Derecho de Daños

Luis Díez-Picazo
DERECHO DE DAÑOS
Derecho
de Luis Díez-Picazo
Daños
PLAN DE LA OBRA.
Derecho de Daños comienza con una primera parte

destinada a tratar las cuestiones de fundamentos
(Capítulos I a X); sigue el análisis de los problemas de
delimitación –entre responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual, así como entre esta
última y la responsabilidad civil derivada de delito-; y
finaliza con los problemas de aplicación (Capítulos XIII a
XVI).
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Daños
INTRODUCCIÓN.
El Derecho de Daños se encuentra en un área gris; los autores debaten

entre la ampliación y la restricción de su campo de aplicación.
A esta indefinición se agrega una tensión entre culpa y riesgo como

criterios de imputación, debido al deseo de favorecer al máximo la
viabilidad de las indemnizaciones.
Díez-Picazo postula que los problemas por los que atraviesa en la

actualidad el Derecho de Daños se manifiestan en la jurisprudencia, a la
que califica de vacilante:
1. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1996:
Se trata de un accidente mortal en una mina indebidamente explotada.
Se demandó al titular de una concesión minera que no se encontraba en

explotación. Además, por no contar con los permisos correspondientes no
era controlada por los organismos oficiales.
En octubre de 1981 un accidente en la mina provocó la muerte del hijo del

demandante, a quien el demandado había dado trabajo, sin que se haya
determinado la naturaleza de sus servicios.
La primera instancia desestimó la demanda, sin establecer la causa del

accidente, esto es, si se debió a una falla en la estructura de la mina o a
una actuación culposa de la víctima.
La Audiencia Provincial revirtió el fallo de primera instancia, condenando

al demandado al pago de ocho millones de pesetas.
El demandado recurrió de casación, alegando además de la falta de

prueba de la relación de causalidad:
(i) La incongruencia, pues si bien la Audiencia negó la culpa del

demandado, sentenciando que la negligencia del demandado, posterior a
la muerte del hijo del demandante, no influyó en el resultado dañoso, toda
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vez que producido el accidente su muerte fue instantánea; pero

sorpresivamente hace responsable de los daños al demandado, por no
haber probado fuerza mayor o culpa de la víctima para eximirse de
responsabilidad; y
(ii) Que la sentencia aplica la responsabilidad objetiva del demandado

fundada en el artículo 1902 del Código Civil, en circunstancias que dicho
artículo consagra la responsabilidad por culpa.
El Tribunal Supremo rechazó el recurso, fundado en un concepto -creado

al efecto- intermedio entre la responsabilidad por culpa y la
responsabilidad por riesgo; se refirió a “soluciones cuasiobjetivas.” En este
fallo encontramos dos tipos de consideraciones:
(i) Inversión del onus probandi; la carga de la prueba recae sobre el

demandado; y
(ii) Que el artículo 1902 exige un reproche culpabilístico, establecido en la

especie por la contratación de un trabajador para una mina que no se
encontraba en funcionamiento.
Díez-Picazo concluye de este fallo que:
◦ Hablar de reproche culpabilístico importa confundir la

responsabilidad extracontractual con el derecho penal, asignándole a ella
una función más punitiva que indemnizatoria; y
◦ Condenar por responsabilidad objetiva amparándose en el artículo

1902, que consagra la responsabilidad por culpa, importa decir que, en
virtud de la misma norma, puede aplicarse la responsabilidad por riesgo,
que denominan “soluciones cuasiobjetivas”. El problema consiste en
determinar cuándo se aplica una y cuando la otra.
Además, explicita la inexistencia de criterios para determinar al monto de

las indemnizaciones.
Díez-Picazo reclama que no se haya determinado la clase de relación

jurídica existente entre la víctima y el demandado, pues si ella hubiese
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sido calificada como laboral, le sería aplicable la normativa propia sobre

accidentes del trabajo.
2. Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996:
Se trata de un joven gravemente herido en un festival taurino, tras llamar

la atención de la vaquilla que le embistió.
En un festejo de suelta de vaquillas, cuyo inspector técnico era la Peña

Cultural Taurina, el demandante estaba apoyado sobre una empalizada.
En eso estaba cuando una de las vaquillas se dirigió hacia él. Al verla el
demandante corrió hacia el centro del ruedo siendo embestido por dos
animales. El accidente le ocasiono lesiones graves, que, en definitiva, lo
dejaron minusválido.
La Audiencia condenó al demandado, la Peña Cultural Taurina, al pago

de diez millones de peseta.
El Tribunal Supremo no dio lugar al recurso del demandado.
En esta sentencia se mantiene la tensión entre responsabilidad-culpa y

responsabilidad-riesgo, a través de la reiteración de otra sentencia (de 8
de noviembre de 1990). En ella se recoge el concepto moderno de culpa,
que no consiste sólo en la omisión de la diligencia exigible, sino que abarca
también dos tipos de conductas:
(i) Conducta en que hay negligencia según una conducta antijurídica; y
(ii) Conductas que, sobre la base de una actuación diligente y lícita, la

culpa se establece en virtud de un resultado socialmente dañoso.
Díez-Picazo critica estas hipótesis, señala que la antijuridicidad no

implica por sí misma negligencia, que si la culpa se limita al resultado
dañoso carece de todo sentido cuestionarla.
3. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1997:
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Se trata de niños muertos al ser arrollados por un tren cuyas vías corren
paralelas a una playa.
Un matrimonio y sus hijos fueron a una playa en cuyas cercanías había

una vía férrea.
Los niños se alejaron de sus padres y fueron arrollados por el tren,

muriendo instantáneamente.
Es un hecho de la causa el que no existían protecciones con respecto a la

vía férrea. Además, con anterioridad, ya se habían producido accidentes
en el mismo lugar.
La primera instancia desestimó la demanda interpuesta por los padres de

los menores en contra de la empresa de ferrocarriles y del maquinista.
En cambio, la Audiencia condenó a la empresa de ferrocarriles al pago de

una indemnización de 18 millones de pesetas, pero igualmente liberó de
responsabilidad al maquinista.
El Tribunal Supremo acogió el recurso de la empresa de ferrocarriles,

disminuyendo la indemnización a 12 millones por considerar que
existieron culpas concurrentes.
El recurso se baso en tres motivos:
(i) La empresa reclamo incongruencia, pues habiéndose demandado en

virtud del artículo 1903 (que exige negligencia del conductor del tren,
cuestión que no fue probada) se resolvió hacer efectiva la responsabilidad
directa de la empresa;
(ii) Si bien se declaró que los artículos 1902 y 1903 eran inaplicables al
caso de autos, la sentencia condena en sede de responsabilidad directa por
riesgo, consagrada precisamente en el artículo 1902.
Se dijo que el riesgo se encontraba en el no vallado de la vía férrea en ese

lugar; y
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(iii) Se alega concurrencia de culpa, alegación que es aceptada por el

Tribunal, que declara que los padres incurrieron en culpa in vigilando.
Díez-Picazo señala que el Tribunal cometió un error al aplicar la doctrina

del riesgo; pues al no localizar el riesgo en la actividad de ferrocarriles en
sí sino que en la falta de vallado, lo que habría correspondido era afirmar
la falta de diligencia. Afirma que, además del error ya señalado, la
sentencia es arbitraria en la determinación de la indemnización al no
explicitar las reglas de compensación para reducir los montos.
Sin duda lo más criticable es que el Tribunal Supremo parece seguir

criterios de justicia intuitiva, estableciendo dos criterios de imputación:
responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo.
Entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva, hay muchas

menos diferencias de las que autores, legisladores y Jueces han querido
ver durante el último medio siglo: tan pronto como se cae en la cuenta de
que, primero, la culpa civil es, por lo general, rigurosamente objetiva –es
infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que
actuaba el demandado- y de que, segundo, muchos criterios de imputación
objetiva restringen el ámbito de los posibles responsables del daño con
criterios idénticos a la responsabilidad por culpa, no cabe duda alguna de
que la distinción pierde sus perfiles: “no existe ningún criterio que
permita separar unos casos de otros ni determinar de antemano cuáles
quedarán regidos por un tipo o régimen de responsabilidad y cuáles por
otro, de manera que las conclusiones continúan siendo imprevisibles”
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PARTE PRIMERA
PROBLEMAS DE FUNDAMENTACIÓN.
CAPÍTULO I
LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS.
I. La distribución de los infortunios.
La distribución de los infortunios es un problema social que, a través de

las normas sobre responsabilidad, los distintos ordenamientos jurídicos
intentan resolver.
Quién sufre un accidente, ¿debe resignarse y soportar los daños o esperar

algo del resto de la comunidad? Al respecto se han ideado dos alternativas:
(i) establecimiento de un sistema intermedio entre la beneficencia y la
seguridad social, o (ii) consagración del derecho subjetivo de la víctima a
reclamar de otros el monto del daño. Sólo en está última hipótesis nos
encontramos genuinamente ante el Derecho de Daños.
No podemos olvidar que, al menos desde un punto de vista social, el daño

es irreparable, pues provoca la desaparición de un bien jurídico.
II. El problema de las funciones del Derecho de Daños.
Tradicionalmente se ha fundado la responsabilidad en la culpa, por ello

escasamente se han estudiado otras funciones de las normas de
responsabilidad; las funciones económicas y sociales.
III. La llamada función de demarcación.
En un mundo físicamente limitado, caracterizado por la inevitabilidad de

innumerables contactos y roces sociales, hay que empezar por afirmar la
necesaria función de demarcación del Derecho de Daños; dejar a un lado
los daños no resarcibles –que son la mayoría- y, del otro, aquéllos cuya
producción da lugar a una pretensión resarcitoria; la más básica de las
funciones de todo Derecho de Daños.
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Las normas sobre responsabilidad establecen un límite entre la libertad

(de actuación) y la protección de ciertos bienes jurídicos.
Estas limitaciones importan no sólo la abstención de una determinada

actividad, también pueden importar realizarla bajo especiales condiciones;
con adecuadas medidas de protección.
IV. El problema de la función punitiva.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos la función punitiva es ajena

a la responsabilidad civil extracontractual. Sólo en los ordenamientos
jurídicos de corte anglosajón se aplican daños punitivos dentro de la
responsabilidad civil extracontractual.
La jurisprudencia inglesa es una de las que aplica los daños punitivos,

pero sólo cuando hay disposición legal que los autorice, cuando se trata de
sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional
realizada por un funcionario público que vulnera un derecho fundamental
del ciudadano y cuando el causante del daño ha actuado evaluando que la
utilidad derivada de la conducta dañosa será mucho mayor que la
indemnización debida a la víctima. En cambio, la jurisprudencia
norteamericana aplica los daños punitivos con mayor extensión, cuando
según el cálculo del causante del daño el resarcimiento a la víctima será
inferior a las ganancias obtenidas por él, cuando la conducta dañosa, sobre
la base de un cálculo de probabilidades, presenta poco riesgo de ser
judicialmente sancionada y cuando independiente de las consecuencias el
causante del daño actúa con el fin específico de causar daño.
En el Derecho Español los daños punitivos son improcedentes por razones

de derecho constitucional y privado; el establecimiento de una pena
requiere un conjunto de garantías procesales ajenas al proceso civil.
Las normas de responsabilidad civil están directamente relacionadas con

el daño producido, por ello no es coherente atribuir a la víctima sumas
superiores a la avaluación de los daños. En el fondo lo que se quiere evitar
es un enriquecimiento ilícito de la víctima.
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El dogma de nuestro sistema de responsabilidad civil es que el daño es

indemnizable a quien lo sufre, en la medida en que lo sufre.
Díez-Picazo rechaza, con razón, que el derecho civil de daños pueda

alinearse con el derecho sancionador, penal o administrativo: ni la
exigencia de tipicidad, ni de antijuridicidad, ni el principio de
culpabilidad, ni la proporcionalidad entre la gravedad de la conducta y la
de la consecuencia de derecho, ni en definitiva casi ninguna de las
características básicas del derecho sancionador caracterizan formalmente
al derecho civil de daños.
V. El problema de la función preventiva.
La función primordial del Derecho de Daños es resarcir, compensar a la

víctima por el daño que se le ha ocasionado. Pero también se sostiene que
otra de sus funciones es prevenir.
Una vez que se ha aceptado esta función preventiva corresponde

determinar qué tipo de prevención es; prevención general (impulso
psicológico del ciudadano que, al reconocer la norma, trata de evitar las
consecuencias desfavorables de su aplicación) o prevención especial (si
alguien ya fue condenado a indemnizar ello influirá en sus acciones
futuras.)
Prevención general y especial tienen directa relación con los problemas de

costos de la indemnización y de evitar el daño. Un análisis económico
indica que, si el costo de ser precavido es muy alto, también será alto el
beneficio que se obtiene de no serlo. El Derecho de Daños compensa bien
tan sólo cuando previene correctamente -pues sólo resulta razonable
compensar accidentes que resultaba socialmente menos costoso prevenir
que causar-
Con todo acierto Díez-Picazo separa la cuestión de la función preventiva

del Derecho de Daños de la punitiva: si castigar implica prevenir, lo
recíproco no es cierto -la valla que nos separa y protege del abismo
previene accidentes, mas no castiga a nadie-.
VI. Derecho de daños y derecho de enriquecimiento.
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Derecho
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El objeto del derecho de enriquecimiento sin causa es la reintegración o

restitución de valores patrimoniales que han sido obtenidos mediante el
ejercicio indebido de un derecho ajeno. Por ello se postula que la acción por
enriquecimiento puede nacer tanto de un hecho jurídico lícito como de uno
ilícito, con tal que exista un hecho positivo.
Mientras la acción por daño se dirige contra al agente provocador, siendo

indispensables la culpa y la imputabilidad para determinar el deber de
indemnizar, la acción por enriquecimiento sin causa se dirige contra el
enriquecido sin causa, sin que importe la culpa y la imputabilidad.
En la acción por daño la relación de causa-efecto debe ser entre el agente

provocador y el daño, en cambio, en la acción por enriquecimiento la
relación se establece entre el patrimonio del enriquecido y el del
empobrecido.
Mientras en la acción por daño la reparación se extiende al daño total, en

la acción por enriquecimiento sin causa la restitución se extiende a la
cuantía del enriquecimiento sin causa. Al respecto es interesante destacar
que, en los juicios por daño, la ley y la doctrina española utilizan el
enriquecimiento sin causa como una forma de determinar el monto de la
indemnización.
Generalmente será difícil determinar si procede la acción por daño o la por

enriquecimiento, incluso habrá casos en que se puede ejercitar una u otra,
opcionalmente. Para determinar qué acción procede es necesario
comprender que la acción de enriquecimiento sin causa requiere un
contenido atributivo, presente sólo en los derechos absolutos en materia
patrimonial. Si se trata de derechos de la personalidad, más dificultosa se
tornara esta tarea.
El problema, con todo, es que las pretensiones de enriquecimiento son el

instrumento típico de tutela de los derechos absolutos -a diferencia de la
pretensión indemnizatoria propia de la responsabilidad civil, que
únicamente se dirige a obtener el resarcimiento de un daño-, y, en
ocasiones, la discusión de fondo no es tanto sobre si debería haber o no
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Derecho
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una pretensión de aquel primer tipo o si, más fundamentalmente, el objeto

de la tutela es o no es un derecho absoluto.
VII. Indemnizaciones de daños e indemnizaciones por sacrificios.
No forman parte de la responsabilidad civil las compensaciones que las

leyes conceden como consecuencia de la pérdida o limitación forzosa de
derechos subjetivos.
Si bien se les denomina genéricamente “indemnización”, ellas

corresponden a lo que se denomina indemnización por sacrificio, esto es,
compensaciones monetarias por la adquisición de propiedad por accesión,
por la constitución forzosa de servidumbres o por expropiaciones.
VIII. Indemnización por sacrificio y responsabilidad patrimonial

de las Administraciones Públicas.
El tratamiento de las diferencias entre la indemnización de daños y

perjuicios y el justiprecio en la expropiación forzosa, es un tema oscurecido
por la antigua y respetada tradición legal y doctrinal que construye la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas a partir de
las reglas del artículo 121 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa,
de 16 de diciembre de 1954.
Desde siempre ha existido confusión entre la indemnización por sacrificio

y la responsabilidad patrimonial del Estado.
Para salvar esta sempiterna confusión es necesario aclarar que la

indemnización de daños no requiere de la existencia de derechos
subjetivos que puedan haber resultado lesionados. En cambio la
indemnización por sacrificio requiere la existencia previa de tales
derechos.
IX. Los sistemas asistenciales a favor de las víctimas de daños.
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Los sistemas estatales de asistencia y ayuda a víctimas de determinados

daños no pertenecen a la responsabilidad civil extracontractual, su
finalidad más que compensar es mitigar la desprotección que afecta a
víctimas de sucesos como atentados terroristas o sexuales.
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Derecho
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CAPÍTULO II
UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA.
I. El Derecho Romano.
1. Las obligaciones nacidas de los delicta:
Dentro de los actos ilícitos se encontraban los crimina, que involucraban

un notorio interés público, y los delicta, de los cuales derivaban las
obligaciones de furtum 1 y de damnum iniuria datum.2
Paulatinamente estas normas se fueron desarrollando en el sentido de

ampliar el ámbito del daño y los sujetos legitimados para ejercitar la
acción. Esto se logro a través de acciones que si bien no eran establecidas
en el edicto del pretor éste concedía para cada caso en particular si lo
consideraba equitativo y apropiado.
2. Los tipos de daños resarcibles en el Derecho Romano:
a) Damnum iniuria datum: ante la destrucción o lesión de una cosa

corporal, así como ante su sustracción o alteración se indemnizan todos los
daños ocasionados. Originalmente la acción correspondía únicamente al
dueño de la cosa dañada, luego se extendió al poseedor de buena fe, al
acreedor pignoraticio, al usufructuario y hasta al arrendatario. Para
ejercerla se requería iniuria3
1Toda acción realizada respecto de una cosa material que supone la violación del derecho
de propiedad o de otro derecho perteneciente a otra persona.
2 Esta figura de delito privado procede de la Ley Aquilia, dividida en tres capítulos; (i)
quien matare injustamente a un esclavo o a un cuadrúpedo ajeno sería condenado a dar
al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año; (ii) el acreedor que fraudulentamente
realizare una declaración de haber recibido la prestación tenía la obligación de pagar
quanti ea res sit a favor del verdadero acreedor; y (iii) quien hubiese inflingido con
iniuria cualquier daño a una cosa de otro debía pagar al dañado el mayor valor de la
cosa en los últimos treinta días.
3 Que el daño no fuera conforme a derecho.
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b) Lesiones corporales y muerte de una persona: si la persona era libre

se podía ejercer una acción útil.4.El resarcimiento cubría gastos de
curación, ganancias dejadas de obtener y la disminución de la capacidad
para adquirir en el futuro. No se indemnizaba el pretium doloris.
Analógicamente se aplicaban los principios de daño a las cosas.
c) Daños causados por los animales: el obligado a la indemnización era

quien hubiera tenido culpa, negligencia en la custodia, falta de destreza o
plena capacidad al guiar un animal o cabalgar sobre él.
d) Acción de dolo: daños patrimoniales distintos a la destrucción o

quebrantamiento de cosas sólo eran indemnizables cuando el causante del
daño obraba con dolo.
e) Iniuria: bajo este supuesto se englobaban una serie de casos, como

las ofensas.
3. La evolución del concepto de culpa:
Originalmente el concepto de culpa se limitaba a la voluntariedad del

hecho lesivo y a la experiencia de la normalidad típica de los casos. Son los
juristas clásicos quienes concibieron la culpa como inobservancia de los
deberes de prudencia y de respeto que cada uno tiene.
4. Los llamados cuasidelitos:
Originalmente sólo se concibieron los delitos privados. Nuevamente es la

doctrina post clásica, junto al derecho justinianeo, la que estableció los
cuasidelitos:
a) Iudex litem suma fecerit: lo cometía el Juez que, por dolo o

negligencia, faltaba a sus deberes de juzgador;
4 Aquellas que permitieron extender el derecho a demandar a personas distintas del

causante del daño.
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b) Positum et suspensum: lo cometía cualquiera persona que tuviese,

en un edificio, cosas colgadas o suspendidas si estas caían en la vía
pública causando daños;
c) Effusum et deiectum: lo cometía quien, desde un edificio o lugar

público, derramaba líquidos o arrojaba objetos causando daños; y
d) Receptum, nautae, cauponae et stabularii: se aplicaba en caso de

daños o hurtos de las cosas confiadas a quienes ejercían el mando de una
nave, local o establo, aunque el daño o hurto hubiese sido cometido por un
tercero, en tanto hubiera culpa in eligendo.
II. La evolución histórica del sistema de Derecho de Daños en los

glosadores, comentaristas y iusnaturalistas.
1. Las líneas generales de la evolución histórica:
Glosadores y post glosadores establecieron la acción indemnizatoria como

un medio para restringir y superar el carácter penal de la Ley Aquilia.
Esto trajo favorables consecuencias prácticas, como hacer transmisible la
acción.
Un punto culmine lo constituye la aceptación de que con la acción

aquiliana no sólo era posible obtener un resarcimiento pecuniario, sino
que también la restitución in natura, cuando el caso lo requiriese.
2. La práctica del Derecho Común:
En el derecho común se admitía la acción por daños no sólo por la lesión o

muerte de una persona libre, sino que también cuando la muerte
sobrevenía inmediatamente al daño.
Para justipreciar el monto de las indemnizaciones se recurría al lucro

cesante.
Es en esta etapa que aparece el elemento subjetivo de la culpa, y se

comienza a reconocer el pretium doloris.
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Bajo el derecho común el resarcimiento comprendía no sólo los daños

corporales, debía ser integro.
El derecho común estableció que del delito derivaban dos consecuencias;

pena y resarcimiento. Además, bajo los influjos de teólogos morales,
postularon que la obligación que nace del hecho ilícito no podía tener una
extensión mayor al daño producido.
3. La reelaboración de la Escuela del Derecho Natural:
Grocio postulaba que existen tan sólo dos fuentes de obligaciones: (i) el
contrato; y (ii) la desigualdad que produce un enriquecimiento injusto. A
su vez, estas desigualdades, cuando emanan de un delito pueden ser de
dos tipos; delito evidente5 (del cual emanan las obligaciones de castigo y
reparación -cuando lesionan la vida humana, la integridad corporal, la
libertad personal, el honor o la propiedad-) o delitos que se producen
cuando el ordenamiento jurídico imputa un suceso a una persona a título
de delito.
Se concibe el daño como una disminución de lo que se posee, la usurpación

de lo que se pretende o la omisión de lo que se podía hacer.
El resarcimiento del daño requiere la concurrencia de la ilicitud y la culpa,

excluyéndose la obligación de resarcir cuando ha existido caso fortuito o
imprudencia del que ha sufrido el daño.
Previo al Code de 1804 autores franceses postularon la existencia de

obligaciones voluntarias y de obligaciones sin convención. Ellos
distinguieron entre tres tipos de hechos dañosos; (i) crímenes y delitos -
ajenos al derecho civil-; (ii) violaciones de contratos que no son
constitutivas de delito; y (iii) los cuasidelitos.
Uno de los más distinguido de estos autores, Domat, refiriéndose a los

cuasidelitos, decía “todos los daños que puedan sobrevenir a alguna
persona, sea por imprudencia, ligereza o inocencia o por otras faltas
5 Acto u omisión que intrínsecamente es antijurídico, o que se encuentra prohibido por

ley.
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semejantes por más leves que sean, deben ser indemnizados por aquél cuya
imprudencia o falta haya dado lugar a ellos, pues es un mal que ha hecho
aún cuando no hubiese intención de dañar”
Para Pothier los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos eran tan sólo
algunas fuentes de obligaciones. Él concebía los delitos y cuasidelitos como
hechos por los cuales una persona causaba un perjuicio o daño. Lo
diferenciador era la concurrencia de dolo en el caso de los delitos, y de
imprudencia inexcusable en los cuasidelitos. Lo común; la obligación de
reparar el daño causado que tanto el delito como el cuasidelito generan.
A esta Escuela corresponde el principio de que es el hecho ilícito como tal

el que genera la obligación de resarcimiento del daño causado.
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CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LAS
CODIFICACIONES.
I. La Codificación Prusiana.
Es en 1792 que se produce la codificación general del derecho prusiano,

proceso calificado como el primer avance dentro del proceso de
codificación.
En esta codificación se consagraron los denominados delitos privados, que

respondían al principio de que “ninguno debe dañar o atacar injustamente
el honor, la salud y la integridad corporal, la vida, la libertad y los bienes
de otro.”
Además de reglamentar la sanción penal de delitos y cuasidelitos esta

codificación consagro una verdadera parte especial de la responsabilidad
civil extracontractual; regulando cada delito en particular.
II. El Código Civil francés.
El Código de Napoleón, denominación oficial que en 1807 se dio al hasta

entonces llamado Código Civil de los franceses, aprobado por la Ley de 24
de marzo de 1804 esta todavía en vigor, aunque con numerosas e
importantes reformas.
Los primeros intentos de codificación se deben a la Asamblea

