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PRESENTADO A LA DRA. SEILY YOCITH RICO MOLINA

PRESENTADO POR: MARTHA YOMARA JAIMES MUÑOZ
ADMINISTRATIVO GENERAL

DESARROLLO DEL TALLER

1. DEFINA QUÉ SE ENTIENDE POR SOFT LAW

El SOFT LAW: hace referencia a reglas de conducta que en principio no tienen fuerza
jurídica vinculante, aunque produzcan efectos prácticos. El artículo investiga esta noción a
la luz de la relación entre fuentes del derecho e interpretación.

El soft law, hace referencia a una serie de fenómenos relacionados a la positivización

jurídica y a las prácticas interpretativas en el ámbito del derecho internacional, derecho de
la UE y derecho nacional. El soft law desempeña distintas funciones que coexisten con el
sistema de hard law. El soft law juega un papel en el ordenamiento jurídico que muestra
la gradual diferenciación de su normatividad.

1.2. POR QUÉ SE PUEDE CONSIDERAR COMO UNA FUENTE DE DERECHO

ADMINISTRATIVO ACTUALMENTE

El soft law, en cuanto manifestación de una realidad jurídica, tiene sus orígenes en el
derecho romano, que distinguía distintas tipologías de disposiciones normativas desde el
punto de vista de su eficacia. Posteriormente, este soft law, en oposición al hard law, ha
asumido diversas formas en nuestros sistemas jurídicos contemporáneos, y es recogido
primordialmente en el derecho internacional, disciplina jurídica que, entre otras cosas, se
caracteriza por la ausencia de imperatividad y coercibilidad, notas distintivas de la eficacia
obligacional de la norma legal (hard law). Se caracteriza, además, por los siguientes
derroteros: no es un derecho vinculante; responde a normas y principios, pero no a reglas,
y no es aplicable a través de una resolución vinculante de controversias (Lara Arroyo,
2011).

El soft law ha sido denominado, dentro del contexto del derecho iberoamericano, como
"normas de derecho blando", cuyas características, según el tratadista Daniel Sarmiento,
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son las siguientes: se constituyen de normas jurídicas, dirigidas a una pluralidad de

destinatarios, que no tienen efectos obligatorios ni poseen, como regla general,
procedimientos tasados de elaboración; al carecer de efectos obligatorios, no son
parámetros de enjuiciamiento, ni de disposiciones generales, ni de actos administrativos;
no son susceptibles de impugnación ante los tribunales del orden contencioso
administrativo, y tienen su principal potencia en el terreno de la interpretación, dando
sentido a las disposiciones del ordenamiento (hard law) y coadyuvando a este en el
proceso de enjuiciamiento de los actos administrativos (Sarmiento, 2008, p. 95).

Este conjunto de elementos normativos se ha incorporado paulatinamente en el sistema

jurídico y merece especial atención en el campo del derecho administrativo, ya que, dados
sus caracteres, no constituye norma jurídica vinculante, en sí actos administrativos, ni en
su contendido crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, pero estos son
invocados por la administración en el ejercicio de funciones administrativas.

El soft law administrativo involucra un conjunto de instrumentos jurídicos que procuran

que la administración alcance y materialice eficientemente los fines y valores estatales,
sus objetivos políticos y las obligaciones internacionales. Es una realidad en la práctica
jurídica de la administración que no ha sido ampliamente estudiada en la escena
académica colombiana, pero que, sin duda, se internó en el derecho administrativo
moderno para quedarse (Martínez, 2018, p. 291).

Es importante mencionar, además, que el soft law puede entenderse desde dos puntos de
vista, respecto a los efectos jurídicos dentro de la administración y en relación con el
administrado. El primero suele denominarse soft law interadministrativo, y genera efectos
ad intra, y al segundo se le llama soft law extra-administrativo, y que genera efectos en el
administrado.
El soft law o derecho blando, en cuanto a su ubicación en el sistema de fuentes, tales
instrumentos constituyen criterios y parámetros técnicos imprescindibles para la adopción
de medidas razonables y adecuadas, que permitan proteger los diversos intereses en
juego, de manera que contribuyan al cumplimiento de la obligación central del juez en el
Estado de derecho; esta es: fallar con base en motivos razonables dentro del orden
jurídico, y no con capricho o arbitrariedad (Corte Constitucional, 2011).
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1.3. QUÉ TIPO DE ACTOS SE CONSTITUYEN O SE CONSIDERAN COMO FORMAS

DE SOFT LAW, EN COLOMBIA, DEFÍNALOS.

