Capítulo 4: Derecho y moral

De las normas a la moral

Conceptos normativos
- División entre normas regulativas y normas constitutivas (que aproximadamente se
corresponde con las normas primarias y normas secundarias de Hart).
- A partir de la noción de norma regulativa se pueden introducir las de licitud e ilicitud
jurídica (ilícitas son las acciones opuestas a las normas de mandato). A la noción de
ilícito se vincula la de deber; la de sanción; la de responsabilidad.
- La noción de norma constitutiva (norma que confiere poder) es la clave para
comprender el concepto de validez: un acto o una norma es válido si se ha realizado o
se ha dictado de acuerdo con los requisitos establecidos en la correspondiente norma
que confiere poder, y con la validez se vincula la noción de nulidad o anulabilidad:
como consecuencia del incumplimiento de esos requisitos, no se produce, o no se
produce del todo, el resultado previsto consecuente de la norma (se anulan sus
efectos).

Estática jurídica y dinámica jurídica

- Las normas regulativas llevan sanciones características de la estática jurídica: el
Derecho considerado en estado de reposo: a las anteriores nociones puede añadirse
el concepto de laguna jurídica (un caso no regulado por ninguna norma); el de
antonimia (un caso regulado por dos o más normas con soluciones incompatibles); o el
de sistema jurídico.
- Mientras que las normas constitutivas son la clave para comprender la dinámica
jurídica, el Derecho visto como la serie de actos mediante los cuales se produce, se
interpreta y se aplica el propio Derecho.
- Pero la visión normativa del Derecho también lleva al tema de la moral.
- Los sistemas morales a diferencia de los jurídicos, son estáticos, en el sentido de que
no contienen procedimientos (normas) relativos a la creación, aplicación e
interpretación de las mismas.
- Una de las cuestiones más disputadas de la teoría del Derecho es la de si la juricidad
de las normas puede determinarse prescindiendo de criterios morales (tesis clásica del
positivismo jurídico); o si, por el contrario, se necesita recurrir a criterios morales.

Relaciones entre el Derecho y la moral

Terminológicas y conceptuales
- Muchas de las normas jurídicas coinciden en cuanto a su contenido con normas
morales.
- Y el propio Derecho positivo influye en la moral (un acto considerado como legal,
llevará también a considerarlo “legal” moralmente).

Desde la perspectiva de los operadores jurídicos: jueces y abogados

- El oficio del juez es aplicar correctamente el Derecho democráticamente establecido
y no plantearse (como juez) su justicia o injusticia.
- Las razones morales son, (podría decirse que por definición), las razones últimas que
un sujeto tiene para decidir en una forma u otra una cuestión práctica, entonces la
norma que dice que uno debe actuar siempre de acuerdo con el Derecho positivo es
una norma moral.
- Para los abogados se les aplica sin duda la norma (moral) de que no todo lo que es
técnicamente posible (aquí: posible utilizando hábilmente el Derecho positivo) es
moralmente correcto.
- La práctica de la abogacía está tradicionalmente regida por códigos deontológicos,
esto es, por normas que tienen un estatuto a mitad de camino entre el Derecho y la
moral.

Desde la perspectiva de los ciudadanos: la desobediencia civil

- Los ciudadanos no parten tampoco de que el Derecho y la moral sean mundos
completamente separados.
- Si en general se considera que el Derecho de un Estado democrático es legítimo, y
en consecuencia que deben obedecerse sus normas, es porque se entiende que ese
Derecho asegura valores morales.
- La ley no se cumple o no se cumple siempre, simplemente porque sea ley, sino
porque se entiende que es justa.

«Mínimo ético»
- A todo lo anterior se podría objetar quizás que, a pesar de las conexiones señaladas,
la tendencia a la separación entre el Derecho y la moral es un rasgo característico del
mundo moderno.
- Pero ello no afecta a la tesis que se viene sosteniendo, porque se sitúa en un plano
distinto.
- Es cierto que un sistema jurídico no debería usarse como un instrumento mediante el
cual un sector social trata de imponer al resto un particular código moral; pero no lo es
menos que sería inconcebible un Derecho que no asegurara un “mínimo ético”.
- El Derecho es una condición para la moralidad, y buena prueba de ello es que se
necesita también del Derecho para asegurar y cuidar que cada cual pueda vivir
libremente de acuerdo con sus opciones morales.
Iusnaturalismo y positivismo jurídico
La separación entre el Derecho y la moral
- ¿Como habría que entender, en particular, la tesis positivista de la separación entre
el Derecho y la moral?
- La respuesta es que los positivistas pretenden defender no una tesis empírica sobre
las relaciones entre el Derecho y la moral, sino una tesis conceptual, y quizás también
una tesis práctica.

Como tesis empírica, conceptual y práctica

- La tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificar un sistema jurídico, de
calificar una realidad como jurídica, sin necesidad de recurrir a criterios de justicia.
- Agustín opone la necesidad de considerar la justicia o injusticia.
La respuesta de un positivista jurídico: el Derecho puede ser injusto: “la existencia del
Derecho es una cosa, su justicia o injusticia otra”.
- Pero eso no lleva necesariamente a admitir que en todos los ejemplos anteriores
pueda hablarse de Derecho. Un positivista podría utilizar la regla de reconocimiento y
afirmar que (la acción del pirata, la mafia, terroristas) no serían ejemplos de Derecho,
sino precisamente de acciones antijurídicas, contrarias al Derecho, no porque nos
parezcan disvaliosas o inmorales, sino porque ninguna de ellas puede verse como la
aplicación o el seguimiento de una norma dictada de acuerdo con lo establecido en
una regla de reconocimiento.