Constituyente de 1790, formada durante la Revolución Francesa, que
acordó la creación de un código de leyes civiles comunes a todo el reino,
que estuviera redactado de forma simple y clara y conforme al espíritu de
la Constitución. El primer proyecto se hizo durante la Convención, al que
siguieron otros con un progresivo debilitamiento de los principios
revolucionarios. Sin embargo, el auténtico paso hacia adelante tuvo lugar
cuando se encomendó la codificación al primer cónsul Napoleón
Bonaparte. Se realizaron diversos proyectos particulares en los que llegó a
participar de forma activa mostrando su gran tesón, energía y sentido
jurídico. Este proceso culminó con el nombramiento en 1800 de una
comisión que había de redactar el proyecto definitivo, formada por los
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Derecho
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eminentes jurisconsultos Portalis, Tronchet, Bigot du Preameneu y

Malleville. Así, en poco tiempo se venció la resistencia que ofrecía el
Tribunado, llegándose a discutir, aprobar y concentrar en una sola ley los
últimos 36 proyectos de ley en un solo año.
El Código de Napoleón está construido sobre el llamado plan romano-

francés y, por lo tanto, dividido en tres libros: el primero se dedica al
derecho de la persona y sus relaciones familiares (salvo las económicas
existentes entre los cónyuges); el segundo a los derechos sobre las cosas y
las diferentes modificaciones de la propiedad, y el tercero y último, bajo el
título “de los diferentes modos de adquirir la propiedad”, estudia por este
orden la herencia, el contrato y las demás fuentes de la obligación (entre
las que se encuentran las relaciones económicas entre cónyuges,
contempladas como contrato de matrimonio) y algunos otros temas
aislados. Esta sistemática es la que ha seguido el Código Civil español y
numerosos códigos americanos por influencia directa del francés.
El Código de Napoleón marca el momento culmine de la codificación.
“Cualquier hecho del hombre, que causa a otro un daño, obliga a repararlo
a aquél por cuya culpa ha ocurrido” es la regla que da inicio al titulo de los
Delitos y Cuasidelitos. Luego se dispone que se responde también por el
daño causado por el hecho de las personas de las que se deba responder o
de las cosas que uno tiene bajo su guarda, regla que algunos autores
califican de garantía, fundados en que todo individuo es garante de sus
hechos, así, si un hecho causa daño a otro se está obligado a repararlo,
aun cuando sea consecuencia de negligencia o imprudencia.
III. La herencia del Código Civil Francés.
El Código de Napoleón influyo, entre otros, en el derecho español, que

consagro el principio según el cual todo el que ejecuta una acto en que
interviniere algún género de culpa o negligencia, aun no constitutivo
delito o falta, está obligado a la reparación de los perjuicios ocasionados.
La difusión del Código Civil francés fue extraordinaria, imponiéndose en

diversos territorios europeos durante las Guerras Napoleónicas y se
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aceptó en Bélgica, donde todavía sigue vigente. Influyó en todas las

codificaciones del siglo XIX, en particular en el Código Civil italiano de
1865, en el español de 1889 a través del proyecto nonato de Florentino
García Goyena de 1851, y se halla en la base de diversos códigos civiles
sudamericanos, destacando el argentino de 1869 (obra de Dalmacio Vélez
Sársfield) y el de Chile (obra de Andrés Bello en 1858), del que de hecho
fueron copiados los de Ecuador (1861) y Colombia (1873).
IV. Características generales de la codificación de corte francés.
Una de los principios que más trascendencia ha tenido es el del amplío

alcance de la vieja acción de la Ley Aquiliana, cuyo carácter abstracto y
abierto comprende todo tipo de daños y todo tipo de acciones u omisiones,
bastando que concurra algún tipo de culpa.
Otro de los principios que ha tenido permanencia en el tiempo es el que

otorga un carácter netamente individual a la obligación de indemnizar.
Además en diversas legislaciones encontraremos otros principios;

relacionados con una conciencia social teocéntrica. Así, en el derecho
anglosajón se concibe al daño como un designio de Dios, frente al que sólo
cabe resignarse a menos que la autoría y el reproche son claros. Esto es
tan así que se nombro al caso fortuito y a la fuerza mayor como “Act of
God”.
En cuanto a la responsabilidad por omisiones, aunque se encontraba ya en

las fuentes clásicas y en el Derecho común, era una responsabilidad
excepcional, no pudiendo afirmar la existencia de deberes generales de
cooperación y solidaridad.
Sólo presupuestos ideológico/sociales pondrán remedio a los problemas de

la responsabilidad civil, destinada a moralizar las conductas individuales
más que a asegurar a las víctimas la reparación de los perjuicios.
El Código de Napoleón es digno de elogio por numerosas razones: está

redactado en un lenguaje claro, sencillo, conciso y de gran valor literario;
consigue aunar todos los materiales tradicionales con numerosas ideas de
la Revolución, armonizando los factores romanistas con la poderosa
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influencia del Derecho consuetudinario de inspiración germánica por un

lado, y por otro, expresando las consecuencias de la soberanía popular
conquistada entonces, a través de las ideas individualistas y la
preocupación por la tutela de las libertades personales contra un posible
retorno al Antiguo Régimen. Se trata de un código de gran precisión
técnica en el plano jurídico, que satisface todas las necesidades de la clase
burguesa ascendente y de una sociedad en vías de desarrollo bajo un signo
liberal y capitalista.
V. La Codificación Alemana.
Influenciados por la escuela histórica y pandectista, los alemanes fueron

los últimos en apartarse del Derecho Común (1900).
El rechazo a la responsabilidad por culpa y la admisión excesivamente

cautelosa de la por dolo es el signo definitorio de la Escuela Histórica,
además de dar al daño un carácter estrictamente material y patrimonial
del daño aquiliano y rebatir la admisibilidad de la responsabilidad por
omisión.
a) El Código Civil Alemán consagra, en el carácter de reglas generales

que las lesiones dolosas o culposas de derechos específicos de otro son
derechos de carácter absoluto, como la vida, la salud, la libertad, que la
infracción a las leyes de protección existirá sólo si se trata de leyes que
tengan por objeto la protección de otra persona, y que el daño causado a
través de una acción contraria a las buenas costumbres es un daño doloso
y atentatorio a las buenas costumbres, en definitiva estos daños resultan
especialmente reprochables más por la finalidad perseguida que por los
medios empleados o por la mentalidad que revelan.
El Código Civil Alemán es un fiel reflejo de la tradición pandectista y la

interpretación de los textos romanos; no consagra la responsabilidad
general por culpa sino sólo por dolo.
El Código Civil Italiano (1942) y el Portugués (1966) recibieron un fuerte

influjo del Alemán, lo que se demuestra en la regulación que hacen de los
siguientes institutos;
22
Derecho
Daños
La obligación de indemnizar recae Las simples omisiones sólo dan

sobre quien dolosa o culposamente lugar a la indemnización cuando
violare ilícitamente el derecho de existe el deber jurídico de practicar
otro, o cualquier disposición legal el acto omitido.
destinada a proteger derechos
ajenos.
Se considera indemnizable el La fijación de la indemnización

perjuicio del crédito o buen nombre comprenderá los daños no
de cualquier persona. No existe el patrimoniales únicamente cuando
deber de indemnizar por simples por su gravedad merezcan tutela
consejos, recomendaciones o del derecho.
informaciones, a menos que se haya
asumido expresamente la
responsabilidad por los daños o que
haya existido el deber jurídico de
dar el consejo.
La carga de la prueba de la culpa Ante la muerte de la víctima se

recae sobre el lesionado en los casos establece una prelación para
en que ella no se presume. La culpa determinar quién es acreedor del
se aprecia en abstracto; según la daño no patrimonial.
diligencia de un buen padre de
familia.
VI. La peculiar evolución del Derecho Inglés.
Tradicionalmente se ha señalado que el legítimo heredero del Derecho

Romano es el Ingles, derecho de torts por excelencia.
Para el derecho ingles los daños son actos realizados sin razón ni derecho,
constituyen una invasión a un interés personal o real.
23
Derecho
Daños
El Derecho de Daños se estructuro originalmente sobre la figura del

trespass; el equivalente a la injuria de los romanos.
Jurisprudencialmente se fueron configurando las distintas formas que

podía revestir el trespass:
Aplicación directa de fuerza física a Intención de cometer battery unida

otra persona (Battery) a la capacidad de materializar esa
acción (Assault)
Privación indebida de libertad –sin Intrusión sin derecho en terreno

causa legal- durante algún tiempo ajeno (trespass to land)
(False impresonment)
Intrusión sin derecho respecto de muebles (trespass to chattels)
A través del expediente de la valoración del caso concreto, los Tribunales

Ingleses han reconocido otras acciones de trespass y una serie de figuras
específicas de torts.
En el Derecho angloamericano se incluyen en el concepto de torts ciertos

supuestos que tradicionalmente corresponden a la regulación de las
relaciones de vecindad, como la figura de la nuissance; acto u omisión que
constituye una interferencia en el goce o uso de un derecho que
corresponde a otra persona y que entraña una perturbación de dicho goce
o una disminución de las posibilidades de uso. Como ejemplos de lo
anterior la doctrina señala los malos olores, ruidos y vibraciones.
La negligencia, que originariamente no era más que una de las

condiciones de procedencia de la indemnización, adquiere una especial
significación, llegando a constituirse en un tort independiente.
Una de las creaciones más destacadas de la jurisprudencia

angloamericana lo constituye la figura de la strict liability;
responsabilidad que no requiere la prueba de la negligencia.
24
Derecho
Daños
CAPÍTULO IV
LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA CODIFICADO.
I. Derecho de Daños y Revolución Industrial.
Díez-Picazo postula que la evolución objetivista de la jurisprudencia

española que se produce a fines de los años cincuenta no ofrece guía
jurisprudencial alguna, sino que simples justificaciones ad hoc de su
sentido finalmente condenatorio o absolutorio: “los Tribunales juegan con
dos barajas intercambiables sin que uno termine de saber cuándo y por
qué se elige un tipo de juego o el otro. Cuando hay que favorecer la
indemnización, se tenderá la cuerda objetivista y cuando hay que
denegarla, se recogerá”. Con todo, la elevación del canon de la diligencia,
la inversión de la carga de su prueba, la adopción en algunos casos poco
definidos del canon de la responsabilidad objetiva (“teoría del riesgo”), la
regla de que las víctimas de un daño han de ser indemnizadas y la de que
quien obtiene beneficios derivados del desarrollo de una actividad ha de
cargar con los costes que genera se convierten en los tópicos doctrinales
dominantes del Derecho de Daños de los últimos cuarenta años.
II. La equiparación entre acciones y omisiones.
El sistema de responsabilidad civil evoluciona a medida que lo hace el

sistema codificado, fenómeno que se produjo en primer lugar gracias a la
pérdida del carácter excepcional de la responsabilidad por omisión.
Si bien durante el siglo XIX el parangón entre acciones y omisiones gozó

de amplio apoyo, siempre la doctrina aclaro que era necesario que la
realización del hecho estuviese prohibido por la ley, en el caso de las
acciones, y, en el caso de las omisiones, ordenada expresamente por ella.
Originalmente las omisiones se consideraban sólo si correspondían a lo

que la doctrina penal denomina omisión comitiva; cuando se producían
dentro de una acción o de una serie de acciones. Posteriormente se
consideran las omisiones en sí mismas; las puras abstenciones, llegando a
sostenerse de modo general que toda omisión es reprochable si un hombre
normalmente diligente, en las mismas circunstancias, hubiera adoptado
un comportamiento positivo.
25
Derecho
Daños
En el entendido que la negligencia importa omitir cuidado y precaución se

produce una estrecha unión entre la omisión en cuanto causa del daño y la
negligencia como fundamento de la responsabilidad.
III. La aparición del daño moral.
Originalmente los autores se opusieron a la reparación patrimonial de los

daños extramatrimoniales, alegando que:
Sólo puede ser función de la Es escandaloso que se pueda

indemnización restablecer el discutir y valorar judicialmente el
patrimonio; y, en el caso del daño honor, los afectos más sagrados o
moral, no se persigue esto, pues el los dolores más respetables.
patrimonio no ha sufrido ninguna
disminución.
Es imposible que la apreciación de este daño no sea arbitraria.
Todo lo anterior fue rebatido en base al artículo 1382, el que se refiere a

un daño en términos tan amplios que incluye sin lugar a dudas tanto el
daño material como el moral; que la reparación pecuniaria imperfecta
debe preferirse a la falta de toda reparación y que en toda decisión judicial
hay siempre algo de arbitrario, pero que la dificultad de la apreciación no
debe influir en la prosperidad de una demanda justa.
La jurisprudencia española reconoció los daños morales por primera vez

en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912; se
trataba de un caso en que la falsedad de una noticia difundida por un
periódico dañó el honor de la demandante. La sentencia no explica hasta
que punto los daños eran imputables a la culpa o negligencia del director y
del propietario del periódico, quienes alegaron que se limitaron a
introducir en éste la noticia recibida, ni aclara si el daño moral se produce
26
Derecho
Daños
automáticamente o si para medirlo hay que tomar en consideración el

impacto físico o psicológico que sufra el afectado.
El Tribunal Supremo parece insinuar que la sola lesión del honor, por sí
sola, importa un daño moral.
La tesis central del Tribunal Supremo parece consistir en entender que,

para indemnizar un daño moral, no es preciso que exista lesión
patrimonial concreta, ni relación entre dicho daño y una posible
equivalencia económica,
En cuanto al origen del daño el Tribunal sostiene que se trata de la

“injustificada persecución penal incoada contra el actor”
En cuanto a si hay un daño indemnizable de la sentencia parece deducirse

que sólo lo habrá en la hipótesis de que la actuación judicial sea ella
misma antijurídica. La sentencia concluye que el daño moral es
indemnizable sin más que demostrar que la persecución penal fue
injustificada, y lo es cuando se demuestra que la querella estaba basada
en hechos inexactos.
La sentencia comentada parece sostener que el daño indemnizable

procedente de un procedimiento judicial injusto puede obedecer a simple
culpa o negligencia, que el causante del daño no es el litigante, sino el
Juez, por lo que para imponer responsabilidad al querellante será preciso
establecer un nexo de causalidad que, en principio, sólo aparece claro
cuando la actividad dolosa del querellante induce al Juez, que procede
cuidadosamente a dictar una resolución objetivamente injusta. En los
demás casos hay, por lo menos, un doble juego de concausas; una es
próxima y la otra es remota.
Aceptada la legitimidad de la indemnización del daño moral ésta pronto se

extendió a casos de muerte y de lesiones corporales, y luego incluso se ha
extendido fuera de estos casos; a la vulneración del honor y de la fama,
llegando incluso a admitir la indemnización del daño moral por
incumplimientos contractuales.
Doctrina y Jurisprudencia aun no son capaces de brindar una respuesta
clara sobre si en los casos de muerte y de lesiones la indemnización de los
27
Derecho
Daños
daños morales se extiende a un círculo familiar, cuál es la amplitud de

éste, o si puede llegar más allá.
Díez-Picazo extrae, de las sentencias comentadas y de otras, más

argumentos para rebatir a quienes aún niegan la indemnización de los
daños morales;
En el Derecho Romano se En los tiempos modernos se ha

aceptaba la reparación no sólo de aceptado de modo definitivo el
las pérdidas pecuniarias sino que principio de la reparación del
también de las agitaciones del perjuicio moral; en él el dinero
espíritu o de las vejaciones cumple una función distinta que en
causadas, con la sola excepción de el daño material, pues no repara
la muerte; que no era reparable nada, sólo restablece el equilibrio
por considerarse que un bien roto, procurando sensaciones
inestimable; agradables;
La condena en dinero tiene tanto de punitiva como de compensatoria. No

se puede sostener que la indemnización de los perjuicios materiales y de
los morales constituya la doble indemnización de un mismo hecho; se trata
de una sola indemnización que será de mayor cuantía si los daños y los
perjuicios ocasionados tienen mayor extensión en la esfera material o
moral, y en ambas conjuntamente. Por último, la valoración de los daños
le corresponde hacerla al juzgador conforme a las exigencias de la
equidad, discrecionalmente y sin sujeción a pruebas de tipo objetivo.
IV. El puesto central de la responsabilidad por negligencia.
El principio de la responsabilidad por culpa dominó sin contrapesos al

momento del surgimiento y de la primera afirmación del sistema
industrial occidental.
El sistema de responsabilidad por culpa coincidía plenamente con un

sistema jurídico individualista.
28
Derecho
Daños
Paulatinamente la responsabilidad por negligencia fue adquiriendo

importancia, hasta convertirse en un supuesto de hecho central.
Lo anterior se constata frecuentemente en las sentencias; si bien la mayor

parte de los casos se trata de responsabilidad por daños fundada en culpa,
la culpa se hace cada vez más igual a negligencia.
Originalmente la responsabilidad por negligencia tenía un cierto carácter

excepcional.
Algunas de las causas de esta evolución dicen relación con la relación

existente entre propiedad y responsabilidad civil extracontractual; la
responsabilidad civil cumple una función de tutela y control de la
propiedad, Al punto que, la idea de negligencia, parece haberse convertido
en un instrumento de gestión de la compatibilidad entre propiedades.
Que la responsabilidad se funda en la negligencia se prueba cuando

constatamos que los propietarios industriales respondían por los daños
que causaran por su negligencia y por la de sus empleados.
Ciertamente que la negligencia es un fundamento de la responsabilidad,

pero es también el límite de la responsabilidad.
V. La aparición de la llamada Doctrina del Riesgo.
La doctrina del riesgo surge a fines del siglo XIX, cuando comienza el
cuestionamiento al fundamento de la responsabilidad civil.
La doctrina del riesgo nace como consecuencia del tratamiento de los

accidentes laborales.
La doctrina del riesgo postula que quien desarrolla una actividad creadora
de riesgos especiales es responsable de los daños que, dentro de ese marco
de riesgo, se ocasionen, sin necesidad de probar culpa de su parte.
La doctrina del riesgo podemos resumirla en los siguientes postulados; (i)
quien ejerce una actividad lucrativa en la que se emplean materiales que
puedan causar daños está obligado a indemnizar el mal causado; (ii) la
29
Derecho
Daños
indemnización debe cubrir los gastos médicos y farmacéuticos, los

elementos de subsistencia dejados de percibir y las pensiones vitalicias por
inutilidad de la víctima y por el desamparo de sus familiares; (iii) los
obligados deben tomar contratos de seguros; (iv) los Tribunales, por
motivos de equidad, pueden atenuar el alcance de la responsabilidad; (v)
la responsabilidad civil es independiente de la que proviene del delito, por
eso es que ambas podrán ser exigidas simultánea o sucesivamente.
La doctrina del riesgo se sustenta en un ideal de justicia: la persona que

gracias a su actividad obtiene un beneficio esta obligada a reparar los
daños que ocasione. Si bien este ideal de justicia puede parecer legítimo,
acerca peligrosamente el derecho civil al penal, cuestión criticada por
algunos autores y defendida por otros;
Planiol afirmo que la doctrina del Ossorio, Gallardo, Miñana y

riesgo produce una injusticia Herrán, eran de la idea de que por
social; “es en derecho civil el equidad los riesgos deben pesar
equivalente a lo que en derecho sobre quien los crea y recibe de ellos
penal es la condena de un beneficios y ventajas.
inocente.”
Si bien a fines de la segunda guerra el sistema de reparación de daños

