: Que, de conformidad con lo establecido en el primer
prrafo del artculo 537 del Cdigo Procesal Civil, solicito al Juzgado se sirva
oficiar al .. Juzgado Civil de .., a fin de que tome conocimiento del
presente proceso de tercera de derecho preferente y proceda a suspender el
pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, delego las facultades generales de
representacin, a que se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al
Abogado que autoriza la presente demanda, con Reg. .., y declaro estar
instruido acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio del representado,
requisito para la representacin judicial por abogado, sealo que se encuentra
indicado en la parte introductoria de la presente demanda.
TERCER OTROSI DIGO: Que, acompao los siguientes anexos:
1.A Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.
1.B Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.
1.C

(indicar el documento de que se trate, que acredite la constitucin de

garanta prendaria o hipotecaria -segn el caso- en favor de la parte


demandante y respecto de un bien afectado con medida cautelar).
1.D Certificado de gravamen, de fecha , expedido por la Oficina Registral
de ........................

90

1.E Copias certificadas de la solicitud de medida cautelar y sus anexos, de


fecha .., planteada en el Cuaderno cautelar del proceso que sobre
obligacin de dar suma de dinero es seguido ante el

Juzgado

Civil

de

., expediente Nro. .., Especialista .......


1.F Copia certificada de la resolucin, de fecha ., que admite la medida
cautelar a que se hace referencia en el punto anterior.
1.G Copia certificada del acta de ejecucin de la medida cautelar aludida
precedentemente, de fecha ...........
Ciudad, ........................
Sello y firma del Abogado

Firma del demandante

91

7.

JURISPRUDENCIA DE TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE

7.1.

JURISPRUDENCIA 01
PREFERENCIA DE LOS CRDITOS LABORALES SOBRE LAS
ACREENCIAS DE OTRA NATURALEZA.

Segn lo expuesto, atendiendo a la supremaca constitucional el principio de


prioridad en el pago de remuneraciones y beneficios sociales recogido en el
segundo prrafo del artculo 24 de nuestra Carta Magna, resulta aplicable a los
autos, encontrndose los bienes del deudor afectos al pago del ntegro de los
crditos laborales, adeudados incluso sobre los derechos de garanta que tiene
el demandante. De manera que, conforme a lo expuesto, la recurrente tiene
prioridad en el pago de su acreencia laboral; sin perjuicio de lo que se ha
indicado en el considerando sexto de esta sentencia, lo que finalmente
constituye un mecanismo de control a fin de que impere el principio de
moralidad al interior del proceso:
CAS. N 3235-2002 LAMBAYEQUE
Lima, veintitrs de junio del dos mil cuatro.
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, con el acompaado, vista la causa el da de la fecha y
producida la votacin correspondiente con arreglo de Ley, emite la
siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del
presente recurso de casacin interpuesto por Mercedes Cruz Camizn
contra la resolucin de vista de fojas ciento noventisis, su fecha nueve
de setiembre del dos mil dos, que revocando la sentencia apelada de
fojas ciento treintids, su fecha doce de junio del dos mil dos, que
declara infundada la demanda; reformndola, declara fundada la
demanda de tercera de derecho preferente de pago interpuesta por la

92

Caja Municipal de Ahorro v Crdito de Piura-CMAC PIURA SOCIEDAD


ANNIMA.

2.-

FUNDAMENTOS

POR

LOS

CUALES

SE

HA

DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Que, admitido el recurso


de casacin a fojas doscientos diez, fue declarado procedente por la
causal contenida en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
por: a) La inaplicacin del segundo prrafo del artculo 24 de la
Constitucin, referido a la prioridad de pago de los beneficios sociales y
remuneracin del trabajador sobre cualquier otra obligacin del
empleador; argumenta que dicha prioridad de pago se presenta siempre
y cuando se liquide el negocio, lo cual ha sucedido en el caso de autos,
precisando adems que su ex empleadores Marcial Daz Hoyos y
Juanita Vargas Fernndez realizaban sus actividades como personas
naturales y no jurdicas; debindose interpretar y aplicar la norma
constitucional de mayor jerarqua como la invocada, frente a una de
menor jerarqua como lo es el Decreto Legislativo ochocientos
cincuentisis. b) Por la inaplicacin del artculo 26 inciso 3 de la
Constitucin, referida a la interpretacin favorable al trabajador en caso
de duda insalvable sobre el sentido de una norma; alega que el juzgador
debe interpretar el sentido de la norma aplicable al caso concreto, en
forma ms favorable al trabajador por ser la parte ms dbil y no como
se ha realizado en el caso de autos aplicando al Decreto Legislativo
ochocientos cincuentisis antes citado, no obstante que su ex
empleadores (sic) no se haban constituido en persona jurdica para que
aquella entre liquidacin (sic) por quiebra u otra razn, sino que han
desarrollados (sic) sus actividades como persona natural; adems cita la
Ejecutoria

