Genealogía del

Pensamiento Penal
 PERIODO HUMANITARIO Y
CONTEMPORÁNEO
A.- INFLUENCIA DE LA AUFKLARUNG ALEMANA Y DE LA ENCICLOPEDIA
FRANCESA EN EL DERECHO PENAL Y EN LA CODIFICACIÓN
 
Las características del sistema penal de esa época, desencadenaron críticas contra la arbitrariedad y el
despotismo. Los caracteres del derecho penal eran los siguientes:
 
- Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por
crueles suplicios.
- La prueba más utilizada era la confesión, la cual, generalmente se obtenía mediante la tortura.
- Existía grandes proporciones entre el delito y la pena que le correspondía.
- Se permitía la aplicación analógica de la ley penal.
- El procesado carecía de una debida defensa en juicio.
- Las cárceles carecían de higiene.
MONTESQUIEU (1689-1755)

• Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas a los suicidas y al
sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa proporción entre ellas y el delito. Pero
fue en el “Espíritu de las leyes” donde se ponen de manifiesto sus ideas esenciales al respecto.
 
• La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se opone a la idea de
los delitos de hechicería y herejía, porque las leyes no deben penar más que los hechos. Manifiesta
asimismo su oposición a las penas contrarias a la dignidad humana. En los Estado republicanos es de
rigor ajustarse a la letra de la ley. No se puede acudir a interpretaciones cuando se trata del honor, de
la vida, o de la hacienda de un ciudadano.
 
ROSSEAU (1712-1778)
 
Señaló con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el Contrato Social expone con
toda claridad su posición acerca de la pena. Aunque en el pacto pueda justificarse la pena de muerte,
considera que la frecuencia de los suplicios es signo de debilidad moral. No hay derecho a hacer morir ni
como ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.
EL SURGIMIENTO DE LA POLICÍA, LA PRISIÓN Y EL CONTRACTUALISMO
 
Como consecuencia de la revolución industrial se produjo la pérdida de poder de la nobleza y el ascenso de
los industriales. Contra ello no fue efectivo el poder punitivo ejemplarizante y se puso de manifiesto el
escasísimo poder negativo del sistema penal, inaugurándose así un período de esplendor en la explotación de
su formidable poder positivo o configurador, con la creación de las policías, inspiradas básicamente en la
policía borbónica.
 
Este proceso consagro la prisión casi como única pena. Las personas molestas no podía ser eliminadas por
medio de la pena de muerte (no cometían hechos muy graves), las pestes se reducían, la población aumentaba,
las posibilidades de deportación se limitaban con la perdida de colonias o con el enriquecimiento de sus
habitantes.
En este marco se generalizó el uso de la prisión y del manicomio como instituciones fiscales o de secuestro.
El poder punitivo casi ilimitado de los príncipes se explicaba mediante una idea de la sociedad como organismo, que lo
ejercía en forma natural, así como una función biológica.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y luego desplazarla. Para
ello se valió de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social natural (organicista) le opuso un modelo
artificial (contractualista) y, por ende, eminentemente modificable.
La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa política en el espacio abierto por la revolución industrial. En
el campo penal, en tanto que el paradigma organicista había pedido prestado su discurso de legitimación a la coacción
directa policial o administrativa, el paradigma del contrato se inclinó por pedirlo a la coacción reparadora, en función
de una retribución cuya mayor dificultad consistía en que no se imponía a favor de la víctima. El sujeto debía reparar
(pagar) el daño causado con su violación al contrato social.
 Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se dividieron. En principio, hubo quienes apelaron al
contrato para rechazar toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para justificarla.
 
El contractualismo fue un paradigma en el que transitaron corrientes políticas muy diferentes:
 
El despotismo ilustrado con Hobbes y Kant
El liberalismo con Locke y Feuerbach
El socialismo con Marat
El anarquismo con Godwin y Stirner
 