mediante el reparto y socialización de los riesgos experimento un boom,
ello no significo de modo alguno el desvanecimiento de la responsabilidad
por falta o culpa.
Posteriormente, en la Italia de 1961, se afirma que la doctrina del riesgo

es el fundamento de la responsabilidad por el denominado riesgo de
empresa, tipo de responsabilidad que cumple una función económica
relacionada con la distribución de costes y beneficios, frente al sistema de
prevención social.
La jurisprudencia anglosajona creó una figura parecida a la

responsabilidad por riesgo; absolute liability o strict liability
(responsabilidad absoluta o estricta). En tanto, autores marxistas
condenaron la responsabilidad sin culpa, afirmando que el principio del
resarcimiento de todos los daños es típico de sociedades capitalistas, en
30
Derecho
Daños
que el predominio del liberalismo económico impide la prohibición de

actividades dañosas, y que el fin del predominio de la culpa no hace más
que esconder una necesidad del capitalismo moderno.
Este sistema esta concebido para las grandes empresas, aplicarlo a las
empresas pequeñas resulta dificultoso, e incluso puede desplazarlas del
mercado. Aún así, si confiamos en los analistas económicos del derecho
este es el único criterio que iguala a todos los empresarios.
La doctrina del riesgo fue duramente criticada por la dogmática jurídica,

que la califico de derecho creado por los Tribunales de justicia sin apoyo de
los textos legales, que cuando habla de riesgo y de su creación como
fundamento del sistema de responsabilidad extracontractual, no define ni
precisa a que tipo de riesgos se está refiriendo, aunque parece indudable
que debe tratarse de un riesgo que haya creado especialmente la persona
a quien se le imputa la responsabilidad; no puede aplicarse a riesgos
indirectos que puedan surgir de su actividad. Según la dogmática debiera
tratarse de un riesgo que se encuentre por encima de los estándares
medios que en un determinado momento se consideran admisibles; no hay
razón para aplicar, al riesgo permitido, especiales criterios de
responsabilidad.
En la actualidad el problema consiste en que, si el legislador ha creado

una serie de ámbitos en que se aplican los esquemas de la responsabilidad
objetiva, hay que preguntarse si fuera de esos casos es legítimo crear
marcos del mismo tipo de responsabilidad si el legislador ha omitido
hacerlo.
VI. El giro de los años sesenta en la jurisprudencia española.
La evolución del sistema de responsabilidad por culpa alcanza a fines de

la década del 50’ la etapa denominada de la facilitación de las
indemnizaciones, abandonando ya por completo la doctrina clásica que
postulaba que para que pueda concederse la indemnización de daños y
perjuicios era preciso que el actor demostrase que ellos se le han
ocasionado por un acto u omisión imputable a la persona de quien se exige
y en el que haya intervenido culpa o negligencia por parte de la misma o
de sus dependientes.
31
Derecho
Daños
En esta evolución, que culmina con la facilitación de las indemnizaciones,

es posible distinguir los siguientes estadios:
a) Inversión del onus probandi;
b) Aceptación de que, cuando el agente asegura diligentemente el

alcance y consecuencias de sus actos, una actuación lícita puede dar lugar
a daños indemnizables; y
c) Valoración casuística de la prudencia y diligencia empleada por el

demandado en la prevención o evitación del daño.
Contrario a lo que podría concluirse prima facie esta evolución esta lejos
de llevarnos a un sistema objetivista.
Si bien el sistema subjetivista se encuentra en plena evolución, las

vacilaciones de la jurisprudencia impiden que al observador saber cuándo
y por qué los Tribunales optaran por uno u otro sistema. Aún así son los
propios Tribunales los que dan luces de las líneas que van a seguir;
(i) Elevación del canon de diligencia; ya no basta el cumplimiento de la

diligencia media, sino que comienza a hablarse del agotamiento de la
diligencia (el demandado debe acreditar toda diligencia posible); y
(ii) Inversión del onus probandi y expansión en la apreciación de la

prueba.
Los Tribunales aplican indistintamente la teoría del riesgo y la

responsabilidad por culpa. En pleno auge de la primera el Tribunal
Supremo ha declarado, con fecha 15 de abril de 1985 que “la doctrina de la
responsabilidad por riesgo no puede erigirse por sí sola en fuente de las
obligaciones de indemnizar”, volviendo a auspiciar la aplicación de la
responsabilidad por culpa como regla general.
Como argumentos de defensa de la objetivización de la responsabilidad

civil extracontractual, Cavanillas esgrime;
32
Derecho
Daños
(i) La regla de favorecimiento de las indemnizaciones;
(ii) La idea de la realidad social, como cuando se habla del incremento

de actividades peligrosas; y
(iii) La regla que impone la indemnización como contrapartida de un

lucro obtenido por una actividad peligrosa.
Criterios todos utilizados por la jurisprudencia española
Díez-Picazo sugiere que la evolución del sistema de responsabilidad civil

apunta a un predominio de la llamada función compensatoria de la
responsabilidad civil, y que la pérdida del sitial de honor que ocupó la
responsabilidad por negligencia se debería a la irrupción de la
responsabilidad objetiva o por riesgo.
La elevación del canon de la diligencia, la inversión de la carga de su

prueba, la adopción en algunos casos poco definidos del canon de la
responsabilidad objetiva (“teoría del riesgo”), la regla de que las víctimas
de un daño han de ser indemnizadas y la de que quien obtiene beneficios
derivados del desarrollo de una actividad ha de cargar con los costes que
genera se convierten en los tópicos doctrinales dominantes del Derecho de
Daños de los últimos cuarenta años.
33
Derecho
Daños
CAPÍTULO V
LA DECODIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS.
I. Introducción.
Los nuevos regímenes especiales de responsabilidad civil extracontractual

se caracterizan por la objetivización y la superación de la responsabilidad
fundada exclusivamente en la culpa.
II. El uso y circulación de vehículos de motor.
1. Indicaciones generales:
Para lograr un real favorecimiento de las indemnizaciones y un genuino

sistema general de prevención de daños, se requiere romper con las reglas
tradicionales de la responsabilidad por culpa. Además se requiere
aproximarse a la responsabilidad por riesgo o a la, contemplando en
ambos casos causas de exoneración.
2. La regla de responsabilidad del conductor:
El principio es el siguiente; el conductor de un vehículo a motor es

responsable de los daños causados a personas o a bienes con motivo de la
circulación, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo.
Claramente podemos concluir que estamos en presencia de un régimen de

responsabilidad fundado en el riesgo creado.
Para que los daños sean resarcibles deben haberse producido con motivo
de la circulación, o a consecuencia de ella.
No son daños resarcibles los que los vehículos puedan causar mientras se
encuentran estacionados.
3. El régimen de responsabilidad por daños corporales; la tasa de las

causas de exoneración:
34
Derecho
Daños
Díez-Picazo señala que la ley establece dos sistemas de responsabilidad,

según se trate de daños corporales o de daños a bienes.
El sistema de responsabilidad para los daños corporales esta estructurado

sobre la regla de que la responsabilidad es del conductor, a menos que
concurra (i) la culpa exclusiva del perjudicado, en cuyo caso la producción
del daño será consecuencia del concurso de la acción u omisión del
conductor y del perjudicado6; o (ii) la fuerza mayor, que puede consistir en
un hecho de terceros o de la naturaleza, que no debieran tener influencia
en la conducción del vehículo.7
Como la regla general indica que la responsabilidad es del conductor el

onus probandi recae sobre el causante del daño. Por lo demás, si alega la
culpa de la víctima, corresponde a él probarla.
La exclusión de responsabilidad se considera como excepción.
4. La responsabilidad por los daños materiales o patrimoniales:
Esta materia se rige por las normas del Código Civil o, si el hecho del
causante del daño es constitutivo de delito o falta, del Código Penal.
5. La responsabilidad del propietario no conductor:
La ley consagra la responsabilidad directa del propietario del vehículo,

quien deberá resarcir los daños a personas y bienes ocasionados por el
conductor cuando éste (i) fuere hijo del propietario sujeto a su guarda; (ii)
fuere menor de edad o incapacitado sujeto a su tutela; (iii) fuere empleado
de su establecimiento o empresa; y (iv) cuando se tratare de menores de
edad de centros docentes de enseñanza no superior.
6 La acción u omisión del perjudicado debe ser causa adecuada del daño o al menos
permitir que el daño pueda imputarse objetivamente a la víctima que ha concurrido con
su negligencia o imprudencia. Se contempla la concurrencia de culpas, en cuyo caso se
procede a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento de la cuantía
de la indemnización, atendiendo a la entidad respectiva de las culpas concurrentes.
7No se consideran casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de
alguna de sus piezas o mecanismos.
35
Derecho
Daños
Como lo que se consagra es la responsabilidad directa, y no subsidiaria del

propietario del vehículo, si éste prueba que empleó la diligencia de un
buen padre de familia para prevenir el daño, su responsabilidad cesa.
6. Los daños causados por la circulación de vehículos de motor y su

determinación de acuerdo con los baremos o tablas legalmente
establecidos:
La cuantificación de daños corporales y materiales ocasionados por la

circulación de vehículos motorizados es una creación de la Ley de
Ordenación de los Seguros Privados. Para efectuar dicha cuantificación se
recurre a los siguientes criterios generales;
Si el accidente se debió a la culpa de La edad de la víctima y de los

la víctima la del conductor se perjudicados y beneficiarios a
equiparará a la de ella; considerar será la referida a la
fecha del accidente;
En caso de fallecimiento se reconoce La indemnización procede en caso

la condición de perjudicados a las de muerte, lesiones permanentes -
personas enumeradas en la Tabla I; invalidantes o no-,y las
incapacidades temporales;
Los gastos médicos y hospitalarios La indemnización por daño moral

se pagarán siempre. En caso de es igual para todas las víctimas. La
muerte se pagaran los gastos de indemnización por los daños
entierro y funeral; psicofísicos se entiende en su
acepción integral (respeto o
restauración del derecho a la salud);
La sustitución total o parcial de la La indemnización o renta vitalicia

indemnización por una renta sólo podrán ser modificadas por
vitalicia puede convenirse o alteraciones sustanciales en las
36
Derecho
Daños
acordarse judicialmente a favor del circunstancias que determinaron la

perjudicado; y fijación de las mismas
La avaluación de los daños comprende tanto el valor de la pérdida sufrida

como la ganancia que se haya dejado de obtener. De existir también el
daño moral; sólo quedan exceptuados los que sean consecuencia de un
delito doloso.
III. La navegación aérea.
1. Indicaciones generales:
Existe una completa regulación de la responsabilidad por los daños

causados en vuelos aeronáuticos.
Esta regulación especial contenida en el Derecho Aeronáutico contiene

limitaciones de responsabilidad, con el fin de favorecer una actividad de
suyo riesgosa; el propósito es proteger el transporte aéreo a fin de evitar
las indemnizaciones que gravitaran pesadamente sobre su patrimonio,
ahora bien, con el fin de establecer un trato igualitario se consagra un
sistema de responsabilidad objetiva; la responsabilidad existe, aún cuando
exista fuerza mayor imprevisible e inevitable, e incluso cuando el daño sea
ocasionado por terceros. Por tratarse de un sistema de responsabilidad
objetiva, no es necesario probar dolo o culpa del transportador, o falta de
diligencia.
2. Los daños sufridos por los viajeros:
En conformidad con el Convenio de Varsovia los hechos que originan la

responsabilidad civil extracontractual del transportista aéreo, en relación
a daños ocasionados a personas son, fundamentalmente, la muerte,
lesiones y daños corporales que los viajeros sufrieren encontrándose a
bordo de las aeronaves; como consecuencia de una acción de las mismas y
también cuando los daños se sufran como consecuencia de operaciones de
embarque y desembarque.
Los daños que se producen con motivo del denominado transporte

multimodal (empleo de otros medios de transporte para servicios de los
37
Derecho
Daños
viajeros de la aeronave fuera del aeropuerto) no se encuentran cubiertos,

incluso si dichos medios pertenecen a la misma empresa.
3. Los daños a las cosas:
En conformidad con el Convenio de Varsovia las causas que originan la

responsabilidad la responsabilidad civil extracontractual del transportista
aéreo, en relación a daños ocasionados a las cosas son, la destrucción,
pérdida o avería de las mercaderías o equipajes durante el transporte
aéreo, o dichos acontecimientos respecto de la misma motivados por el
retardo en su transporte.
La responsabilidad del porteador en el transporte de equipajes nace en el

momento en que los efectos son entregados a la empresa porteadora, y se
extiende hasta el momento en que sean puestos a disposición del
destinatario.
La responsabilidad del porteador en el transporte de mercancías cubre el

período que corre entre la entrega y hasta que sean puestos en manos del
destinatario.
4. La responsabilidad por daños a terceros en la superficie:
El explotador indemnizará los daños que se causen a las personas o cosas

que se encuentren en la superficie por el solo hecho de que emanen de la
acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se
desprenda.
Estos daños pueden acontecer por contacto físico directo con la aeronave o
con objetos o especies que de la misma se desprendan o sean arrojados.
No forman parte de esta regulación perturbaciones por vibraciones o

ruidos.
5. El carácter tasado de las indemnizaciones y la compatibilidad del

sistema legal con las acciones de responsabilidad por culpa:
38
Derecho
Daños
La ley fija límites cuantitativos máximos, tanto por aeronave y como por
accidente, dentro de los cuales la responsabilidad se hace efectiva, con el
fin de favorecer una actividad de suyo riesgosa. No obstante lo señalado
precedentemente, la ley permite que se ejerciten sin límite algunas
acciones de responsabilidad por culpa.
En caso que las víctimas fueran varios, si el monto total de las

indemnizaciones excediera la cantidad máxima de que se responde, se
reducirá proporcionalmente la cantidad de cada uno.
IV. Daños nucleares.
Se trata de un esquema objetivo de responsabilidad. La responsabilidad

compete al que tenga la calidad de explotador de una instalación, planta,
centro, laboratorio o establecimiento nuclear. La responsabilidad se
impone también a los que transportan sustancias nucleares y a los que
manipulan desechos radioactivos.
La responsabilidad nace cuando una empresa produce materiales

radiactivos, o cuando ellos son materia prima para la producción de otro
tipo de bienes.
Por tratarse de un sistema de responsabilidad objetiva, derivada de la

causación de un daño, las causales de exoneración son extremadamente
concretas: la culpa del perjudicado y la fuerza mayor extraña.
V. Los aprovechamientos cinegéticos y el ejercicio de la caza.
Se trata típicamente de responsabilidad por culpa; se impone al titular del

aprovechamiento cinegético la obligación de que se adopten medidas
precisas para evitar la salida de la caza del espacio acotado.
La culpa del perjudicado y la fuerza mayor, extraña a la actividad
cinegética, son las únicas causales de exoneración.
VI. La protección de los consumidores y usuarios.
1. Introducción:
39
Derecho
Daños
En la relación interpersonal, el derecho y el Estado no son imparciales.

Una de las partes del típico par de ellas en la relación jurídica recibe una
protección más intensa que la otra. En el campo que abordaremos lo que
se protege es el rol del consumidor frente al proveedor, es decir, al
empresario, productor del bien o prestador del servicio.
Las leyes especiales de protección y defensa de consumidores y usuarios se

explican en la asimetría, diferencia, disimilitud de información, lo que se
transforma en distinto poder de mercado; la producción en masa de bienes
de consumo y su destino a la población son el fundamento de esta
legislación especial.
2. El principio del artículo 25 LCU y el debate sobre su alcance:
Se ha discutido arduamente si este artículo consagra una regla general de

responsabilidad objetiva o si se limita a sentar un principio general;
reconociendo el derecho del consumidor a la indemnización de daños pero
sin establecer ningún sistema especial por el que se rija esta
responsabilidad.
Consumidor y usuario gozan del derecho a que se les indemnicen los daños
y perjuicios que el consumo de bienes o el uso de productos o servicios les
irroguen.
3. La inversión de la carga de la prueba como regla general:
La ley, invirtiendo el onus probandi, obliga al demandado a probar la

diligencia reglamentaria exigida y aquella otra que, sin encontrarse
reglamentariamente impuesta, sea exigible de acuerdo con la naturaleza
del producto o servicio, únicas causales de exoneración de la
responsabilidad del empresario, productor del bien o prestador del
servicio: sus acciones u omisiones determinantes de daños o perjuicios a
los consumidores o usuarios son las que dan procedencia a la
responsabilidad de aquéllos.
4. El sistema de responsabilidad objetiva y sus perfiles:
40
Derecho
Daños
Curiosamente el presupuesto de esta responsabilidad objetiva es el

incumplimiento contractual; la responsabilidad del empresario, productor
del bien o prestador del servicio nace del incumplimiento de la obligación
de garantía de pureza, eficacia o seguridad.
Este régimen ampara los productos y servicios alimenticios, de higiene o

limpieza, cosméticos, farmacéuticos, servicios sanitarios, gas y
electricidad, electrodomésticos, ascensores, medios de transporte,
vehículos de motor y productos y juguetes para niños.
Para que proceda esta responsabilidad objetiva el consumidor o usuario

debe haber hecho uso o consumo correcto del bien, de acuerdo a las
indicaciones y especificaciones que el empresario, productor del bien o
prestador del servicio esta obligado a proporcionarle, obligación que no
extiende a advertir aquellos peligros que son manifiestos y obvios.
5. La responsabilidad por prestación de servicios en la Ley General de

Consumidores y Usuarios:
Aquí nuevamente es el prestador del servicio quien debe probar que

observó la exigencia reglamentariamente establecida, así como también la
exigible por la naturaleza del servicio.
La inversión del onus probandi, no se extiende a la causación del daño.
La ley ha incluido en su aplicación la responsabilidad derivada de la

prestación de servicios que incluyan garantías de eficacia.
VII. Productos Defectuosos.
1. Introducción:
La Directiva de la Unión Europea 374/1988, de 25/07/1988, tiene como

finalidad uniformar las legislaciones de los Estados miembros de la
Comunidad en materia de responsabilidad del productor por productos
defectuosos, asegurando un estatuto mínimo de protección de los derechos
41
Derecho
Daños
de los consumidores, pues como ella misma señala no afecta los sistemas
jurídicos de cada Estado, en la medida que tales sistemas permitan a los
consumidores una efectiva protección de sus derechos.
La Directiva establece un sistema de responsabilidad de doble vía: (i)

objetiva para los bienes de producción industrial y, (ii) subjetiva para los
provenientes de la agricultura y la caza. No obstante lo anterior cada
Estado podrá extender a estos últimos el régimen objetivo. Únicamente se
excluyen los daños nucleares, cuya regulación es especial.
2. Los sujetos obligados al resarcimiento y el problema de la determinación

del fabricante:
La ley obliga a la indemnización de los daños causados por productos

defectuosos al fabricante, entendiendo por tal (i) a quien lo es de un
producto terminado; (ii) al que lo es de cualquier elemento integrado en un
producto terminado -sólo cuando el daño sea causado por defectos de los
elementos integrantes-; (iii) al que produce una materia prima -sólo
cuando el daño sea causado por defectos de las materias primas-; y (iv) al
fabricante aparente (cualquier persona que se presente al público como
fabricante, poniendo su nombre, denominación social o cualquier otro
signo distintivo en el producto o cualquier otro elemento en el envoltorio).
La ley también hace responsable de los daños causados por productos

defectuosos al importador, colocándolo así en un plano de igualdad con el
fabricante. Esta atribución de responsabilidad al importador se explica,
porque es él quien esta en condiciones de asumir frente a los adquirientes
de los productos. En el fondo esta atribución de responsabilidad al
importador es una medida de facilitación de las acciones, que busca evitar
que los perjudicados se vean obligados a litigar en países que pueden
estar alejados.
La responsabilidad del importador es sin perjuicio de la acción que éste

posee para repetir en contra del fabricante.
La ley además prevé una situación común en el mercado internacional,

que se susciten dificultades para identificar al fabricante o al importador;
haciendo igualmente responsable a quien hubiere suministrado o
42
Derecho
Daños
facilitado el producto dañoso, permitiéndole exonerarse de responsabilidad

únicamente si descubre la identidad del fabricante o la de aquel que le
hubiera facilitado a él el producto.
3. La regla de la responsabilidad solidaria:
La Directiva extiende la responsabilidad a cada uno de los agentes de la

cadena de producción, distribución y comercialización, favoreciendo el
ejercicio de acciones en contra de quienes se ubiquen dentro de la
Comunidad.
Para el caso de ser varios los responsables de un mismo daño, cuando la

fabricación haya sido hecha por una comunidad de bienes o una sociedad
sin personalidad jurídica se establece solidaridad entre todos ellos. Esto es
sin perjuicio de que, si puede determinarse al causante real del daño, el
resto que haya sido condenado sin ser causante de los daños pueda ejercer
la acción de repetición.
En cuanto a la contribución a la deuda, si no es imposible determinar al

causante real, la suma pagada deberá distribuirse proporcionalmente
entre los condenados a su pago.
4. El concepto legal de producto:
Por producto se entiende todo bien mueble, aún cuando se encuentre

unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble.
Expresamente se incluyen dentro del concepto de producto el gas y la

electricidad.
Del concepto de producto se excluyen únicamente (i) la construcción

inmobiliaria, por estar sujeta a las reglas generales; (ii) las materias
primas agrarias y ganaderas; y (iii) los productos de la caza y de la pesca
que no hayan sufrido transformación especial.
5. El concepto legal de producto defectuoso:
43
Derecho
Daños
Un producto será defectuoso cuando resulte más peligroso para el

adquiriente de lo que un hombre razonable pudiera esperar o cuando el
daño quede fuera de lo razonable.
Los defectos que un producto puede presentar se han clasificado de la

siguiente manera:
a) Defectos de fabricación; estos obedecen a causas del proceso productivo.