Suprema

dos

mil,

cuatrocientos

sesentiocho

guin

noventisiete, que declara que se debe amparar la tercera preferente de


pago de los beneficios sociales del trabajador sobre cualquier obligacin
del empleador. 3.-CONSIDERANDOS: Primero.- El segundo prrafo del
artculo 24 de la Constitucin Poltica prev la prioridad de pago de las
remuneraciones y beneficios sociales, norma que resulta aplicable al
caso de autos, toda vez que nos encontramos frente a un crdito laboral

93

que ha sido reconocido judicialmente y que busca oponer su prioridad en


el pago a un crdito financiero que viene siendo discutido judicialmente,
crdito que se encuentra respaldado por una garanta hipotecaria
registrada antes que el embargo de la recurrente. Segundo.- Tanto el
crdito garantizado con hipoteca como la deuda laboral respaldada con
un embargo, recaen sobre un inmueble en proceso de remate pblico,
por lo que deber ser materia de anlisis si la aplicabilidad del segundo
prrafo del artculo 24 de la Constitucin Poltica ha de influir en fa
decisin tomada por el ad quem. Tercero.- La norma constitucional
citada ha sido materia de desarrollo normativo, entre las normas que la
desarrollas (sic) encontramos al Decreto Legislativo ochocientos
cincuentisis, a travs del cual se precisan los alcances y prioridades de
los crditos laborales. Cuarto.- Conforme se advierte de la demanda de
fojas veinte, la preferencia en el pago por parte del demandante es
intentada en base a existir un derecho real de hipoteca debidamente
inscrito y porque los supuestos previstos en el Decreto Legislativo
ochocientos cincuentisis no se dan en este caso, al no haber
requerimiento de sealamiento de bien libre o proceso de liquidacin del
empleador. Quinto.- Al respecto, aplicando el principio de prioridad en el
pago consagrado constitucionalmente, se aprecia que tal decisin
constitucional obedece a intereses de proteccin a los acreedores
laborales frente a los dems acreedores de distinto orden, dentro del
marco de una economa social de mercado. De manera que, dicho
principio constitucional debe aplicarse por encima de las preferencias de
derechos que se encuentran previstas en el Libro IX del Cdigo Civil,
referida a los registros pblicos. Sexto.- Para esta decisin se tiene en
cuenta el contexto en que se presentan los hechos materia de decisin
judicial, sobre todo las circunstancias que el crdito del demandante es
materia de un proceso judicial de ejecucin de garanta hipotecaria y, por
otro lado que, el demandante ha denunciado penalmente tanto a la
recurrente como a sus ex empleadores, por el delito de defraudacin y
fraude procesal (a fojas cuarentisiete) denuncia que en caso de

94

declararse la culpabilidad traera graves consecuencias civiles y penales


para la recurrente. Stimo.- En tal sentido, en aplicacin del segundo
prrafo del artculo 24 de la Constitucin Poltica, se aprecia que el
Decreto Legislativo ochocientos cincuentisis resulta siendo una norma
en la que, desarrollndose el principio constitucional antes expuesto, ha
dado lugar a que el precepto constitucional sea inaplicado; frente a lo
cual se debe tener en cuenta tambin lo previsto en el segundo prrafo
del artculo 138 de nuestra Carta Magna, en virtud al cual el principio de
prioridad en el pago consagrado constitucionalmente debe imponerse a
lo previsto por el Decreto Legislativo ochocientos cincuentisis. Octavo.Segn lo expuesto, atendiendo a la supremaca constitucional el
principio de prioridad en el pago de remuneraciones y beneficios
sociales recogido en el segundo prrafo del artculo 24 de nuestra Carta
Magna, resulta aplicable a los autos, encontrndose los bienes del
deudor afectos al pago del ntegro de los crditos laborales, adeudados
incluso sobre los derechos de garanta que tiene el demandante. De
manera que, conforme a lo expuesto, la recurrente tiene prioridad en el
pago de su acreencia laboral; sin perjuicio de lo que se ha indicado en el
considerando sexto de esta sentencia, lo que finalmente constituye un
mecanismo de control a fin de que impere el principio de moralidad al
interior del proceso. Noveno. El artculo 26 inciso 3 de la Constitucin no
resulta aplicable a los autos, al no estar frente a una norma jurdica en
donde luego de haber aplicado los distintos mtodos de interpretacin
jurdica, se presenta una duda insalvable. 4. DECISIN: a) Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mercedes Cruz
Camizn mediante escrito de fojas doscientos siete, en consecuencia
CASARON la resolucin de vista de fojas ciento noventisis, su fecha
nueve de octubre del dos mil dos, que revoca la sentencia apelada de
fojas ciento treintids, su fecha doce de junio del dos mil dos, que
declara infundada la demanda; reformndola; declara fundada la
demanda de tercera de derecho preferente de pago interpuesta por la
Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Piura-CMAC PIURA SOCIEDAD

