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ACTORES:

TRIBUNAL ARBITRAL: CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE
INFRAESTRUCTURA – ANI (Trámites 4190 y 4209 Acumulados)

En este polémico pleito están metidos, además de la multinacional brasileña, el hombre más rico
de Colombia, siete bancos, la ministra de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, la
Contraloría, la Procuraduría, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y la Superintendencia de
Industria y Comercio.

El convocante del laudo arbitral fue precisamente la Concesionaria Ruta del Sol SAS , integrada por
la Constructora Norberto Odebrecht SA, Odebrecht Investimentos en Infraestructura Ltda,
Estudios y Proyectos del Sol, Episol S.A y CSS Constructores S.A, quienes suscribieron el
CONTRATO DE CONCESIÓN NÚMERO 01 con el desaparecido Inco que se transformó en la
Agencia Nacional de Infraestructura. Un convenio firmado el 14 de enero de 2010.

Bajo la figura del derecho procesal civil, de terceros coadyuvantes, fueron vinculados Bancolombia
SA, Banco Davivienda SA, Banco de Bogotá SA, Banco de Occidente SA, Banco Popular S.A, Banco
AV Villas S.A e Itaú Corpbanca, estos bancos representados judicialmente por una misma persona
Andrés Florez Villegas, expresidente de Fogafin. 

Posteriomente, el 21 de febrero de 2019, la Fiduciaria Corficolombiana SA como vocera solicitó la


vinculación del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2. Por tener interés la
Nación, fueron vinculados la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ANDJE.

CASO:

Un contrato que se fue modificando con el paso del tiempo mediante la suscripción de 10 otro si
adicionales. Y fue la modificación número seis de estos, el que motivó uno de los procesos ante la
Cámara de Comercio.

Duque pedía que, como ya eran conocidos los sobornos de Odebrecht, Robledo (Superintendente
de superintendencia industra y comercio) le abriera una investigación a la multinacional para
determinar las responsabilidades administrativas o penales.

Para ese momento, el escándalo internacional ya había estallado, y en Colombia el


exviceministro Gabriel García Morales y Otto Bula estaban presos por recibir sobornos de US$11
millones. En esas circunstancias, el Gobierno tenía dos alternativas: dar por terminado
anticipadamente el contrato o decretar la caducidad del mismo

El superintendente Pablo Felipe Robledo ordenó a la ANI la terminación anticipada del contrato de
la Ruta del Sol. Asegura que la figura de la caducidad era improcedente de acuerdo con la ley.  

Ambas tienen consecuencias totalmente diferentes. Cuando se decreta la caducidad, la firma


concesionaria queda señalada como responsable de los hechos irregulares, tiene que pagar una
multa y es inhabilitada para contratar con el Gobierno entre cinco y diez años . Eso implica,
además, que no hay posibilidad de pataleo nacional ni internacional, ni indemnizaciones a cargo
del Estado.
La otra alternativa, la terminación del contrato, recibe un manejo mucho más suave. Aunque se
considera que una de las partes incurrió en un acto irregular, el tratamiento jurídico les da a las
dos partes el derecho a defender sus intereses. Eso deja abierta la posibilidad de emprender
reclamos judiciales tanto a nivel nacional como internacional.

El superintendente Robledo optó por la terminación anticipada del contrato, y no por la


caducidad. Argumentó, en primer lugar, que la superintendencia no tenía esa facultad y agregó
que, en su opinión, la caducidad no procedía porque faltaba un elemento clave para poder
imponer esa sanción: el incumplimiento de las obras. Pero en Colombia la posibilidad de decretar
la caducidad enfrentaba otro problema. La multinacional no estaba sola en ese negocio.
Odebrecht tenía el 62% en la sociedad concesionaria y  Episol, una firma del Grupo Aval, el 33. El
grupo Solarte poseía el 5% restante, por lo que su participación no era relevante. El hecho de que
una empresa de Luis Carlos Sarmiento tuviera la tercera parte de la sociedad le creaba un conflicto
a las entidades que tenían que tomar decisiones sobre ese asunto. La caducidad del contrato
hubiera implicado un duro golpe a los indicadores financieros de esos bancos y habría bloqueado
definitivamente los créditos para otros proyectos de infraestructura.

INICIO DEL PROCESO: En abril de 2016, la concesionaria Ruta del Sol 2 había convocado un
Tribunal de Arbitramento en Bogotá para exigirle a la ANI pagar sobrecostos por $798.000
millones. Esta disputa se engordó luego de la terminación del contrato, pues el Gobierno, en
respuesta, solicitó la nulidad de este por los sobornos. Eso implicaría no que el Gobierno tuviera
que indemnizar al contratista por daños y perjuicios, sino al revés. Ante esto, la concesionaria
contraatacó y subió sus pretensiones de $798.000 millones a $3,8 billones con el argumento de
que ya no se trataba solo de sobrecostos, sino del costo de la liquidación ordenada por el
superintendente Robledo.

