Unidad II

Métodos. Fuentes del Derecho Administrativo. Funciones del Estado. Régimen

Exorbitante

1. Metodología del Derecho Administrativo. Identificación de los métodos más

importantes.
2. La codificación del Derecho Administrativo. Opiniones doctrinarias.
3. Funciones Jurídicas del Estado: Legislativa, Jurisdiccional, Administrativa.
Criterios de conceptualización.
4. El Derecho Administrativo actual como régimen exorbitante.
4.1. Prerrogativas estatales.
4.2. Garantías individuales.
5. Fuentes del Derecho Administrativo. Noción
5.1. La Constitución. Principales instituciones administrativas contempladas en la
Constitución Nacional.
5.2 Tratados Internacionales. Jerarquía. Incidencia de la reforma constitucional.
5.3. La Ley. Noción. La zona de reserva legal. La posición de la Administración frente
a la ley inconstitucional.
6. Reglamentos. Clases de reglamentos: reglamentos de ejecución, reglamentos
autónomos o independientes, reglamentos delegados, reglamentos de necesidad y
urgencia.
7. Otras fuentes. Prelación de fuentes.

1. Metodología del Derecho Administrativo1

Al referirnos a la metodología del derecho administrativo nos ponemos en

presencia de la denominada “cuestión del método”, entendiendo a este como el
procedimiento a seguir para adquirir y exponer el conocimiento científico.

La metodología constituye un capítulo de la lógica que aplica el pensamiento

científico los procedimientos del pensamiento en general, ya sea para adquirirlo o
exponerlo (aspecto didáctico). Estos procedimientos o “métodos” del pensamiento en
general son: definición, clasificación, inducción –de lo singular a lo general-,
deducción de lo general a lo particular, el análisis y la síntesis.

Podemos sintetizar en tres los principales métodos del derecho administrativo,

a saber: 1) método exegético; 2) método sociológico y 2) método jurídico.

1) el método exegético: fue tradicional y estudiaba al derecho administrativo

como un derecho puramente legalista, limitado al examen y comentario de las leyes
o normas administrativas.

2) el método sociológico: puso el énfasis en el estudio de la Administración en

cuanto a su actividad en el contexto social, con independencia de sus consecuencias
jurídicas.

3) el método jurídico: finalmente, se aplica para estudiar el derecho

administrativo como una rama del derecho público y consiste en determinar sus
principios generales –aplicando un proceso de inducción- y las consecuencias que
derivan de ellos. Esta determinación de los principios y consecuencias se efectúa en
concordancia con las normas positivas e instituciones vigentes; aplicando –ahora
deducción- las consecuencias que derivan de aquellos principios a los casos
concretos.

1
Véase Farrando, Ismael (h.), Martínez Patricia R., Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma,
2000, pp. 69/70.
2. Codificación del Derecho Administrativo2

Entendemos por Código, todo cuerpo orgánico homogéneo y sistemático que

resulta de la reducción ordenada del conjunto de normas y principios relativos a
una determinada disciplina jurídica (Escola).

Codificación, por ende, es el proceso por el cual se tiende a reunir en uno o

más códigos el derecho de que se trate.

Respecto del derecho en general, existen teorías positivas, negativas y mixtas

acerca de las bondades o inconvenientes de la codificación.

Negativas: estancamiento y paralización del derecho, impedimento para la

movilidad y flexibilidad de las normas.

Positivas: Se facilita el conocimiento del derecho y la posibilidad de extraer del

Código principios generales, etc..

Salvo algunos intentos de cierta codificación parcial de nuestra disciplina, la

realidad es que el derecho administrativo argentino no está codificado. Ahora bien,
no obstante las ventajas que se han resaltado y las opiniones de un sector doctrinal
sobre la conveniencia de una codificación por materias o parcial (Garrido Falla,
García Oviedo, Villegas Basvilbaso, Dromi), lo cierto es que conforme a nuestro
régimen federal –que hace que la legislación administrativa sea local- y a la gran
mutabilidad de nuestra disciplina, se advierte en general una gran dificultad a la
hora de efectuar una codificación.

Por una parte, corresponderá a la Nación codificar respecto de materias

aplicables en su específica jurisdicción; y por la otra, las provincias deberán
sancionar simultáneamente códigos locales, a los efectos de obtener la necesaria
unidad de principios y normas esenciales básicas que requiere toda codificación. El
sistema sería complejo y dificultoso, pudiendo atentar contra el mismo régimen
federal de nuestro país.

El Dr. Juan Carlos Cassagne sostiene que, el Derecho administrativo ofrece, en

virtud de la peculiaridad de su conformación, una resistencia casi natural a ser
encerrado y cristalizado en un cuerpo de normas orgánico, homogéneo y
sistemático, como es un Código.

Pero ni la multiplicidad de las disposiciones administrativas ni su falta de

orden e inestabilidad constituyen obstáculo para aceptar la posibilidad de una
codificación parcial o por materias, ni aún de una codificación general de los
fundamentales principios de cada una de las instituciones en materia de
procedimiento administrativo; esas dificultades, que se hallaron presentes en su
momento respecto al Derecho Civil y al Derecho Comercial, demuestran en realidad
que es necesario encauzar los principios y normas de aquellas materias del Derecho
Administrativo donde fuera conveniente realizar su codificación.

El carácter local que posee el Derecho Administrativo argentino impide dictar

un Código administrativo, como legislación común aplicable a todo el país, en virtud
a esa característica propia, las provincias han avanzado en el proceso hacia la
codificación dictando leyes en materia de procedimiento administrativo y
particularmente, códigos procesales en lo contencioso administrativo.

Si advertimos que muchas de las normas del derecho de la provincias regulado

en esas codificaciones parciales, son típicas del Derecho sustantivo o de fondo (por
ejemplo, la regulación del acto administrativo) es indudable que dicho proceso, en

2
Véase Farrando, Ismael (h.), Martínez Patricia R., Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma,
2000, pp. 100/101.
su avance desmedido, controvierte el sistema de unificación legislativa que existe
para todo el país con relación a las otras ramas jurídicas (artículo 75 inciso 12 de la
Constitución Nacional).

Entiende el Dr. Cassagne que, si no se arbitran los instrumentos para

propugnar una elemental armonía en las instituciones fundamentales de los
Derechos Administrativos (de fondo o sustantivos) imperantes en las distintas
provincias, bien podrá ocurrir que lo que sea acto administrativo en Buenos Aires
no lo fuera en Córdoba y viceversa, con lo cual se fortalecen, sin duda, las
autonomías provinciales, pero se quiebra una tendencia generalizada a un sistema
de Derecho Administrativo básicamente uniforme, al menos en los grandes
principios de su ordenamiento.

3. Funciones Jurídicas del Estado: Legislativa, Jurisdiccional, Administrativa.

Criterios de conceptualización.

La “función administrativa” es una de las funciones jurídicas del Estado, y a

diferencia de lo que sucede en el Derecho Constitucional 3, en el Derecho
Administrativo, se analizan las distintas funciones del Estado y no los distintos
Poderes del Estado, pues el poder es uno sólo y radica en el Estado, en cambio, las
funciones son distintas como también los órganos que llevan a cabo esas funciones
son diferentes.
Se ha sostenido que el poder del Estado se actualiza en la función asignada a
cada uno de los órganos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.
Estas funciones estatales pueden ser clasificadas de distinto punto de vista, el
sustancial o material, el orgánico o subjetivo, y el formal.
Desde el punto de vista sustancial o material , se analiza el contenido de la
función. Lo importante, lo trascendente, es analizar la naturaleza de la función.
Por ello, la función legislativa4 se caracteriza por crear el orden jurídico. Esta
función dicta normas jurídicas que regulan las conductas tanto de las personas
jurídicas como de las personas físicas, y esas normas son generales e impersonales
y rigen para el futuro.
La función administrativa en cambio, es aquella que provee a la satisfacción de
necesidades colectivas, que actúa sobre el presente, es continua y permanente.
Esta función administrativa puede ser ejecutada por cualquiera de los tres
órganos, y al respecto enseña Lascano5 que el Poder Judicial realiza función
administrativa cuando designa su personal o por ejemplo cuando llama a licitación
pública para contratar algún servicio, o también en el caso del ejercicio de potestad
disciplinaria sobre sus agentes. La función deja de ser administrativa y pasa a ser
jurisdiccional en el caso que exista contienda entre dos o más personas que
pretendan tener el mismo derecho.
Finalmente, la función jurisdiccional es la que aplica el derecho en el caso
concreto, es una función que actúa sobre el pasado, es la encargada de juzgar
conductas ya acontecidas.
Sostiene también Lascano, siguiendo las enseñanzas de Chiovenda y de
Carnelutti que la jurisdicción es la función que ejerce el Estado, cuando entre dos
partes existe un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como tercero
imparcial, con el fin de procurar la actuación de la ley. Afirma que la función
jurisdiccional es la realizada por una autoridad que no es parte en las relaciones
jurídicas y en las situaciones jurídicas que la misma considera 6.
Esta teoría es aplicada en nuestro país, ya que los tres órganos realizan las tres
funciones, pues es función administrativa cuando cualquiera de ellos nombra a su
personal, llama a licitación para la provisión de material de trabajo, etc.
También cualquiera de los tres órganos realiza función legislativa cuando dicta
reglamentos internos a los fines de mejorar el funcionamiento de la actividad a su
cargo7.

3
Sánchez Viamonte, Carlos: “Manual de Derecho Constitucional”, Bs.As. 1958, pág. 247 y ss.
4
Bidart Campos, German J.: “Derecho Constitucional”, Bs.As.1964,t.I, pág. 705 y ss.
5
Lascano, David: “Jurisdicción y competencia”, Bs.As. 1941, pág. 31 y ss
6
Lascano David: ob. cit. pág. 29 y ss
7
Gordillo, Agustín: “ob.cit. ,5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-16 sostiene que la función legislativa en estricto sentido
jurídico, es únicamente realizada por el Poder Legislativo, ya que la define como “El dictado de normas jurídicas
generales hecho por el Congreso.”
 Y por último, es función jurisdiccional cuando cualquiera de los tres órganos
debe juzgar la conducta de sus empleados a los fines de aplicar una sanción, previo
sumario con posibilidad de audiencia y prueba por parte del imputado, o la
actividad que realiza el Tribunal Fiscal de la Nación, o los Juzgados Municipales de
Faltas8. Debo aclarar que la resolución que se dicta con motivo del ejercicio de esta
función puede ser revisada por el órgano judicial mediante la acción contencioso
administrativa que interponga el afectado.
En esta línea de pensamiento encontramos a Cassagne quien dice: “...Los
tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribución final de
revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional...” 9.
Es indudable entonces que cada uno de estos órganos del Estado puede ser
considerado como una institución distinta de los otros, que tiene cierta autonomía,
y tiene atribuciones constitucionales para actuar en lo interior con el objeto de
satisfacer sus propios fines10.
Esta teoría ha sido desarrollada por Duguit 11 quien considera que para
diferenciar las distintas funciones del Estado, es necesario analizar el contenido de
los actos y, por ello, el Estado ejerce la función legislativa, cualquiera sea el órgano
que interviene, todas las veces que produce actos – reglas, todas las veces que
formula una disposición normativa o constructiva, modificando sobre un punto
cualquiera el derecho objetivo. El Estado en cambio ejerce función administrativa
cuando realiza un acto condición, o un acto subjetivo, o cuando sus agentes
proceden, para asegurar el funcionamiento de un servicio público, a cumplir actos
puramente materiales. Finalmente, el Estado ejerce la función jurisdiccional toda
vez que resuelve una cuestión de derecho y le ha sido planteada decidiendo una
situación de acuerdo a derecho12.
Desde el punto de vista orgánico o subjetivo , la distinción se hace teniendo
en cuenta el órgano del que emana la función, y para esta teoría, la función
administrativa, sólo la realiza el órgano ejecutivo, la función legislativa: el Congreso
de la Nación, la Legislatura Provincial, y el Concejo Deliberante Municipal. A su vez
la función jurisdiccional está a cargo del órgano judicial.
Esta teoría tuvo gran desarrollo en virtud de la doctrina sustentada por
Montesquieu en su conocida obra “El espíritu de las leyes” que sostenía que el que
hace las leyes no sea el mismo que las aplique, ni el que las ejecute; el que las
ejecute, no pueda hacerla ni juzgar acerca de su aplicación; y el que las juzgue, no
las cree ni las ejecute.
En otras palabras, se desarrolló el principio de la separación de los poderes,
con el objeto de evitar abusos y arbitrariedades, pues en un comienzo, el Monarca
tenía las tres funciones, y con el transcurso del tiempo se separa primero la función
jurisdiccional, y con posterioridad la función legislativa. Por eso se sostuvo que la
función administrativa, era sinónimo de la función ejecutiva. Que la función
ejecutiva es esencialmente administrativa; que Poder Ejecutivo y Poder
Administrador tiene la misma significación jurídica; que todo acto de ejecución es
acto de administración13.
También a la función administrativa se la conoció como actividad residual 14,
porque era la función estatal que no era legislación ni justicia 15. Esta teoría surgió
para oponerse a la que sostenía que “Administración es la actividad total del Estado”
y fue defendida principalmente por Stein16.
Continuando con la clasificación de las funciones estatales desde el punto de
vista formal, destacaré que la función legislativa puede ser tanto en el sentido
formal como en el material y, por ello, los reglamentos internos que dictan las
distintas Comisiones del Congreso de la Nación son ejemplos de funciones
legislativas.