En el derecho administrativo colombiano, el soft law tiene aplicación en la denominada

"reserva de instrucción", contemplada en la Constitución, y que faculta a ciertas
autoridades administrativas para ejercer la potestad de instruir y emitir órdenes dentro de
la administración y algunas con efectos respecto de los administrados. Según Sánchez
Pérez:
Las normas de derecho blando expedidas en virtud de la reserva de instrucción se
caracterizan por ser un derecho mudo e inofensivo, porque no tiene en su estructura los
componentes impuestos por el ordenamiento jurídico para acceder al rango de regla en la
nomenclatura normativa; son manifestaciones informales de la administración que no
tienen efecto obligatorio, pues, al no crear normas, ni alterar situaciones jurídicas, no son
un parámetro de validez infraconstitucional.

Se trata, entonces, de carriles de circulación del derecho positivo, que están a disposición
de las autoridades superiores de la administración en virtud del poder jerárquico y
discrecional, de manera que introducen en la actividad de la administración elementos
dinámicos y coherentes, que explican de manera pragmática el modo de aprehender la
función administrativa. (2012, p 23).

Tales normas tienen cuatro funciones: función de organización interna de los órganos de
la administración; función de interpretación y aplicación de normas jurídicas; función de
justificación del ejercicio del poder discrecional de la administración, y la función de
integración de normas o vacíos jurídicos necesaria para adoptar una decisión. En las
tipologías de las normas de derecho blando se pueden identificar, por ende, en primer
lugar, las instrucciones organizativas y de servicio, que afectan la organización interna y el
funcionamiento de los servicios del órgano administrativo; las instrucciones que
determinan la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas, en especial cuando
existen conceptos jurídicos indeterminados -instrucciones que ayudan a los órganos
subordinados a hacer una exégesis de la ley y garantizar la aplicación uniforme de ella-;
en tercer lugar, las instrucciones administrativas directivas del ejercicio de la
discrecionalidad, que determinan de qué manera debe hacerse uso de la discrecionalidad
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otorgada a la administración, la cual asegura un ejercicio uniforme e igualitario de la

potestad discrecional; en cuarto lugar, las instrucciones administrativas supletorias de la
ley, que se dictan cuando falta o se necesita una regulación legal, bien sea porque esta
no existe en absoluto o porque, aun habiéndola, es tan general que se hace necesario el
uso de la reserva de instrucción administrativa que le concrete (Sánchez Pérez, 2012, p.
73).

Las normas de derecho blando tienen una relación tormentosa o confusa con el principio
de legalidad. En un primer momento, suelen fundarse en la existencia de un mandato
legal expreso para su aplicación, caso en el cual es el ordenamiento jurídico
administrativo quien legitima y habilita su implementación. Por otro lado, debe verificarse
que no existe una disposición normativa del ordenamiento jurídico que la prohíba
expresamente. Como es natural, el control de legalidad se encuentra en cabeza del juez
administrativo, quien, en el ejercicio de las funciones encomendadas, deberá determinar
el alcance de este conjunto de instrumentos normativos, en caso de que se le concedan
efectos interpretativos conforme con el ordenamiento jurídico.

En el derecho colombiano, el control de legalidad de las normas de derecho blando ha

sido concretado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha indicado, en
referencia a las circulares, que son susceptibles de ser demandadas cuando estas
contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y
puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado. De no ser así, si
la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas o por otras instancias, con el
fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias,
entonces, esta no será un acto susceptible de demanda (Consejo de Estado, 2000).

Del análisis del anterior pronunciamiento, podemos inferir que el elemento central que
justifica el control de legalidad de las normas de derecho blando es el contenido de estas,
en relación con la creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones, que
pudieren ser objeto de análisis legal.

2. QUÉ ES EL DENOMINADO FALLO BLANCO.

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La niña tenía 5 añitos y mientras caminaba de la mano de su padre frente a la empresa

tabacalera en la ciudad de Burdeos, Francia, un vagón empujado por varios trabajadores
se la arrebató hasta el punto que hubo que amputarle la pierna a la altura del muslo
producto de las heridas causadas.

Pocos días después, el 24 de enero de 1872, el señor Juan Blanco interpone demanda
por los daños causados a su hija, perjuicios a su familia y a su patrimonio, solicitando que
se declarara los trabajadores de la tabacalera como coautores del accidente, pero
además que se declarara al Estado como civilmente responsable a causa de sus
empleados. Igualmente, que le pagaran 40.000 francos como indemnización debido a que
la empresa de manufactura de tabacos pertenecía al Estado francés. El caso tuvo tanta
controversia y peso que, aunque en primera instancia fueron negadas las pretensiones
pasó al Tribunal de Controversias que le atribuyó la jurisdicción del caso a los Tribunales
Administrativos donde se le dio la razón al señor Juan Blanco.