95

ANNIMA. b) Actuando en sede de instancia CONFIRMARON la


resolucin apelada de fojas ciento treintids, su fecha doce de junio del
dos mil dos, que declara INFUNDADA la demanda, con lo dems que la
contiene, c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doa Cruz
Camizn Mercedes contra la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de
Piura-CMAC PIURA SOCIEDAD ANNIMA, sobre tercera preferente de
pago; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; AGUAYO DEL ROSARIO; PACHAS
VALOS; BALCZAR ZELADA.

7.2.

JURISPRUDENCIA 02

LA TERCERA PREFERENTE DE PAGO EST REFERIDA AL DERECHO


DE CRDITO Y NO A LA PROPIEDAD DEL BIEN
La tercera preferente de pago est referida al derecho de crdito y no a la
propiedad del bien. En suma, en esta tercera el Juez debe analizar la
naturaleza de los crditos contrapuestos y cul de ellos tiene preferencia de
pago sobre el otro
La parte actora en su demanda pretende se le reconozca su derecho
preferente de pago de sus remuneraciones y beneficios sociales, antes que la
acreedora hipotecaria Banco, en la venta judicial del inmueble de propiedad de
Comercial
La recurrida ha confirmado la apelada, que declara fundada la demanda,
en consecuencia, declara el derecho preferente del actor a ser pagado con el
producto que se obtenga del remate del inmueble sub materia, que se viene
ejecutando en el proceso de Ejecucin de Garanta, seguido por el
mencionado Banco contra Comercial, cuyo fundamento es que el artculo
24 segundo prrafo de la Carta Magna regula que el pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre

96

cualquier otra obligacin del empleador, siendo de aplicacin forzosa frente


a un procedimiento que entorpece su aplicacin, como son los artculos 3 y 4
del Decreto Legislativo nmero 856, que pueden dar oportunidad a que no se
cumpla con el mandato constitucional; tambin seala que los artculos 1 y 2
de este Decreto Legislativo se cien a aquella norma constitucional
CAS. N 413-2009. LA LIBERTAD.
Lima, veintitrs de junio del dos mil nueve.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA;
con el acompaado; vista la causa nmero cuatrocientos trece dos mil
nueve, en el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley; emite
la presente sentencia:

1.

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin

interpuesto por el codemandado Banco Internacional del Per INTERBANK, contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos cuarenta y
tres, su fecha dieciocho de setiembre del dos mil ocho, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que
confirma la apelada de fojas ciento cuarenta y seis, fechada el diez de
junio del dos mil ocho, que declara fundada la demanda, en
consecuencia, declaro el derecho preferente del actor a ser pagado con
el producto que se obtenga del remate del inmueble sub materia, que se
viene jecutando en el proceso de Ejecucin de Garanta.

2.

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO

PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante la resolucin de fecha veintiuno de abril del ao en curso,
se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal del
inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, segn los
siguientes fundamentos: Denuncia la interpretacin errnea de los
artculos 24 segundo prrafo y 138 de la Constitucin Poltica, aduciendo
que en el primer precepto, la Sala ha interpretado errneamente su
contenido al establecer que la remuneracin y los beneficios sociales
97

del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del


empleador, puesto que de acuerdo al autor Bemales Ballesteros: "La
preferencia opera siempre, pero en particular, cuando se liquida un
negocio y los activos no cubren los pasivos", asimismo la jurisprudencia
ha establecido que en este tipo de controversias debe de determinarse
si el demandado tiene un crdito laboral, si ha sido reconocido y si es
amparable en la va de tercera preferente de pago, lo que afirma no se
presenta en el caso de autos, porque es incompatible con los artculos 3
y 4 del Decreto Legislativo nmero 856. Tambin asevera el carcter
persecutorio de los crditos laborales slo se verifica en alguno de los
supuestos del artculo 3 del Decreto Legislativo en referencia, no
obstante, no se ha acreditado tal requisito; que igual razonamiento
corresponde al artculo 4 del cuerpo normativo citado, el mismo que
establece que: "La preferencia se ejerce cuando en un proceso judicial el
empleador no ponga a disposicin del juzgado bien o bienes libres
suficientes para responder por los crditos laborales adeudados",
dispositivo que guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 703 del
Cdigo Procesal Civil.