8
Gordillo, Agustín: ob.cit., t.1, IX-18, dice: “...que la administración no ejerce en ningún caso función
jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hipótesis, por su contenido, a los de aquella función, no
tienen sin embargo el mismo régimen jurídico; esto es, que la administración no realiza función jurisdiccional.”
9
Cassagne, Juan Carlos: “Derecho Administrativo”, Bs. As. 5ta. Ed. t.I, pág.91.
10
Romano, Santi: “Principii di Diritto Costituzionale Generale”, Milano 1946, pág. 175 y ss.
11
Duguit, Leon: “Traitée de Droit Constitutionel”, Paris 1928, Tomo I, pág. 106 y ss.
12
Duguit, Leon: ob. Cit. Tomo I. Pág. 328.
13
Ducrocq, Th.: “Cours de Droit Administratif”, Paris 1897, T. I, pág. 29 y ss.
14
Fleiner, Fritz: “Instituciones de Derecho Administrativo”, Barcelona 1933, pág. 7 y ss.
15
Merkl, Adolfo: “Teoría General del Derecho Administrativo”, Madrid 1935, pág. 16 y ss.
16
Stein, L.: “La Scienza de la Pubblica Amministrazione”, Torino 1897, págs. 3 y ss..
 Considero de interés destacar que Merkl 17 distingue entre legislación en sentido
formal y administración, teniendo en cuenta que la primera es la ejecución
inmediata de la Constitución, en cambio, la administración, es una ejecución
mediata, y por lo tanto, si bien, la función legislativa como la administrativa deben
respetar la Constitución y ser consecuente con ella, la diferencia está dada por la
distancia que existe entre una función y la Constitución, ya que la función
legislativa – repito- está inmediatamente vinculada a la Constitución, en cambio, la
administrativa, la vinculación es mediata o más distante.
Sostiene también, que la función administrativa en muchos casos, es ejecución
de la legislación, en cambio, la legislativa, es ejecución de la Constitución.
Esta distinción entre ley en sentido formal y ley en sentido material, también la
realiza Bielsa18, y la considera importante porque la primera es propia de la función
legislativa y la segunda, como los reglamentos, son actos administrativos, dictados
en ejercicio de la función administrativa. Esta teoría es también aceptada por
Marienhoff19 quien sostiene que el acto administrativo puede ser individual o
concreto, o puede ser general, como es el reglamento.
La función estatal desde el punto de vista formal tiene en cuenta el
procedimiento para su dictado y la forma propiamente dicha del acto con
prescindencia del órgano del que emane, y por ello, para esta teoría, todo acto que
tenga forma de ley, será actividad legislativa aunque se trate de un acto individual y
concreto como es la aprobación de un contrato suscripto por el Presidente de la
República, por ejemplo. En este caso, considero que estamos en presencia de una
función administrativa, y no de una actividad legislativa, y se trata de un acto
administrativo que tiene forma de ley, ya que soy de opinión que el acto
administrativo puede emanar de cualquiera de los tres órganos del Estado, y por lo
tanto, está sujeto al control del órgano judicial por la vía contencioso administrativa.
Para esta teoría lo importante y trascendente es la forma del acto, sin
necesidad de analizar el órgano del que emanó ni la naturaleza o sustancia de dicho
acto.
Esta teoría puede inducirnos en error al analizar la función estatal, porque
como bien destaca Villegas Basavilbaso 20 la forma con que se revisten los actos
dependen, en principio, del órgano productor. Por ello participo de sus enseñanzas
cuando sostiene que en caso de duda sobre la naturaleza jurídica de un acto estatal,
es decir, si se trata de un acto legislativo, administrativo, o jurisdiccional, ha de
estarse a su contenido y no al carácter del órgano que lo ha producido, o a la forma
que reviste, puesto que jurídicamente, la sustancia ha de predominar sobre lo
orgánico y lo formal21.
De lo expresado se deduce sin hesitación alguna que el poder es un solo y
radica en el Estado; que los órganos son tres: el ejecutivo, el legislativo y el judicial,
y las funciones son también tres: la administrativa, la legislativa o normativa, y la
jurisdiccional.
Al respecto, son claras las enseñanzas de Villegas Basavilbaso 22 que, siguiendo
a Jellinek23 sostiene que el poder en si mismo no puede ser objeto de división ni de
partición; su desmembración no podría cambiar su sustancia, y es por ello que la
denominación del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial lleva
necesariamente a una confusión. Las funciones del poder y no el poder pueden
distinguirse por su naturaleza, y por ello pueden ser diferenciadas en legislativas,
ejecutivas y judiciales.
En nuestro país con posterioridad al año 1989, en que se dictó de la Ley de
Reforma del Estado Nro. 23.696, se crearon –algunos por ley y otros por decreto- los
Entes Reguladores de los servicios públicos, quienes realizan función
administrativa, y las resoluciones que dictan son actos administrativos que pueden
ser controlados por el órgano judicial mediante la acción contencioso
administrativa.
También realizan función administrativa las personas jurídicas públicas no
estatales, como los distintos Colegios Profesionales, cuando otorgan o cancelan la
17
Merkl, Adolfo:, ob., cit., págs. 184 y ss.
18
Bielsa, Rafael: “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1947, t.I, pags. 115 y ss.
19
Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs.As. 1966, Tomo II, pág. 406.
20
Villegas Basavilbaso, Benjamín: “Derecho Administrativo”, Bs.As. 1949, Tomo I, pág. 34 y ss.
21
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ob.cit. Tomo I, pág. 38.
22
Villegas Basavilbaso, Benjamín, ob. cit. Tomo I, pág. 7.
23
Jellinek, G.: “Teoría General del Estado”, Madrid 1914, Tomo II, pág. 299 y ss
matrícula o cuando aplican sanciones a sus afiliados, y esas resoluciones son
también actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el
afectado por la vía contencioso administrativa.
La función administrativa también la pueden realizar las personas jurídicas
privadas: por ejemplo los concesionarios o licenciatarios de un servicio público
cuando realizan función administrativa, y las resoluciones que adoptan son también
actos administrativos, que pueden ser controlados por el órgano judicial por la vía
contencioso administrativa.

4. El Derecho Administrativo actual como régimen exorbitante: Prerrogativas

estatales y Garantías individuales.

El Sistema de Derecho Público contiene, como rasgo típico, una compleja gama
de poderes o potestades jurídicas administrativas 24 que integran el denominado
régimen exorbitante del Derecho Privado.
¿Qué configura el régimen exorbitante? Señala el Dr. Juan Carlos Cassagne
que tal expresión constituye un término convencional, un valor entendido sólo
utilizable en sentido técnico por cuanto, en realidad, no puede sostenerse que el
Derecho Administrativo se encuentre en una situación de exorbitancia respecto del
Derecho Privado. En todo caso, el Derecho Público regula contenidos que le atañen
exclusivamente, que no entran en conflicto con el Derecho Privado. El origen de la
expresión es probable que obedezca a la circunstancia de que el Derecho Privado se
aplicaba, en los comienzos de este proceso, en forma residual y directa, a un
Derecho Administrativo escasamente desarrollado, pero el concepto adquiere un
nuevo sentido a partir de los sistemas que reconocen la existencia de prerrogativas
de poder público a favor de la Administración.
De ese modo, el Derecho Público como categoría histórica determina la
configuración de un régimen administrativo como característica peculiar.
El contenido del régimen exorbitante, incluye no sólo las potestades que
reflejan el imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran las garantías
que el Derecho Público consagra a favor de los particulares 25. Y esta ecuación o
equilibrio entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de los
administrados es la base fundamental de la armonía y justicia del sistema
administrativo.
Como el bien común constituye el fin del Estado y el beneficiario del mismo es
el sujeto particular componente de la comunidad mediante la distribución que de él
se hace, el régimen exorbitante sólo se concibe, en definitiva, al servicio de ese fin de
bien común, a través del cual se alcanza el bien individual.
Mientras la figura de la prerrogativa se fundamenta en los requerimientos del
bien común, porque las exigencias de la comunidad se basan en la idea de servicio
para satisfacer en forma directa el bien de cada uno de los componentes, la
presencia de las garantías tiende a asegurar la realización del bien común mediante
el reconocimiento de la posición que los individuos tienen en la comunidad, dándole
la participación a cada uno en la distribución del bien común.
CONTENIDOS DEL RÉGIMEN EXORBITANTE:
La prerrogativa, que es en definitiva, una potestad, un poder, caracterizada por
el imperium estatal.
En el ejercicio de las funciones estatales para el cumplimiento de sus
cometidos, los órganos del estado se encuentran dotados de poderes jurídicos (v.gr.
que implican limitaciones a la actividad individual), porque para poder cumplir
dichos cometidos resulta necesario que el órgano público disponga de poderes o
prerrogativas, denominados en el lenguaje técnico “potestades” y su concepto se
logra por medio de una limitación al ejercicio de los derechos subjetivos de los
particulares por razones de interés público26.
Las principales prerrogativas, según el Dr. Juan Carlos Cassagne, son:
a) LA CREACIÓN UNILATERAL DE DEBERES Y VÍNCULOS JURÍDICOS: A
diferencia de lo que acontece en el Derecho Privado, una de las partes de la relación
jurídica administrativa posee la facultad de crear unilateralmente vínculos
obligacionales y deberes a cargo de los administrados, que se constituyen en
24
Ver Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, pág. 603 y sigs., Bs. As., 1977; García de
Enterría, Eduardo-Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T I, pág. 277, Madrid, 1974.
25
Barra, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, pág. 152 y sigs., Bs. As., 1980)
26
Farrando, Ismael (h) – Martínez, Patricia R., Manual de Derecho Administrativo, reimpresión, Ediciones Depalma,
Bs. As., 2000, pág. 49
deudores u obligados de las respectivas prestaciones. Esta prerrogativa, que se
funda en la presunción de legitimidad, por cuyo mérito la Administración resuelve
de manera previa a la decisión judicial. Su ejercicio requiere siempre de una norma
atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la actuación del órgano
o ente administrativo.
b) LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ O LEGITIMIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS: Es una presunción legal 27 impuesta por el legislador por
razones de conveniencia y suele fundarse en una circunstancia fáctica: de que “si no
existiera tal principio, toda la actividad estatal podría ser cuestionada ante la
posibilidad de justificar la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de
los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos al
anteponer el interés individual y privado al bien común”28.
Los fundamentos de la presunción de legitimidad se pueden agrupar en:
De orden sustancial: Para algunos, la presunción de legitimidad de los actos
administrativos radica en la presunción de validez que acompaña a todos los actos
estatales. Así dice Fiorini29, que todos los actos de Derecho Público, de cualquier
clase que fueren, tienen presunción de validez inmediata. Toda ley se considera
constitucional, toda sentencia se considera válida y todo acto administrativo se
presume legítimo. Ello es así porque tanto la ley, como la sentencia o el acto
constituyen una expresión del poder soberano del Estado.
De orden formal: Las motivaciones de orden formal para justificar tal
presunción están dadas por las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la
emanación de los actos administrativos.
Este principio aparece así como necesario, pues se argumenta que, si no
existiera, toda la actividad de la Administración sería cuestionable ab inicio, lo que
obstaculizaría el cumplimiento del interés general30.
Es una presunción legal relativa, provisional, transitoria, calificada como
presunción iuris tantum, que puede desvirtuar el interesado demostrando que el
acto controvierte el orden jurídico. Tal presunción no es un valor consagrado,
absoluto, iuris et de iure, sino un juicio hipotético, que puede invertirse acreditando
que el acto tiene alguna ilegitimidad31.
Es decir, el órgano del estado que ejerce función administrativa, no necesita
declarar ni probar con anticipación que su actividad es legítima; la presunción de
legitimidad de que gozan sus actos administrativos significa que ellos deben
considerarse legítimos hasta la declaración en contrario. El particular, en cambio,
necesita alegar y en muchos casos probar la ilegitimidad y logar que el mismo
órgano administrativo u otro superior o el judicial declare su ilegitimidad. Mientras
ello no ocurra, el acto sigue presumiéndose legítimo 32.
Los actos administrativos son válidos mientras no se declare lo contrario.
Alguno podrían decir que no es así, que la ley lo que dice es que se presume
legítimo, no que no son válidos, lo que parece muy distinto.