Por lo general afectan a ejemplares de una serie;
b) Defectos de proyecto o de diseño; estos son consecuencia de errores en

la adopción de los planes técnicos previos a la fabricación; y
c) Defectos de información; estos se presentan cuando el fabricante no

comunica al público debidamente los peligros que el producto puede
determinar, o las especiales circunstancias en que puede resultar
peligroso.
6. Los presupuestos de la responsabilidad:
El onus probandi de los daños causados y de la relación de causalidad

recae sobre quien desee obtener la reparación de los daños causados.
7. Los daños resarcibles y la compatibilidad de las acciones:
Bajo este régimen de responsabilidad son indemnizables la muerte, las

lesiones corporales y los daños causados a bienes patrimoniales.
Bajo este régimen no existe regulación de los daños morales, estos se
mantienen sujetos a la legislación civil general.
La ley exige que los daños de carácter patrimonial sean causados a cosas
distintas del producto defectuoso, como asimismo que la cosa dañada se
halle objetivamente destinada al uso o consumo del que es sustraída por el
daño.
8. Las causas de exoneración de la responsabilidad:
44
Derecho
Daños
La ley regula cada una de las causales que permitirán al fabricador o

importador demandado eximirse de responsabilidad.
En primer lugar encontramos la falta de nexo causal entre el defecto del

producto y la actividad empresarial de comercialización; ella exonera sólo
si el demandado prueba que; (i) no puso en circulación el producto, (ii) que
el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el
producto, o (iii) que el producto no ha sido fabricado para la venta o
cualquier otra forma de distribución con una finalidad económica o en el
marco de una actividad profesional o empresarial.
Otra causa de exoneración es el defecto se deba al cumplimiento de

normas imperativas.
También se puede exonerar de responsabilidad el demandado si prueba

que; (i) los riesgos son de desarrollo, (ii) que hubo intervención de un
tercero, o (iii) si prueba que hubo culpa de la víctima.
9. Límite global a la reparación de daños personales:
Bajo la ley española la responsabilidad, en un régimen de carácter

objetivo, debe tener un límite, a fin de no entrabar excesivamente el
desarrollo económico con costos extraordinarios que, además, difícilmente
serán asegurables por las compañías.
10. Prescripción de acciones:
Para resguardar la seguridad del tráfico jurídico se establecen límites

temporales a la responsabilidad del fabricante y del importador, así como
también plazos para el ejercicio de las correspondientes acciones de
responsabilidad.
La acción para impetrar indemnizaciones prescribe a los tres años, que se

cuentan desde la fecha en que se sufrió el perjuicio, siempre que en tal
momento se conociera al responsable.
45
Derecho
Daños
La acción del que hubiese pagado la indemnización en contra de los demás

responsables prescribe en el plazo de un año, a contar del día de pago.
11. Las relaciones entre la Ley de Responsabilidad por productos

defectuosos y la Ley General de Consumidores y Usuarios:
Pese a regular una misma materia y superponerse en muchos aspectos,

ley de responsabilidad por productos defectuosos coexiste con la ley
general de consumidores y usuarios, ello por que la ley de responsabilidad
por productos defectuosos no derogó la ley general de consumidores y
usuarios.
46
Derecho
Daños
CAPÍTULO VI
DESINDIVIDUALIZACIÓN Y SOCIALIZACIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS.
I. Introducción.
Díez-Picazo postula que el dogma individualista imperante en el Derecho

de Daños, según el cual la existencia o no del deber de indemnizar así
como su cuantía es algo que solamente interesa al causante del daño y a la
víctima, no es tal, sino que muy por el contrario; este no es un asunto
meramente individual, sino un asunto que atañe a la comunidad entera.
II. Los daños causados y las actividades colectivas.
La mayor parte de los eventos dañosos no son imputables a un individuo

determinado y aislado, sino a un grupo de individuos o colectividades. Así,
cuando el daño ha sido provocado por determinados grupos de personas, y
se puede establecer que la acción dañosa fue engendrada por alguno de los
miembros del grupo, puede afirmarse que cualquiera de ellos -dado su
comportamiento- lo hubiera podido causar, aunque en los hechos sea
imposible la identificación del causante real.
III. La Responsabilidad de las personas jurídicas.
Es la responsabilidad por el hecho ajeno la que subsume, en los sistemas

codificados, la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas.
Si se prueba el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia

para prevenir el daño, la responsabilidad por hecho ajeno cesa.
IV. Los daños causados por miembro indeterminado de grupo.
Esta hipótesis no esta regulada, debido a lo anterior Díez-Picazo propone

dos vías de solución:
(i) Que el presupuesto constitutivo de la obligación de indemnizar es la

existencia del nexo causal entre el daño y la conducta del demandado, así
las cosas su prueba corresponde quien impetra la indemnización. En
47
Derecho
Daños
consecuencia, si tal prueba no se rinde debe absolverse a todos los posibles

causantes del daño, salvo que entre ellos exista coautoría; y
(ii) Que en los casos de daños causados por miembros de un grupo exista
la obligación de resarcir, aun cuando no haya coautoría, a menos que se
pruebe que determinados miembros pudieran ser los causantes del daño.
Sólo así sería legítimo concluir que la responsabilidad compete a todos los
miembros, solidariamente, a menos que cada uno de ellos se exonere, para
lo cual deberán probar la inexistencia del vínculo de causalidad o de una
imputación objetiva en relación con él.
V. Efectos dañosos con multiplicidad de perjudicados.
Se trata de hipótesis de daños colectivos o a intereses difusos, que inciden

en una colectividad y cuyos miembros lo soportan como parte del grupo; en
otras palabras, aquí el daño ha perdido su carácter individual, ya sea en
su sentido abstracto o subjetivo (basado fundamentalmente en la
diferencia entre el patrimonio perjudicado antes y después del menoscabo
a indemnizar) o concreto (que atiende al menoscabo que el perjudicado
haya realmente sufrido), y ha pasado a ser social. El daño social se
traduce en la influencia del suceso dañoso sobre terceros que no han
participado en los sucesos o no han sido partes en la contratación, lo que le
da cierto carácter supraindividual.
Siempre habrá daño social cuando existan intereses colectivos o

supraindividuales menoscabados.
En estos casos se admite la class action (acción de clase) cuando la clase o

grupo al que pertenecen los sujetos perjudicados es tan numerosa que la
unión de todos sus miembros es impracticable. El ejercicio de una class
action, además de requerir daños múltiples, ha impuesto una exigencia de
legitimación especial a las asociaciones a que los perjudicados pudieran
pertenecer.
VI. La distribución social de los daños y la seguridad social.
48
Derecho
Daños
1. Indicaciones Generales:
En el sistema español coexisten dos grandes sistemas; uno general,

concebido para limitar el régimen de responsabilidad objetiva, y una serie
de regímenes especiales.
2 El derecho a las prestaciones sociales y las indemnizaciones sujetas al

régimen general de la responsabilidad civil:
Díez-Picazo postula que las prestaciones de seguridad social deben ser a

todo evento; con total prescindencia de si los hechos que las motiven
impliquen responsabilidad del causante del daño, y que importan tan sólo
un mínimo de cobertura ante los riesgos asegurados. En consecuencia,
tales prestaciones no extinguen ni agotan esas responsabilidades de las
cuales debe prescindir.
Confirmando lo anterior el propio Tribunal Supremo Español ha

elaborado la doctrina de la “perfecta compatibilidad”, que postula
precisamente la concurrencia entre indemnizaciones civiles y laborales,
con independencia del capital o pensión que pueda corresponderle con
cargo a la seguridad social; el trabajador o sus derechohabientes siempre
podrán reclamar la indemnización correspondiente al empresario o al
tercero a quien el hecho lesivo pueda ser imputado, fundándose en las
normas de responsabilidad civil extracontractual.
3. El régimen jurídico aplicable a las acciones de indemnizaciones

compatibles:
Cada vez que se permite la perfecta compatibilidad entre la

responsabilidad objetiva y otra, diversa, se ha consagrado que esta última
debe fundarse en la culpa, pues se sostiene que, por ejemplo, si los
trabajadores de una empresa tienen cubierto tanto el riesgo de accidentes
de trabajo como el de enfermedades profesionales a través de un sistema
de responsabilidad objetiva -como es el de la seguridad social- no es
legítimo hacer compatible, además, una segunda responsabilidad.
El sistema de responsabilidad por riesgo es inaplicable a aquellos casos de
asunción voluntaria de los riesgos.
49
Derecho
Daños
4. Problemas sobre la jurisdicción competente:
Un mismo daño puede estar sometido al conocimiento de distintos

Tribunales de justicia, según sea el fundamento de la demanda. Así,
cuando la responsabilidad la demandan los trabajadores fundándose en la
violación de reglas contractuales o relativas a prevención de riesgos
laborales serán competentes para conocer de ella los juzgados laborales;
en cambio, si los mismos trabajadores fundan su demanda en los artículos
1902 y 1903 del Código Civil, conocerán de ella los Juzgados Civiles.
Ahora bien, si la indemnización de perjuicios la demandan los familiares,

incluyendo en ella el daño moral, fundándose en los daños sufridos por el
trabajador, la responsabilidad es extracontractual y el juzgado civil.
50
Derecho
Daños
CAPÍTULO VII
LOS IMPULSOS DE SOCIALIZACIÓN Y LA ORDENACIÓN GENERAL DEL
DERECHO DE DAÑOS.
I. Indicaciones generales.
Son tendencias político-sociales que propugnan el socialismo las que dan

origen a la general socialización de los daños, y si bien nunca quedó claro
el modo en que se iba a implementar, sí se sabía que consistía en una
cobertura social de todos los riesgos. Como esta cobertura sería vía estatal,
sólo podía darse a organizaciones políticas reducidas, sin mucha población
y solo para daños específicos. Actualmente es claro que un sistema de
seguridad social no puede ser financiado por contribuciones: con grandes
dificultades puede ser financiado con los presupuestos públicos.
Un sistema estatal requeriría el aumento de las cargas impositivas, lo que

redundaría en presión fiscal, disminución del ahorro y aumento del déficit
público.
Otro medio de lograr la socialización de los daños son los aseguradores,

instrumentos que distribuyen los riesgos entre todos los asegurados que
pagan sus primas.
En un sistema de cobertura social completa (riesgo/daño) se produce la

pérdida de la función preventiva. En él no hay constancia que ocurra una
redistribución de renta desde los más favorecidos a los menos. También
produce el cuestionamiento de los órganos jurisdiccionales que actúan
como agencias de gestión sociales.
II. Responsabilidad extracontractual civil y seguros.
La importancia del seguro de daños y del de responsabilidad civil es

indiscutible, tanto para garantizar la indemnización a las víctimas como
para producir la distribución equitativa de los daños, ya sea que se
contraten voluntaria u obligatoriamente.
51
Derecho
Daños
Díez-Picazo sostiene que, al traspasar la responsabilidad a un seguro, se

puede producir desde un amortiguamiento hasta una desaparición de la
culpa y del nexo causal en cuanto requisitos para obtener la
indemnización: el responsable desaparece y, en consecuencia, el seguro
socializa los daños.
El seguro determinaría el ocaso de la responsabilidad civil, toda vez que

los daños se encontrarían cubiertos por la póliza de seguros.
El gran problema es que, ante depresiones económicas las personas no

contratan seguros, las compañías se excusan de contratar algunos
seguros, quiebran o caen en liquidación administrativa y, en definitiva,
nadie responde.
La tendencia en materia de indemnizaciones es al alza, pero lo

verdaderamente preocupante es la falta de uniformidad en ellas.
En el derecho español el artículo 1902, ha conducido a extremos arbitrios

judiciales; y si bien los Jueces han sido cuidadosos al definir el título de
imputación de la responsabilidad y la relación de causalidad, no lo han
sido con los criterios de avaluación de los daños, escudándose en que es
una cuestión de hecho que está sometida privativa y soberanamente a los
Jueces de la instancia, inseguridad jurídica que impide a las aseguradoras
realizar cálculos actuariales.
La existencia de seguros de responsabilidad civil y de daños favorece tanto

el resarcimiento como la objetivación de la responsabilidad: las personas
confían que el poder pecuniario estatal y de las grandes compañías es
ilimitado, cree que es por tacañería que no pueden acceder a sus fondos
para pagar cualquier tipo de cosas. Ignoran que quien resarce un daño,
sufre automáticamente un detrimento, sea un particular o una
aseguradora, lo que provoca el encarecimiento de las pólizas.
Díez-Picazo no es partidario de analizar el sistema de seguros desde el

punto de vista de su contribución a la reducción de los costes de los
accidentes, es decir, de la prevención de accidentes, más bien lo refiere al
núcleo central de la teoría del seguro.
52
Derecho
Daños
Desde el punto de vista individual, un seguro es un instrumento

económico que permite a un individuo -persona física o jurídica- sustituir
un coste incierto y elevado (el riesgo o contingencia que se asegura) por un
coste cierto y reducido (la prima). Por así decirlo, un seguro transfiere
riesgos. Socialmente, un seguro reduce o elimina riesgos por el
procedimiento de poner en común un número suficientemente grande de
unidades de riesgo (pooling) de forma tal que las pérdidas resulten
predecibles y se puedan compartir.
Nótese que la primera definición pone el acento en la transferencia de

riesgos y que la segunda lo hace en su puesta en común: en ninguna de las
dos se afirma que el seguro reduzca costes o pérdidas económicas. De
hecho, todo seguro debe gestionarse, una actividad siempre costosa
(típicamente, el 10% de las primas se va en costes de gestión); además, un
seguro puede incrementar claramente los (costes de los) accidentes, pues,
como consecuencia del seguro, la gente puede empezar a comportarse de
manera menos precavida (si alguien lo duda, que piense por un instante
cómo conduciría su automóvil si hubiera de afrontar personalmente los
daños materiales o personales derivados de su estilo de conducción).
En sede de responsabilidad civil, el seguro puede, a su vez, analizarse

desde el punto de vista del causante potencial de los daños o desde el de
sus víctimas también potenciales.
Para el causante de daños, el seguro es atractivo por las razones dichas:

una ginecóloga –profesión sujeta a muchos riesgos de pleitos por mala
práctica de la medicina- suele preferir pagar una parte importante de su
renta anual en forma de primas que arriesgarse a perder, una o dos veces
a lo largo de su vida profesional, la renta de varios años en un pleito
desfavorable.
Hay problemas, con todo: la responsabilidad civil es un sistema legal

pensado, entre otras cosas, para desincentivar comportamientos
imprudentes, pero como ya habrán respondido ustedes a mi pregunta
introspectiva sobre la calidad de su conducción, la existencia de un seguro
puede producir el efecto perverso de reducir las precauciones que adopta
el causante potencial de daños: ya pagará el seguro. Éste es el
denominado problema del riesgo moral (moral hazard) que constituye una
53
Derecho
Daños
plaga para la economía y el derecho tanto del seguro y,

consiguientemente, de la responsabilidad civil. El problema puede
paliarse: en primer lugar, prohibiendo la asegurabilidad del dolo o
causación intencional de daños; y, en segundo término, permitiendo que la
compañía de seguros use la información disponible sobre el
comportamiento del asegurado y pueda ejercer un cierto control sobre el
mismo.
Otro problema clásico del seguro voluntario deriva del hecho de que, en
prácticamente todos los ámbitos de la actividad humana, los agentes
sociales no son igualmente diestros: la destreza de unos es inferior a la
media y la habilidad de otros, superior. Ello provoca el fenómeno conocido
como selección adversa (adverse selection): los más diestros rehuyen el
seguro, pero los más torpes lo persiguen, la sociedad se polariza y la
compañía de seguros se arruina.
En teoría, si el Derecho de Daños garantiza a la víctima una

compensación perfecta, es decir, una tal que a la víctima le resulte
indiferente sufrir el daño y obtener la compensación o no sufrirlo –es
decir: quedar indemne o no ser dañada-, entonces la existencia del seguro
de responsabilidad civil es, económicamente hablando, ideal, pues deja
indiferente a la víctima al tiempo que beneficia al causante.
1. La asegurabilidad como criterio de distribución del daño:
Si el interés es asegurable es obligatorio resarcir todos los daños que, en el

ámbito de una actividad se hayan producido a terceros, ya que si pudiendo
y debiéndose asegurar no se hizo, la omisión es imputable. Esto es lo que
se denomina responsabilidad por asegurabilidad. Para aplicarla hay que
considerar si es usual o no, en el ámbito de actividad del responsable,
contratar un seguro; si el seguro no es excesivamente oneroso y si no es
complicado distribuir la prima en los costos de la actividad.
Pero no basta con lo anterior; no resulta aceptable, no es serio imputar

responsabilidad alegando que la fácil asegurabilidad de un daño hace
responsable a quien pudiendo asegurarse no lo hizo.
2. Las acciones de los perjudicados frente a la aseguradora:
54
Derecho
Daños
Quien en virtud de un seguro contra daños recibe de la aseguradora la

indemnización integra por lo daños sufridos, no tiene acción contra el
causante del daño; ese daño ya no existe. Afirmado lo anterior corresponde
dilucidar si la aseguradora que paga la indemnización se subroga en la
acción que tiene la víctima del daño.
3. El derecho del asegurador a subrogarse en las acciones del asegurado

contra los causantes del daño y responsables de un siniestro:
a) Consideraciones generales:
Tradicionalmente se ha explicado esta subrogación legal en el interés por

evitar que el asegurado se enriquezca ejerciendo la acción de cobro, pues
ello atentaría contra el carácter meramente indemnizatorio del seguro.
También se señala que con ella se busca impedir que el causante del daño
quede liberado de resarcir los daños, y que, con dicha subrogación, se
dotaría a las aseguradoras de recursos adicionales.
Como el derecho de los asegurados frente a la aseguradora es contractual,

y por ende independiente de la relación con el causante del daño,
constantemente los autores critican los fundamentos de la subrogación
precedentemente señalados, y también porque la obligación de indemnizar
no tiene, al menos en España, carácter punitivo. Así, forzoso es concluir
que no existen razones valederas para que el causante del daño pueda
verse obligado a resarcir un daño ya resarcido
b) Naturaleza Jurídica de la subrogación:
Para la postura tradicional se trataría de una subrogación legal. De

acuerdo a esta visión la aseguradora no es un tercero que pagua una duda
ajena; es parte contratante cumpliendo su obligación contractual;
Otra teoría postula que una analogía con la cesión legal del crédito que el
asegurado tenía contra el causante del daño; y
Por último, una variante de la anterior considera que existe sucesión de

un título particular en el crédito, situación diversa a la cesión de créditos.
55
Derecho
Daños
c) El momento de producción de la subrogación y los requisitos de

ésta:
Tradicionalmente se señalaba que la subrogación operaba

automáticamente, al producirse el pago.
Actualmente se señala que no es así, que depende de la voluntad de la

aseguradora.
En cuanto a la forma en que ésta se va a realizar, generalmente se

requiere que la aseguradora, se dirigida al tercero.
El objeto de dicha subrogación es el crédito del asegurado contra el tercero

para la obtención del resarcimiento del daño que da lugar a la
indemnización.
d) Del problema de las excepciones oponibles por el tercero frente al

asegurador que actúa por subrogación:
Como consecuencia de la subrogación, la aseguradora ejercita las mismas

acciones que, sin mediar ella, podría ejercer el asegurado. Por otra parte,
el demandado puede oponer a la aseguradora toda excepción relativa a su
relación con el asegurado.
La subrogación no es ilimitada; ella sólo puede recaer en la cantidad que

la aseguradora haya pagado.
Si la indemnización no ha sido pagada completamente por la aseguradora

la víctima podrá cobrar el remanente al causante. En este último caso la
aseguradora sólo se subrogará por la parte pagada.
4. La acción directa del perjudicado contra el asegurador:
56
Derecho
Daños
Por el seguro de responsabilidad civil el perjudicado o sus herederos

tienen acción directa contra la aseguradora para exigirle el cumplimiento
de la obligación de indemnizar.
El contrato de seguro es siempre a favor de terceros, los que sólo quedan

determinados al haber sufrido un daño como consecuencia de los actos del
asegurado, o de las personas por las que éste responde.
El derecho del perjudicado a reclamar directamente de la aseguradora, por

ser un derecho que emana del contrato presenta problemas en relación a
las excepciones; ya que la aseguradora sólo puede oponer la caducidad del
contrato y el límite de la responsabilidad de la póliza.
El derecho del perjudicado, frente a las excepciones que emanan de la

relación aseguradora/asegurado, es un derecho autónomo, condicionado
solamente a la existencia de un contrato y al daño. Nada impide que
pueda demandar conjuntamente a la aseguradora y al asegurado.
57
Derecho
Daños
CAPÍTULO VIII
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y LA VISIÓN GLOBALIZADA DE
LOS COSTOS DE LOS ACCIDENTES.
I. El análisis Económico del Derecho.
Paz-Ares lo define como “dirección metódica que pretende reconstruir e

interpretar las diferencias institucionales y categorías jurídicas de acuerdo
con los criterios y con las pautas de las ciencias económicas.”
En sistemas de base legalista como el Derecho español y prácticamente

todos los que pertenecen al área del derecho Europeo continental
codificado, la relación directa en que los Jueces se encuentran con las
normas jurídicas de origen legal, les impide llevar a cabo tareas que
excedan de la interpretación de tales normas y, en su caso, de la
integración de las lagunas que el sistema legal puede presentar. Por ello,
no es extraño que el llamado análisis económico del derecho haya crecido y
se haya desarrollado en los sistemas de Derecho anglosajón donde es fama
que los Jueces disponen de una mayor dosis de libertad de actuación.
II. La máxima producción de riqueza y la óptima asignación de

recursos como objetivos económicos y jurídicos.
La máxima producción de riqueza se obtiene por el mecanismo del

mercado y de los precios.
En condiciones de competencia perfecta, la sociedad producirá los bienes y

servicios que los consumidores deseen en la proporción en que los deseen.
La oportuna asignación de los recursos puede y debe alcanzarse a través

del mecanismo de precios.
El máximo bienestar social se conseguirá en un mercado que se

caracterice por el hecho de que ningún individuo puede mejorar su
situación sin perjudicar la de otro.
58
Derecho
Daños
Fallos de mercado y externalidades perturban el funcionamiento del

mercado, impidiendo la obtención del punto de equilibrio, situación que
debe resolverse a través del propio mercado.
III. La aplicación del análisis económico al derecho de la

responsabilidad civil. Los costes de los accidentes.
Su objetivo es eliminar, o al menos reducir los daños.
Calabresi vinculo a cada daño tres tipos de costes:
a) Primarios: constituidos por el valor de todos los daños causados a la

víctima de un perjuicio;
b) Secundarios: constituidos por los costos de prevención; y
c) Terciarios: originados por la liquidación y distribución del daño

producido.
IV. Las vías de consecución de los objetivos económicamente

deseables.
Para lograr avaluar los costos de prevención se deben considerar, según la

fórmula Learned Hand, tres variables:
(i) La probabilidad de que los hechos ocurran; mientras mayor esta sea
más justificadas están las medidas de precaución;
(ii) La gravedad y cuantía de los daños que puedan resultar de los hechos;
mientras mayores estos sean la medida estará más justificada aun; y
(iii) El costo de las medidas de precaución: si el coste de un accidente es

menor que el coste de evitarlo, una empresa económicamente racional no
evitará el accidente y preferirá pagar una indemnización.
El mecanismo de precios y el funcionamiento perfecto del mercado

contribuyen a reducir el costo de los accidentes. El problema se presenta
al intentar demostrar que el costo de los daños causados por una actividad
59
Derecho
Daños
se puede cargar a ésta, reflejándose en definitiva en el precio del producto.