3.

CONSIDERANDOS:

Primero: La tercera preferente de pago es aquella pretensin que


permite a un acreedor que su crdito sea pagado con el producto de
los bienes afectados, con preferencia a la persona que ha logrado la
afectacin. Es por ello que en el auto admisorio de la tercera de
derecho preferente, se suspende el pago al otro acreedor hasta que se
decida en definitiva sobre la preferencia. La tercera preferente de pago
est referida al derecho de crdito y no a la propiedad del bien. En
suma, en esta tercera el Juez debe analizar la naturaleza de los
crditos contrapuestos y cul de ellos tiene preferencia de pago sobre el
otro.
Segundo: La parte actora en su demanda de fojas veintiocho,

98

pretende se le reconozca su derecho preferente de pago de sus


remuneraciones

beneficios

sociales,

antes

que

la

acreedora

hipotecaria Banco Internacional del Per, en la venta judicial del inmueble


de propiedad de Comercial Vibar Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, sito en la Calle uno, Manzana Al, lote doce, Parque Industrial
del Distrito La Esperanza, Trujillo, inscrito en la ficha nmero 22012 del
Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad.
Tercero: Por su parte, el Banco recurrente en su contestacin de la
demanda de fojas cuarenta y siete, sostiene que el artculo 3 del Decreto
Legislativo nmero 856 precisa los alcances del derecho preferente de
los crditos laborales. El artculo 4 del precitado Decreto Legislativo
precisa que en la tercera preferente, se requiere que el empleador
seale bienes libres para cubrir el pago de crditos laborales ante el
Juez, previa solicitud de parte; que, el crdito de su parte respaldado
con hipoteca en ejecucin contina siendo preferente por rango y
tiempo. El artculo 139 inciso 9 de la Ley General del Sistema
Financiero prescribe que los valores, recursos y dems bienes que
garantizan obligaciones con empresas del sector financiero cubren
preferentemente stas, mas an teniendo que la Ley nmero 26702,
es especial y posterior al Decreto Legislativo nmero 856. Adems
invoca la aplicacin de las normas de Reestructuracin Patrimonial. En
cuanto al argumento que debe declararse infundada la demanda,
alega que la demanda es fraudulenta, segn los argumentos que expone.

Cuarto: La recurrida ha confirmado la apelada, que declara fundada


la demanda, en consecuencia, declara el derecho preferente del actor
a ser pagado con el producto que se obtenga del remate del inmueble
sub materia, que se viene ejecutando en el proceso de Ejecucin de
Garanta, seguido por el mencionado Banco contra Comercial Vivar
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, cuyo fundamento es
que el artculo 24 segundo prrafo de la Carta Magna regula que el pago

99

de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene


prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador, siendo de
aplicacin

forzosa frente a un procedimiento que entorpece su

aplicacin, como son los artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo nmero


856, que pueden dar oportunidad a que no se cumpla con el mandato
constitucional; tambin seala que los artculos 1 y 2 de este Decreto
Legislativo se cien a aquella norma constitucional.

Quinto: El recurso sub examen plantea la interpretacin errnea del


articulo 24 de la Constitucin Poltica, porque el derecho preferente del
crdito laboral est sujeto al cumplimiento de los artculos 3 y 4 del
Decreto Legislativo nmero 856, situacin que asevera no se cumple en
el presente caso.

Sexto: Que, siendo este el marco normativo en el que se desarrolla


la tercera preferente de pago, derivada de una obligacin laboral
incumplida por el empleador, debe tenerse presente que

toda

interpretacin legal de una norma debe partir de la matriz de la misma,


esto es, una norma de menor jerarqua, an cuando sea reguladora de
la disposicin general, no puede darse la contradiccin con la norma
jerrquicamente superior.