c) EL PRINCIPIO DE EJECUTORIEDAD: Ha señalado Cassagne que, la

ejecutoriedad es la facultad atribuida por el ordenamiento a los órganos estatales
que ejercen función administrativa, para disponer per se la realización o el
cumplimiento del acto administrativo, sin necesidad de acudir a la intervención de
la justicia, empleando para ello, de ser necesario, procedimientos de ejecución
coactiva33.
La ley de procedimiento administrativo, establece la fuerza ejecutoria de todo
acto administrativo, que proviene sin lugar a dudas de la presunción de legitimidad
del mismo, salvo que la ley o la naturaleza del acto exigiere la intervención judicial.
Además, señala la norma que, la interposición de los recursos administrativos, por
parte del particular, no puede suspender precisamente estos efectos ejecutorios,
salvo que una ley establezca lo contrario.
27
Diez, Manuel M., Derecho Administrativo TII, Buenos Aires, ed. Bibliográfica Omeba, 1965, pp. 289 y sgtes.,
citado por el Dr. Tomás Hutchinson en “Breves Reflexiones acerca de la presunción de legitimidad del acto
administrativo” correspondiente a su ponencia en la Jornada sobre Acto Administrativo y Reglamento, organizada
por la Universidad de Austral, con. Libro de la Jornada año 2001, Ediciones RAP, pág. 149/165.
28
Cassagne, Juan Carlos, El acto Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1974, p. 323, citado por el Dr.
Tomas Hutchinson, en “Breves Reflexiones….” ob cit.
29
Fiorini, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, T I, Buenos Aires, La ley, 1968, p. 292.
30
Tomás Hutchinson, en Breves Reflexiones…” ob cit, p. 152.
31
Tomás Hutchinson, en Breves Reflexiones…” ob cit, p. 152
32
Tomás Hutchinson, en Breves Reflexiones…” ob cit, p. 152
33
Cassagne, Juan Carlos, La ejecutoriedad del acto Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, p. 53
 No obstante, la administración podrá de oficio o a pedido de parte, suspender
la ejecución del acto, por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al
interesado o daño de imposible o difícil reparación o cuando se alegare
fundadamente una causa de nulidad.
La potestad ejecutoria se justifica por la finalidad de la Administración. La
necesidad de ejecutor las decisiones de la Administración proviene de los múltiples
cometidos públicos que tiene encomendado y la consiguiente necesidad de actuar
rápidamente para lograr la eficacia de tal intervención 34.
La ley se refiere a la ejecutoriedad del acto disponiendo que, su fuerza
ejecutoria faculta a la administración para ponerlo en práctica por sus propios
medios, plasmando así, la correcta doctrina en la materia, que no ve a la coacción
como único medio de poner en práctica el acto.
La ejecutoriedad o fuerza ejecutoria del acto implica, pues, para la ley, la
potestad administrativa de ejecutarlo per se, mediante la realización sin coacción, o
bien por medio del uso de esta.
El principal límite que pone coto a la facultad de coacción en ejercicio de
función administrativa de ejecutar el acto, surge del principio por el cual toda
ejecución coactiva del acto que recaiga sobre la persona o los bienes del
administrado debe estar dispuesta por los jueces, pues es sabido que la función de
disponer las medidas de coacción sobre personas o bienes integra en nuestro
régimen jurídico, el contenido de la función judicial.

d) PRERROGATIVAS RELACIONADAS CON LA EJECUCIÓN DE LOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Su estudio concierne a la teoría general de los
contratos administrativos, pudiéndose mencionar a título de ejemplo, las relativas:
1) La dirección y control que los órganos públicos ejercen en el cumplimiento del
contrato. 2) La modificación unilateral o potestad variandi. 3) La potestad
sancionatorio. 4) La ejecución directa del contrato, etc. como regla general estas
prerrogativas no pueden configurarse en forma implícita pudiendo surgir tanto del
ordenamiento como de las cláusula contractuales.
e) PRERROGATIVAS PROCESALES: Estas prerrogativas configuran un
régimen procesal privilegiado, integran el bloque de privilegios “hacia adentro” que le
han sido otorgadas en atención a la consideración del sujeto Estado, teniendo en
cuenta la finalidad del bien común que ella persigue.
En nuestro derecho puede encuadrarse en esta categoría, la reclamación
administrativa previa o el agotamiento de la vía impugnatoria administrativa previa.
Asimismo, constituye un prerrogativa procesal “hacia fuera”, la acción de
lesividad, puesto que permite al Estado interponer una demanda cuando el vicio
fuere imputable a la propia actividad del Estado, consagrándose una excepción
privilegiada al régimen ordinario, incluso de fondo, al admitir la alegación procesal
de la propia torpeza.

Por su parte las garantías del particular son:

A) GARANTÍAS SUSTANTIVAS:
Emanan de la Constitución y hacen a la protección de los derechos
fundamentales del particular (administrado), siendo recogidas por el Derecho
Administrativo sustantivo o de fondo en virtud de su relación de dependencia
respecto del ordenamiento constitucional.
- La garantía de igualdad: Tiene arraigo constitucional en nuestro derecho
(artículo 16 de la Constitución Nacional) recogiéndose en el sistema jurídico
regulatorio de importantes sectores de nuestra disciplina (por ejemplo, selección de
contratista, creación y aplicación de tributos, acceso a la función pública, etc.).
También tiene proyección, el principio de igualdad en el Derecho Administrativo, en
materia reglamentaria, en cuya razón se exige la publicación obligatoria de los
reglamentos como condición para su eficacia a los efectos de su aplicación.
Lo esencial de este principio radica en la garantía que tienen los particulares
para impedir que se establezcan en las leyes, reglamentos y aún en los actos
sigulares o concretos de aplicación de normas generales, distinciones arbitrarias o
fundadas en propósitos de hostilidad contra personas o grupos de personas que
importen el otorgamiento de indebido privilegios 35.

34
Salomoni Jorge Luis, “La Ejecutoriedad del Acto Administrativo” correspondiente a su ponencia en la Jornada sobre Acto Administrativo y
Reglamento, organizada por la Universidad de Austral, con. Libro de la Jornada año 2001, Ediciones RAP, pág. 167/178.
35
CSJN, fallos: 115:111; 132:410; 205:701, entre otros muchos.
 La inobservancia a este principio, al dictarse un acto administrativo, de alcance
particular o en el dictado de un reglamento, como así también la utilización de un
mismo precedente del órgano administrativo para arribar a soluciones
contradictorias, ocasionan agravio a la garantía constitucional de la igualdad.
- El principio de legalidad36: Los órganos públicos actúan sometidos al
ordenamiento jurídico y solo pueden realizar los actos, funciones o servicios que
autorice dicho ordenamiento; se considera autorizado el acto aún no regulado
totalmente, cuando al menos lo esté en cuanto a motivo y contenido aunque sea en
forma imprecisa.
El denominado principio de legalidad administrativa, implica que el que
cumple función administrativa, debe actuar con arreglo al ordenamiento jurídico,
que comprende no sólo la ley en sentido formal –es decir la ley dictada por el
Congreso o la Legislatura local de acuerdo al procedimiento previsto para la
formación y sanción de las leyes- sino también, al sistema jurídico entendido como
unidad37.
Desde esta perspectiva, señalaba el Dr. Julio Comadira, que pareciera mas
preciso terminológica y conceptualmente referirse no a la legalidad sino a la
juridicidad, porque describe de mejor manera el concepto.
En ese marco, el principio de juridicidad implica que el que ejerce función
administrativa debe actuar con sujeción a los principios generales del derecho, a la
Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados
internacionales –que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes luego de la
reforma del año 2004-, a la ley formal, a los reglamentos e incluso a los precedentes
administrativos, en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la
garantía de igualdad.
La sujeción a la legalidad no se agota en el respeto irrestricto a la norma
objetiva, sino que se extiende a: la obligación del órgano que ejerce función
administrativa de asegurar la razonabilidad de su obrar, es decir que el resultado de
este obrar debe ser justo, proporcionado, equitativo 38. La imposibilidad de que una
norma de rango inferior modifique a una de rango superior 39. El respeto a la
igualdad de oportunidades que debe garantizar el órgano o ente que ejerce función
administrativa, al conjunto de particulares que se encuentren en igualdad de
condiciones40 y que las decisiones se adecuen siempre a la satisfacción del interés
público.
La Constitución Nacional consagra la garantía de legalidad en su art. 19,
arts. 16, 17, 18 y 28, principios que reposa en un fundamento de seguridad y de
justicia, por cuanto se objetivan las competencias y los fines de la actividad de la
Administración no quedan librados al arbitrio subjetivo del gobernante o del
funcionario.

- La garantía de razonabilidad o justicia: Las personas no quedan al total

arbitrio del Estado y no siempre ha de considerarse bueno, justo o razonable lo que
el legislador estatuye.
El artículo 28 de la Constitución Nacional, al prescribir que los derechos no
pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, consagra el
principio de la razonabilidad o justicia como regla sustancial del comportamiento
del Estado, estatuyendo un principio que, aun cuando parezca referirse a las leyes
formales, se extiende también a las leyes en sentido material y a los actos
administrativos.
Por lo tanto los preceptos que instauran los requisitos de validez del acto
administrativo, al referirse a la proporcionalidad entre las medidas que el acto

36
Ver Casaro Lodoli, Guillermo A., El Acto administrativo en la Provincia de Corrientes, MAVE Editora, 2010, pág.
29/30.
37
Comadira Julio R. “Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros estudios”
Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Lexis-Nexis (Abeledo-Perrot), Bs. As. 2003, pág. 494,

38
Linares, Juan P, Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970; PTN, dict del 3/06/85, Dictámenes, t 173, p.
224

39
Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, 1985, T 1, p. 26.

40
Dromi, José R., El acto Administrativo, Madrid, 1985, p. 64.
involucra y los fines que lo orientan, trasuntan una aplicación del principio de
razonabilidad o justicia de los actos estatales.
- Concepto amplio de legitimidad: No obstante que en nuestra Constitución
la regla de la razonabilidad aparece referida genéricamente al Poder Legislativo en el
art. 28, el principio también resulta aplicable al órgano con competencia normativas
reglamentaria, como es el caso del Poder Ejecutivo, el cual, conforme al artículo 99
inc. 2 de la Constitución Nacional, tiene el deber de no alterar el espíritu o esencia
de la letra de las leyes con excepciones reglamentarias.
- La garantía de la propiedad frente a los actos de los poderes públicos: La
Constitución reconoce la existencia del derecho de propiedad privada, pero al propio
tiempo autoriza a disponer su sacrificio para satisfacer las necesidades propias de la
comunidad o el bien común (artículo 17 de la Constitución Nacional) mediante el
procedimiento de expropiación por causas de utilidad pública.
La ley establece las condiciones inherentes al ejercicio del derecho de
propiedad o puede afirmarse que se trata de un derecho absoluto, sino sometido a
los límites y condiciones propias de su reglamentación, que será válida en tanto sea
razonable y justa y no desnaturalice o desvirtúe la esencia del derecho.
Esta garantía se refleja en el derecho atribuido al particular para obtener el
respeto y observancia de principios fundamentales de muchos institutos de Derecho
Público, tales como: a) la previa declaración formal de utilidad pública y previa y
justa indemnización para la procedencia de la expropiación; b) el derecho a
demandar la retrocesión del bien expropiado cuando no se cumplió la finalidad que
motivó la expropiación; c) la facultad de accionar judicialmente demandando la
expropiación irregular; d) el mantenimiento de la ecuación económica financiera del
contrato que incluye la intangibilidad de la remuneración del contratista particular
en el contrato de obra pública; e) el principio según el cual toda ejecución coactiva
sobre los bienes del administrado ha de ser dispuesta por los órganos judiciales; f)
la estabilidad de los actos administrativos que impide la revocación en sede
administrativa de los actos administrativos que hubieran generado derecho
subjetivos a favor del administrado; g) La obligación de indemnizar al administrado
los perjuicios provocados por la revocación de una acto administrativo por razones
de oportunidad dispuesta por la Administración.
B) GARANTÍAS ADJETIVAS:
El procedimiento administrativo no solamente no debe ser analizado solamente
desde el punto de vista de los poderes jurídicos que se le confiere a los órganos
públicos, otorgados en función del interés público o bien común que ella tiende a
satisfacer, sino también como garantía de los derechos e intereses de los
particulares.
Los recursos administrativos constituyen sin dudas una garantía a favor de los
administrados (particulares), que no existe en el plano de las relaciones jurídicas
entre particulares, donde sólo rigen las garantías judiciales.
Sin embargo, tal garantía funciona también como una prerrogativa estatal, en
aquellos supuestos en los cuales el ordenamiento jurídico consagra la existencia de
agotar la instancia administrativa a través de la vía recursiva, antes de promover
una demanda judicial.
A su vez, dentro del procedimiento administrativo existen determinados
principios que desempeñan el papel de garantías a favor del particular, integrando
el cuadro de garantías del denominado régimen exorbitante. Entre ellos se destacan:
- El informalismo a favor del administrado 41: a cuya virtud los interesados
no verán afectados sus derechos por la inobservancia de exigencias no esenciales,
siempre que ellas puedan ser cumplidas posteriormente, sin afectar derechos de
terceros, ni los otros principios establecidos en esta ley, y que en efecto, se cumplan
en el plazo para que ellos se les otorgue.
Este principio es propio del procedimiento administrativo y tiene su razón de
ser, en que intenta brindar una garantía más al particular que participa o requiere
de un trámite ante los órganos que ejercen función administrativa, a efectos de
permitirle subsanar errores que se cometan al no ser conocedores de todos y cada
uno de los tecnicismos, recaudos y trámites técnicos que llevan adelante los órganos
del estado, y a su vez al coadyuvar a la persecución de la verdad material.
Este principio reconoce sus orígenes en la Jurisprudencia de la Procuración del
Tesoro de la Nación y fue recogido por nuestra ley de procedimiento administrativo.