Una solución semejante se consigue a través del mecanismo de seguros,
así se pueden limitar los accidentes; sólo hay que ocuparse de aquellas
actividades que tienen mayor probabilidad para causar accidentes. Se
exige además que los costos no se externalicen íntegramente, para que no
queden enteramente separados de las actividades responsables de ellos.
V. Algunas conclusiones.
Los Jueces de sistemas con base legalista, tienen una relación tan directa
con las normas jurídicas de origen legal que ella les impide ejercer labores
que excedan de la interpretación de tales normas y de la integración de las
lagunas del sistema, Así las cosas, no es extraño que el análisis económico
del derecho haya crecido y se haya desarrollado en el derecho anglosajón,
donde los Jueces gozan de una mayor libertad.
A Díez-Picazo la idea de que el Juez del Civil Law está más ceñido a la ley
escrita que el Juez del Common Law, aplicada al derecho español de
daños, le suscita alguna perplejidad.
Los postulados del análisis económico del derecho en materia de daños

presentan especial importancia a la hora de definir la culpa, que exige
determinados límites de sacrificio; bajo dichos postulados es correcto
sostener que no puede imponerse todo tipo de costos de prevención sin
tomar en consideración los efectos perniciosos que ello puede producir.
60
Derecho
Daños
CAPÍTULO IX
EL FRACASO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACIÓN.
I. Introducción.
Las oscilaciones de los órganos jurisdiccionales y el aumento de las

indemnizaciones concedidas produjo que, a fines de los ochenta, muchas
de las aseguradoras de pequeño y mediano tamaño hayan tenido que
acogerse a liquidaciones administrativas, mientras las más grandes se
quejaban por que no podían comercializar sus productos debido a que las
mismas oscilaciones de los órganos jurisdiccionales y el aumento de las
indemnizaciones concedidas hacían en extremo dificultoso establecer los
cálculos de probabilidades.
II. El sistema legal de baremación de daños.
“Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de

la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, tanto
previsto como previsible o que conocidamente se deriven del hecho
generador, así como los daños morales, se calcularán de acuerdo a las
tablas señaladas en los anexos.” Señala la ley sobre responsabilidad civil y
seguro en la circulación de vehículos a motor. Los anexos a que hace
referencia contienen criterios tanto para la determinación de la
responsabilidad y la indemnización.
A las interrogantes cómo y cuánto se va a indemnizar responden las

“tablas”:
a) Dos tablas con indemnizaciones por muerte; y
b) Tres tablas con indemnizaciones por lesiones permanentes.
III. La polémica sobre la constitucionalidad del sistema.
Se ha acusado a este sistema de inconstitucional por cuanto al prescribir

indemnizaciones iguales para quienes sufren daños patrimoniales de
diferente entidad cuantitativa estaría violando derechos fundamentales,
también se le tilda de discriminatorio. Por otra parte se dice que, cuando
61
Derecho
Daños
los daños se sufren en la persona, atenta contra el derecho a la vida y la

integridad física y psíquica.
Rubio Llorente hace patente cuatro supuestas violaciones

constitucionales:
a) Reserva de jurisdicción.
b) Derecho a la tutela judicial efectiva: La motivación de la sentencia

en que se aplica el baremo tiene que hacerse con referencia a él y no a un
subjetivismo del Juez;
c) Violación a la integridad física y moral: en el entendido que, en

virtud del precepto constitucional, se practique una restituo in integrum
por parte del estado; y
d) Violación al principio de igualdad: porque no es justo comparar

entre sí regímenes jurídicos. Al respecto Díez-Picazo distingue
(i) El trato en el daño a las personas y el daño a las cosas; y
(ii) El trato con personas de diferentes rentas. Si bien en caso de muertes

o lesiones han experimentado daños muy diferente, hay que admitir que
es cierto y posible que las indemnizaciones que la ley permite, cubran
sobradamente, el lucro cesante padecido por uno y solo de modo parcial el
experimentado por otro.
El sistema instaurado es criticable desde un punto de vista de política

jurídica, pues produce una limitación del resarcimiento de los daños no
solo en beneficio de las compañías sino también de los causantes de los
daños, debido en gran parte a la cuantificación de las indemnizaciones y la
aplicación de limites indemnizatorios.
Díez-Picazo opina que lo correcto habría sido adoptar medidas legislativas

para uniformar las decisiones de los Tribunales respecto de la fijación de
las indemnizaciones, lo que permitiría a las aseguradoras efectuar
cálculos actuariales, pero agrega que la función del legislador no es
resolver problemas comerciales.
62
Derecho
Daños
Hay que tener presente que si bien el sistema puede ser injusto ello no
significa que, automáticamente, sea inconstitucional; hay que considerar
legalmente legitimo el establecimiento de cálculos concretos de daños,
cerrando así por mandato cualquier actividad jurisdiccional.
No puede considerarse que se esta violando la protección del derecho a la

vida y de la integridad física y moral por no establecer una protección
determinada ni una norma que establezca una reparación integral de los
daños y perjuicios.
Si debe aceptarse que, a la luz del principio de igualdad, surgen problemas

de inconstitucionalidad, pues;
a) Solo la circulación de vehículos motorizados sufre una limitación,

ningún otro tipo de vehículo móvil aun cuando puedan ser semejantes; y
b) Hay diferencias de trato jurídico debido a la diversa regulación de

los daños a las personas y de los daños a las cosas.
Ahora bien, incluso constitucionalmente puede afirmarse que, en el orden

de los bienes jurídicos, los bienes de la personalidad poseen una entidad
mayor que los bienes materiales, por lo que valida y legítimamente puede
concluirse que la diferencia en el trato jurídico de los daños a las cosas,
que no experimenten limitación cuantitativa, y la de los daños a las
personas, no presenta una justificación racional.
63
Derecho
Daños
CAPÍTULO X
LA SITUACIÓN ACTUAL Y LAS PERSPECTIVAS DE FUTURO.
I. Introducción.
Los rasgos actuales de la responsabilidad civil cuestionan las

formulaciones más clásicas del sistema. Ricardo de Ángel postula que son
esos cuestionamientos los que debieran guiar los pasos a seguir en el
futuro.
II. Las deformaciones del concepto de culpa y la desorientación

existente en este punto.
Díez-Picazo explica que llega a tal punto la deformación y desorientación

al respecto, que ya no se sabe cual es el rol que desempeña la culpa como
fundamento del deber de indemnizar. Otra crítica de Díez-Picazo se
refiere a la ampliación de este concepto.
La deformación y desorientación que acusa Díez-Picazo a provocado un

favorecimiento de las indemnizaciones; los Tribunales han tendido a
catalogar como culpa insignificantes errores, que en virtud del principio de
la tolerancia del daño ínfimo determinan la inadmisibilidad de la
pretensión indemnizatoria. Lo anterior ha provocado un sinnúmero de
consecuencias anómalas, entre las principales podemos señalar;
a) El demandado puede ser condenado sin conocer previamente las

normas que se le imputan vulneradas; cuestión que, en materia penal,
haría procedente el error de prohibición y el de tipo;
b) Cuando los deberes de diligencia no se perfilan se destruyen; y
c) Se esteriliza el concepto de culpa.
Díez-Picazo expresa que lo que se necesita para vencer estos problemas es

necesario separar los conceptos de culpa y error; sacar de la culpa los
descuidos disculpables; y, por último, establecer claramente los deberes de
diligencia cuya violación amerita una condena.
64
Derecho
Daños
Para paliar las arbitrariedades los Tribunales han ideado parámetros de

diligencia, pero sin detenerse a definirla.
III. La relativización del principio del resarcimiento integral.

Gravedad de las culpas y valoración casuística de los daños.
El causante de un daño esta obligado a repararlo íntegramente. Este es el

sustrato de la regla de la reparación integral.
No obstante la claridad del enunciado, la jurisprudencia lo ha limitado

aplicando dos criterios;
(i) El de la gravedad o levedad de la culpa; que introduce funciones

punitivas a un sistema eminentemente indemnizatorio. Este criterio
estable que mientras más grave es la culpa mayor es la indemnización,
luego, mientras menor sea la culpa menor será la indemnización; y
(ii) El de la búsqueda del provecho que el causante del daño extrae de él:
este criterio postula que se gradúe la culpa de acuerdo a la magnitud del
daño.
IV. Las erosiones en la apreciación sobre prueba de la relación de

causalidad y la presunción de nexos causales.
En general, el que invoca la existencia de la obligación de indemnizar debe

probar sus presupuestos, entre ellos la causalidad entre el hecho y el
daño; entre el comportamiento voluntario e ilícito del causante del daño y
el daño sufrido por la víctima debe existir una relación o nexo. La relación
es la de “causa-efecto”; el hecho ilícito ha de ser considerado la causa del
daño, y el daño el efecto del hecho ilícito. En el derecho de torts el
problema de la causalidad es central, por ello los análisis para determinar
cuando existe ese nexo son también muy complejos.
Es común que, en los casos en que la determinación de los cursos causales

se torna dificultosa, se prefiera disminuir la exigencia de convicción de la
prueba antes que absolver al demandado.
65
Derecho
Daños
Este ablandamiento deja al demandado muchas veces en la indefensión,

sobre todo en aquellos casos en no tiene el conocimiento o los medios
periciales necesarios para revertir esta situación y colaborar a la
determinación de la forma en que se han desarrollado los cursos causales.
Hay autores que expresan que para casos difíciles, como lo son los por
desarrollo científico o tecnológico, bastaría para afirmar la causalidad que
exista la probabilidad de su existencia.
El propio Tribunal Supremo ha admitido que la causalidad puede ser

probada mediante simples presunciones, pero también ha señalado que
esta regla no puede generalizarse.
Lo que se hace en estos casos es invertir el onus probandi, imponiendo la

obligación de probar a quién tiene la información necesaria o el acceso a
ella.
V. La revisión del concepto de daño moral.
El daño moral es tradicionalmente conceptualizado como la molestia o

dolor, no apreciables en dinero; el sufrimiento moral o físico que produce
un determinado hecho.
Aunque resistida en sus principios, la indemnización del daño moral ha

sido consagrada por la jurisprudencia. Si bien en la actualidad la
indemnización del daño moral ya casi no se discute, si se cuestiona el
concepto; se postula que de la idea del sufrimiento, dolor físico o psíquico
el daño moral se extiende también a la pérdida de los placeres de vida,
daños de disfrute y otros daños similares.
No existe una unanimidad terminológica., El problema consiste en

especificar lo que es el daño moral; sólo así se evitaran disparidades
judiciales. Esta especificación se hace imperiosa si consideramos que los
Tribunales normalmente tienden a asociar al concepto de daño moral
criterios que contienen la idea de daños punitivos.
VI. Crisis del seguro y de la idea de socialización de daños.
66
Derecho
Daños
Si bien tradicionalmente se ha sostenido que el seguro constituye un

instrumento de pulverización de los daños este postulado, debido a la
insolencia en que han caído las compañías aseguradoras esta en crisis.
Pero esta crisis no se debe sólo a la insolvencia de las aseguradoras;
aunque estas sean solventes bien puede ocurrir que, como consecuencia de
los cada vez más altos montos de las indemnizaciones, se eleve también el
monto de las primas, con el consiguiente aumento de ingresos de las
mismas. El problema es que lo anterior haría prohibitiva la contratación
de seguros respecto de actividades riesgosas, no siendo descabellado
imaginar que las propias aseguradoras rehusarían celebrar contratos en
estas circunstancias.
Además, un seguro puede incrementar claramente los costes de los

accidentes; como consecuencia del seguro la gente puede empezar a
comportarse de manera menos precavida.
La existencia de un seguro puede producir el efecto perverso de reducir las

precauciones que adopta el causante potencial de daños: después de todo
pagará el seguro.
Pero no sólo el seguro esta en crisis; la socialización de los daños también

lo esta, debido a que no puede dejarse en manos de los Tribunales.
VII. La tensión entre culpa y riesgo como factores de imputación

de la responsabilidad y la tendencia hacia la tipificación de la
responsabilidad por riesgo.
La doctrina del riesgo, además de sustituir a la culpabilidad como parte de

la estructura del debe de reparar, ha influido en diversos ámbitos; así por
ejemplo, en la Jurisprudencia produjo ciertas distorsiones en el sistema de
responsabilidad; siempre existió incertidumbre en el campo de la
delimitación de los daños debido a que seguía rigiéndose por el principio
de la culpa; Legislativamente su aplicación incentivo la evolución del
sistema de responsabilidad civil al conducir el proceso de tipificación del
deber de indemnizar.
En el derecho contemporáneo existen cada vez más sectores en los que el
elemento de la culpabilidad no forma parte de la estructura del deber de
67
Derecho
Daños
reparar. El problema consiste precisamente en determinar si la aparición

de estos nuevos sectores o los ya existentes requieren de norma expresa
que los someta a la doctrina del riesgo, sustrayéndolos así de la culpa, o si
basta para ello con el reconocimiento por vía jurisprudencial.
La solución que se ha dado al problema planteado ha sido aplicar la

doctrina sólo por la vía legislativa. En esta solución se puede apreciar que
el criterio de objetivación del riesgo, con causas tazadas de exoneración, no
se presenta jamás en forma pura, y que las leyes más recientes consagran
entremezcladamente la culpa y el riesgo.
VIII. La parábola de la responsabilidad civil, de F.D. Busnewi como

colofón.(PAG 242) OJO yo no la entendí, y encontré que tampoco era
relevante, pero la menciono por si ustedes quieren verla.
68
Derecho
Daños
PARTE SEGUNDA
PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN.
CAPÍTULO XI
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL.
I. Introducción.
La distinción que opta por la dualidad es clásica.
Si bien destacados autores ha impugnado la teoría clásica y propiciado la

unificación de ambas responsabilidades, la distinción entre ambas
responsabilidades se mantiene y mantendrá en el tiempo por cuanto se
refiere a distintos aspectos, como por ejemplo para fijar la competencia
judicial.
El problema de la dualidad se origina por la separación de las obligaciones

contractuales y no contractuales.
II. La evolución de la doctrina y de la jurisprudencia francesa.
Ya desde los primeros comentaristas del Code se arrastra la confusión en

la inteligencia de los artículos 1146 y siguientes en relación con el 1382 y
siguientes; mientras unos autores sostienen que dichas normas apuntan
hacia la unificación de los deberes indemnizatorios otros sostienen que
apuntan hacia su completa separación, amparándose en que –según ellos-
las disposiciones serían absolutamente contrarias a la culpa que se
produce en la ejecución de un compromiso contractual o de una obligación
que derive de un cuasicontrato.
Actualmente la jurisprudencia francesa recoge la doctrina de la

separación (noncumul.)
Esta doctrina de la separación propugna la exclusión de toda mezcla entre

las dos formas de responsabilidad, salvo la inejecución de un contrato que
se encuentre plenamente sancionada.
69
Derecho
Daños
Es gracias a esta doctrina que se han creado obligaciones accesorias, como

los deberes de seguridad; y se ha dotado de pleno vigor la distinción entre
obligaciones de medio y resultado.
Si bien esta es la doctrina que apoya la jurisprudencia francesa, ella no ha

sido seguida por todos los autores, así Planiol señalo que la única
diferencia real entre los dos regímenes la constituye la limitación del daño
resarcible, cuestión que el mismo autor reconoce desaparece cuando los
Jueces valoran el daño.
Es importante destacar que la jurisprudencia francesa permite, en los

casos en que el hecho que origina la responsabilidad extracontractual es
constitutivo de delito, que las acciones de responsabilidad
extracontractual penetren en el ámbito de las relaciones contractuales.
III. La cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia alemana.
En la jurisprudencia alemana el problema que suscita la dualidad se

explicita a través del hábito de distinguir entre la pretensión y el
fundamento de la pretensión8 y, además, en las limitaciones del artículo
823 y siguientes del BGB, que referidos a la responsabilidad
extracontractual exigen la violación de derechos absolutos. Así, forzoso es
concluir que las lesiones contractuales positivas (de dar o hacer) estarían
situadas en el campo contractual.
La jurisprudencia ha manifestado que la responsabilidad contractual y la

aquiliana pueden coexistir; pero dando origen a pretensiones
independientes, y concurrentes.
8 Respecto del primer punto, se ha señalado que los fundamentos de una pretensión son
intercambiables, así por ejemplo si la cosa arrendada ha sido dañada por culpa del
arrendatario, el arrendador tiene una pretensión de resarcimiento del daño la cual se
puede fundar sobre el contrato de arrendamiento como en el delito de daños de la cosa.
Sobre esta base se proclama la regla de concurrencia de pretensiones
70
Derecho
Daños
IV. Casos en que resulta más difícil la distinción entre los dos
tipos de responsabilidad.
Si bien la diversidad de regímenes de responsabilidad se traduce en

muchas diferencias, hay situaciones en que ellas no están del todo claras;
1. Lesiones corporales (o muerte) en la ejecución de relaciones

contractuales:
He aquí quizás el caso paradigmático; sin lugar a dudas el caso en que

más ardua se torna la distinción
Para lo civilistas franceses la existencia de especiales deberes

contractuales no excluye la concurrencia de otros más generales en que se
pueda fundar la responsabilidad extracontractual. En cambio, como para
la doctrina alemana el deber accesorio que origina el contrato son los
deberes de protección, distinta es la conclusión a que arriban.
Tanto la jurisprudencia española como la francesa tienden a utilizar la

responsabilidad extracontractual para sancionar tanto las lesiones
producidas en la ejecución de obligaciones contractuales, (más aún si el
hecho es objeto de condena penal, tendencia coherente con la idea que
atribuye el carácter de fuente de deberes de conducta a las obligaciones
contractuales), como los daños ocasionados con ocasión de servicios
profesionales, abstrayéndose de si se trataba relaciones contractuales o
no.
2. Los daños a las cosas en relaciones contractuales:
La responsabilidad extracontractual ha alcanzado tal grado de extensión

que se ha aplicado incluso a daños en las cosas que deberían considerarse
como contractuales.
De las tres sentencias del Tribunal Supremo que selecciona Díez-Picazo

podemos extraer los siguientes criterios generales;
Cuando hay un contrato existen El principio de la unidad de la culpa
71
Derecho
Daños
dos clases de acciones, siendo civil, es plenamente aplicable; así,

siempre aplicable la del artículo en casos de concurrencia de
1902 si los daños ocasionados por acciones de resarcimiento
los supuestos de culpabilidad y originadas tanto en contrato como
negligencia del demandado son en un acto ilícito extracontractual,
extraños a la materia y al podría el perjudicado optar entre
contenido del contrato; habrá una u otra acción cuando el hecho
responsabilidad contractual causante del daño sea al mismo
cuando entre las partes existe un tiempo incumplimiento de una
contrato o relación contractual y obligación contractual y violación
los daños son ocasionados por del deber general de no causar daño
incumplimiento o cumplimiento a otro. Pero resulta que también se
defectuoso de lo que es puede dar la yuxtaposición de
estrictamente materia del ambas responsabilidades; puede
contrato, y responsabilidad ejercitarse o una de éstas acciones o
extracontractual cuando se ambas en forma alternativa o
producen violaciones de deberes subsidiaria, incluso proporcionando
generales de conducta los hechos al juzgador para que este
aplique las normas de concurso de
ambas responsabilidades que más
se acomoden a ellos.
El artículo 1902, que trata la responsabilidad extracontractual, esta bien

aplicado aunque en la demanda se invoquen artículos sobre
responsabilidad contractual; los artículos 1101, 1103 y 1104 son aplicables
a toda clase de obligaciones, cualquiera sea su origen.
Si la petición sobre el resarcimiento se fundamenta en la responsabilidad

contractual, en circunstancias que a los hechos le es aplicable la
extracontractual, el Juez no se puede excusar el pronunciamiento del
fondo en materia de culpa civil.
72
Derecho
Daños
V. Los problemas prácticos implicados en la distinción
Los problemas que más recurrentemente se presentan a causa de la

dualidad son los de orden procesal.
Si existen dos sistemas de responsabilidad, contractual y

extracontractual, han de existir también dos clases de acciones, diferentes
entre sí.
Si, por ejemplo, se demanda ejerciendo una acción extracontractual, y el