Stimo: Que, en el caso de autos, analizado el actuar de los jueces


de

mrito,

se

puede

sealar

que stos

no

han

interpretado

errneamente la norma denunciada puesto que la han interpretado


justamente dentro del contexto en el que se interpretan esta norma,
esto es, con la aplicacin del artculo 24 de la Constitucin Poltica,
habiendo arribado a la conclusin fctica, la misma que no es
susceptible de ser revisada en sede casatoria, de que el actor no ha
satisfecho el supuesto contenido en la norma, habindose dictado un
requerimiento de pago, el mismo que ha sido incumplido. Un

100

antecedente similar ha sido examinado en los considerandos undcimo


y duodcimo de la Sentencia de Casacin nmero 536-2003 Santa,
publicada en El Peruano, con fecha treinta y uno de marzo del dos mil
cuatro, pgina once mil seiscientos setenta y seis.

Octavo: Por otro lado, esta Sala de Casacin estima que slo el fraude
o simulacin entre empleador y trabajador no tiene tutela constitucional
como para oponerlos a otros derechos de crdito. En el presente caso, si
bien es cierto en la contestacin de la demanda antes reseada, se
hace alusin al fraude que habran cometido el actor con la otra
demandada, supuesto que por lo dems no ha sido demostrado en
autos, se observa que en la apelacin de fojas ciento cincuenta y nueve,
en sus agravios no se incide en este argumento. En consecuencia, no se
corrobora el error in iudicando alegado por el recurrente.

4.

DECISIN: Por las consideraciones expuestas y de conformidad

con lo establecido en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a)


Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos
cincuenta y siete, interpuesto por el Banco Internacional del Per
INTERBANK; en consecuencia, NO CASAR la Sentencia de Vista de
fojas doscientos cuarenta y tres, su fecha dieciocho de setiembre del
dos mil ocho, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad. b) CONDENARON a la parte recurrente al
pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ms costas y
costos de este recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Dionicio Reyes Gutirrez, sobre Tercera Preferente de
Pago; intervino como Vocal Ponente el seor Idrogo Delgado; y los
devolvieron.
SS.

TVARA

CRDOVA.

SOLS

ESPINOZA.

PALOMINO

GARCIA.

CASTAEDA SERRANO. IDROGO DELGADO.

101

CONCLUSIONES

La tercera viene a ser aquella pretensin deducida por un tercero en un


proceso, del cual no es parte sustantiva ni procesal, en cuya virtud
reclama el levantamiento de un embargo trabado sobre un bien de su
propiedad, o el pago preferencial de su crdito con el producido de la
venta del bien embargado.

El sustento de esta figura est ntimamente vinculada con el derecho de


propiedad, derecho real a travs del cual determinado bien se encuentra
sometido a la accin y voluntad de una persona.

La tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento


antes que se inicie el remate del bien, debiendo entenderse por inicio del
remate, la lectura de la relacin de bienes a venderse, al acto mismo de
la venta y posterior adjudicacin en propiedad a favor de algn postor,
que se producen en el mismo acto.

Las terceras constituyen un instrumento procesal necesario para lograr


desafectar un derecho u obtener la preferencia de pago cuando
realmente concurre tal circunstancia. Sin embargo, con frecuencia son
utilizadas como un medio para burlar obligaciones debidamente
asumidas.

La utilizacin de las terceras para evadir obligaciones legtimamente


contradas, encuentran con frecuencia respaldo en las decisiones
jurisdiccionales por una inconsistente aplicacin de instituciones como el
derecho comn, derechos reales y derechos personales.

La clasificacin de derechos reales y derechos personales constituye


elemento fundamental, a nivel jurisdiccional, para decidir el derecho
102

preferente, sin embargo, la primaca de unos sobre otros carece de


sustento jurdico-terico y resulta intil en la prctica.

El derecho comn tantas veces invocado por tericos y por los rganos
jurisdiccionales es concebido de modo errneo, se tiene una baga idea
de su alcance conceptual y por ello se aplica incorrectamente para la
solucin de la oponibilidad de derechos.

El derecho comn lo constituye todo el sistema jurdico que rige y norma


las conductas socio-econmicas de una sociedad en sentido general,
aquello que no se enmarca al mbito local o regional ni a una materia
especial.

La prioridad de los derechos inscritos no se determina por su ubicacin


en nuestro sistema jurdico civil, como reales o personales, sino por la
registrabilidad.

El Registro Pblico constituyen el instrumento ms

perfecto de publicidad, por consiguiente el que mayor garanta otorga


para calificar la preferencia de los derechos.

La seguridad jurdica resulta indispensable en todos los mbitos y slo


puede lograrse con la concurrencia de un sistema jurdico consistente,
realista y coherente con la prctica, y de un comportamiento
jurisdiccional firme y uniforme.

103

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la propiedad y la posesin. Lima: Gaceta Jurdica.
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105