41
Casaro Lodoli, Guillermo A., El acto administrativo en la Provincia de Corrientes, MAVE Editora, 2010, pág.
33/35
 El informalismo es la aplicación del principio in dubio pro actione, debe
prevalecer la interpretación más favorable al ejercicio de la acción y de suerte tal
que una mera deficiencia formal no impida llegar a la decisión final 42.
A su vez, cabe dejar bien aclarado, que sólo el particular podrá prevalecerse del
informalismo y nunca el órgano que ejerce función administrativa, que como ya se
dejó señalado, se encuentran sometido al principio de la legalidad.
También es dable aclarar que, si bien el término informalismo es entendido,
como una garantía a favor del particular, nada obsta para que lo podamos entender
en el sentido de que en el procedimiento administrativo no se utilizan las formas
sacramentales que son de rigor en la actuación ante los órganos judiciales 43.
Este principio contempla las siguientes situaciones, entre otras: a) la obligación
del órgano de señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen; b) la obligación del órgano de disponer que
se efectúen las diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades; c) la
obligación del órgano para intimar al particular a que constituya domicilio, en caso
de omisión de tal recaudo; d) la posibilidad, por parte de los interesados o sus
representantes, de hacer peticiones mediante simples anotaciones en el expediente y
el modo de solicitar las vistas.
Igualmente, resulta trascendente la aplicación de este principio en materia de
recursos administrativos, como ser: a) la obligación del órgano administrativo de
tener por presentado el recurso, aun cuando se advierta alguna deficiencia formal,
no obstante se deberá ordenar subsanarlo, bajo apercibimiento de tenerlo por no
presentado; b) obligación de considerar bien interpuesto el recurso, aunque tenga
un destinatario equivocado; c) obligación por parte del órgano administrativo de
proveer y resolver los recursos administrativos, cualquiera sea la denominación o
calificación que la haya dado el particular; d) Asimismo, el órgano administrativo
deberá dar trámite de recurso a cualquier escrito presentado por el interesado del
cual resulte indudable la intención de impugnar un acto administrativo; e) Se
tendrá por presentado un recurso en término cuando no conste o no surja clara la
fecha de notificación del acto a impugnar o la fecha de recepción del escrito; f)
también se tendrá por bien interpuesto, un recurso presentado ante un órgano
administrativo incompetente, porque no se puede cargar en el particular el error de
recepción de un escrito, consecuentemente se deberá remitir las actuaciones al
órgano competente para su tramitación correcta.

- El debido proceso adjetivo44: cuando la tramitación y consecuente

resolución puedan afectar derechos subjetivos o legítimos de particulares, el cual
deberá ser proporcionado a los derechos que puedan resultar afectado.
Este principio, destaca el cumplimiento de los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que surjan implícitos del ordenamiento jurídico, siendo
también esencial el dictamen que proviene de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico.
El debido proceso encuentra sus raíces en el texto constitucional, porque es la
recepción de una de las garantías contenidas en él, el derecho de defensa (artículo
18 de la Constitución Nacional) y la garantía del debido proceso adjetivo que surge
del artículo 33 de la Carta Magna, al expresarse allí los derechos no enumerados) y
que por su importancia, junto con otras, dieron origen y constituyen pilar principal
del constitucionalismo moderno.
Esta garantía del particular contiene:
a) El derecho a ser oído, que consiste en la obligación que tienen los órganos
administrativos de permitir al interesado exponer sus razones, alegaciones,
pretensiones o defensas en momento oportuno, es decir, antes de la emisión del acto
administrativo correspondiente.
b) Derecho a ofrecer y producir pruebas, el interesado tiene derecho a probar
los hechos que sustenten tácticamente su pretensión y a su vez, el órgano que
ejerce función administrativa, tendrá la obligación de producir la prueba necesaria
para el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva. Este derecho comprende: el
ofrecimiento y producción de la prueba conducente con anterioridad al dictado del
acto; el control en la producción de dicha prueba; la presentación de alegatos.
42
García de Entrerría, Eduardo y Fernández, Tomás R, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1980, T II, p.
400.
43
Brewer Carias, Allan R., Principios del procedimiento administrativo, Madrid, 1990, p. 147.
44
Casaro Lodoli, Guillermo A., El acto administrativo…, op. cit., MAVE Editora, 2010, pág. 35/36.
 c) Derecho a una decisión fundada, que comprende el derecho del interesado
de obtener una decisión que contemple todas las peticiones y alegaciones
conducentes para la resolución del caso y además que la misma sea fundada, es
decir, que esa decisión reúna todos los requisitos de validez exigido para que el acto
administrativo sea un acto legítimo.

5. Fuentes del Derecho. Administrativo45

El estudio acerca de las fuentes del Derecho no pertenece estrictamente al

Derecho Administrativo sino que constituye un tema propio de la llamada teoría
general del Derecho.

El concepto básico y esencial nos indica que las fuentes del Derecho son los
medios o formas que dan origen al ordenamiento jurídico.

Pero el ordenamiento jurídico-administrativo no se integra, sólo con normas

positivas. Sin desconocer la trascendencia de las normas positivas como fuentes del
Derecho, lo jurídico no puede limitarse ni circunscribirse a las normas escritas,
habida cuenta de al frecuencia con que aparecen las llamadas lagunas o vacíos del
ordenamiento positivo.

El Derecho Administrativo surgió, precisamente, cuando los juristas

advirtieron que el derecho de los particulares no derivaba sólo de las leyes que, en la
mayor parte de las veces, no prescribían soluciones para reglar las controversias
con los órganos del Estado.

Ya no hemos referido al papel gravitante que ha tenido en la elaboración de

nuestra disciplina el Consejo de Estado de Francia, cuya jurisprudencia abrió un
amplio cauce para arbitrar respuestas justas, fundadas en la realidad social, a los
principales problemas que planteó y plantea la actuación administrativa de los
órganos del Estado. Al admitirse que la actuación de las autoridades públicas debía
regirse por principios diferentes a los propios del Derecho Privado. Esto nos lleva a
aceptar la existencia de reglas jurídicas que no emanan del legislador y permite
concluir que las normas no escritas trascienden los imperativos del poder, por su
relación directa con la persona humana y la naturaleza de las cosas.

Que, habida cuenta la forma federal de gobierno que informa a la organización

constitucional argentina, las fuentes del Derecho Administrativo tienen, en
principio, y con la salvedad que prescribe la Constitución en cuanto ley suprema,
carácter o naturaleza local, dado que las provincias no sólo se dan sus propias
instituciones y se rigen por ellas (artículo 5 de la Constitución Nacional) sino que
conservan todo el poder que no hubieran delegado a la Nación (artículo 121 de la
Constitución Nacional).

El análisis de las fuentes en particular plantea el problema de determinar la

jerarquía de cada una de ellas, aparte de su naturaleza e imperatividad.

5.1 LA CONSTITUCIÓN:

Estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento

positivo, cuya jerarquía normativa es superior a la ley y al reglamento,
imponiéndose a todos los actos que dictan los órganos del Estado.

Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho,

particularmente para el Derecho Administrativo, cuyos capítulos se nutren en los
principios y normas constitucionales. Así lo prescribe el texto expreso del artículo 31
de la Constitución Nacional.

45
Ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T I, Lexis Nexis, séptima edición, Capítulo VI, desde la pág.
152 a la pág. 209.
 La Constitución Nacional, sancionada en 1853-60, con las reformas de 1898,
1957 y 1994 contiene el preámbulo, que expresa los grandes objetivos y principios
que inspiraron a los constituyentes y el articulado que regula las reglas generales
que rigen la vida del Estado y los derechos y deberes de los habitantes.

La primacía de la Constitución Nacional comprende según su artículo 31 no

sólo los principios y normas constitucionales sino también los tratados y las leyes
dictadas por el Congreso. Pero tanto las normas como los principios
constitucionales tienen operatividad por sí mismos, no siendo indispensables que
las declaraciones, derecho y garantías, que consagra la Constitución, deban ser
reglamentados.

Señala Cassagne46 que, del régimen que instituye la Constitución surge una
serie de principios y reglas que configuran las bases del Derecho Administrativo,
entre los que cabe mencionar:

- Personalidad jurídica del Estado: La concepción del estado como persona

jurídica, se encuentra implícitamente reconocida en el artículo 35 de la Constitución
Nacional. En ese carácter, ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones,
impone deberes y cargas, etc..

- Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo. El artículo 99 de

la Constitución Nacional, al prescribir las funciones, potestades y cometidos del
Poder Ejecutivo, configura una de las fuentes más ricas del Derecho Administrativo.
De esta normas derivan, entre otras, las siguientes normas y principios: 1) La
jefatura suprema de la Nación y la jefatura del gobierno del cual depende la
administración general del país (cuyo responsable político es el Poder Ejecutivo) y la
llamada zona de reserva de la Administración (art. 99 inc. 1° de la Constitución
Nacional). 2) La potestad para dictar reglamento de ejecución (art. 99 inc. 2° de la
Constitución Nacional. 3) competencia para dictar actos institucionales (art. 99 inc.
4° de la Constitución Nacional y actos administrativos art. 99, inc. 6, 7 y 10 de la
Constitución Nacional.

- Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la

competencia de cada uno de ellos (arts. 100 a 107 de la Constitución Nacional).

- Los derechos y garantías de los particulares frente al Estado (arts. 14, 16, 17,
19 y 28 de la Constitución Nacional).

En el sistema Constitucional argentino hay que tener en cuenta además, el

doble orden de atribuciones derivado de la coexistencia simultánea de la
personalidad jurídica de las provincias y de la que es inherente a al Nación (Estado
Nacional). Esa coexistencia no es óbice para que el régimen instituido consagre, en
un texto expreso, la supremacía de la Constitución Nacional por sobre las
Constituciones que dicten las provincias bajo el sistema republicano y
representativo, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de al
Constitución Nacional y siempre que aseguren la administración de justicia, el
régimen municipal y la educación primaria (artículo 5 de la Constitución Nacional).

5.2 LOS TRATADOS Y SU JERARQUÍA CONSTITUCIONAL:

Una de las principales innovaciones introducidas por la reforma constitucional

de 1994 concierne a la jerarquía normativa de los tratados celebrados con las
naciones extranjeras, con los organismos internacionales y los concordatos con la
Santa Sede, a los cuales el precepto expreso le asigna una jerarquía superior a las
leyes (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Si bien los tratados son fuentes del ordenamiento jurídico internacional,

resulta necesario analizar si son fuentes del ordenamiento interno y en particular,
del Derecho Administrativo.

46
Ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T I, Lexis Nexis, séptima edición, pág. 154/155
 Los tratados son fuentes de Derecho Administrativo cuando obligan a los
órganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando
contienen disposiciones de Derecho Administrativo aplicables en el ámbito interno
del país.

A partir de la reforma constitucional de 1994, se reconoce jerarquía

constitucional a once tratados internacionales sobre Derechos Humanos, jerarquía
que se atribuye con una limitación importante “en las condiciones de su vigencia”.
Esta clase de tratados (art. 75 inc. 22) no derogan artículos alguno de la primera
parte de la Constitución, deben entenderse complementarios de los derecho y
garantías por ellos reconocidos.

Los tratados que tienen jerarquía constitucional son: La Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,
no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.

Dicha jerarquía constitucional también la pueden alcanzar otros tratados en el

futuro siempre que se cumpla el procedimiento específico previsto en la
Constitución que dice: Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.

Para un sector doctrinario mayoritario, estos tratados tienen una verdadera

equiparación constitucional (Quiroga Lavié, Bidart Campos), pero hay otros que
dudan sobre la jerarquía constitucional plena de los tratados, en virtud de la
referencia que efectúa el mismo inc. 22 del art. 75 de la CN, en la medida en que los
que los consagra como complementarios de los derechos y garantías reconocidos por
la CN (Badeni, Sabsay, Sagües). Esta postura estima que si son complementarios y
no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN, ésta sigue rigiendo en
primera medida, es decir, con supremacía aun sobre los tratados.