Tribunal califica a la responsabilidad como contractual se verá obligado a
rechazar la demanda, a fin de no incurrir en el vicio de incongruencia, que
se produce cada vez que el Tribunal se pronuncia sobre acciones distintas
a las ejercidas por los litigantes.
La acción se califica por la pretensión y por el fundamento de la

pretensión, que si se altera modifica necesariamente el debate procesal,
alterando consecuencialmente la congruencia.
Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de casación

contra una sentencia no procede si la solución a que llega por una u otra
vía es la misma. Díez-Picazo cree que esta argumentación no es
procedente, ya que el recurso de casación es contra las sentencias y no
contra sus consideraciones, agrega que este recurso se funda en infracción
a la ley, y no vicios procesales como la incongruencia.
Díez-Picazo sostiene que, en virtud del principio da mihi factum et dabo

tibi ius o iura novit curia, el Tribunal no queda vinculado por las
alegaciones del actor, de hecho existen pronunciamientos del Tribunal
Supremo en este sentido; ha rechazado la alegación de incongruencia,
diciendo que lo que constituye y fundamenta la pretensión más que la
fundamentación jurídica de que esté dotada la demanda es la cuestión de
hecho.
Pero la incongruencia esta lejos de ser el único problema procesal que la

dualidad de acciones plantea, muy por el contrario también se presentan
73
Derecho
Daños
dificultades respecto de la acumulación, la litispendencia, la mutatio

libelli y la cosa juzgada.9
Existen dos teorías que sustentan que el quid radica en la identificación

de la acción a través de la pretensión (en el entendido que esta es siempre
aquello que el demandante estima de indemnización); (i) la teoría de la
sustanciación, que sostiene que sólo los hechos sobre los que la pretensión
se funda constituyen la pretensión; y (ii) la teoría de la individualización,
que sostiene que la acción está identificada con sus fundamentos jurídicos.
Díez-Picazo toma partido por la teoría de la sustanciación, por la

identificación de la acción a través de los hechos.
Si bien los problemas que más recurrentemente se presentan a causa de la

dualidad son los de orden procesal, la distinción también plantea
problemas en temas como la prescripción y la obligación de responder que
tienen las compañías aseguradoras de acuerdo a los términos de sus
contratos.
La prescripción de acciones será de uno o quince años, según se trate de

acciones extracontractuales o contractuales, respectivamente.
El plazo de la prescripción de la acción extracontractual se cuenta a partir

del conocimiento del daño por parte del perjudicado.
En cuanto a la obligación de responder de las compañías aseguradoras,

existen ya en el mercado pólizas en que se conviene que el asegurador
cubrirá la responsabilidad extracontractual; frente a la demanda del
perjudicado fundada en responsabilidad contractual la compañía
aseguradora intentará desligarse de responsabilidad, alegando que se le
esta intentando atribuir responsabilidad contractual y no aquiliana. Lo
que se hace, en la practica, para salvar estos inconvenientes es cubrir
únicamente la responsabilidad extracontractual, ya que al alegarse
9 Respecto de la cosa juzgada la dualidad permitiría alegar la existencia identidad de

acciones, y por ende de asuntos, por lo que las cosas debieron haberse planteado con
anterioridad, de manera que aquél pleito precluyó las posteriores posibilidades de
alegación.
74
Derecho
Daños
responsabilidad contractual, los contratos son interpretados según la

doctrina de la interpretatio contra stipulatorem.
VI. Los criterios de la distinción en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo
Díez-Picazo sostiene que el Tribunal Supremo Español ha recurrido a

confusos equilibrios para justificar las soluciones que adopta en relación
con la distinción de responsabilidades.
En múltiples fallos los criterios se confunden.
Los razonamientos jurídicos de la sentencia por regla general los elucubra

el Tribunal tras enjuiciar el caso, tras situarlo en un punto que considera
justo; con esos razonamientos es que el Tribunal da respuesta a motivos
de casación de uno u otro tipo. Si la casación se funda en congruencia el
Tribunal lo soluciona fácilmente recurriendo a la teoría de la
sustanciación, en cambio, no puede hacer lo mismo si la casación se funda
en aspectos de fondo. Al respecto doctrina y jurisprudencia ha elaborado
criterios para solucionar el problema;
1. Principio de la unidad de la culpa civil:
Plantea que ambas responsabilidades deben unificarse y pasar así a

regirse por las mismas reglas, dirigidas en última instancia a facilitar el
derecho al resarcimiento integro.
La distinción entre ambas responsabilidades sería inútil.
Sin reconocer explícitamente su adhesión a este principio, sentencias y

autores lo recepcionan, por la vía de citar o ampararse mucha veces en el
artículo 1104 del Código Civil, norma de orden contractual para asuntos
de orden extracontractual.
Para Díez-Picazo este principio es una falacia; señala que no puede

sostenerse que están en una misma situación quienes se relacionan en
virtud de un vinculo jurídico previo y los que no. Agrega que mientras las
partes en un contrato aceptan compromisos, imponiéndose deberes y
75
Derecho
Daños
formas de distribuir el riesgo, nada existe sin contrato, por lo que no se

pueden confundir.
2. Las tendencias hacia la redefinición de la responsabilidad contractual:
Esta tendencia ha transitado por dos vías; (i) ampliando el concepto de

responsabilidad contractual, y (ii) restringiendo la responsabilidad
contractual.
Por la ampliación del concepto de responsabilidad civil se ha llegado a

sostener que se estaría frente a ella siempre que exista un vínculo
jurídico, sin importar su fuente, quedando incluidos en ella incluso los
daños causados por el desarrollo de obligaciones no contractuales.; la
responsabilidad contractual se convierte en una responsabilidad
obligacional.
Dos argumentos se han alegado contra esta postura; (i) que las normas del
título general sobre las obligaciones sólo tienen sentido en las
contractuales; y (ii) que la responsabilidad contractual y la falta de
responsabilidad se fundamentan en compromisos, deberes y
responsabilidades expresadas en el contrato, lo que no tiene sentido exigir
cuando no existe vínculo jurídico entre las partes.
Por la restricción de la responsabilidad contractual se ha intentado

precisamente extender el ámbito de la extracontractual. Esta tendencia
ha recibido apoyo nada menos que del Tribunal Supremo Español, que ha
declarado en sus fallos que cuando se está fuera de la órbita de pactado en
el contrato se aplica la responsabilidad aquiliana, pues solo es contrato lo
expresamente pactado.
En su contra se ha alegado falta de solidez, fundándose en que el artículo

1258 del Código Civil señala que los deberes accesorios10, derivados de la
buena fe o de los usos de los negocios, son deberes contractuales que se
entienden integrados en la relación contractual, por ende, su
incumplimiento genera precisamente responsabilidad contractual.
10 Estos deberes accesorios son el de información y los de protección.
76
Derecho
Daños
3. El sistema opcional:
Cuando un hecho es constitutivo, a la vez, de incumplimiento contractual

y del deber general de no inferir daño a otro, produciéndose una
yuxtaposición de responsabilidades y surgiendo acciones distintas que
pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, la víctima puede optar,
elegir por que sistema ejerce sus derechos; si por el contractual o el
extracontractual.
Si bien la jurisprudencia española ha recogido esta tesis en numerosos

fallos, ella no esta exenta de criticas, así se le ha reprochado que (i)
cuando entre las partes existe una relación obligatoria, la mejor y más
segura forma de establecer la culpa es estándose a las reglas que en virtud
de esa relación se han dado las partes y (ii) que está solución no funciona
en los casos en que en virtud del propio régimen contractual las partes se
han dado reglas específicas sobre la distribución de los riesgos.
4. Las fórmulas compendiosas:
Estas formulaciones se refieren a los casos en que las fundamentaciones

jurídicas de las sentencias mezclan confusamente distintas teorías. El
problema es que generalmente cada teoría conduce a soluciones distintas,
sobre todo si los criterios reunidos son entre sí contradictorios. Ello se
agrava cuando dichas sentencias no regulan las inevitables colisiones.
Díez-Picazo señala, a modo de ejemplo, que bien puede darse una
sentencia que, en su justificación, recurra a la teoría de la unidad de la
culpa civil, al sistema opcional, al concurso de normas y a las tesis
procesales.
VII. Conclusiones.
Si existe relación contractual y el daño es consecuencia del cumplimiento

defectuoso o del incumplimiento de los deberes contractuales que de dicha
relación emanan, la responsabilidad será contractual. Así deberán
declararlo los Tribunales, con prescindencia de que estén expresamente
pactados, sean accesorios de conducta originados de la buena fe o de los
usos de los negocios.
77
Derecho
Daños
En la definición de deberes siempre debe tenerse en cuenta la relación

contractual de las partes.
Esta es la forma correcta de resolver el problema de la concurrencia de las

normas de ambas responsabilidades.
La tesis opcional puede ser útil sólo si se tiene presente la solución

precedentemente propuesta, pero es inaplicable si el contrato contiene
reglas de conducta que comporten especiales sistemas de distribución de
los riesgos o de los daños.
78
Derecho
Daños
CAPÍTULO XII
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL
DERIVADA DEL DELITO.
I. Introducción
En la legislación española la regulación de la responsabilidad civil que

emana de un delito se encuentra íntegramente tratada en el Código Penal,
cuestión que, amen de peculiar, es rechazada por Díez-Picazo, quien
declama en contra señalando que esto no corresponde, que es el Código
Civil el llamado a pronunciarse sobre las obligaciones.
Pero lejos de avanzar en el sentido propuesto por el autor, la competencia

legislativa del Código Penal se acentúo tras la dictación del artículo 1092;
que dispone que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas
se regirán precisamente por las disposiciones del código penal. Por otra
parte en virtud del artículo 1093 se excluyen de la competencia del Código
Penal las obligaciones civiles que nazcan de actos u omisiones culposos o
negligentes no penados por la ley.
Ante la discusión doctrinaria por las competencias legislativas, el

Tribunal Supremo ha señalado que como la acción civil “ex delicto” supone
el delito, necesariamente debe estar ligada a la acción penal; ésta es
consecutiva y formulativa de aquella.
En suma, como el origen de esta responsabilidad civil es penal,

corresponde a este fuero su aplicación.
El sometimiento de esta responsabilidad civil a las normas penales trae

como consecuencia que al extinguirse la responsabilidad penal, y
consecuencialmente la acción penal, necesariamente la jurisdicción
criminal pierde competencia para conocer el asunto, por lo que la acción
civil se desliga de la penal, pasando sólo entonces a regirse por las normas
comunes de la responsabilidad civil. Díez-Picazo considera absurda esta
consecuencia; ¿Cómo puede entenderse que, al extinguirse la
responsabilidad penal se produzca una transformación de la
responsabilidad civil que nace del delito?
79
Derecho
Daños
II. Las especialidades del ordenamiento procesal en tipología. La

llamada responsabilidad civil dimanante de delito.
Además de la peculiaridad en la ubicación de las normas sobre

responsabilidad civil que emana del delito, en el ordenamiento jurídico
español también existe una regulación especial del ejercicio de las
acciones civiles en la vía penal. Uno de los objetivos de esta regulación es
facilitar a la victimas la obtención de la indemnización de los daños, lo que
se logra a través del ejercicio de la acción civil por el Ministerio Fiscal.
Esta regulación especial a que hemos venido haciendo referencia se

encuentra contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEC), que
principalmente establece;
1. Que la acción penal por delito que de lugar al procedimiento de oficio

no se extingue por la renuncia del ofendido. En cambio, si se extinguen
por dicha renuncia las que deban ser perseguidas a instancias de parte
y las civiles;
2. Que la acción civil debe entablarse junto con la penal por el ministerio
fiscal;
3. Que los perjudicados que no hubieren renunciado a su derecho pueden

ser parte en la causa y ejercitar las acciones civiles y penales
correspondientes. La renuncia tiene que ser expresa y de manera
terminante;
4. Que las acciones que nacen de un delito o falta pueden ser ejercitadas
conjunta o separadamente. Mientras este pendiente la acción penal no
se puede ejercitar la civil; y
5. Que sólo si se ejercita la acción penal se entiende utilizada también la

civil, a menos que la víctima la renuncie o la reserve para ser
ejercitada terminado el juicio criminal. Si sólo se ejercita la acción civil,
a través de querella particular, se considera extinguida la acción penal.
III. Caracterización y naturaleza de la acción civil ex delicto.
80
Derecho
Daños
La distinción que se realiza de la acción civil que emana de un delito del

resto de las acciones ha sido comentada y criticada por destacados
procesalistas, quienes han señalado que;
1. Hay una idea errónea en quienes señalan que la acción civil nacida del
delito es distinta de la que nace de actos u omisiones dolosos o culposos
no penados por la ley penal; la acción civil en ambos supuestos es una
sola, al punto que sin consagración en el Código Penal ella igual
tendría existencia conforme a las normas generales de la
responsabilidad civil;
2. La responsabilidad civil no esta condicionada a la penal; lo que esta

condicionado es la competencia del Juez penal sobre el civil, por el
principio de que no se puede condenar civilmente al penalmente
absuelto; y
3. La acción civil nace, emana o tiene como fuente los actos u omisiones
ilícitos, no nace ni del delito ni de la falta.
No es el delito ni la falta lo que engendra la responsabilidad civil.
Díez-Picazo concluye que no existe diferencia entre la responsabilidad civil

extracontractual general y la específica por daños emanados de delitos o
faltas; su origen es el mismo.
La responsabilidad civil que se determina en el proceso penal no es otra

que la extracontractual; por ello forzoso es concluir que (i) la sentencia
penal condenatoria no determina la existencia de responsabilidad civil; y
(ii) la sentencia absolutoria no determina la ausencia de responsabilidad.
Lo que verdaderamente diferencia a las acciones es el tratamiento

procesal a que están sometidas; pueden ejercitarse en sede penal junto con
las acciones penales. En estricto rigor no se trata de una acción civil
derivada del delito sino que de acciones civiles ejercitables en el proceso
penal.
Díez-Picazo termina haciendo una salvedad y una exhortación; señala que
no es la jurisprudencia la culpable de la separación del origen y contenido
81
Derecho
Daños
de ambas responsabilidades, que la confusión la produjo el legislador, por

ello exhorta a que con carácter urgente se unifiquen las normas sobre
responsabilidad civil, pero en el Código Civil.
IV. El examen particularizado de las diferencias de régimen

jurídico y la tendencia hacia la unificación.
1. Reglas generales:
Una de las principales diferencias esta dada por que los Jueces penales
tienen mayor poder discrecional para establecer la reparación del daño, no
están sujetos a las normas que el Código Civil establece para justipreciar
los daños.
Además de esta libertad para la apreciación, se indemniza por los daños

tanto a la victima, y familiares como a los terceros perjudicados, siempre
que exista relación de causalidad y si civilmente han sido demandados por
los perjudicados.
En caso de concurrencia de culpas se puede disminuir la indemnización;
En el código penal se regula la restitución de las cosas que hayan sido

habidas en poder del autor del delito o falta, norma inexistente en el
Derecho de Daños;
Si las compañías aseguradoras han asumido el riesgo contractual su

responsabilidad es perfectamente aplicable en responsabilidad
extracontractual, así como también la regla de la coexistencia de la
responsabilidad.
2. La responsabilidad civil en los casos de extinción de la responsabilidad

criminal (artículo 118):
La concurrencia de alguna causal de exención determina la ausencia de

responsabilidad civil.
Tradicionalmente se han catalogado como causas de exención a (i) las
anomalías, alteraciones psíquicas y alteraciones de la percepción desde el
nacimiento o infancia; aún así son responsables quienes tengan a la
82
Derecho
Daños
persona bajo su potestad, siempre que haya mediado culpa o negligencia

de su parte; (ii) los estados de ebriedad, intoxicación por barbitúricos y
síndrome de abstinencia salvo que las personas hayan buscado estar en
este estado precisamente para cometer el delito, o si lo hubiesen previsto o
debido prever; (iii) la legitima defensa; (iv) el estado de necesidad, en cuyo
caso la indemnización recaerá sobre las personas a cuyo favor se haya
precavido el mal; (v) el miedo insuperable, en cuyo caso la responsabilidad
de los causantes del daño será subsidiaria; y (vi) el error invencible de
prohibición o de tipo.
3. La responsabilidad civil por hechos ajenos:
En el Código Penal Español se ha imputado responsabilidad civil a los

padres o tutores, a quienes hace responsables de los daños causados por
los delitos o faltas cometidas por menores de 18 años sujetos a patria
potestad, siempre que vivan con ellos y haya culpa por su parte y a las
personas naturales o jurídicas, a quienes hace responsables de los daños
causados por delitos o faltas de sus dependientes que se causen con
ocasión del servicio que desempeñan.
4. Conclusiones:
Díez-Picazo señala que las diferencias más importantes entre el Código

Penal y el Civil en la regulación de la responsabilidad civil son,
principalmente el reconocimiento que el Código Penal hace de la
responsabilidad como un deber de indemnización por equidad. Si bien
reconoce que es en la responsabilidad por hechos ajenos donde más
diferencias existen señala también que nada impide que puedan
integrarse ambos ordenamientos a través de una interpretación
sistemática.
Termina Díez-Picazo reiterando que la distinción entre responsabilidad

civil extracontractual general y específica o dimanante de delito o falta
debería estar o quedar prontamente obsoleta, y que en los casos en que las
diferencias sean grandes, estos no es insalvable; pues para eso existen
normas de interpretación que permiten dar identidad al asunto.
83
Derecho
Daños
CAPITULO XIII
EL DAÑO Y EL COMPORTAMIENTO DAÑOSO
I. Introducción.
La obligación de indemnizar, y por consiguiente el derecho a la

indemnización, nace de un hecho (acción u omisión) que ha inferido daño.
En conformidad con lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, son

requisitos de la responsabilidad civil extracontractual, (i) el
comportamiento de la persona obligada a indemnizar, y (ii) la producción
de un daño atado a ese comportamiento.
II. El comportamiento dañoso: las acciones y las omisiones.
Para que haya responsabilidad es menester que se dé un acto humano,

que puede consistir en una conducta positiva, que se denomina acción o en
un comportamiento negativo; una, omisión.
El que en la raíz de la responsabilidad extracontractual se encuentre

necesariamente una conducta humana permite excluir de las fuentes
generadoras de responsabilidad a los hechos naturales que producen
daños, siempre que sean objetivamente incontrolables e independientes de
la voluntad humana.
Los comentaristas clásicos postularon la necesidad de establecer una

relación entre el comportamiento omisivo y los deberes de actuación, para
relacionar el comportamiento omisivo en cuanto factor desencadenante de
responsabilidad con la idea de culpa o negligencia y así dar solución al
mayor problema que provocan las omisiones: todos los posibles
comportamientos omisivos no pueden entrar en juego como factores
determinantes de un daño indemnizable.
Mientras en los comportamientos positivos se separa nítidamente la

acción causante del daño y la culpa que en ella puede existir, en las
omisiones el comportamiento negativo debe ser entendido
simultáneamente como causa o negligencia.
84
Derecho
Daños
Algunas codificaciones civiles han establecido expresamente que, cuando

existe la obligación de actuar, las simples omisiones dan lugar a la
indemnización de daños, esto es lo que se denomina omisión pura por la
dogmática penal.
Para Santiago Mir el tipo de comisión por omisión 11 presenta, en su parte

objetiva (acción/resultado), la misma estructura que el tipo de omisión
pura, al que se le agregarían según este autor; (i) la imputación objetiva
del hecho a través de la posición de garante, (ii) la condición del resultado
y, (iii) la posibilidad de evitarlo.
La omisión se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al

agente el asumir una determinada conducta y éste no la realizó. Esta
posición en la que el agente debe actuar la conocen los penalistas como
“posición de garante”, es decir, de protección de ciertos bienes jurídicos.
La posición de garante no sólo viene determinada por la función de

protección del bien jurídico, sino también por deberes de control de una
fuente de peligro.
III. La cuestión de la antijuridicidad en los daños

extracontractuales.
La definición más recurrente de responsabilidad civil extracontractual es

la que la señala como aquella que deriva de hechos ilícitos.
Al respecto, autores italianos y portugueses concuerdan en predicar el

requisito de la ilicitud del comportamiento dañoso. En cambio, para la
jurisprudencia española es claro que la responsabilidad puede surgir de
hechos lícitos, si son susceptibles de causar daño.
Díez-Picazo aclara que el problema ha resolver aquí nos es el de la ilicitud

de las conductas, sino el de los daños en si mismos considerados.
11tipos que parecen describir conductas activas y que se aplican también en caso de
omisión.
85
Derecho
Daños
1. Algunas indicaciones generales; lesión de bienes jurídicos y violación de

normas jurídicas:
En materia de daños no es lícito confundir la antijuridicidad con la lesión

de derechos subjetivos ni subjetivos absolutos. No hay norma que lo
permita. Tampoco puede entenderse que la lesión de derechos subjetivos
sea presupuesto del daño.
La función de la responsabilidad civil extracontractual es eminentemente

indemnizatoria, no de reintegración de los derechos subjetivos lesionados.
La antijuridicidad del daño se produce por la violación de un deber

jurídico.
Parte de la doctrina y, desde luego, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, han

sostenido la exigencia de antijuridicidad para poder calificar un acto u
omisión como fuente de responsabilidad civil. Para Díez-Picazo ello
implica confundir la conducta ilícita que supone siempre la violación de un
derecho subjetivo y la mera causación de un daño; la responsabilidad civil
se asocia a esto último y, en su caso, a la concurrencia del requisito
adicional de la negligencia en el que estaría embebido el juicio sobre la
antijuridicidad.
IV. La noción del llamado delito civil y sus características.
El gran Josserand postulaba que la noción “falta” debía ser sin duda una
de las más vagas del ordenamiento jurídico.
Según Josserand la falta delictual está constituida por dos elementos; de

los cuales uno concierne a la víctima -la acreedora-, y el otro al autor del
acto o abstención; al deudor.
Cometer una falta delictual importa lesionar un derecho sin poder

justificarse en otro, superior o equivalente al dañado. La falta delictual es
ilícita y compromete la responsabilidad de su autor; porque hay una
ruptura del equilibrio jurídico. Tradicionalmente se ha sostenido que el
equilibrio perdido sólo puede ser restablecido mediante el pago de la
indemnización.
86
Derecho
Daños
V. El problema del carácter injusto del daño.
De todos los daños susceptibles de causarse con una acción u omisión, no

todos son indemnizables. Así, por ejemplo, el artículo 2043 del código civil
italiano exige para resarcir el daño que éste sea injusto; non iure por que
el daño se infiere sin que el que lo ocasiona tenga derecho para ello, y
contra iure porque se actúa de manera que se lesiona un derecho ajeno.
Díez-Picazo propone identificar aquellos intereses que son dignos de tutela

jurídica. Son estos intereses los que al ser lesionados hacen nacer acciones
indemnizatorias.
De este modo, el problema es si solo generan pretensiones indemnizatorias

los intereses especialmente protegidos o la generan todo tipo de intereses,
salvo que exista un específica desprotección legal.
VI.. De la antijuridicidad, como juicio de valor: desvalor de la

conducta y del resultado.
En Derecho Penal se habla de una doble dimensión de la antijuridicidad;

por una parte existe la antijuridicidad formal, definida abstractamente
como contraposición con el ordenamiento jurídico, y, por la otra, existe la
antijuridicidad material, referida a juicios de valor.
VIII, Tipicidad y atipicidad de los daños extracontractuales.
Los civilistas no tienen tipicidad porque, en Derecho de Daños, no estamos

vinculados por el principio de legalidad; no es posible exigir que haya
“tipos” preestablecidos de todos los hechos que generan responsabilidad.
Podremos hablar de tipicidad de los daños extracontractuales sólo si los

