Clase 4 - HISTORIA DEL DERECHO PENAL II: el contractualismo, el pensamiento penal clásico

y el
Positivismo.
- Zaffaroni E. R., Alagia, A., Slokar, A.: Manual de Derecho Penal - Parte General, Buenos Aires, Ediar,
2006, ps. 209-223 y 225-250.
Bibliografía complementaria:
- Beccaria, C.: de los delitos y de las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1980, ps. 19-28.

CONTRACTUALISMO:
Siglo XVIII segunda mitad hasta S XIX- consecuencias de la revolución industrial (años 1760 a
1840) (1789 revolución francesa): no fue efectivo el poder punitivo emplazante.

HISTORIA DEL CONTRACTUALISMO: necesidad de legitimar y de limitar el poder punitivo.

 Explosión del poder positivo y sancionador de vigilancia, inspirando en la policía

borbónica francesa. (centralizada, militarizada y verticalista).
 Enfrentamientos con las “clases peligrosas” y disidentes políticos (anarquistas)
 Se consagra la prisión y el manicomio casi como única pena.
 El poder punitivo ilimitada de los príncipes, se ejercía de forma natural, como una
función biológica, y recibían de Dios esa potestad.
 La clase industrial, busca limitar el poder de la nobleza para controlarla y luego
desplazarla. Se valió de la idea de sociedad, como contrato. - de un modelo social natural
(organicista – coacción directa policial- Hobbes y Kant/estado natural – años 1588 a 1804 y
Locke y Feuerbach / estado de paz- años 1632 a 1833), se pasa a un modelo social artificial
(contractualista -Coacción directa reparadora, deber de reparación por violar el contrato
social).

Dos periodos del penalismo racionalista:

1. Político & criminal:

a. Beccaria (1738 a 1791) – de los delitos y las penas (obra) – cercano a Rousseau, por el
contractualismo habla de necesidad de legalidad del delito y de la pena/ proporcionalidad de
la pena / abolicionismo de la pena de muerte/
b. Lombroso (1835 a 1909)
2. Penal: liberal, enriquecimiento de los discursos jurídicos penales, seguridad social,
codificaciones, limita y legitima el poder punitivo.

Hegel, es quien provocó una serie de disidencias en el saber filosófico (Nietzsche, Marx,
Krause), con la elaboración del racionalismo penal, jerarquizando a la sociedad, entre salvajes
y civilizados, (degeneración de la raza), todos surgidos de la revolución industrial. (+ poder +
evolución, por lo que tiene derecho a tutelar a los más atrasados- teoría de la evolución,
entonces tiene poder de dominación)

TIPOS DE CONTRACTUALISMOS HISTORICOS:

1. Contractualismo penal del despotismo de KANT – talión – IMPERATIVO CATEGORICO

2. Contractualismo penal liberal de FEUERBACH – Seguidor de Locke- Derechos naturales
– garantista, moral y derecho-. PENA DE LA ACCION PSICOLOGICA
3. Contractualismo penal socialista de MARAT – Ferrajoli - Plan de legislación criminal –
1779- sobre los individuos que sólo obtenían desventajas de la sociedad estaban obligados a
respetar la ley y él responde: si la sociedad los abandona, vuelven al estado natural y cuando
reclaman por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir, sino que, para proporcionarse
mayores ventajes, toda autoridad que se oponga a ella es tiránica y el juez que los condene a
muerte no es mas que un vil asesino.
4. Contractualismo penal anarquista de GODWIN Y STIRNER: La libertad del hombre
hace que obedezca a las leyes naturales que, que el mismo reconoció como tales, y no porque
le fueran exteriormente impuestas por un voluntad extraña, humana o divina colectiva o
individual.

EL PENSAMIENTO PENAL CLASICO: Máximo exponente: Carrara. (precursor del principio de

proporcionalidad) – enfrenta al corriente monárquico absolutista. (arbitrario). DERECHO
PENAL DE ACTO

El crimen es un hecho individual

Importa el delito, no el autor, cualquiera puede cometerlo.
El objeto de estudio es: el delito.
Sigue el método deductivo lógico abstracto sobre el hecho.
Va de lo universal a lo particular. (de las normas hacia el caso concreto)
Debe existir una norma jurídica, se aplica al caso concreto, se lleva a una conclusión

Postulados de la escuela clásica:

1. El delito es un ente jurídico (aquel acto o hecho que infracciona o contempla la ley
penal como tal) – bienes jurídicos.
2. Libertad de albedrio, se pueden comportar conforme o contrario a la norma.
3. Igualdad de derechos, el comportamiento desviado se desarrollo sobre la base de la
ilustración, todos eran libres e iguales y podían actuar de manera responsable
4. Pena justa y proporcionada, no se ocupa de la etiología del delito.
5. No trata de prevenir o anticiparse al delito.
6. La escuela clásica regula la justicia y la proporción del castigo, en proporción al daño
del hecho.
7. El fundamento y fin de la pena es la tutela jurídica, la penalidad no tiene otra función
más que la protección del orden normativo, ya que este protege a la sociedad.
8. Concepción reactiva, no etiológica.
9. Humanización penal liberal: principios
Principio de legalidad
Nulla crimen, Nulla poena sine lege
Principio de proporcionalidad

EL PENSAMIENTO PENAL POSITIVISTA: Lombroso – ROSTRO LOMBROSIANO. – política

criminal – DERECHO PENAL DE AUTOR

1. El positivismo, aquello que se reduce a lo dado en la experiencia, y niega que puede

haber conocimiento dado más allá de los límites de la experiencia
2. Rechaza la indagación de los principios del deber ser (lo que plantean los clásicos y lo
contemplado en las normas e ideales)
3. El conocimiento solo se da en base a la comprobación (experiencia)
4. Lombroso (Medico) – Ferri (Sociólogo) y Garofalo (Abogado).
5. El objeto de estudio es el delincuente (autor como causa), basado en Comte por el
principio de causalidad traído de las ciencias naturales, efecto y causa. (es decir al conocer la
causa sabremos cual es el efecto, sea para evitarlo o prevenirlo) - errático en el método por
que el ser humano es impredecible-
6. Método inductivo (de lo concreto a lo general) contrario a los clásicos.
7. La causa del delito es el efecto, la causa es el delincuente, ¿porque delinque el
delincuente? ¿Motivos?
8. Delincuente tipológico. (Lombroso mediante experimentos)
9. Ferri, es quien apoda clásico a las teorías obsoletas que se basan sobre ideales.
10. El delito es un fenómeno natural y social, el delincuente nace siendo delincuente –
delincuente nato- Rostro Lombrosiano/ Lombroso – y para Ferri también se construye, por
factores exógenos ejemplo la sociedad. (nosotros creamos a nuestros propios delincuentes)
11. No tenemos libre albedrío.
12. Sanción proporcional al estado peligroso: La pena se cambió por sanción, no es una
conducta delictiva sino un estado peligroso en base al rostro Lombrosiano, y por ello se
establece la medida de seguridad (portabilidad de rostro)
13. El fundamento y fin de la pena, tal cual Ferri, es la seguridad social. (segregación)
14. Prevención más que represión, se trata de prevenir, se analiza la etiología del delito.
15. La medida de seguridad es mas importante que la pena.
16. Noción de peligrosísimo.
17. Afectación a la política criminal, mentalidad positivista de la peligrosidad.