5.3 LA LEY (Caracteres y régimen jurídico)47:

En sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea,
modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio, mientras que de
acuerdo al criterio formal, la ley consiste en el acto emanado del órgano legislativo,
conforme a un procedimiento preestablecido.

De acuerdo al criterio material o sustantivo, que es el que adopta la mayoría de

la doctrina –y que ya fuera desarrollado al momento de estudiar las funciones del
Estado- la ley, es el acto producto de la función legislativa que se encuentra tanto
en las leyes emanadas del Congreso como en los reglamentos que dictan los órganos
del Estado.

De ese modo, los caracteres esenciales de la ley –en su sentido material

(contenido de la función)- están constituidos por la generalidad y la obligatoriedad.

47
Ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo…., op. Cit. pág. 162/168
 La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante
normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican o
pueden aplicarse a toda la comunidad, un sector o conjunto de individuos.

Por su parte, la obligatoriedad o imperatividad destaca un carácter que hace al

cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto al Estado posee el poder de
asegurar que ellas se cumplan, inclusive apelando a la coacción.

En nuestro ordenamiento Constitucional, el Congreso, ejerciendo su

competencia para dictar actos con forma de ley, sanciona también actos de alcance
particular, cuando otorga subsidio, pensiones, decreta honores o privilegios
(conforme competencia prevista en el art. 75 inc. 9, 18 y 20 de la Constitución
Nacional). En tal sentido, se ha sostenido que la falta de generalidad no constituye
un obstáculo para calificar a tales actos como leyes en virtud de que, si bien la
generalidad sería un carácter natural de la ley, no hace a su esencia.

Pero, como fuente del Derecho, la noción técnica de ley en sentido material
debe combinarse con el criterio formal, sin que ello implique desconocer la función
materialmente legislativa o normativa que cumple el Poder Ejecutivo a través de la
utilización de la potestad reglamentaria.

En principio, la ley formal sólo puede ser derogada o modificada por otra ley,
dictado por el órgano legislativo de acuerdo al procedimiento previsto salvo que el
texto expreso de la ley hubiera autorizado al Poder Ejecutivo a derogarla o
modificarla. Así lo exige el principio de paralelismo de las competencias y la llamada
preferencia de la ley, como fuente del Derecho.

El problema de la prevalencia de las leyes se refleja también en los conflictos

que se suscitan entre las distintas leyes del ordenamiento nacional y provincial y
entre las leyes posteriores y anteriores, cuando estas últimas tuvieran carácter
especial.

En el primer supuesto, si se trata de materias atribuidas, en forma privativa, al

Congreso Nacional, las leyes que dicten las provincias no pueden alterar las leyes de
la Nación. Los conflictos de esta naturaleza deben ser resueltas por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (máximo tribuna del país) conforme lo dispone los
arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.

En el segundo caso, las leyes posteriores derogan las leyes dictadas con
anterioridad, pero este principio reconoce una excepción importante cuando las
leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situación especial. Las leyes
especiales subsisten, en consecuencia, en tanto no exista una repugnancia efectiva
o incompatibilidad con la ley general posterior. Son leyes especiales aquellas que
determinan un régimen particular para un caso determinado o para una serie de
casos determinados, mientras que son leyes generales aquellas que prescriben el
régimen aplicable a todos los supuestos que componen un determinado género de
relaciones jurídicas.

Otro rasgo de la ley es su irretroactividad, es decir, que valen para el futuro y

no pueden comprender a situaciones ya pasadas, anteriores a su puesta en
vigencia. No obstante el código civil, en uno de sus títulos preliminares, admite la
posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condición de que no afecten
derechos amparados por garantías constitucionales.

El estudio del procedimiento legislativo, es decir, los trámites que es necesario

realizar para el dictado de leyes, es objeto de estudio del Derecho Constitucional y lo
vamos a desarrollar en la Unidad correspondiente. En el orden nacional, el
procedimiento respectivo se encuentra prescripto en la Constitución (art. 77 al 84)
constando de varias etapas: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y
publicación. De todas estas etapas, al Derecho Administrativo le interesan
fundamentalmente la promulgación y la publicación.
 La promulgación de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser
expresa o tácita: esto último ocurre cuando no aprueba un proyecto en el término de
diez días hábiles (art. 80 de la CN). El acto de promulgación debe abarcar, en
principio, todas las disposiciones de la ley sancionada. No obstante la ley 26122
regula la posibilidad de la promulgación parcial de leyes.

Antes de su promulgación, el Poder Ejecutivo se encuentra habilitado para

ejercer la potestad constitucional de vetar la ley en forma total o parcial siempre que
las partes no observadas posean autonomía normativa y su aprobación parcial no
altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso (art. 80 y 83
de la Constitución Nacional).

En cuanto a los requisitos de publicidad, el artículo 2° del Código Civil,

prescribe que “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde
el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los
ochos días siguientes al de su publicación oficial”.

La publicación de la ley, importa un requisito impuesto en orden a la

preservación del principio de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 16 de la
Constitución Nacional.

EL DECRETO LEY:

En épocas de anormalidad constitucional, el Poder Ejecutivo ha dictado actos

obligatorios de alcance general, sobre materias que debían ser reguladas por ley
formal mediante instrumentos normativos denominados Decretos leyes.

En la realidad histórica de nuestro país el instrumento “Decreto-Ley” se ha

limitado al proveniente del Poder Ejecutivo de facto, llegando a reglar materias que
formalmente correspondían a la ley, los cuales se distinguen tanto de los
reglamentos delegados como de los reglamentos de necesidad y urgencia, que emite
el órgano ejecutivo en época de normalidad institucional, en ejercicio de la potestad
reglamentaria.

El dictado de los “Decretos-leyes” se ha justificado en orden a la necesidad de

asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continuando su vigencia aún después de
instalado el gobierno de iure (normalización institucional) sin exigirse para ello la
ratificación expresa del Poder Legislativo.

6. LOS REGLAMENTOS: Clases de reglamentos: Reglamentos de ejecución,

reglamentos autónomos o independientes, reglamentos delegados y
reglamentos de necesidad y urgencia.

El acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, creador de

normas jurídicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones
objetivas e impersonales, recibe la denominación de reglamento.

Los reglamentos constituyen fuentes del Derecho Administrativo, aún cuando

proceden de los propios órganos del estado, ya que integran el bloque de legalidad,
al cual los órganos administrativos deben ajustar sus cometidos. Desde el punto de
vista cuantitativo, constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho
Administrativo, habida cuenta de que no sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo,
sino también por los demás órganos y entes que actúan en su esfera.

En lo que concierne a la naturaleza de la actividad reglamentaria la mayor

parte de la doctrina, considera que se trata de una actividad administrativa, según
Cassagne, la actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente
legislativa o normativa.

En mi opinión, los reglamentos ejecutivos y reglamentos autónomos son de

naturaleza administrativa, pero su contenido es una actividad materialmente
legislativa o normativa y por ende jerárquicamente están ubicados por debajo de la
ley. En cambio los reglamentos de necesidad y urgencia y los reglamentos
delegados, en sentido estricto, son de naturaleza legislativa, porque constituyen una
ley, puesto que su ejercicio significa una función legislativa (dictada por las
circunstancias que lo habilitan o por autorización del propio Congreso) por ende se
hallan en la misma jerarquía que la ley, pero ello siempre y cuando hayan sido
dictados conforme los requisitos y presupuestos previstos por la Constitución
Nacional.

Los reglamentos se denominan también actos de alcance general o contenido

general, ésta es la terminología que utiliza la Ley de Procedimiento Nacional, para lo
cual el reglamento es un acto de alcance general, expresión que comprende a los
meros actos de alcance general que no integran el ordenamiento jurídico. Sin
embargo, la figura del reglamento n agota todas las situaciones que traducen la
emisión de actos de alcance general o contenido general en sede administrativa. Las
normas generales que sólo tienen eficacia interna en la Administración o que está
dirigida a los agentes públicos –instrucciones de servicios, circulares- no producen
efectos jurídicos respecto a los particulares. Su principal efecto jurídico se deriva del
deber de obediencia jerárquica del inferior al superior.

Los reglamentos se encuentran sujetos a un régimen jurídico peculiar que los

diferencia de las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las
instrucciones de servicio, circulares y demás reglamentos internos, siendo sus
principales características:

a) constituyen o integran el ordenamiento jurídico;

b) para que entren en vigencia deben ser publicados produciendo efectos a
partir de su publicación oficial y desde el día en que ellos determinen; si no
designan tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados
desde el día siguiente de su publicación oficial. En este aspecto se aplica (el
art. 2° del Código Civil) y difieren de los actos administrativos, que deben
ser objeto de notificación.
c) Tienen vocación de permanencia para regular situaciones futuras,
enriqueciendo el ordenamiento jurídico.
d) Pueden ser derogados, en cualquier momento, total o parcialmente por el
mismo órgano del estado que lo dictó, no rigiendo el principio de estabilidad
del acto administrativo. Uno de los principios que los caracteriza es el
principio de inderogabilidad singular del reglamento, que implica que sus
reglas no pueden ser derogadas para un caso particular. Es decir, que los
órganos que dictan reglamentos deben aplicar por igual el reglamento a
todas las situaciones que entren en su campo de aplicación, sin que sea
posible excepcionar su aplicación para un caso concreto.
e) Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a la
irretroactividad.
f) Pueden ser impugnado administrativa y judicialmente, en forma directa, es
decir atacando directamente el Reglamento y/o de forma indirecta,
atacando el acto administrativo de aplicación e indirectamente la norma del
Reglamento en el que se sustenta el dictado del acto.

La potestad reglamentaria de los órganos estatales, encuentra su fundamento

en cuanto que los órganos administrativos se encuentran en mejores condiciones
para reglamentar de forma directa y rápida, cuestiones específicas que requieren
una preparación técnica y especializada. Además, las reglamentaciones permiten
mayor rapidez en su sanción y permanentemente deben ser actualizados, siendo los
órganos administrativos los más aptos para ello por el principio de inmediatez que
rige toda la actividad administrativa.

Clases de Reglamentos:

Si se tiene en cuenta el órgano que dicta los reglamentos, ellos pueden

clasificarse en nacionales o provinciales, presidenciales, ministeriales o provenientes
de entes estatales con personería jurídica.
 Pero la más importante clasificación, es la que tiene en cuenta la vinculación
de los reglamentos con las leyes. Según este criterio, se reconoce cuatro clases de
reglamentos: Ejecutivos, Autónomos, delegados y de necesidad y Urgencia.

1) REGLAMENTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIÓN:

Son los que dicta el Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional)
en ejercicio de facultades constitucionales propias, para asegurar o facilitar la
aplicación o ejecución de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un
mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.
Generalmente viene a completar o desarrollar lo establecido en las leyes.

Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad

primaria que es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley, siendo castigada
su violación con las sanciones previstas para el caso de incumplimiento de ésta.

El artículo 99 inc. 2 señala que, corresponde al Presidente de la Nación expedir

instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

Dado que se trata de una actividad subordinada a la ley, aparte de los límites
generales a la potestad reglamentaria, los reglamentos de ejecución poseen límites
propios. El citado artículo de la Constitución Nacional establece un primer límite al
prescribir que los reglamentos no pueden alterar el espíritu de las leyes, es decir,
que la reglamentación de una ley no puede prescribir cargas u obligaciones que por
su naturaleza sólo puedan ser dispuestas por la ley en sentido formal.

La facultad de reglamentar las leyes no significa que las leyes no vayan a

entrar en vigencia hasta que el Poder ejecutivo no las reglamente, aun cuando no se
hubiera dictado la reglamentación, las leyes pueden entrar en vigencia y ser
aplicadas sus reglas a los particulares, salvo cuando la ley condiciona su vigencia a
la reglamentación expresa o las prescripciones legales que necesitan ser
reglamentadas.

2) REGLAMENTOS AUTÓNOMOS o INDEPENDIENTES:

El reglamento autónomo es aquel que emite una autoridad administrativa para

regular materias en las que tiene asignada una competencia exclusiva; para el
cumplimiento de sus propias funciones, o por cuestiones de organización interna.

Esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales

que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, los órganos del Estado sobre materias que
pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y administración no
aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitución.

Es decir que el Reglamento autónomo, comprende el dictado de normas

generales, abstractas e impersonales vinculadas con las materias acerca del cual el
órgano administrativo tiene competencia exclusiva de acuerdo a la norma que le
otorgan competencia para actuar.

El dictado de reglamentos autónomos por parte del Poder Ejecutivo Nacional,

se encuentra previsto en el art. 99 inc. 1 de la Constitución Nacional, en virtud de
ser el responsable político y jefe del gobierno de la Administración General del País.