supuestos de los daños resarcibles se encuentran expresamente regulados
en la ley. Sólo respecto de ellos se debería la indemnización. Por el
contrario, serán atípicos aquellos sistemas en que los daños resarcibles y
los supuestos comprendidos en la norma aparecen en una cláusula general
abierta.
87
Derecho
Daños
Ciertamente, la jurisprudencia, para justificar la exigencia de

antijuridicidad alude a la infracción de una hipotética norma primaria y
muy general –el principio Neminem Laedere- del que sería manifestación
la norma –secundaria del artículo 1902 del Código Civil. Pero esta
justificación resulta acaso muy insuficiente: artículo 1902 es una norma
tan genérica, que no hay manera humana de concebir nada parecido a la
tipicidad en la regla básica sobre responsabilidad civil del derecho
español.
La cláusula general del artículo 1902 es la antítesis de un tipo y en

ausencia de tipos no cabe hablar de antijuridicidad.
IX. Las causas de justificación del hecho dañoso.
El deber de indemnizar puede quedar excluido si en el comportamiento del

agente concurre una causa de justificación, la que excluye la
antijuridicidad de la acción y del resultado y los conviertes en justos. Así,
la añosa discusión sobre la antijuridicidad se parte a la hora de tratar las
causas de justificación, pues incluso los autores que, como el propio Díez-
Picazo, rechazan la necesidad de concurrencia del mencionado requisito,
se refieren luego extensamente al tema propugnando la aplicación de la
regulación de, al menos, algunas causas de justificación, como (i) la
legitima defensa12; aquella actuación realizada en defensa de la persona,
de derechos propios o ajenos siempre que la agresión sea ilegitima, que
exista necesidad racional del medio empleado para impedir o repelerla y
falte provocación suficiente por parte del defensor, (ii) el estado de
necesidad13; presente cuando hay lesión de bienes jurídicos de otra
12Aunque esta solo se regula en el Código Penal, puede también ser puesta en juego por
Tribunales civiles, en los casos en que no haya existido delito o procedimiento penal,
sobreseimiento o sentencia absolutoria.
13 El Código Penal señala que aún cuando en virtud del estado de necesidad se excluye la
responsabilidad penal, no siempre ocurre lo mismo con la civil. Este dice: son
responsables civiles directos “las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en
proporción al perjuicio que se le haya evitado, si fuere estimable, o en otro caso, en la que
el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio”.
Lo que la norma pretende es que si alguien resulta favorecido por una acción dañosa-
favorecido porque se le evitó un mal- debe a la víctima del daño el beneficio que ha
experimentado.
88
Derecho
Daños
persona o la infracción de deberes realizados para evitar un mal propio u

ajeno, (iii) el ejercicio legítimo de un derecho; causal que exime de
responsabilidad a quien en el cumplimiento de un deber, ejercicio de un
derecho o de un oficio o cargo, provoca daño, o (iv) el consentimiento del
ofendido14; la lesión será considerada como consentida si concurre que el
interesado preste el consentimiento con el conocimiento que resulte
exigible de los riesgos que corre y habiendo recibiendo oportuna
información, si la otra parte está en condiciones de dársela, y que el
causante de la lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo con la
voluntad presumible de este, y las reglas de la diligencia exigible.
14Esta causal tiene como excepción cuando el acto es contrario a la ley o a las buenas
costumbres.
89
Derecho
Daños
CAPITULO XIV
EL PROBLEMA DE LA NOCIÓN JURÍDICA DEL DAÑO INDEMNIZABLE.
I. Introducción.
Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho haya

causado daño.
La doctrina más tradicional define el daño como el detrimento, perjuicio o

menoscabo que se recibe por culpa de otro. Díez-Picazo señala que el
concepto jurídico de daño es demasiado genérico.
II. La concepción abstracta del daño y la Teoría de la Diferencia.
La generalidad del concepto jurídico de daño ha sido arduamente

combatida. En este contexto surge la denominada teoría de la diferencia,
propugnada por Momsen, que traslada el punto de vista desde el bien en
que se experimento el daño al patrimonio total al perjudicado.
El resarcimiento del daño se ajusta a la diferencia que existe entre la

actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de
no haberse realizado el hecho dañoso, por disminución efectiva del activo,
bien por la ganancia perdida o frustrada, así lo ha señalado el Tribunal
Supremo en sentencia de 10 de Enero de 1979.
III. La critica a la teoría de la diferencia y la llamada concepción

real concreta del daño.
A la teoría de la diferencia se le ha criticado (i) que el concepto de daño

resultante de esta teoría conduce a una concepción abstracta del mismo;
pues no considera las singularidades que puede ofrecer el caso concreto,
(ii) que el sistema de reparación natural no es el único modo en que el
perjudicado queda indemne; el resarcimiento puede exigir la sustitución
de un objeto por otro, en cuyo caso resultara muy difícil aplicar la teoría
de la diferencia, ya que habría que abonar al obligado a indemnizar la
diferencia del valor entre una cosa y otra, (iv).que no ofrece una
explicación clara cuado el valor real y concreto de la perdida concreta
sufrida por el demandante de la indemnización puede no coincidir con los
90
Derecho
Daños
valores objetivos en el patrimonio, por más que se opere con valores de

mercado, y (v) que al exigir una comparación global del estado del
patrimonio, en el momento actual con el estado que tendría de no haberse
producido el evento dañoso, requiere unas operaciones que resultan muy
complicadas cuando en el curso hipotético que se examina inciden otros
factores.
IV. Las condiciones del daño indemnizable.
Para que un daño sea indemnizable no sólo se requiere un titulo de

imputación subjetiva de la responsabilidad, sino que también otro
requisitos; es preciso que sea cierto, que guarde una relación directa con el
hecho, que sea previsible y de magnitud suficiente.
El ordenamiento limita tanto las consecuencias ulteriores de las acciones

humanas como el derecho al resarcimiento del perjudicado.
V. El problema de la denominada causalidad hipotética.
El problema consiste en lo siguiente; daño, aún causado por una acción u

omisión del demandado, y que por lo tanto es fuente de responsabilidad
para él, puede producirse igualmente por obra de un evento natural, por el
hecho de un tercero o por otro hecho del mismo sujeto responsable que no
sea fuente de responsabilidad para él. Díez-Picazo señala que este
problema, contrario a lo que podría pensarse, no es de causalidad sino que
de alcance del daño indemnizable.
Para resolver el problema señalado precedentemente Heck señala que

deben considerarse las causas alternativas o de reserva, que no hay razón
para excluir su efecto en las operaciones que resulte necesario realizar.
Para Heck el daño no consiste en una alteración del mundo material, sino
en la diferencia en la situación patrimonial resultante en el momento de
la valoración del daño.
VI. La computación de beneficios: la denominada compensatio

lucri cum dano.
91
Derecho
Daños
Un mismo hecho dañoso, perjudicial para la víctima, puede determinar a

su favor un beneficio o lucro, situación que da nacimiento al problema de
decidir si tales lucros o beneficios deben ser tomados en consideración
para cuantificar el daño indemnizable.
Bajo la teoría de la diferencia no puede si no aceptarse la computación de

estos beneficios; al comparar el estado patrimonial de la víctima antes y
después de producirse el daño, se reflejara tanto el daño como el
enriquecimiento producidos por el mismo hecho contra el cual se reclama.
Negarse a esta compensación importaría dar carta blanca al

enriquecimiento sin causa.
Aún así la tendencia es a limitar la posibilidad de computar los beneficios;

este es el caso de la jurisprudencia italiana, que sólo la admite cuando el
daño y el incremento patrimonial dependen del mismo hecho ilícito y se
presentan como efectos del mismo hecho, siempre que éste tenga, por sí
solo, idoneidad suficiente para determinarlo.
VII. El deber de mitigar los daños.
El principio de la buena fe impone a la víctima el deber o carga de mitigar

los daños; Díez-Picazo sostiene que sería contrario a la buena fe
aprovechar un accidente culposo para agravar la situación del causante
del daño.
El deber de mitigar los daños nace en el momento en que se hace

previsible la producción misma del daño, y subsiste tras la producción de
éste.
VIII. Daño emergente o lucro cesante.
La reparación depende de la magnitud del daño causado. Siempre debe

resarcirse totalmente.
92
Derecho
Daños
Para que la indemnización sea integral debe comprender el daño

emergente y el lucro cesante.
Por daño emergente entendemos el perjuicio actual que ha experimentado

la víctima; consiste en el detrimento patrimonial efectivo que experimenta
la víctima con ocasión del daño. Este tipo de daño genera un
empobrecimiento real, por tanto, no es difícil de acreditar, ya que se
traduce en un hecho positivo, concreto, cuyos antecedentes probatorios
pueden rescatarse.
Por lucro cesante entendemos la pérdida de los legítimos beneficios que

habría obtenido la víctima de no mediar el daño. El lucro cesante participa
de las vaguedades e incertidumbre propias de los conceptos hipotéticos.
Como sostiene Dernburg, lo que algunos pretenden son “sueños de
ganancia.”
El lucro cesante es un daño que presenta dificultades de precisión, aun

cuando se trate de perjuicios patrimoniales, ya que se trata de daños
derivados de una previsión hipotética. El Juez debe ser cauto para que
esta partida no se transforme en una indemnización no fundamentada.
Díez-Picazo postula que, para resolver el problema que significa avaluar el

lucro cesante, hay que aplicar el criterio del juicio de probabilidad o
verosimilitud, atendiendo un curso normal de las cosas.
Daño emergente y lucro cesante deben medirse en el valor común que les
asigne en el mercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de
valor económico que por vía refleja se puedan producir, respectivamente.
IX. El daño moral.
Para que la indemnización sea integral debe comprender el daño

emergente, el lucro cesante y también el daño moral.
93
Derecho
Daños
El daño moral pertenece a la categoría de los daños extrapatrimoniales; se

enfrenta o excluye a los daños con contenido económico o patrimonial. No
obstante lo anterior el daño moral puede tener -y es lo más frecuente-
proyecciones de orden patrimonial. Por ejemplo, una persona herida en su
integridad física experimentará un daño material resultante de la
disminución de su capacidad de trabajo.
El daño moral suele asociarse a la idea de molestia, dolor o sufrimiento no

apreciables en dinero, de padecimiento psíquico o físico injustamente
causado por un hecho determinado.
Se afirma que no sería indemnizable el daño moral, porque una

indemnización pagada en dinero no repararía un daño de esta clase. Por
otra parte, el precio del dolor de la víctima sería siempre caprichosamente
fijado.
Otra razón para oponerse a la admisibilidad de la indemnización por daño

moral esta dada por una errónea practica judicial, consistente en englobar
en una cifra aislada daños patrimoniales y morales sin que se conozca la
determinación concreta de cada uno de ellos ni el criterio utilizado.
Quizás las mayores dificultades que se mantienen vigente para su

admisibilidad radica en la utilización que a veces se hace de este concepto
para (i) indemnizar daños de difícil prueba; o (ii) para establecer
indebidamente daños punitivos, esto es, convertir la sanción civil en pena
privada, darle una finalidad punitiva a la indemnización. En estos casos
se utiliza, en la determinación de la indemnización, criterios tales como la
gravedad de la culpa o la potencia económica del demandado.
Si bien hay autores que se pronuncian contra la indemnización del daño

moral, la generalidad admite que es indemnizable, y la jurisprudencia
está hoy uniformemente acorde con esta doctrina, y Códigos como el
italiano y alemán han explicitado su admisibilidad, aunque en los casos
nombrados sólo en los casos determinados por la ley, que son aquellos
daños derivados de un delito.
En cambio en España no existe norma de carácter general que se refiera

al daño moral o no patrimonial, por lo que el problema es doble; (i) se hace
94
Derecho
Daños
necesario delimitar lo más precisamente posible el concepto de daño moral

y, (ii) se ha hace necesario determinar lo más precisamente posible los
casos en que resulta indemnizable, y con arreglo a que criterios.
El daño moral puede ser entendido en un sentido amplio, como todo daño
extrapatrimonial que sufre la persona, pero ello es muy genérico, por ello
la doctrina ha sistematizado los distintos rubros de daño moral;
a) Los sufrimientos morales y psíquicos, el pretium doloris: esta es la

conocida denominación que en otros países alude prácticamente a todo el
daño moral, pero que en la jurisprudencia francesa es comprensiva de los
sufrimientos físicos experimentados por la víctima como consecuencia de
la lesión;
b) El perjuicio estético: las lesiones sufridas dejan, a menudo, graves

deformaciones y aunque éstas no sean objetivamente tan importantes,
hacen sentir a la víctima que tiene un defecto notado por los demás. Así
pues, cada vez que se produzca una mutilación o daño a la estética de la
víctima que le perturbe en su vida normal, debe recibir una
indemnización. Esta adquiere una mayor gravedad especialmente
importante cuando ha afectado a una persona joven.;
c) El perjuicio sexual: estaría constituido por la imposibilidad material

o moral para tener una vida sexual que le ha ocasionado a la víctima el
atentado a una de sus funciones vitales como son las sexuales. Comprende
la imposibilidad total o parcial para la victima de mantener relaciones
sexuales o de procrear; y
d) El daño de la vida de relación, la privación para la victima de

ejercer determinadas actividades en las cuales había alcanzado un
especial nivel, la pérdida de los goces y alegrías que se pueden esperar de
una existencia normal.
Díez-Picazo se manifiesta critico frente a una excesiva extensión del daño,

y piensa que no debe confundirse lesión de un derecho con existencia del
daño, por lo que el denominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o
perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona, y
95
Derecho
Daños
producido como consecuencia de lesiones de los derechos de la

personalidad.
Esta concepción rechaza la práctica de los Tribunales consistente en

presumir la existencia de los daños morales a partir de lesiones
determinadas.
En la concepción de Díez-Picazo no habría daño moral (i) si la lesión recae

sobre bienes económicos, aún cuando su titular haya efectivamente
experimentado un especial disgusto; ni (ii) por las perturbaciones
psicofísicas que una persona puede experimentar como consecuencia de
incumplimientos contractuales, a menos que el incumplimiento afecte
derechos subjetivos.
96
Derecho
Daños
CAPITULO XV
LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
I. Los problemas de la relación de causalidad.
En el derecho de torts el problema de la causalidad es central.
Causa y causalidad determinan la razón por la cual el daño puede ligarse

a una persona determinada, obligándola a indemnizar a otra, y también
para relacionar el daño con una persona determinada: estos conceptos
resuelven el problema de la imputación y del limite al deber de
indemnizar.
El problema causal más agudo es el que se produce cuando un hecho

dañoso es consecuencia de una multiplicidad de circunstancias. Este es el
denominado problema de las concausas o causas adicionales, que puede
presentarse, en la práctica, de dos maneras;
a) Daños producidos por la conjunción o yuxtaposición de una serie de

condiciones: en que el daño es el resultado de la suma de todas ellas; o
b) Cadena causal: aparece cuando cada una de las causas genera un

daño generador a su vez de otro.
Cualquiera que sea la forma en que se presente el problema, la

interrogante a resolver es quién debe indemnizar y hasta donde se
extiende la responsabilidad de quien genera tan sólo una de las múltiples
causas.
El debate que se abre versa tanto sobre la imputación como sobre los
límites del deber de indemnizar.
Para resolver estos problemas se acude al concepto de causa, idea

influenciada fuertemente por la teología y la metafísica.
97
Derecho
Daños
II. La causa como condición sine qua non y la llamada teoría de la

equivalencia de las condiciones.
Los orígenes de esta teoría se remontan a la dogmática penal alemana de

Von Buri, quien acertadamente la presenta como científica, pues rompe
con cualquier connotación teológica o metafísica, aplicando cuando un
resultado aparece tras un conjunto de condiciones, el método experimental
de la supresión metal o hipotética de cada una de ellas.
Al tenor de esta teoría causa es aquél elemento o condición que, si hubiera

faltado, no se habría producido el resultado dañoso. Causa es, de esta
manera, toda condición sin la cual el efecto no se habría producido.
Tratándose de omisiones ésta es sine qua non cuando producido el hecho
positivo omitido, el daño no se habría producido.
Bien señala Antunes; esta teoría esta basada en las ciencias naturales, no
tiene en cuenta las finalidades especificas del Derecho.
Esta teoría tiene una doble mácula; por exceso todo es causa, y por defecto
excluye ciertos daños que por justicia corresponde indemnizar.
La principal objeción que se le ha dirigido es de carácter conceptual. La

supresión mental hipotético sólo es eficaz si se ha hecho un juicio previo
sobre si el factor suprimido es o no causa del resultado.
III. La causa como condición constitutiva de un factor sustancial.
Las máculas de la teoría de la equivalencia de las condiciones motivó a los

autores a valorar las condiciones, para distinguir entre ellas, ideando
nuevas teorías:
1. La previsibilidad del curso causal como factor sustancial:
El mismo Von Buri postulaba que, junto a la causalidad natural, debía

existir un nexo de voluntad determinado tanto por la previsibilidad del
resultado como por la previsibilidad del acontecer causa que conduce al
evento dañoso.
98
Derecho
Daños
La causalidad tiene sentido cuando ha sido prevista o es previsible para el

sujeto. Se trata de un juicio que actúa directamente en la formación del
poder de una manera positiva o negativa.
Es suficiente la previsibilidad del daño genérico para que la

responsabilidad exista.
2. La contraposición entre causa próxima y causa remota y la llamada

interrupción de los cursos causales:
Otro fue el derrotero seguido por los autores interesados en distinguir

conceptualmente la causa de las simples condiciones, movidos por la
convicción de que entre causa y condiciones debía existir aluna diferencia
objetiva en el proceso final que conduce al daño.
Cuando en el curso causal interviene un hecho extraño, es este último y no

el originario el causante del daño: no puede afirmarse que sea el primero
el que lo ha producido.
Estos autores indagaron la diferencia escolástica entre causa directa y

remota, sin llegar a buen destino; pues ni en el plano naturalista ni en el
lógico es posible encontrar una diferencia sustancial entre causa y
condiciones,
IV. Los juicios de probabilidad y la teoría de la causalidad

adecuada.
Von Kries es quien destaca que la probabilidad, entendida como

frecuencia de la relación entre dos clases de eventos, es un dato relevante
para establecer relaciones causales, poniendo de manifiesto la importante
función que los juicios de probabilidad tienen en la vida cotidiana, decía
que lsd consecuencias probables de una acción pueden servir de
fundamento para valorar la acción como útil o como peligrosa.
Así resulta lógico que el derecho, en cumplimiento de su fin preventivo de

acciones dañosas, prohíba acciones que no sólo han sido condiciones sine
qua non del daño, sino que aparecen como idóneas para producirlo, en el
sentido de que aumentan gravemente la probabilidad de que se verifique.
99
Derecho
Daños
El pensamiento fundamental de esta teoría es que, para imponer a

alguien la obligación de reparar el daño sufrido por otro, no basta que el
hecho haya sido condición sine qua non del daño, sino que es necesario que
resulte una causa adecuada para ello.
Para esto se propuso que el juicio de probabilidad se fundase en hechos

conocidos o cognoscibles ex ante, propuesta que, gracias a su idoneidad
para limitar equitativamente la responsabilidad y objetividad para ser
aplicado a supuestos muy diferentes entre sí, en su momento fue la más
seguida.
La dogmática penal, representada por Claus Roxin, formulo objeciones a

la teoría de la adecuación, por considerar que su ámbito operativo se
limitaba a excluir los cursos causales anómalos.
V. Causalidad e imputación objetiva: los criterios de delimitación

de la imputación objetiva.
Roxin señalaba que la teoría de la adecuación puso de relieve que lo que se

persigue es elaborar una teoría de la imputación. De lo que se trata es de
dar respuesta a la pregunta sobre si determinados hechos causantes
deben ser considerados jurídicamente como relevantes y si permiten la
imputación objetiva de los hechos una persona determinada.
La teoría de la imputación objetiva tiene como misión fijar criterios

normativos por los cuales un resultado dañoso sea atribuible a un
comportamiento.
Roxin señalaba que un resultado sólo puede ser atribuido a su agente si su

conducta ha creado un peligro para el bien jurídico que resulta dañado; si
el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el
autor, tal resultado le es imputable. Excepcionalmente podrá ser
diferente; sólo si el alcance del tipo no abarca la evitación de tales peligros
y sus repercusiones.
Por su parte, Jakobs postulaba que, en el ámbito de la omisión no todos
responden de la misma consecuencia lesiva que estén en condiciones de
evitar. Sólo estará obligado quien ocupe una posición de garante.
100
Derecho
Daños
En consecuencia, en el ámbito de la omisión los limites de roles son a la

vez limites de responsabilidad. En cambio, en el ámbito de la comisión
resulta imperioso describir los limites de los roles. Para proceder a esta
delimitación Jakobs propone cuatro figuras:
1ª El riesgo permitido: en todo sociedad y en todo momento existen zonas

de riesgos en ámbitos vitales. No forma parte del rol de cualquier
ciudadano eliminar cualquier riesgo de lesión de otro;
2ª El principio de confianza: en la vida social los comportamientos

humanos entran en contacto y se entrelazan. No forma parte del rol de
cada uno controlar de manera permanente a los demás.
El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades, (i) no es

responsable quien genera una situación inocua si puede confiar que el que
actúa a continuación cumplirá sus deberes, sólo si razonablemente puede
confiar en que así ocurra, y (ii) la confianza se puede dirigir a que una
determinada situación preexistente haya sido preparada de un modo
correcto por el tercero a quien corresponda, de manera que si quien hace
uso de ella cumple con sus deberes o roles, no le será imputable el daño
que cause.
3ª Prohibición de regreso: constituyo un intento de reducir las

ampliaciones a que condujo la teoría de la equivalencia de las condiciones.
Para Jakobs la problemática de la prohibición de regreso se subdivide en
dos cuestiones, (i) la de averiguar cuándo alguien que crea una
determinada situación debe ser considerado garante de que otro no la
continuará hasta producir consecuencias lesivas, y (ii) la de averiguar
cuando a alguien que es garante del desarrollo posterior de una acción le
está permitido y le es lícito confiar en que un sujeto que actúe después se
comportará correctamente.
La prohibición de regreso expresa la idea de que un sujeto al actuar

