El mejor derecho de propiedad: ¿entre la

inscripción y la posesión? Propuestas

para evitar una interpretación que puede
resultar nociva para la seguridad del
tráfico jurídico inmobiliario
Juez del Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Profesor de Derecho Civil en la Unidad de Posgrado de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y Magíster en Derecho Civil por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo Consultivo del Centro de
Investigaciones del Poder Judicial.

El pasado 28 y 29 de abril se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y

Procesal Civil 2022, en donde uno de los temas abordados fue el mejor derecho
de propiedad y, en concreto, se formuló el siguiente problema:

¿Quién tiene el mejor derecho de propiedad, quién inscribió su derecho en los

registros públicos y no posee el inmueble o el que posee el inmueble y no
inscribió su derecho en los registros públicos?

Dos fueron las ponencias. La primera señalaba que:

Debe preferirse al que compró primero [preferentemente con documento de

fecha cierta] y, tiene la posesión, aun cuando no haya inscrito su derecho en los
RR.PP., pues en nuestro país tiene carácter declarativo (art. 949 del CC);

Y la segunda sostenía que:

Debe preferirse al que compró segundo, no tiene la posesión, pero inscribió su

derecho en RR.PP, pues no hay norma jurídica alguna que exija que para
comprar un inmueble debo verificar la situación del mismo, toda vez que es
suficiente comprar con la información que me ha proporcionado los RR.PP.:
buena fe subjetiva (buena fe creencia). Arts. 1135, 2014 y 2022 del CC.

Por mayoría ganó la primera ponencia, es decir, en el referido conflicto va

prevalecer la adquisición de aquel sujeto que compró y se hizo de la posesión
del bien aun cuando no haya inscrito su adquisición en el Registro.

 Lea también: Diplomado de Derecho Civil: Acto Jurídico. Hasta el 3

de junio libro gratis y pago en dos cuotas
La norma llamada a resolver este conflicto es el artículo 1135 del CC según el
cual:

Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el

mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe
cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al
acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el
título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

Como puede verse, el primer criterio dirimente para el conflicto es la inscripción

de buena fe. Y, en nuestra opinión, en el acuerdo adoptado por mayoría se ha
hecho una interpretación de la citada norma que, llevada a extremos, puede
terminar destruyendo la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.

En efecto, nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble ha

buscado celeridad en la circulación de titularidades y ello explica la adopción
del sistema consensual de transferencia que consagra el artículo 949 del CC —
pero al mismo tiempo ha buscado seguridad en dicha circulación— y ello
explica que se hayan previsto normas como el 1135, 1708, 2014, 2022, etc.,
del CC. En nuestro sistema jurídico se ha querido proteger a los adquirentes de
buena fe y es por ello que la ausencia o defecto de legitimación del transferente
se puede sanear o convalidar con la inscripción y la concurrencia de buena fe
en la segunda adquisición; mientras que el primer adquirente que no inscribió
su adquisición encontrará tutela en las normas referentes al saneamiento por
evicción o por hecho propio del transferente, según sea el caso, pudiendo,
además, exigir al transferente el pago de un resarcimiento por los daños.
Lea también: La paradoja del VIII Pleno Casatorio Civil y algunas alternativas
de solución para los adquirentes de buena fe

La interpretación que han adoptado nuestros Jueces en el Pleno Jurisdiccional

-según la cual para que un adquirente actúe de buena fe no es suficiente la
verificación de la información registral sino que se requiere, además, la
verificación posesoria del bien que se adquiere (buena fe diligencia)-, afecta
tanto la seguridad como la celeridad en la circulación de titularidades, y eleva
los cotos de transacción. Y se ha adoptado esta interpretación yendo en contra
de los lineamientos dados por el propio legislador en relación al alcance de la
buena fe en las adquisiciones, buena fe que se traduce en la verificación de la
información registral o, si se prefiere, en el desconocimiento de la inexactitud
del Registro (buena fe psicológica o buena fe desconocimiento). En efecto, si el
legislador hubiese querido que la buena fe alcance hasta la constatación
posesoria del bien que se adquiere no hubiese exigido, por ejemplo, que el
arrendamiento (que supone posesión) se inscriba para que sea oponible frente
al adquirente registral (artículo 1708 CC); asimismo, el artículo 2014 del CC
exige, para actuar de buena fe, la revisión de las partidas registrales y sus
asientos, así como los títulos archivados, y en la Exposición de Motivos del
citado dispositivo legal se señala que: “La buena fe que se exige a una persona
a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de
inexactitud en lo publicado por el registro”[1].

Con la tesis adoptada en el Pleno Jurisdiccional se afecta la seguridad y la

celeridad en la circulación de titularidades, pues la posesión es un signo
equívoco de publicidad ya que quien ejerce la posesión de un bien no lo hace
necesariamente a título de dueño. Y se afecta las bases del sistema para
terminar protegiendo a quien se benefició de éste cuando adquirió pero luego
fue desleal con ese mismo sistema al no inscribir su adquisición. Se protege a
quien utilizó el sistema para adquirir propiedad pero no colabora con él
absteniéndose de inscribir[2].

Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos dejar de reconocer que en nuestra

realidad encontramos no pocos casos en donde, con base en actos ilegales
revestidos de “formalidad”, se termina despojando de su propiedad a algunos
ciudadanos, y en ese escenario, ciertamente, resulta imperativo darle mayor
relevancia a la posesión. Y estamos seguros que ese es el escenario que
motivó a nuestros Jueces a adoptar la tesis que se comenta, y es también el
que, ya desde hace un buen tiempo, viene inspirando a nuestros Jueces
Supremos para sostener que la diligencia ordinaria mínima impone a un
comprador el deber de verificar la situación posesoria del bien que adquiere[3].

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arrendamiento

Es por eso que nos parece necesario ponderar esta última problemática con la
que graficáramos al iniciar el presente comentario y, sobre dicha base, plantear
algunos criterios que moderen la tesis adoptada en el Pleno Jurisdiccional. Así,
se podrían tomar en consideración los siguientes criterios:

Primero: Para que prevalezca el poseedor que no inscribió su adquisición se

debe exigir una posesión consolidada en el tiempo. ¿Y qué debemos entender
por una posesión consolidada? No es necesario que se exija una posesión en
tiempo suficiente como para usucapir (5 o 10 años), pues se estaría
equiparando el conflicto al que se suscita en una prescripción
adquisitiva contra tabulas, y el nuestro es un conflicto de mejor derecho de
propiedad. Sí parece prudente que se exija una posesión tal que, si no nos
encontraríamos ante una adquisición derivativa, consumaría una adquisición
originaria dentro del año siguiente (situación similar a la que encuentra tutela
contra el tercero registral en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria española), es
decir, en nuestro caso, cuatro años. Entonces, habrá posesión consolidada
cuando se haya ejercido al menos por cuatro años, de manera que el adquirente
que viene poseyendo el bien por un tiempo menor no podrá prevalecer frente al
adquirente que inscribió su derecho y desconocía la inexactitud registral.

Segundo: Para que prevalezca el poseedor que no inscribió su adquisición se

debe exigir una posesión a título de dueño. No va prevalecer frente al
adquirente registral la posesión que ejerce un arrendatario o la posesión que
ejerce el titular de un derecho real menor que no haya sido inscrito.

Tercero: Para que prevalezca el poseedor que no inscribió su adquisición se

debe exigir la presencia de un título. En vista de que nos encontramos ante el
conflicto entre adquisiciones derivadas de un enajenante común, no es
suficiente la sola posesión del bien, sino que será necesario que el adquirente
que solo se hizo de dicha posesión, pero no inscribió su derecho, cuente con un
título en mérito del cual el anterior propietario le haya transferido la propiedad
del bien. No va prevalecer aquel sujeto que solo tenga la posesión del bien mas
no el título en mérito del cual adquirió la propiedad.

Cuarto: El adquirente registral será de buena fe y, en consecuencia, su

adquisición prevalecerá si recurrió a los medios racionales para conocer el
estado posesorio del bien. Si el adquirente registral no encontró a nadie al
momento en que realizó la verificación posesoria del bien y puede acreditar ello
(por ejemplo, por medio de una constatación notarial o policial), o si es que el
adquirente registral requirió información al poseedor respecto al título con el
que ejerce la posesión del bien (por ejemplo, por medio de una carta notarial) y
éste no responde o no acredita su título, el adquirente habrá actuado de buena
fe y su adquisición deberá prevalecer, incluso si el poseedor tiene cuatro años o
más en posesión del bien.

Quinto: En el conflicto entre un adquirente registral y el titular de un derecho

distinto a la propiedad (derecho real menor o derecho personal), prevalecerá el
adquirente registral sin importar quién ostenta la posesión del bien. La
justificación de esta distinción radica en que en este escenario no habrá un
sujeto que termine perdiendo propiedad.

Sexto: La verificación posesoria del bien no se puede exigir a acreedores

embargantes ni a acreedores hipotecarios. La lógica que impone a los
adquirentes realizar la constatación posesoria del bien que van a adquirir, no
puede aplicarse a los acreedores embargantes ni a los acreedores hipotecarios
pues estos -a diferencia de los adquirentes- no buscan ingresar a poseer el bien
sino simplemente garantizar con dicho bien la satisfacción de sus créditos por
medio de un eventual remate y la realización del valor del mismo, por lo que
para tales acreedores es irrelevante el dato de la posesión del bien. Es más, en
el caso del embargo ni siquiera media un negocio jurídico entre el acreedor y el
deudor dirigido a afectar el bien.
[1] Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Cultural Cuzco. Lima, 2014,
pp. 242-243.

[2] Cfr. MÉNDEZ GONZÁLEZ, Fernando. “La función de la fe pública registral en

la transmisión de bienes inmuebles. Un estudio del sistema español con
referencia al alemán”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p.102

[3] Véase, por ejemplo, la Casación N° 3098-2011-Lima y la Casación N° 3187-

2013-Cajamarca.