Usualmente, cuando se estudia este tipo de reglamentos se cree que el único

que puede emitirlos es el Presidente de la Nación. Si bien, en la Universidad
debemos estudiar las competencias y funciones que despliega el Poder Ejecutivo
Nacional, también otros órganos o entes emiten reglamentos autónomos. Así, por
ejemplo, la Universidades Nacionales al emitir el reglamento que regula los
concursos docentes, lo que hace es emitir un reglamento autónomo. En este caso,
se trata de una reglamentación de una materia que es de su exclusiva competencia:
el modo de ingreso de los docentes a dicha universidad.
En definitiva, cualquier órgano o ente puede emitir un reglamento autónomo.
La nota característica de estos reglamentos es que deben regular cuestiones de
orden interno o materias en las que tiene asignada competencias específicas.
Podríamos decir que, cuando las Cámaras del Congreso Nacional dictan su
reglamento, lo que están haciendo es regular cuestiones de organización interna
(cfr. Art. 66 de la Constitución Nacional), y por ende, emiten un reglamento
autónomo. Lo mismo ocurre con la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
“dictará su reglamento interior y designará sus empleados” (conforme art. 113 de la
Carta Magna). Éste es otro caso en el que se reconoce al órgano judicial potestad
reglamentaria; en particular, la potestad de emitir reglamentos autónomos.
Los reglamentos autónomos se diferencian de los reglamentos de ejecutivos,
pues éstos requieren una ley a la que se supeditan y la ausencia de ley previa
determina la improcedencia del reglamento. No ocurre lo mismo con los reglamentos
autónomos; su existencia no depende de ley alguna y se dictan en ejercicio de
función administrativa, realizando actividad materialmente legislativa. De allí
también que se los haya denominado independientes48.
3) REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

Hasta antes de la reforma constitucional de 1994, la doctrina se encontraba

dividida en cuanto a la validez constitucional de los denominados reglamentos de
necesidad y urgencia. Un sector le otorgaba validez constitucional, aunque dentro
de ciertos límites. Otro sector los consideraba violatorios del sistema constitucional
de 1853 porque entendían que afectaban el principio de la división de poderes.

A partir de la reforma de 1994 puede afirmarse que el decreto de necesidad y

urgencia, con todas sus ventajas y riesgos, ha adquirido carta de ciudadanía
constitucional, encontrando apoyo en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.
El mismo, luego de prohibir al Poder Ejecutivo en ningún caso emitir disposiciones
de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, a continuación lo
faculta a emitirlas cuando se produzcan circunstancias excepcionales que hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la
sanción de las leyes y siempre y cuando no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos.

Esta atribución del Poder Ejecutivo se configura como una potestad

excepcional y de interpretación restrictiva, sujeta a un procedimiento especial de
sanción que debe observarse inexcusablemente para que dichos reglamentos
adquieran validez constitucional.

Requisitos

Los siguientes son los requisitos que se deben cumplir simultáneamente en

una situación para que se justifique el dictado de un reglamento de necesidad y
urgencia: la decisión extrema de emitir normas para superar una crisis o situación
que afecta la subsistencia y continuidad del Estado, o de grave riesgo social y que
sea imposible seguir el trámite normal para el dictado de la leyes.

a. Proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas

que prescribe el reglamento.
b. Premura con que deben dictarse las normas para evitar o
prevenir graves riesgos comunitarios.

Recaudos

Los siguientes son los recaudos inherentes al procedimiento de formación y

perfeccionamiento de esta clase de reglamentos:

Para el dictado se deben cumplir dos pasos previos: que la decisión de dictarlo
se adopte en acuerdo general de ministros, y que tal decreto sea refrendado por
todos los ministros que intervienen en el acuerdo, juntamente con el Jefe de
Gabinete de Ministros.
48
Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, T. I, p. 282 y sigs.
 A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sanción del reglamento de
necesidad y urgencia requiere la observancia de los siguientes recaudos:

Sometimiento de la medida a la Comisión Bicameral Permanente del

Congreso. Deberá ser realizado por el Jefe de Gabinete y dentro del plazo de
10 días.

Elevación del despacho de ésta Comisión Bicameral al plenario de cada

Cámara para su inmediato tratamiento, en el plazo de 10 días.

Si bien la Constitución de 1994 no previó el trámite ni los alcances de la

intervención del Congreso, en el año 2006, el Congreso dictó la Ley 26122
reglamentando todo lo vinculado al controla parlamentario de este tipo de
Reglamento.

Jurisprudencia en materia de reglamentos de Necesidad y Urgencia

Respecto de la facultad del Poder Ejecutivo de dictar este tipo de decretos,

fundado en razones de necesidad y urgencia, ya se pronunció la Corte en el
conocido precedente ("Peralta")49, anterior incluso a la reforma constitucional de
1994, que incorporó regulación expresa sobre el tema en la Ley Fundamental.
En lo que ahora interesa, el Constituyente reformador prohibió enfáticamente
al Poder Ejecutivo que emita disposiciones de carácter legislativo ("en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable "), a fin de resguardar el principio de
división de poderes. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos, aquél podrá dictar decretos por razones de necesidad
y urgencia, siguiendo el procedimiento que establece el arto 99, inc. 30), de la
Constitución Nacional.
Se trata, entonces, de una facultad excepcional del Poder Ejecutivo para
incursionar en materias reservadas al legislador, que únicamente puede ejercerla
cuando concurran las circunstancias que prevé el texto constitucional 50 y las
disposiciones que se dicten de ese modo deben tener por finalidad proteger los
intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos 51.
También cabe recordar que corresponde al Poder Judicial el control de
constitucionalidad de las condiciones bajo las cuales se admite aquella facultad
excepcional. Así, es atribución judicial evaluar el presupuesto de hecho que
justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia y en tal sentido, la Corte
ha dicho que corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a
circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a
elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de
ciertos contenidos materiales por medio de un decreto 52. Ello, sin perjuicio, claro
está, de la intervención del cuerpo legislativo que prevé tanto la Constitución
Nacional como la ley 26.122.
Ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando 5°)
de la causa "Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley
20.091 s/ amparo ley 16.986" dictada en el año 2010 que,
Que en cuanto a la constitucionalidad de este tipo de decretos resulta de suma
trascendencia fijar los requisitos que se deben cumplir a los efectos de considerarlos
válidamente emitidos.
A tal fin es necesario recordar los propósitos que guiaron a los convencionales
constituyentes de 1994 al resolver incorporar a la Constitución Nacional en forma
expresa la facultad de dictar Reglamentos de Necesidad y Urgencia.
El dato relevante para la decisión fue la sistemática extralimitación del ejercicio
de tal facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo. Si bien es cierto que la
Constitución formal no receptaba norma alguna en tal sentido, la realidad
institucional mostraba aquella tendencia y su consecuencia natural, que no era otra
que el debilitamiento del sistema republicano democrático. Por tal razón, y con la
49
CSJN, Fallos: 313: 1513
50
CSJN, Fallos: 322: 1726, entre otros.
51
CSJN, Fallos: 323: 1934.
52
CSJN, Fallos: 322: 1726, cons. 90, segundo párrafo.
convicción de que el ejercicio legítimo del poder y la plena vigencia de las
instituciones requieren la optimización del accionar político mediante la
incorporación de reglas de estructura y funcionamiento que garanticen la
transparencia, la celeridad y la eficacia, los convencionales constituyentes
consideraron conveniente reglar en forma explícita aquella facultad, sustentando tal
decisión en la necesidad de introducir parámetros de interpretación restrictiva y que
se adecuen a las normas, valores y principios del sistema constitucional argentino
(Debate Parlamentario de la ley 24.309 de Declaración de la necesidad de la reforma
—Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la Nación— diciembre 21 y 22 de
1993 —págs. 4093/4110—).
En tal sentido, la reforma constitucional enunció entre sus objetivos el de
"atenuar el presidencialismo", al mismo tiempo que consignó la necesidad de
"modernizar y fortalecer el Congreso" y "fortalecer los mecanismos de control", todo
ello directamente relacionado con el fin de "perfeccionar el equilibrio de poderes". La
metodología a la que se acudió fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales
de los poderes constituidos, con el fundamento de que aquello significaba la
institucionalización de los mecanismos de control a los que se los sometía.
En el debate constituyente, el convencional García Lema, en oportunidad de
referirse a aspectos de la reforma constitucional, manifestó que "los contenidos del
Núcleo de Coincidencias Básicas responden, al igual que la habilitación de los
temas que están incluidos en el artículo 3° de la ley declarativa, a ciertas
finalidades, a ciertas ideas-fuerza, que constituyen los grandes objetivos de la
presente reforma.
La primera es sin duda la necesidad de obtener una consolidación y
perfeccionamiento del sistema democrático (…) La segunda gran idea-fuerza es
generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del
poder del Estado —el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial—; y a ella responden, a
su vez, la atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del
Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial" (Diario de Sesiones de la
Convención Nacional Constituyente, Santa Fe-Paraná, 1994, Secretaría
Parlamentaria, Tomo II, págs. 2210/2211).
En línea con los conceptos de que da cuenta el párrafo anterior, el
convencional Paixao señaló que "(…) dos realidades de nuestra historia institucional
justifican por sí solas —y en forma suficiente— la reforma de la Constitución
Nacional (…) Se trata de dos realidades que encarnan dos formas distintas de
concentración del poder en nuestra Constitución histórica y en la vida institucional
de esa Constitución (…) Una de ellas está vinculada con la concentración de poder
en el Poder Ejecutivo nacional (…)". Por ello, continuó diciendo, el conjunto de
reformas "(…) significa asumir como hecho que la actual etapa histórica de la
Argentina no es la etapa del hiper presidencialismo al servicio de la organización
nacional, sino la de una descentralización del poder que posibilite un avance
armónico y por consenso de la mayor cantidad posible de integrantes de la sociedad
política…" ("Diario de Sesiones", op. cit., Tomo II, págs. 2211/2212).
Por su parte, el convencional Alfonsín sostuvo que la intención del
constituyente fue la de "…atenuar el presidencialismo y desconcentrar las
facultades del Presidente"; y que al sancionar estas reformas buscó "(¼) evitar la
degradación de la democracia y de las instituciones que ponía en peligro nuestra
República (…)". Agregó, refiriéndose a la concentración de poder en el Ejecutivo, que
"(…Dicha concentración de poder distorsiona la representatividad y el sistema de
separación de poderes, y debilita el control de la validez y legitimidad de las acciones
del Ejecutivo por parte de los otros poderes del Estado…” (Convención Nacional
Constituyente, 1994, Ministerio de Justicia de la Nación, Tomo V, págs.
5155/5156).
En el Considerando 6º) la Corte además dejó expresado que, la interpretación
de la Constitución Nacional, en cuanto regula los decretos de necesidad y urgencia,
debe ajustarse a los principios del estado constitucional.
Ello es así porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios
fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e
inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de
opinión. Este común sentir se edifica sobre algunas bases que deben ser aceptables
para quienes están distanciados por una controversia particular, que lo serán en los
conflictos subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad y
que serán aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en
una práctica constitucional consolidada.
Por su parte en el considerando 7º) siguió diciendo que, el principio que
organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el
control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional
de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo
dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente
atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Desde
esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo
puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al
control judicial.
En el Considerando 8°) expresó la CSJN: Que todo lo expuesto no permite
albergar dudas en cuanto a que la Convención reformadora de 1994 pretendió
atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor
independencia del Poder Judicial53.
De manera que es ese el espíritu que deberá guiar a los tribunales de justicia
tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a las previsiones del art.
99, inciso 3º, de la Constitución Nacional, como al revisar su efectivo cumplimiento
por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad
y urgencia.
Continúo diciendo en el Considerando 9º), que en este orden de ideas, es
menester señalar que en el referido art. 99, inciso 3º, se establece que el Poder
Ejecutivo sólo podrá emitir disposiciones de carácter legislativo "…cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas
que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos".
Estos decretos "…serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".
A continuación, en el último párrafo, la norma constitucional regula exigencias
formales para la comunicación del decreto que se hubiera emitido a una Comisión
Bicameral Permanente del Congreso, y para su tratamiento en ambas cámaras.
Allí se establece que "…el Jefe de Gabinete de ministros personalmente y dentro
de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez
días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso".
En el mismo sentido el art. 100, inciso 13, dispone que corresponde al Jefe de
Gabinete "Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de
necesidad y urgencia (…)"; y establece que aquel funcionario "…someterá
personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración
de la Comisión Bicameral Permanente".
En el Considerando 10) señala que, el texto transcripto es elocuente y las
palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del
ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo
condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que
constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país
("Verrocchi"). Así, para el ejercicio válido de esta facultad de excepción, el
constituyente exige —además de la debida consideración por parte del Poder
Legislativo— que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del
régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia.
Así, en el Considerando 11) expresa, en lo que respecta a la existencia de un
estado de necesidad y urgencia, que es atribución de este Tribunal evaluar, en este
caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que
reúnan tan excepcionales presupuestos.
Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el
Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de ("Ercolano") 54
la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el
deber de amparar los intereses vitales de la comunidad —esto es, corroborar que la
53
CSJN, confr. en igual sentido "Verrocchi", Fallos: 322:1726, y sus citas.
54
CSJN, Fallos: 136:161
declaración del legislador encuentre "debido sustento en la realidad" 55 con mayor
razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las circunstancias de excepción
cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nación para
ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen (arts.
44 y 99, inciso 3º, párrafo 2º, de la Constitución Nacional).
En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994
explicitó en el art. 99, inc. 3º, del texto constitucional estándares judicialmente
verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado
de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial
deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si
aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables;en estos casos, la
facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.
A su vez en el considerando 12), dijo que, por lo demás, corresponde aclarar
que la previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser
determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a
verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la
Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace
a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada
facultades propias de otras autoridades de la Nación.
En ese sentido, ha afirmado esta Corte desde siempre que es un principio
fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres altos
poderes políticos independientes y soberanos en su esfera, pero siempre respetando
las atribuciones de cada uno de ellos 56; específicamente referido a las atribuciones
del Poder Judicial, el senador Zapata, miembro informante en el Senado de la
Nación del proyecto de ley de organización de la justicia federal, antecedente de la
ley 27, sostenía en 1857 que el poder de los jueces federales "emana del derecho que
tienen de fundar sus fallos en la Constitución con preferencia a las leyes o, en otros
términos, de no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales, y de juzgar
también la constitucionalidad de los actos gubernativos (…) Este inmenso poder
público que a primera vista y en tesis general podría parecer muy alarmante y
peligroso, no lo es en realidad desde que se tenga en cuenta que los jueces federales
se han de mover siempre dentro de la órbita en que está encerrado todo Poder
Judicial" (Cámara de Diputados de la Nación, El Poder Legislativo de la Nación
Argentina por Carlos Alberto Silva, Tomo VI, pág. 97).
Y en el considerando 13) estableció que, una vez admitida la atribución de este
Tribunal de evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos
que reúnan tan excepcionales características, cabe descartar de plano, como
inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por
ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad,no justifican nunca la
decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en
circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a
elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de
ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
En el precedente "Verrocchi", esta Corte resolvió que para que el Presidente de
la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que,
en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario
previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no
puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como
ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen
su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la
situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el
trámite normal de las leyes (considerando 9°).
4) REGLAMENTOS DELEGADOS:

Se trata de normas generales dictados por el Poder Ejecutivo Nacional en base

a una autorización o habilitación del poder legislativo, regulando materias de
competencia del legislador.

55
CSJN, Fallos: 172:21 —"Avico"—; 243:449 —"Nadur"—; 313:1638 —"Videla Cuello"—; 330:855; "Rinaldi", entre
muchos otros.
56
CSJN, Fallo, "Criminal c/ Ríos, Ramón y otro"; Fallos: 1:32
 Los reglamentos delegados son diferentes a los decretos leyes, por la existencia
de una ley formal que autoriza su emisión. Razones que hace necesaria la
delegación legislativa, falta de tiempo del congreso, carácter técnico de algunos
asuntos.

La legislación delegada es una necesidad y no altera   la   división de poderes.

La corte suprema dijo que; hay delegación   cuando una autoridad, investida de un
poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona o
persona descargándolo sobre ella y existe una distinción fundamental entre la
delegación de poder para hacer una ley   y la de conferir cierta autoridad al poder
ejecutivo o cuerpo administrativo, a fin de regular por menores y detalles necesarios
para la ejecución de aquella.

En la reforma del 94 se prohíbe   la delegación legislativa en el poder ejecutivo

y se declaraba la caducidad a lo cinco años, de toda delegación delegada
preexistente que no con plazo establecido para su ejercicio tenga.
Se prescribe su admisión constitucional en dos materias: de administración y de
emergencia públicas.

Es una actividad de carácter excepcional de la Administración.

Fundamento: La realidad demuestra que la legislación delegada es una

necesidad y que no altera el principio de la división de poderes. Entre las razones
que tornan necesaria la existencia de la delegación legislativa se encuentran:

1. La falta de tiempo del Congreso.

2. El carácter técnico de algunos asuntos.
3. Aspectos imprevisibles de algunas materias.
4. Exigencias de flexibilidad de algunas normas.

Límites

La delegación legislativa se debe hacer siempre dentro de ciertos límites y debe

estar sujeta a la política legislativa, la cual debe estar claramente establecida, no
pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los órganos administrativos la
facultad de crear delitos, contravenciones o impuestos, materias éstas que exigen la
presencia de una ley en sentido formal.

La delegación legislativa debe ser siempre expresa y especial, estableciéndose

para cada caso y no en forma genérica.

Clases de delegación:

a) Recepticia: Cuando las normas reglamentarias adquieren el rango formal de

la ley.

b) Remisión Normativa: Cuando la ley autoriza o habilita al Poder Ejecutivo o a

sus órganos o entes a dictar normas en determinadas materias y con ciertos límites.

Es una técnica que permite que ciertas materias (de administración y

emergencia pública) que se encuentran reguladas por ley, pasen en virtud de una
ley, a ser regidas por normas emanadas de la Administración.

Desde la Reforma a la Constitución Nacional de 1994, la fórmula genérica es

que se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo y se declara la
caducidad a los cinco años de toda la legislación delegada preexistente que no
contenga plazo establecido para su ejercicio. Este plazo de caducidad fue extendido
por no haberse terminado de analizar cual legislación delegada continuaría en
vigencia.

Sin embargo, se prescribe la admisión constitucional de la delegación

legislativa con respecto a dos materias:
 1. De administración: siempre que no se altere la zona de reserva
legal (Vg. relacionado al poder impositivo, otorgamiento de privilegios de
exclusividad, etc.). Por ejemplo: cuando las atribuciones del Congreso son en
cierto modo de una mera administración (planes de enseñanza universitaria,
secundaria o primaria) o cuando se producen delegaciones por parte del
Congreso a entes reguladores.
2. De emergencia pública: toda interpretación que se haga de ésta
admisión es de carácter restrictivo. Para que se produzca esta admisión es
necesario que nos encontremos ante una gravísima situación de emergencia
pública, susceptible de afectar la subsistencia del Estado, y que ella sea
reconocida y declarada por el Congreso.

Todo reglamento delegado se encuentra sometido a un doble control: legislativo

y judicial.

La Comisión Bicameral Permanente del Congreso es el órgano parlamentario

que ejercerá un control posterior a las reglamentaciones delegadas, pudiendo
convalidar o rechazar la misma. El silencio se interpretará como convalidación
tácita.

Este control está previsto en el art. 100 inc. 12 de la Constitución Nacional.

La ley 26122 también reguló todo lo concerniente al control parlamentario de

este tipo de reglamentos.

Jurisprudencia de la delegación legislativa

La Corte Suprema de justicia fijó las pautas generales acerca da la
constitucionalidad y límites de la delegación legislativa en dos fallos clásicos.
El primer caso, del año 1927, es “A. M. Delfino y Cía. s/ apelación de
multa. La ley 3445 de 1896 había puesto la policía de los mares, ríos, canales y
puertos sometidos a la jurisdicción nacional a cargo exclusivo de la prefectura
nacional de puertos y esta institución dictó en 1908 el reglamento de puertos. Su
artículo 43 establecía: “Es prohibido a los buques arrojar al agua o tierra en el
interior del puerto objeto alguno, sea cual fuere su especie, peso, dimensiones o
calidad” y castigaba esa infracción con multa. La prefectura general de puertos
impuso al agente del buque la multa prevista y este interpuso recurso
extraordinario sosteniendo que el decreto se hallaba en pugna con los artículos 18,
67 incs. 11, 12 y el art. 28 de la Constitución Nacional.
La Corte estableció la constitucionalidad de la sanción estableciendo como
principio general que: “... el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en
otro departamento de la administración ninguna de las atribuciones o poderes que
le han sido expresamente o implícitamente conferidos.”.
La Corte en aquellas causas que fueron llevadas a su conocimiento, frente a
la imposibilidad de la vigencia del reglamento delegado (entendiendo que este estaría
constituido únicamente por el acto administrativo que dicte una autoridad
integrante del Poder Ejecutivo, que tuviera por objeto una facultad legislativa propia
del Congreso, la cual es ejercida por el poder administrados en virtud de una
habilitación especial que realiza el Poder Legislativo) elaboró el standard de la “
delegación impropia”, y la tuvo por constitucionalmente válida en cuanto consideró
que no era una transferencia lisa y llana de la competencia legislativa propia y
exclusiva del Congreso a favor del Poder ejecutivo, sino una habilitación especial
que aquel hacía para que el poder administrador reglamentara una ley de marco
genérico.
Volviendo al caso “Delfino” la Corte dijo también que: “...no existe
propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona
descargándolo sobre ella”; y aclaró que: “Existe una distinción fundamental entre la
delegación del poder para hacer una ley y la de conferir cierta autoridad al Poder
Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es
permitido...”.
 La Corte ha buscado en sucesivas intervenciones dejar sentado que la
delegación propiamente dicha no era admitida en nuestro ordenamiento jurídico
desde que resulta inconstitucional, y que solo cabría admitir la que se calificó como
delegación impropia.
Se debe concluir que el reglamento delegado en su estricto concepto no
podría existir antes de la reforma constitucional de 1994.
En la sentencia recaída en “Raúl O. Mouviel y otros”, en cambio, el tribunal
declaró la inconstitucionalidad de los edictos policiales sancionados por el Jefe de
Policía en virtud de una autorización legislativa contenida en el art. 29 del Código de
Procedimientos Criminales.
En “Mouviel” el tribunal, en cambio, recordó que “la configuración de un
delito por leve que sea, así como se represión, es materia que hace a la esencia del
Poder Legislativo y escapa a la órbita de facultades ejecutivas. Del art. 19 de la
Constitución Nacional nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba
una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido
obrar en determinado sentido”.
Vanossi dice: “La Corte filmina como nulas o inválidas, únicamente a las
delegaciones que impliquen el traspaso total del poder, pero quedan fuera de la
proscripción aquellos actos de delegación parcial, en los que un poder (el Legislativo)
comisiona a otro (el Ejecutivo) para la implementación o complementación de un
determinado régimen legal”. Agrega que “la clave la brinda la propia Corte cuando
advierte que la validez de la delegación radica en que la política legislativa está
claramente establecida. Es decir que el legislador debe fijar con claridad los
contornos. Pero aquí podemos encontrar nuevamente una zona gris, porque si la
política legislativa está claramente determinada por ley, en muchos casos será
posible sostener que la norma que la contempla es simplemente un reglamento de
ejecución y no un reglamento delegado”.
En el caso “Cocchia” (1993) la Corte Suprema convalidó delegaciones
legislativas, llamando a los decretos delegados “reglamentos de ejecución
sustantivos”. En este caso evidentemente el Poder Ejecutivo deberá disponer cómo
se llevará a cabo tal actividad, siempre cuidando de no contradecir la ley así
reglamentada. Se trata, en definitiva, de normas de procedimiento para la adecuada
aplicación de la ley parte de la Administración Pública: son reglamentos de
ejecución adjetivos. Distinto es el supuesto de lo que es posible denominar
“delegación impropia” la que ocurre cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la
determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley según el juicio
de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realizará el poder
administrador.
No existe aquí transferencia alguna de competencia. El legislador define la
materia que quiere regular, la estructura y sistematiza, expresa su voluntad que es
la voluntad soberana del pueblo, en un régimen en sí mismo completo, pero cuya
aplicación concreta relativa a tiempo y materia, o a otras circunstancias, queda
reservada a la decisión del Poder Ejecutivo. El Poder Legislativo, muy por el
contrario de transferirla, ejerce su competencia y dispone que el Ejecutivo aplique,
concrete o ejecute la ley, según el “standard” inteligible que el mismo legislador
estableció, es decir, la clara política legislativa, la lógica explícita o implícita, pero
siempre discernible, que actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por
parte del Ejecutivo.
En el voto de la minoría (contrario a la aceptación de las delegaciones
legislativas) expresa: “Que el fundamento de tal negativa reposa en la esencia del
sistema constitucional argentino, en e cual tanto la ruptura del equilibrio entre los
poderes constituidos como la confusión entre el poder constituyente y los poderes
constituidos, comportan la muerte del sistema y la no vigencia del estado de
derecho.. en efecto, en los régimen de ejecutivo de origen presidencialista (que recibe
la legitimación del pueblo) las delegaciones legislativas que favorecen la
concentración del poder provocan la ruptura del presupuesto de base. Por el
contrario, la delegación legislativa y la ampliación de competencias en una
estructura de gobierno ejecutivo de origen parlamentario no representa riesgo para
las libertades individuales. Ello es así porque la continuidad del ejecutivo depende
del propio parlamento, que mediante el voto de confianza o el voto de censura ejerce
un control continuado sobre el ejercicio de las facultades conferidas, sin peligro de
que el poder tienda a devenir tiránico.
En el considerando 9°) del fallo “Colegio de Abogados Colegio Público de
Abogados de Capital Federal c/ EN - PEN - ley 25.414 - dto. 1204/01 s/
amparo” de noviembre de 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló
que: con un lenguaje firme y explícito la Constitución Nacional prohíbe al Presidente
de la República, como regla general, emitir "disposiciones de carácter legislativo",
sea a iniciativa propia (artículo 99.3, segundo párrafo), sea por virtud de la
delegación que, en su favor, haga el Congreso (artículo 76, primera parte). Ambas
cláusulas establecen también, luego de formular el principio, las condiciones o
límites bajo los cuales ha de operar el caso excepcional en que el Presidente se
encuentra habilitado para dictar decretos legislativos que, según sea, se denominan
"decretos de necesidad y urgencia" o "decretos que ejercen facultades delegadas"
(artículo 100, incisos 13 y 12, respectivamente).
En lo que se refiere a los decretos dictados en uso de facultades
delegadas (o "decretos delegados"), el artículo 76 de la Constitución Nacional
establece tres requisitos básicos: 1) que se limiten a "materias determinadas
de administración o emergencia pública"; 2) que se dicten dentr o del plazo
fijado para su ejercicio y 3) que se mantengan "dentro de las bases de la delegación
que el Congreso establezca". El artículo 100, inciso 12 añade un cuarto requisito, a
saber, 4) que los decretos así dictados sean refrendados por el jefe de gabinete de
ministros y sometidos al control de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso
de la Nación.
La letra del texto constitucional (artículos 99.3 y 76) refleja sin ambigüedades
la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte,
mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el
Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores
precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar. La
definición de la regla general y de los casos excepcionales en el mismo texto
constitucional, así como el procedimiento que finalmente se adoptó para asegurar
el adecuado funcionamiento de ambos, es el correlato de dos objetivos básicos que
rigieron la deliberación constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor
eficacia en el funcionamiento del gobierno federal.
De todo ello se desprende que dicho procedimiento debe ser puesto en práctica
por los tres poderes del Estado, cada uno en el papel que le toca, con el cuidado de
no introducir, por vía de deformaciones interpretativas, inconsistencias o
desequilibrios entre las diversas finalidades buscadas con la reforma de la
estructura del gobierno federal.
En tal sentido, es oportuno recordar cuáles fueron las directrices que
gobernaron el trabajo de la Convención Constituyente que en 1994 introdujo en la
Constitución Nacional las cláusulas relacionadas con la delegación legislativa, tal
como ellas fueron expuestas por uno de los convencionales que tuvo a su cargo la
presentación y explicación del proyecto:
"Los contenidos del Núcleo de Coincidencias Básicas responden, al igual que la
habilitación de los temas que están incluidos en el artículo 3° de la ley declarativa, a
ciertas ideas-fuerza, que constituyen los grandes objetivos de la presente reforma.
"La primera es sin duda la necesidad de obtener una consolidación y
perfeccionamiento del sistema democrático. [...]" "La segunda gran idea-fuerza es
generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del
Poder del Estado (el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial); y a ella responden, a su
vez, la atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del
Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial."
"Una tercera, emparentada con la anterior, es conseguir mayor eficiencia en el
funcionamiento de las instituciones del Estado, característica común a las reformas
perseguidas respecto de los tres poderes clásicos." (Obra de la Convención
Constituyente, Tomo V, página 4883, exposición del convencional
Alberto García Lema).
Más adelante y, refiriéndose al régimen constitucional de la delegación
legislativa, el mismo convencional remarcó que la delegación constituía "una
excepción al principio general sentado en la primera parte del nuevo inciso 23
del artículo 86 [actual artículo 99, inciso 3°]" que no es otro que la ya señalada
prohibición al Presidente de dictar disposiciones de carácter legislativo (op. cit., pág.
4887).
 Ahora bien, ante la variedad de modelos que ofrecía el derecho constitucional
comparado en materia de delegación legislativa, los redactores del nuevo artículo 76
de la Constitución Nacional se dejaron guiar por el que ofrece el derecho
constitucional estadounidense. Al explicar el contexto del cual se habían extraído
las ideas centrales del proyecto que se ponía a consideración de la Convención, el
citado convencional García Lema expresó:
"Los principios y los límites de la delegación legislativa quedan ajustados a lo
que son las prácticas de los Estados Unidos. El Congreso debe definir la materia de
la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo
administrativo al cual se transfieren facultades" (op. cit., pág. 4887).
Además en el Considerando 12°) dejó expresado el máximo Tribunal de país
que: a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y de
las características del modelo seguido, se desprende que: 1°) la delegación sin bases
está prohibida y 2°) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado
genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales
si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el
Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el
Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate.
Esta conclusión resulta insoslayable apenas se advierte que la delegación sin
bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la
conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad
administrativa.
Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más
extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia
legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente.
En otros términos, el principio constitucional contrario al dictado de
disposiciones legislativas por el Presidente tiene, en el plano de las controversias
judiciales, una consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su
favor deberá al mismo tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan
dentro de alguno de los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está
constitucionalmente habilitado. En materia de delegaciones legislativas, dicha carga
se habrá cumplido si los decretos, además de llenar los diversos requisitos
constitucionales ya referidos, son consistentes con las bases fijadas por el Congreso
(conforme artículos 76 y 100, inciso 12 de la Constitución Nacional).
Por consiguiente, la defensa del decreto legislativo tendrá mayores
probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley delegatoria y
menores, cuando ellas consistan sólo en pautas indeterminadas.