Obediencia al Derecho y Derecho natural

- La tesis de carácter práctico se refiere a la actitud que cabe adoptar frente al
Derecho, a si se debe o no obedecer el Derecho.
- Los iusnaturalistas (para ellos hablar de Derecho es hablar de algo que está
justificado, “Derecho injusto” sería una contradicción), optan por obedecer al Derecho.
- Los iusnaturalistas, para justificar la desobediencia a los mandatos de poder dicen
que se necesita demostrar que esos mandatos no constituyen Derecho, o verdadero
Derecho.
Que una cosa es el Derecho positivo establecido, “puesto” por el poder, y otra el
Derecho natural, al cual debe acomodarse aquel.

Obediencia al Derecho y al positivismo jurídico

- Al separar conceptualmente el Derecho de la moral, los autores iuspositivistas tienen
que plantear el problema de la obediencia al Derecho de otra manera.
- Algunos simplemente no se lo plantean, pues consideran imposible hablar
racionalmente acerca de justicia; la obediencia o desobediencia al Derecho es un
hecho que cabe constatar, pero no hay nada que pueda decirse en relación a si
tenemos o no la obligación (obligación moral, no obligación jurídica) de obedecer esas
normas.
- Otros creen que los únicos criterios de justicia a los que cabe apelar son los que se
contienen en el propio Derecho.
- Hay que recordar que las tesis positivistas y también las iusnaturalistas sobre las
relaciones entre el Derecho y la moral tienen un carácter conceptual y quizás también
practico. Lo que justifica ese “quizás” es que no parece haber una necesaria conexión
entre ser iusnaturalista o ser iuspositivista y mantener por ello una cierta postura
respecto a la cuestión de si un determinado Derecho positivo debe ser o no obedecido.

Coincidencias teóricas y prácticas

- Se puede compartir una concepción iusnaturalista o iuspositivista sobre la naturaleza
del Derecho y, sin embargo, sostener puntos de vistas muy distintos respecto a la
cuestión práctica de si se deben respetar o no las normas establecidas por las
autoridades.

Características y tipos de iusnaturalismo y de positivismo jurídico

- Los iusnaturalistas defienden dos tesis:
1) Además, y por encima del Derecho positivo (de la ley humana) existe un Derecho
natural, esto es, un conjunto de normas y de principios válidos para todos los tiempos
y lugares.
2) El Derecho, (el Derecho positivo) solo es tal si concuerda (al menos en sus
principios fundamentales) con el Derecho natural, esto es, si es justo.
- Los iuspositivistas, tesis opuestas a los iusnaturalistas:
1) Derecho es únicamente el Derecho positivo, entendiendo por tal los ordenamientos
vigentes en cuanto a fenómenos sociales que varían históricamente.
2) La calificación de algo como Derecho es independiente de su justicia o injusticia.

Tipos de iusnaturalismo: religioso y laico; Fuller y la moralidad interna del Derecho

- No es lo mismo defender un Derecho natural basado en la religión, que un Derecho
natural basado exclusivamente en la razón humana, y que existiría aun en la hipótesis
de la no existencia de Dios.
- El primero es el iusnaturalismo medieval.
- El segundo, el Derecho natural racionalista de la época moderada, que defiende la
idea de que hay ciertos derechos de los hombres, inalienables e imprescriptibles, que
se imponen al legislador, porque derivan de la misma naturaleza humana. La validez
de las normas jurídicas queda condicionada al respeto de esos derechos, y con ello
también a la obligación de obedecer al Derecho positivo.
- Fuller, ha defendido la idea del Derecho natural no tiene que ver con la religión. El
Derecho natural tiene para él un carácter esencialmente procedimental y viene a
identificarse con lo que llama la “moralidad interna del Derecho”.
- La idea es que para que exista un ordenamiento jurídico, y no un régimen de mera
arbitrariedad se necesitan que se cumplan al menos hasta cierto punto diversos
requisitos de carácter procedimental: (las normas han de tener carácter general,
promulgadas, no retroactivas, claras e inteligibles, que no exijan lo imposible etc.)

Tipos de positivismo jurídico: ideológico y metodológico; Hart y el contenido mínimo

del Derecho natural
- Dos formas principales: positivismo ideológico y positivismo conceptual o
metodológico.
- Positivismo ideológico: concepción del Derecho a la que están inclinados los juristas
prácticos, y los cultivadores de la “dogmática jurídica”. Al menos en la práctica puede
ser indistinguible de una concepción de carácter iusnaturalista que entienda que el
Derecho positivo incorpora principios del Derecho moral.
- Positivismo conceptual o metodológico: es el modelo más influyente, Hart. Hart no
piensa que las normas de un sistema jurídico puedan tener cualquier contenido, y
considera que se pueden establecer racionalmente unos mínimos contenidos de
justicia que toda organización social debe incorporar para ser viable y que el denomina
“contenido mínimo de Derecho natural”.
- Esas normas derivan de una serie de rasgos característicos del mundo y de los
hombres, como la vulnerabilidad humana, la igualdad aproximada, los recursos
limitados etc.
- Hart acepta que existe una importante conexión entre el Derecho y la moral, que se
plasma en el hecho de que el contenido de las normas jurídicas y de las normas
morales es en buena parte coincidente, pero no cree que por ello deba renunciarse a
distinguir la validez de la justicia (el Derecho, de la obligación de obedecerlo): para él
una norma tiene carácter jurídico no por razones morales, sino porque el propio
ordenamiento jurídico le otorga validez jurídica.