Esta historia es tan importante debido a que, gracias al fallo blanco del 08 de febrero de
1873, la responsabilidad del Estado por daños causados a particulares por personas que
prestan un servicio público no podría seguir rigiéndose por el Código Civil sino por reglas
especiales. Además, con el deber de conciliar las ventajas del Estado con los derechos de
los particulares. Así las cosas, el tribunal de conflictos decide que la autoridad
administrativa es la única competente para conocer del caso.

Ahora bien, aunque se afirma que el derecho administrativo nació con el fallo Blanco,
también nos llega que desde la antigüedad en el derecho romano se presentaban
aparatos públicos muy sofisticados y parecidos a un Consejo de Estado cuyas
actuaciones producían efectos jurídicos sobre los particulares como, por ejemplo, fijar
competencias, funciones y potestades a las instituciones que lo integraban. De todas
maneras, el fallo Blanco tuvo tanta importancia que aún hoy después de 150 años se
sigue discutiendo en la academia en clases de derecho administrativo para ilustrar a los
estudiantes y futuros abogados cómo surgió a las diferentes jurisdicciones del mundo.

En nuestro país, tiene especial relevancia debido a que el General Santander desde 1826
implantó en una de las principales universidades de Ecuador la materia de derecho
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administrativo que posteriormente el mismo general la trajo a Colombia y que desde esa
época se viene enseñando de manera ininterrumpida hasta nuestros días.
El surgimiento del Consejo de Estado en Colombia tiene connotaciones hasta
sentimentales debido a que fue instaurado por el libertador Simón Bolívar en 1817 cuando
aún era un insurgente que luchaba contra los abusos de la monarquía española.
Posteriormente, en 1830 en los tiempos cuando surge la República y el libertador fungía
como jefe supremo de la nación colombiana, el Consejo de Estado obtiene su sanción
constitucional.

En síntesis, la Constitución política de 1991 establece en el artículo 90 que el Estado será

responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos. De acuerdo con la norma, la
falla del servicio sigue siendo un elemento de la estructura de la responsabilidad, pero no
en todos los casos será exigible por el juez.

En efecto, el Estado es responsable por el daño antijurídico cuando le sea imputable. Hoy
el Estado será responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen sus
agentes.

Esto significa que el primer elemento que hay que analizar en la responsabilidad
extracontractual del Estado es el daño y no la falla. Para concluir, son dos los requisitos
de determinan la responsabilidad patrimonial del Estado: el daño y que le sea imputable al
Estado: como ocurrió hace años con el fallo Blanco
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REFERENCIAS INVESTIGACION

La regulación administrativa en materia económica y sus nuevas manifestaciones: la

irrupción del denominado soft law
J. L. L Arroyo
Ars Boni et Aequi, 7: 161-198, 2011
https://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/3432/3864#:~:text=La
%20regulaci%C3%B3n%20administrativa,161-198%2C%202011

Un estudio de los efectos jurídicos de las normas no vinculantes de la

administración
D Sarmiento
Un estudio de los efectos jurídicos de las normas no vinculantes de la administración:
Thomson Civitas, Pamplona, 2008
https://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/3432/3864#:~:text=Un
%20estudio%20de,Civitas%2C%20Pamplona%2C%202008

Un estudio de los efectos jurídicos de las normas no vinculantes de la

administración
D Sarmiento
Un estudio de los efectos jurídicos de las normas no vinculantes de la administración:
Thomson Civitas, Pamplona, 2008
https://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/3432/3864#:~:text=Un
%20estudio%20de,Civitas%2C%20Pamplona%2C%202008

Las normas de derecho blando: un análisis jurídico de los efectos de la reserva de

instrucción sobre el derecho territorial
P. A Sánchez
Las normas de derecho blando: un análisis jurídico de los efectos de la reserva de
instrucción sobre el derecho territorial: Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012
https://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/3432/3864#:~:text=Las
%20normas%20de%20derecho%20blando%3A%20un,Universidad%20Externado
%20de%20Colombia%2C%20Bogot%C3%A1%2C%202012

Exp 5236
Consejo de Estado
Sección Primera. Sentencia del 3 de febrero del 2000: 2000
https://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/3432/3864#:~:text=Exp
%205236,del%202000%3A%202000
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EL FALLO BLANCO, EL INFORMADOR, SANTA MARTA, COLOMBIA.

https://www.elinformador.com.co/index.php/opinion/39-columnas-de-pinion/254020-
el-fallo-blanco#:~:text=La%20ni%C3%B1a%20ten%C3%ADa,WhatsApp