7. OTRAS FUENTES. Prelación de fuentes:

INSTRUCCIONES DE SERVICIO Y CIRCULARES

Las instrucciones de servicio, las circulares y los reglamentos de organización,

que para algunos autores constituyen los llamados reglamentos internos, se
distinguen de los reglamentos en sentido estricto, constituyendo una categoría
jurídica propia.

Las instrucciones de servicio, que cuando son de carácter general o dirigidas a

varios órganos se denominan también circulares, son órdenes que los órganos
superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es
obligatorio para los órganos subordinados como consecuencia del deber de
obediencia que toda relación jerárquica supone, constituyendo su violación una
falta de disciplina.

Si bien se trata de una actividad jurídica de la Administración, las circulares

no obligan o vinculan jurídicamente a los particulares, no obstante esta carencia de
efectos jurídicos respecto de terceros, constituyen fuente del Derecho Administrativo
por cuanto regulan la actividad interna del los órganos públicos, que se desenvuelve
de acuerdo a normas y principios jurídicos.

LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS57

57
Ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo…., op. Cit. pág. 203/204
 Los precedentes administrativos se diferencian de lo que se denomina prácticas
administrativas, que son conductas o comportamientos constantes de los órganos
públicos de los cuales puede deducirse un beneficio o daño para los derechos
subjetivos o intereses legítimos del particular.

En cambio los precedentes administrativos, se constituyen cuando las

decisiones de los órganos del Estados, tienen una aplicación reiterada, conformando
una forma peculiar en el que se manifiesta la costumbre en el Derecho
Administrativo.

De ese modo, debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente debe
fundarse en una interpretación legítima de la ley o en la equidad, habiéndose
postulado su obligatoriedad en aquellos casos en que el particular haya podido
interpretar –por haberse creado una apariencia jurídica- que su conducta adecuada
al precedente era ajustada a Derecho.

El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de los órganos

que cumplen función administrativa debe fundarse:

a) la modificación de una práctica o precedente administrativo debe hallarse

precedida de una motivación que exteriorice las razones concretas que han
conducido a esa decisión.

b) tratándose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha

de formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto.

c) El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciación de

estas razones tuviera carácter discrecional, no puede tener efecto retroactivo, salvo a
favor del particular.

La asignación del valor fuente del Derecho peculiar a los precedentes

administrativos, contribuye a la seguridad jurídica y a la observancia del principio
de igualdad ante la ley, evitando la consumación de la arbitrariedad en el ámbito del
ejercicio de la función pública.

JURISPRUDENCIA58:

La jurisprudencia no es el conjunto de normas y principios imperativos

contenidos en las decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino las
interpretaciones reiteradamente concordantes del orden jurídico positivo hechas por
órganos jurisdiccionales. El juez al aplicar una norma general crea una nueva
norma, no ya general, sino individual, la que aporta un “plus” al ordenamiento.
La jurisprudencia no es la suma ni la repetición de esas normas individuales
sino tan sólo el sentido que los jueces le dan a la norma general (ley). Como todas
las reglas de derecho son suficientemente abstractas como para poder ser
interpretadas de diferentes maneras, resulta que la norma se amplía o se restringe
en su significado efectivo (es decir, en el significado en el cual tiene aplicación
imperativa) según sea la interpretación que le den los jueces.
La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es
“imperativa” sólo en el momento en que el juez la aplica o reitera, pues el juez no
está obligado a seguir las interpretaciones reiteradas y concordantes que él mismo u
otros jueces superiores hayan dado a una norma.
La imperatividad de esta fuente está pues condicionada a la voluntad del juez,
pero dado que los jueces mantienen los criterios interpretativos formulados por ellos
mismos o sus superiores con anterioridad, tiene un cierto grado fáctico de
imperatividad asegurado: dado que esa facticidad tiene en cada caso apoyo jurídico
en la voluntad del juez, puede mencionarse a la jurisprudencia como fuente al
menos material de derecho.

58
Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo I, 10° edición, Fundación de Derecho
Administrativo, pág. VII-44.
 El Dr. Juan Carlos Cassagne 59, por su parte dice que, la jurisprudencia, en el
sentido más usual del término, es la forma habitual, uniforme o constante de
aplicar el Derecho por parte de los órganos que realizan la función jurisdiccional.
Se afirma que los jueces u órganos jurisdiccionales completan el ordenamiento
jurídico, con sus interpretaciones en los casos judiciales, puesto que el juez no
puede dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes, siendo por tanto la jurisprudencia fuente del derecho administrativo.
El derecho no sólo está constituido por normas jurídicas escritas, sino también
por los principios generales del derecho y las costumbres, los jueces pueden
interpretar el ordenamiento jurídico a fin de aplicarlo al caso concreto, sin estar
sujeto exclusivamente a las normas escritas o al precedente, pero siempre deben
decidir dentro del ámbito del derecho.
Cabe señalar la importancia para el derecho Administrativo, de la labor
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su rol de máximo
órgano de la Administración de Justicia Nacional. Instituciones como las de
contratos administrativos, responsabilidad del estado, cosa juzgada administrativa,
nulidades del acto administrativo, tuvieron su origen en la jurisprudencia 60.
También juega un papel preponderante en el Derecho Administrativo, la
doctrina expresada en los principios uniformes que surgen de los dictámenes de la
Procuración del Tesoro de la Nación, por tratarse del órgano superior de
asesoramiento jurídico del Estado que tiene a su cargo la Dirección del Cuerpo de
Abogados del Estado, en el ámbito Nacional. La doctrina que emana de sus
dictámenes debe ser seguida obligatoriamente por todos los abogados que asesoran
al Estado.

EL VALOR DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO61:

Resulta incuestionable la influencia de la doctrina en jueces y legisladores, es

decir, la opinión de especialistas de la ciencia jurídica, y si bien no es fuente del
ordenamiento porque no crea derecho, configura un ordenamiento auxiliar de
fundamental importancia tanto para la formación como para la interpretación del
sistema jurídico.
En general, se entiende que se trata de una fuente indirecta o mediata, de
aplicación subsidiaria, la cual, aunque no es fuente del ordenamiento jurídico,
puede ser fuente del conocimiento del Derecho.
En el Derecho Administrativo no puede desconocerse la trascendencia que ha
tenido el derecho científico en su evolución. Las opiniones de los autores, si bien no
son obligatorias, tienen la imperatividad de la lógica y del buen sentido, por lo que
muchas veces los fallos judiciales se apoyan en la profundidad de razonamientos de
especialistas en la materia, no obstante que sus conclusiones no obligan ni a los
particulares ni a los jueces.
Pero no puedo omitir señalar que se utiliza la autoridad de prestigiosos juristas
para apoyar determinadas interpretaciones de normas que se pretenden imponer (y
en esto juegan un papel significativo las revistas jurídicas). Ello es así, porque
existen doctrinarios que oportunamente prestan una concordante opinión
“desinteresada”, “objetiva”, “académica” y “científica” sobre determinados institutos
que constituyen el estudio de una determinada rama del derecho, como en nuestro
caso, el derecho administrativo.

LA COSTUMBRE Leer Cassagne Juan Carlos, Cassagne, Juan Carlos, Derecho

Administrativo, T I, Lexis Nexis, séptima edición, pág. 201/203

59
Ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo…., op. Cit. pág. 204/205
60
Sobre la importancia de la jurisprudencia como fuente en la génesis del Derecho Administrativo véase ABAD
HERNANDO, Jesús L. “La jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo y su trascendencia actual” LL,
1985-E, pág. 895.
61
Ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo…., op. Cit. pág. 204/205