La voracidad de Odebrecht no se limitó al tribunal colombiano. También interpuso una demanda a


través de su filial en España por otros US$1.300 millones por expropiación ilegal e incumplimiento
en el proceso liquidatorio del contrato. Y, como si fuera poco, acaba de presentar en Francia otra
demanda por US$1.200 millones ante la Cámara de Comercio Internacional de París por razones
similares

Tribunal de Arbitramento que hace:

Un tribunal de arbitramento, que tendría: que tasar a cuánto ascendía la deuda y a quiénes se
debía pagar, aplica o no nulidad del contrato.

Defensa de Odebrecht

1.- no resultó de recibo la ingeniosa postura expuesta por alguno de los profesionales del Derecho
que, en representación de la multinacional, argumentó, sin sonrojo alguno, que ciertamente los
desembolsos indebidos se habían realizado, pero con el propósito de lograr la transparencia del
contrato, es decir, se pagó una dádiva “corrupta” para evitar la “corrupción”. Ante tal
planteamiento, no puede dejarse de lado que el Código Penal, precisamente, señala como
fundamento de la conducta de cohecho impropio que la utilidad o promesa remuneratoria sea
aceptada por el servidor público para cumplir un acto que corresponde con el desempeño de sus
funciones.

2.- No obstante, por tratarse de contrato estatal, resulta aplicable el art. 48 de la Ley 80 de 1993,
complementado con la reciente Ley 1882 del 2018, en cuyo artículo 20 se estableció una
regulación especial en casos de terminación anticipada de contratos cuando se desarrollen
proyectos de asociación público privada (APP), norma que, por demás, fue declarada exequible
por la Corte Constitucional en Sentencia C-207 del 2019.

Este último precepto estableció, de manera aterradoramente específica, que cuando una
autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal en la liquidación se deberá
reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el
contratista. Adicionalmente señaló que el reconocimiento de estos rubros debe corroborar, entre
otros criterios, que hubieren sido ejecutados para satisfacer el interés público y estén asociados al
desarrollo del objeto contractual.
 
La aplicación específica de estas normas fue lo que llevó al tribunal a resolver que la ANI deberá
pagar al concesionario la suma de $ 211 mil millones, cifra a la que se llegó luego de valorar y
ponderar varios y disímiles dictámenes periciales que tuvieron por objeto, precisamente,
concretar el monto de los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista. Como quiera
que la tasación de esta cifra era absolutamente incierta, pues por lo menos desde un punto de
vista teórico bien hubieran podido acogerse las gigantescas pretensiones del concesionario, se
suscitaron intentos de conciliación en la etapa inmediatamente anterior al pronunciamiento del
fallo.
 
El laudo también dejo claro que esos $ 211 mil millones, de acuerdo con la Sentencia C-201 del
2019, deberán destinarse al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe,
incluida la banca, y si hubiere remanentes podrán pasar a manos del contratista que haya actuado
sin dolo, mala fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad.

Decisión:

Enorme controversia ha suscitado el reciente laudo proferido por un tribunal arbitral, por medio
del cual se declaró la nulidad absoluta del contrato celebrado entre el entonces Instituto
Nacional de Concesiones (INCO) - hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) - y la
concesionaria Ruta del Sol SAS, de la que hacía parte, mayoritariamente, la tristemente célebre
Odebrecht.

En el plano local se observaron, primordialmente, tres sentencias condenatorias de carácter


penal; la primera fue la proferida contra el exviceministro Gabriel García, quien participó
directamente en la adjudicación del contrato y aceptó responsabilidad por los delitos de cohecho,
interés indebido en la celebración de contratos y enriquecimiento ilícito; la segunda fue la de
Enrique Guisays Manzur, quien aceptó su compromiso criminal por enriquecimiento ilícito y lavado
de activos, en atención a los movimientos dados a los recursos objeto del cohecho; la tercera fue
la providencia dictada contra el exsenador Bernardo Miguel Elías Vidal, por los delitos de cohecho
propio y tráfico de influencias de servidor público, dada la intermediación indebida que adelantó a
favor de la multinacional brasilera.
Conclusiones:

1. El tribunal determinó la nulidad absoluta por objeto y causas ilícitos del contrato de concesión
001 del 2010 y sus otrosíes. En consecuencia, dictaminó que el fraude y la corrupción propiciada
por esta multinacional no podía ser fuente jurídica de ningún derecho. El laudo, más allá de la
multimillonaria condena económica contra Odebrecht, constituye la mayor sanción ética impuesta
por un tribunal de justicia en América Latina. Puede señalarse que el laudo reafirma el
principio fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe)[1].

2. Hacia el futuro, se impondrá la razonabilidad económica en la gestión de las concesiones. Con


fundados análisis, el laudo determinó que el contrato EPC no fue suscrito a precios de mercado y,
por ello, el CAPEX contable se encuentra sobrestimado y no era un factor creador de derechos.