después no puede determinar la imputación del daño por él causado al
comportamiento de que ha actuado en primer lugar, especialmente si éste
se ha comportado de un modo socialmente adecuado. De ser así no se debe
responder del giro nocivo que otro dé a los acontecimientos.
101
Derecho
Daños
4ª Competencia de la víctima: la configuración de un contrato social puede

hacer que el control de una situación no le competa sólo al causante del
daño sino que también a la víctima. Siendo a veces su mismo
comportamiento el que funda que sea a ella a quien haya de imputarse
una consecuencia lesiva.
Los criterios de imputación objetiva mayoritariamente son también

criterios de exclusión de la imputación.
En el terreno de la causalidad la dirección lógica, dogmáticamente

hablando, es la denominada equivalencia de las condiciones, que requiere
que se excluya la imputación objetiva a una causa anterior inmediata.
Para encontrar los fundamentos de la imputación y tipificar los supuestos
que permitan verificarla o excluirla, se han propuesto cuatro vías:
1ª Riesgo general de la vida: si el curso causal que genera un resultado

lesivo ha sido puesto en marcha por un autor mediato, pero han
intervenido acciones de terceros que actualizan el riesgo habitualmente
ligado a los que se desencadenan en sociedad, no se pueden imputar los
daños al autor mediato.
2ª Prohibición de regreso: en la imputación objetiva no se puede regresar

desde el tercero que, con dolo o culpa, intervino causando el daño.
3ª El criterio de la provocación: resuelve los problemas de imputación;
(i) objetiva cuando los daños producidos son objetivamente imputables a la

víctima, y
(ii) cuando el dañado asume los riesgos de que finalmente ha sido víctima.
4ª El fin de protección de la norma: los resultados dañosos que caigan

fuera del ámbito de protección de la norma, sobre la que el demandado
fundamenta la responsabilidad del demandado.
5ª El criterio denominado de incremento del riesgo o de la conducta

alternativa correcta: no puede imputarse a una conducta determinada los
102
Derecho
Daños
hechos dañosos si, suprimida mental e hipotéticamente, el daño no se

hubiese producido.
6ª Los criterios de competencia de la víctima: si en la configuración de un

contacto social el control de la situación corresponde a la víctima, es a ella
a quien deben imputarse las consecuencias lesivas, no al autor mediato.
Para resolver los problemas que no encuentren solución a través de los

criterios precedentemente señalados, Pantaleón propone utilizar como,
criterio de imputación, el de la adecuación en la formula de Traëger; no se
puede imputar objetivamente un resultado dañoso concreto a la conducta
del autor cuando la producción de este evento hubiera sido descartada
como extraordinariamente improbable por un observador experimentado
que hubiera contado con los especiales conocimientos del autor y hubiese
enjuiciado la cuestión en el momento en que el autor se dispuso a realizar
la conducta que desembocó en el resultado dañoso de cuya imputación se
trata.
103
Derecho
Daños
CAPITULO XVI
LA CULPA COMO FACTOR DECISIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
I. Introducción: culpa y culpabilidad.
El tema ha sido largamente investigado y desarrollado por la dogmática

penal, que lo ha priorizado dentro del estudio de la Teoría del Delito.
Para que exista obligación de indemnizar no basta haber causado un daño

ilícito, sino que también ha de poder dirigirse un juicio de reproche
personal al causante del daño.
El causante del daño es responsable porque no hizo aquello que era

necesario, pues si lo hubiera hecho, el daño no hubiera ocurrido. El daño
no sólo ha sido causado sino que existen razones para imputarlo, razones
que lo relacionan con la personalidad del causante del daño.
Este juicio de reprochabilidad puede fundarse, indistintamente, en la

comisión dolosa o culposa, pues el resarcimiento integral del daño se
produce cualquiera sea la forma de culpabilidad que haya concurrido; la
responsabilidad es la obligación de reparar o satisfacer, por sí o por otro, a
consecuencia de una culpa, cualquiera que ésta sea.
Díez-Picazo señala que centrará sus esfuerzos en purificar lo más posible

el concepto de imprudencia o negligencia, dado que en ella se encuentra el
límite entre o daños que son indemnizables y los que no lo son en virtud
de considerarse fortuitos.
II. Las construcciones teóricas del concepto de imprudencia o

negligencia.
Escasa precisión y desarrollo ha alcanzado el concepto de culpa en la

doctrina española. Así, Castán Tobeñas postula que “para que haya
obligación de indemnizar un daño es preciso que sea éste atribuible al
agente, bien porque tuviera intención de causarlo o bien porque, pudiendo
y debiendo preverlo, no lo previó por negligencia inexcusable”, Lacruz dice
que “la culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor, que
causa daño… ”, Albaladejo se limita a decir que “la culpabilidad debe
104
Derecho
Daños
apreciarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso en que la

responsabilidad por el daño se produce cuando la culpa fue grave, muy
grave o leve” y Espín Canovas, con mayor precisión, señala que “la
culpabilidad exigida puede ser intencional (dolo) o meramente negligencia
(culpa)… El Código Español no define la culpa extracontractual… pero de
modo incidental viene a definirla como la omisión de la diligencia del
bonus pater familias, al formular una presunción de culpa por los hechos
de las personas sometidas a vigilancia o dependencia. En efecto, dicha
responsabilidad cesará cuando las personas encargadas de la vigilancia de
otras prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de
familia para prevenir el daño.”
En cuanto a la culpa extracontractual, Puig Brutau afirma que “Deberá

entenderse de manera general al prototipo de conducta que corresponde al
diligens paterfamilias, que sin duda favorece la adopción de un criterio
objetivo para fundar la culpabilidad, de la misma manera que, según hace
notar Lawson, el abogado inglés recurre al Standard representado por la
conducta del reasonable man, del hombre razonable”, complementa el
mismo autor que “en todo caso, la distinción entre un Standard subjetivo y
el que sea objetivo no puede resultar tan claro en la práctica como tantas
veces se hace aparecer en teoría, pues aunque la responsabilidad se haga
depender de la intención (state of mind) del demandado, la única manera
de comprobarla normalmente consistirá en comparar su conducta con la de
un hombre razonable en las mismas circunstancias. ”
Existen cuatro maneras diferentes de concebir la imprudencia:
1. La llamada concepción psicológica de la imprudencia:
Santiago Mir Puig señala que esta concepción es fruto del primer
positivismo y su concepto causal/naturalista del delito.
La concepción psicológica de la imprudencia postula que, al mismo tiempo

que una causalidad física, debe existir una causalidad psíquica, el nexo
como resultado del producto de la mente de su autor.
Esta concepción presenta escasa utilidad para fundar la responsabilidad

civil extracontractual. Mir Puig explica que el Derecho Penal abandonó
105
Derecho
Daños
esta concepción porque no fue capaz de explicar la llamada culpa

inconsciente, en que ninguna conexión psíquica existe entre el causante
del daño y la lesión.
2. La concepción ética de la negligencia:
Fundada en la existencia de deberes morales que determinarían la

definición de diligencia postula has de amar a tu prójimo, no has de
causarle daño, formula evangélica del alterum non laedere de los romanos.
Para ella la negligencia consiste en la reprobación social de la conducta de
una persona o del resultado que esta ha acarreado.
Se le objeta la extraordinaria dosis de inseguridad que introduce al

sistema, pues corresponderá privativamente a los Jueces determinar su
contenido, lo que impediría saber con anticipación a su determinación la
diligencia que se debió haber adoptado para quedar a salvo de
acusaciones.
Además, como en las sociedades pluralistas no existe una moral unívoca,

resulta imposible definir, al tenor de esta concepción, la negligencia.
3. La concepción normativa de la diligencia:
Postula que la culpabilidad es el juicio de reproche por la infracción de

una norma preexistente, que en su aspecto objetivo/normativo consiste en
la infracción de un deber de cuidado objetivo, y que en su aspecto
individual atiende al poder individual del causante del daño de observar el
cuidado debido.
En la infracción de la norma de cuidado exigible en el tráfico distinguen

los penalistas (i) el denominado deber de cuidado interno, que obliga a
advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada como
presupuesto de toda acción prudente y (ii) el deber de cuidado externo, que
consiste en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de
cuidado previamente advertida que presenta tres manifestaciones
principales: el deber de omitir acciones especialmente peligrosas en que el
hecho de emprender la acción lesiona el deber de cuidado, como ocurre con
la falta de preparación necesaria o impericia; el deber de llevar a cabo la
106
Derecho
Daños
preparación necesaria tras la obtención de las informaciones que sean

precisas; y cuando se trate de actuar en situaciones peligrosas que pueden
situarse dentro de los marcos de riesgo permitido, no rige el deber de omitir
la actividad, pero sí el de realizarla con la máxima atención para evitar
que el peligro se convierta en lesión.
Si bien esta concepción circunscribe la fuente de los deberes de cuidado o

diligencia a las normas preexistentes, la Jurisprudencia suele exigir aún
más: “diligencia socialmente necesaria”, con lo que decae el carácter
normativo de esta teoría.
4. la concepción económica de la diligencia:
Los analistas económicos del Derecho se han ocupado de las funciones y

objetivos de la responsabilidad civil extracontractual esbozando criterios
con los que se puede mensurar la idea de la negligencia. Uno de estos
analistas, Learned Hand postula que solo existe negligencia si la
probabilidad de que un daño se produzca y el daño mismo muy elevados y,
en cambio, no lo son los costos de prevención. Así, no es negligente quien
ante un suceso improbable y un daño no importante en su cuantía, no
lleva a cabo costos de prevención que pueden considerarse
desproporcionados.
Para Díez-Picazo es un mérito del análisis económico del Derecho la

relación establecida entre diligencia y negligencia con los costos de
prevención necesarios para la evitación de los daños.
Es claro que al establecer los parámetros o estándares de diligencia deben

tenerse en cuenta en los sacrificios exigibles a las personas a quienes la
diligencia se impone y, al mismo tiempo, los límites de los mencionados
sacrificios, punto de vista desde el cual los conceptos económicos tienen
evidente efectividad. Sin embargo, el concepto de diligencia más parece un
concepto normativo que un concepto puramente económico; ciertamente, el
legislador puede establecer estos o aquellos cánones de responsabilidad,
pero el estándar económico de la negligencia, una vez establecido, es tan
normativo como pueda serlo cualquier otro que decidiera utilizar el
legislador o aplicar el Juez.
107
Derecho
Daños
III. El problema de las fuentes de los deberes de diligencia.
Así como las obligaciones no surgen de la nada y tampoco se autogeneran,

sino que derivan de alguna de las fuentes establecidas en la ley, los
deberes de diligencia tampoco surgen de la nada ni se autogeneran. ¿Por
qué? Porque la ley vela por la libertad de los individuos y así como toda
obligación restringe en cierta medida esa libertad, ya que el deudor queda
sujeto a la necesidad de realizar una prestación en interés del acreedor,
los deberes de diligencia también restringen esa libertad.
Por ello es que no deben admitirse otras fuentes, como causa eficiente de
los deberes de diligencia, que la ley que ha sido dictada precisamente con
la finalidad de evitar el resultado dañoso.
Confirmando lo anterior Roxin señala que, en muchos ámbitos de la vida

el legislador dicta reglas de conducta que contienen la prohibición de crear
determinados riesgos, cuya infracción o violación constituye el
incumplimiento de un deber que fundamenta de modo general la creación
de un peligro no permitido. Para que la infracción de estas reglas pueda
ser reconocida como creación del peligro no permitido y,
consecuencialmente, como negligencia, será necesario determinar si tales
reglas han sido dictadas con la finalidad de evitar el resultado producido;
si la evitación del resultado dañoso se encuentra dentro de lo que se
denomina el fin o ámbito de protección de la norma.
IV. Las características y el grado de la diligencia.
1. El modelo y el grado de la diligencia:
Como es de la esencia de la responsabilidad civil extracontractual la

ausencia de relación previa entre las “partes”, resulta consecuencia lógica
que el modelo de diligencia corresponda a un tipo abstracto (diligencia
objetiva.) En cuanto al grado el modelo debe basarse en la diligencia
media.
La diligencia que debe ser tenida en cuenta es la ordinaria de un hombre

medio o de una persona razonable, de acuerdo con un tipo medio: “el buen
padre de familia”
108
Derecho
Daños
Sin embargo, si el daño se produce como consecuencia de un

comportamiento que se está llevando a cabo profesionalmente, la
diligencia que se debió emplear es la profesional.
2. Los elementos o factores de la diligencia:
Tradicionalmente se ha fijado el límite del caso fortuito entre la

imprevisibilidad y la inevitabilidad. Por ello, y debido a que nadie
responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que,
previstos, fueran inevitables (artículo 1105 del Código Civil), la diligencia
que ha de ser valorada en relación con la producción de daños comporta
dos tipos de deberes;
(i) deberes de previsión, y
(ii) deberes de evitación.
3. La previsibilidad y el deber de prever los daños:
La previsibilidad es una condición de la responsabilidad, ergo, la

imprevisibilidad es un factor de exoneración. Lo anterior debido a que sólo
se indemnizan los daños que se hubieran podido y debido preverse.
Un tema complejo es el relativo a la descripción del objeto de los deberes

de previsión; al respecto se ha señalado que, para que exista negligencia
en la conducta es necesaria la previsibilidad de algún daño, pero más
precisamente lo que debe preverse no es cualquier modalidad de daño en
abstracto, ni tampoco el daño concreto que, en definitiva, se produce; sino
un tipo genérico de daño.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de New

York en 1928, en Palsgraf v. Long Island Railroad; la tarde anterior a una
festividad que en el lugar era costumbre festejar, aparte de otras cosas,
lanzando petardos, un caballero que portaba bajo el brazo un paquete, al
ir a tomar el tren cuando éste partía ya, fue ayudado a subir por un
empleado del ferrocarril. Provocó ello que cayera el paquete que contenía
petardos, que explotaron en el andén con una detonación que desplazó una
109
Derecho
Daños
máquina de pesar, la que a su vez cayó sobre la señora Palsgraf

causándole lesiones.
En un caso como éste habría que preguntarse si era previsible para el

empleado del ferrocarril que el paquete que portaba el viajero contenía
petardos, pero seguramente también si era previsible que la caída de un
paquete en tales circunstancias hubiera causado lesiones a personas
situadas en un punto suficientemente alejado como era el caso de la
máquina de pesar. El Tribunal Supremo de New York decidió, por una
mayoría de tres a dos, que ignorando el empleado de ferrocarril que el
paquete contenía petardos, no era previsible que la caída del paquete
produjera lesiones a una persona situada como la demandante estaba.
La conclusión que hay que extraer de este fallo es -nuevamente- que el

objeto de previsión, lo que debe preverse, no es cualquier modalidad de
daño en abstracto, ni tampoco el daño concreto que, en definitiva, se
produce; sino un tipo genérico de daño.
Asimismo, la previsibilidad se debe referir al tipo de daño indemnizable

causado, sin que tenga que extenderse a la cadena causal de la cual
puedan haber derivado otros daños.
Como la diligencia que se valora es la media, los elementos y medios que

haya que poner en juego para llevar a cabo las actividades de prevención,
deberán seguir los mismos criterios.
4. La evitabilidad y los deberes de prevención:
Si el daño es previsible surgen deberes de prevención y de evitación, pero

si los daños previsibles son inevitables no puede afirmarse la
responsabilidad.
El hecho de que la evitabilidad y los deberes de prevención sean

consecuencia de la previsibilidad determina que las condiciones de la
110
Derecho
Daños
evitabilidad deban ser medidas en el momento de la previsibilidad y no en

ningún otro anterior.
Las medidas de evitación pueden consistir en entregar información, en

adoptar instalaciones o en aumentar el personal dedicado a prevención.
Como la diligencia que ha de valorarse es la media, las medidas de

prevención no deben imponer sacrificios especiales ni costos
extraordinarios en relación con la gravedad de los sucesos y su
probabilidad.
V. Las condiciones personales de imputabilidad objetiva: la

capacidad de discernimiento o capacidad de culpa.
Si bien ningún párrafo del Código Civil lo dispone, el juicio de culpabilidad

sólo puede aplicarse a quien goza de capacidad de culpa, la aptitud para
contraer la obligación de reparar un daño.
Durante mucho tiempo se entendió que, en relación con la persona

causante, la falta de discernimiento hacía equiparable el hecho a un caso
fortuito; tesis que fue combatida por Federico de Castro, quien sostenía
que la responsabilidad de padres y tutores no sustituía ni eliminaba la del
menor.
Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o

cuasidelictual civil se sintetizan en dos causas;
(i) falta de razón, y
(ii) minoría de edad.
VI. Las condiciones personales de imputabilidad subjetiva: la

libertad personal y la <no exigibilidad>.
El juicio de culpabilidad sólo puede aplicarse a quien, además de gozar de

capacidad de culpa, actúa en condiciones de libertad: Para que haya
responsabilidad es menester que se dé un acto humano, es decir, un hecho
del hombre voluntario. La responsabilidad decae cuando el individuo
111
Derecho
Daños
actúa en condiciones de falta de libertad o en lo que se ha denominado

situación o motivación de carácter emocional ante la cual un hombre
medio hubiera sucumbido.
No puede afirmarse la responsabilidad cuando el individuo actúa sin

libertad o en situaciones de carácter emocional como el miedo insuperable
o la fuerza irresistible.
VII. Las causas de exclusión de la responsabilidad: el caso

fortuito.
Salvo sistemas sectoriales de responsabilidad civil extracontractual no

existe responsabilidad si falta la culpabilidad.
Es la concurrencia de causales de exclusión de culpabilidad la que permite

la exclusión de la responsabilidad civil.
Aunque el sujeto haya sido el causante del daño no existe responsabilidad;

(i) si el hecho es imprevisible o inevitable, (ii) si falta la capacidad de
culpa, o (iii) hay inexigibilidad o falta de libertad.
Estas causas de exclusión suelen agruparse bajo el término “caso fortuito”
VIII. La denominada concurrencia de culpas.
Si la víctima produce, con su culpa, el daño que sufre éste no es imputable

más que a la propia víctima.
Si la culpa de la víctima concurre con la del hechor, de manera que ambos

han sido condición del daño, debe procederse a graduar ambas culpas, a
fin de reducir proporcionalmente el monto de la indemnización.
Estas reglas se encuentran consagradas en el artículo 114 del Código

Penal.: “Si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción
de daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el
importe de su reparación o indemnización.”
112
Derecho
Daños
*********************Ж *********************
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Luis Díez-Picazo

Derecho de Daños comienza con una primera parte

El Derecho de Daños se encuentra en un área gris; los autores debaten

A esta indefinición se agrega una tensión entre culpa y riesgo como

Díez-Picazo postula que los problemas por los que atraviesa en la

1. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1996:

Se trata de un accidente mortal en una mina indebidamente explotada.

Se demandó al titular de una concesión minera que no se encontraba en

En octubre de 1981 un accidente en la mina provocó la muerte del hijo del

La primera instancia desestimó la demanda, sin establecer la causa del

La Audiencia Provincial revirtió el fallo de primera instancia, condenando

El demandado recurrió de casación, alegando además de la falta de

(i) La incongruencia, pues si bien la Audiencia negó la culpa del

vez que producido el accidente su muerte fue instantánea; pero

(ii) Que la sentencia aplica la responsabilidad objetiva del demandado

El Tribunal Supremo rechazó el recurso, fundado en un concepto -creado

(i) Inversión del onus probandi; la carga de la prueba recae sobre el

(ii) Que el artículo 1902 exige un reproche culpabilístico, establecido en la

Díez-Picazo concluye de este fallo que:

◦ Hablar de reproche culpabilístico importa confundir la

◦ Condenar por responsabilidad objetiva amparándose en el artículo

Además, explicita la inexistencia de criterios para determinar al monto de

Díez-Picazo reclama que no se haya determinado la clase de relación

sido calificada como laboral, le sería aplicable la normativa propia sobre

2. Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996:

Se trata de un joven gravemente herido en un festival taurino, tras llamar

En un festejo de suelta de vaquillas, cuyo inspector técnico era la Peña

La Audiencia condenó al demandado, la Peña Cultural Taurina, al pago

El Tribunal Supremo no dio lugar al recurso del demandado.

En esta sentencia se mantiene la tensión entre responsabilidad-culpa y

(i) Conducta en que hay negligencia según una conducta antijurídica; y

(ii) Conductas que, sobre la base de una actuación diligente y lícita, la

Díez-Picazo critica estas hipótesis, señala que la antijuridicidad no

3. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1997:

Un matrimonio y sus hijos fueron a una playa en cuyas cercanías había

Los niños se alejaron de sus padres y fueron arrollados por el tren,

Es un hecho de la causa el que no existían protecciones con respecto a la

La primera instancia desestimó la demanda interpuesta por los padres de

En cambio, la Audiencia condenó a la empresa de ferrocarriles al pago de

El Tribunal Supremo acogió el recurso de la empresa de ferrocarriles,

El recurso se baso en tres motivos:

(i) La empresa reclamo incongruencia, pues habiéndose demandado en

Se dijo que el riesgo se encontraba en el no vallado de la vía férrea en ese

(iii) Se alega concurrencia de culpa, alegación que es aceptada por el

Díez-Picazo señala que el Tribunal cometió un error al aplicar la doctrina

Sin duda lo más criticable es que el Tribunal Supremo parece seguir

Entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva, hay muchas

I. La distribución de los infortunios.

La distribución de los infortunios es un problema social que, a través de

Quién sufre un accidente, ¿debe resignarse y soportar los daños o esperar

No podemos olvidar que, al menos desde un punto de vista social, el daño

II. El problema de las funciones del Derecho de Daños.

Tradicionalmente se ha fundado la responsabilidad en la culpa, por ello

III. La llamada función de demarcación.

En un mundo físicamente limitado, caracterizado por la inevitabilidad de

Las normas sobre responsabilidad establecen un límite entre la libertad

Estas limitaciones importan no sólo la abstención de una determinada

IV. El problema de la función punitiva.

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos la función punitiva es ajena

La jurisprudencia inglesa es una de las que aplica los daños punitivos,

En el Derecho Español los daños punitivos son improcedentes por razones

Las normas de responsabilidad civil están directamente relacionadas con

El dogma de nuestro sistema de responsabilidad civil es que el daño es

Díez-Picazo rechaza, con razón, que el derecho civil de daños pueda