LA REVOLUCIÓN FRANCESA Y LA CODIFICACIÓN
 
Las ideas de la época, principalmente de los contractualistas, fueron receptadas por la Revolución Francesa,
principalmente mediante los códigos revolucionarios de 1791 y 1795, siendo un claro ejemplo de humanización de
las penas “la guillotina”, la cual era para todos iguales.
El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de sintetizar y organizar todo el saber humanos
por ramas: cada sección pretendía resumir ordenadamente lo que se sabía de esa materia. Una tendencia paralela se
dio en el campo legislativo con el movimiento codificador. Se distinguen dos conceptos de código:
El tradicional o antiguo, de Justiniano, que denota una recopilación ordenada de leyes; y
El moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar toda la materia referente a una rama
particular del derecho, en una única ley.
El primer código importante del siglo XIX fue el de Napoleón de 1810, el cual estuvo vigente en Francia
con reformas hasta 1994. Era un código duro, con penas severas, que no relevaba el estado de necesidad, de base
pragmática y cuya parte especial comenzaba con los delitos contra el Estado.
Con este código confronta otro de verdadera inspiración alemana, que fue el de Baviera de 1813 elaborado por
Feuerbach. Era un código técnicamente muy superior, de gran precisión conceptual y de base liberal
contractualista. Es el texto que inspiro el código Tejedor en nuestro país.
El código de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo napoleónico, y junto con este inspiro el primer
código Penal español (1822).
EVOLUCIÓN MODERNA DE LAS IDEAS PENALES
 
Escuela es el conjunto de autores, discípulos y maestros que con un método, una dirección y un fin común
desarrollan un sistema científico.

Los temas que tratan son:

 
Fundamento del derecho penal, o sea, la teoría que trata de explicar el derecho del Estado para aplicar penas, es
decir en base a que un Estado puede aplicar una pena a un sujeto.
Fundamento de la responsabilidad, es decir, por qué circunstancias una persona debe responder por haber
cometido un acto injusto llamado delito.
Problema del delito, o sea, en que consiste un delito.
Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena.
Problema del delincuente
A- ESCUELA CLÁSICA
 Pero como grandes rasgos se puede señalar:
 Método: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana de una ley
Suprema del Orden, de una ley natural dictada por Dios. Así, cuando la ley del Estado impone pena al “que matare
a otro”, no hace más que recoger los enunciados de una ley Suprema que prohíbe matar. Por tanto, siendo esa ley
del Estado u dogma indiscutible, solo habrá que ver si el acto externo del hombre está contemplado en ella. Para
eso, se emplea el método deductivo, es decir: se va de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del
hombre).
Delito: no es otra cosa que la trasgresión a la ley del Estado. No importa la conducta en si misma, sino en la
medida en que aquella constituyere una trasgresión a la ley. El delito era considerado como “ente jurídico”, y no
como conducta. Con esto se destaca la tendencia lógica y abstracta.
Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la pregunta ¿Por qué se hace al delincuente
responsable de un delito? Porque ese hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, lo
legal y lo ilegal. Por lo que si se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal debe sufrir la consecuencia (sanción)
impuesta por la ley. El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo que se llama
“Libre albedrío”, y la responsabilidad fundada en el mismo, es la denominada responsabilidad moral.
Sanción: la escuela clásica ve en la pena, un modo de proteger el orden jurídico, de evitar transgresiones que
alteren el orden social. La ley se vale de la sanción como un castigo para quien violo sus enunciados, como una
retribución por el daño que el causo a la sociedad.
 
B- ESCUELA POSITIVA
 
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garófalo y Lombroso; la denominación “positiva” se la
dieron ellos mismos.
 
Método: apartándose del método lógico empleado por los clásicos, los positivistas prefieren dejar de lado la ley, lo
abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El método empleado
es de carácter inductivo experimental: se estudia determinado número de actos delictivos, se estudia la personalidad de
sus autores, y con esos datos experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad. Se parte de hechos
concretos, particulares para elaborar una norma general que los abarque. La elección de este método responde al
concepto que ellos desarrollaron acerca del delito
Delito: es un hecho humano, concreto, un fenómeno natural que se produce como consecuencia de la convivencia del
hombre en sociedad; y que perjudica a las mismas. Este modo de considerar el delito como un fenómeno natural,
explica el método usado.
Responsabilidad (Imputabilidad): niegan el libre albedrío, y sostienen un fatalismo, un determinismo propio de los
fenómenos naturales: el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en él cierta tendencia a
delinquir. Él no es libre de elegir entre una conducta buena o mala; si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad, es
porque una fuerza natural en él lo impulsa a ello.
Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del delito, ¿Por qué se le hace
responsable de sus actos delictivos? La escuela positiva responde que es porque tales actos
jurídicos perjudican a la sociedad con la cual convive. Esto es la denominada responsabilidad
social. El hombre no responde por ser libre, sino por el hecho de vivir en sociedad, porque esa
sociedad necesitar evitar el daño proveniente del delito.

Sanción: no tiene carácter de pena, de castigo, de retribución por el mal causado, sino más bien cumple
funciones de medida de seguridad, es decir: a la vez que preserva el bienestar de la sociedad procura la
readaptación del delincuente a la vida social. La sanción no tiene carácter punitivo, sino tuitivo y educativo. Con
la escuela positiva desaparece la distinción entre pena y medida de seguridad.