3. Se valoró un aspecto fundamental para condenar a la concesionaria: se evidenció que la misma
no tenía mecanismos efectivos de gestión de riesgos y los que existieron correspondían a
evidencia documental o formal no llevada a la práctica. Tampoco encuentra que los organismos
encargados del compliance  y las auditorías hayan actuado en debida forma.

4. Se evaluaron los estándares de conducta exigibles a la concesión y sus funcionarios. Los
distintos testimonios y pruebas documentales mostraron que la contabilidad de la concesionaria y
de Consol estaba contaminada y que los pagos de sobornos hechos por Odebrecht fueron
recobrados a través del proyecto.

5. No existe evidencia de que la totalidad de los costos, inversiones y gastos de la concesionaria,
incluidos en los dictámenes, hayan sido realizados para satisfacer el interés público. También hay
suficiente evidencia sobre el hecho de que la concesionaria excedió los límites de financiación del
proyecto que habían sido acordados en el contrato de concesión.

6. Igualmente, en el futuro no será conveniente que la fiduciaria como patrimonio autónomo


tenga injerencia directa en las decisiones de la Concesión y del Epesista. La independencia del
administrador fiduciario permitirá que no sea parte del problema, sino más bien parte de la
solución cuando sobrevengan vicisitudes contractuales.

7. La interpretación del laudo permitió reconocerle al dolo una dimensión de sanción moral y, en
esa perspectiva, la víctima de la corrupción podría no solo negarse a reconocer las prestaciones
ejecutadas que no han sido aún pagadas, sino, también, privar al contratante que realizó los
actos de corrupción de las restituciones correspondientes, después de declarada la nulidad.

8. El arbitraje es un medio alternativo de solución de controversias, bastante pacífico, reflexivo y


garantista. Así lo demostraron las partes en medio de altas tensiones y de bastos intereses
económicos, donde predominó la racionalidad y la lealtad procesal.

El objeto ilícito se edificó sobre el quebrantamiento de los principios de transparencia y selección


objetiva; la causa ilícita partió de la base de que el motivo (causa) que indujo al contrato se vio
derruido con la comisión de varias conductas punibles; finalmente, y en concordancia con lo
anterior, se resaltó que si se persiguen fines distintos al beneficio común o la satisfacción del
interés general, con la comisión de actos relacionados con actividades delictivas, se configura una
clara desviación de poder.

9. Así, Colombia quedó inscrito en el grupo de los países que desde el arbitraje internacional y de
inversión vienen aplicando la doctrina de las “manos limpias.” En este orden de ideas, el régimen
especialísimo establecido por la Ley 1882 del 2018, cuyo artículo 20 modificó el 32 de la Ley 1508
del 2012, no será aplicable en caso de nulidad absoluta de contratos viciados por la corrupción.

10. La regla consagrada en el artículo 1525 del Código Civil está orientada a sancionar
comportamientos de sujetos que celebraron el contrato para conseguir fines inmorales o ilícitos, y
en el caso del dolo, la inmoralidad no se encuentra en los fines contractuales, sino en los medios
de los que se sirve una de las partes para celebrar el contrato. El principio del  nemo auditur  es,
entonces, aplicable a los contratos para la corrupción. (ver clasificación de modalidades de
corrupción en El arbitraje nacional frente a la corrupción, Fabricio Mantilla Espinosa, Myriam
Salcedo Castro y Francisco Bernate Ochoa).

11. A los contratistas les son exigibles estándares de conducta tanto en la fase precontractual
como en la ejecución del contrato, como serían los deberes de buena fe y diligencia que se
esperan del contratista en la fase contractual. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido:
“En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe
comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los
contratos estatales”[2].

12. El Consejo de Estado ha elevado ese estándar de conducta al señalar que teniendo en cuenta
el rol y responsabilidad de los contratistas del Estado, la simple convicción de actuar conforme a
derecho no es suficiente, sino que los actos derivados de tal convicción deben también estar
ajustados a derecho: “… lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que
procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad
corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido”[3]. 

13. La acción popular de la Procuraduría y el laudo se compaginan y no son antagónicos. El futuro


deberá ser mejor que el pasado, con las medidas cautelares que alcanzó esta entidad en el marco
de sus intervenciones jurisdiccionales. Este es el caso de corrupción más grave y la anulación de un
contrato indebido no puede negociarse.

14. Para la seguridad jurídica a futuro, deberá regularse que la terminación de mutuo acuerdo de
un contrato deba contar con la voluntad de los financiadores. Un contrato de concesión no puede
guardar silencio en esta materia. Los terceros de buena fe deberían tener la opción de continuar la
ejecución del proyecto, si garantizan la idoneidad, la capacidad técnica y financiera del contratista
primigenio.
15. El arbitraje es una institución consolidada en Colombia. Es un mito que en los tribunales
arbitrales se falla a favor del sector privado y que allí el Estado siempre pierde. Este laudo es una
condena histórica en Colombia y en América Latina. Una decisión sin precedentes que dejó a la
concesionaria de una multinacional corrupta marginada.

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