Capítulo 1: El sentido del derecho.

La ubicuidad del derecho.

- El derecho está presente en todos los ámbitos y actos de la sociedad. - Lo jurídico es
algo de lo que no podemos prescindir si queremos entender algo del mundo que nos
rodea.
- Hasta tal punto estas juridificadas nuestras sociedades que lo que se presenta como
alternativas al derecho son simplemente otra forma de derecho (parejas legales /
parejas de hecho).
- Lo que consideramos como sociedades más desarrolladas son también las que
hacen un mayor uso de los instrumentos jurídicos.

El derecho y el progreso.
¿Son nuestras sociedades justas?
- Hoy tendemos a pensar que la evolución de nuestras sociedades es progresiva, que
nuestra vida es mejor que la de nuestros antepasados, y que por tanto si nuestras
sociedades se caracterizan por la importancia creciente del Derecho (o del mercado),
entonces estos dos últimos son también hechos progresivos, positivos.
- No es fácil saber en qué consiste el progreso ni cómo medirlo.
- El progreso no afecta por igual a todas las sociedades ni tampoco a todos los
individuos que viven dentro de una misma sociedad.
- Las sociedades pueden ser progresivas cuando se las considera desde una
perspectiva y no de otras.
- Nuestra vida como individuos no es necesariamente mejor, y sobre todo nuestras
sociedades no están necesariamente mejor organizadas (no son más justas).
- El progreso tecnológico y científico significa un enorme potencial de liberación
humana, pero no está nada claro que hayamos sido capaces de sacar partido de ello.
- Se da el caso de sociedades con un grado de desarrollo menor, “sociedades
primitivas” resolvieron mucho mejor que nosotros problemas básicos como el de la
integración social: su “Derecho Penal” era mucho menos desarrollado que el nuestro,
pero también menos cruel y más eficiente.
- Respuesta: depende como se mire, pero en la parte individual de las personas
probablemente no. El hecho de que sea una sociedad más desarrollada, con mayor
complejidad y presencia del Derecho no implica necesariamente que sea una sociedad
más justa.
¿Vivimos en una sociedad justa?
- Noción de “sociedad justa” que comparten muchos miembros de la cultura
occidental: asociación que procura el bienestar, la libertad y la igualdad de los
individuos que la integran.
- Es difícil pensar que el nuestro es un mundo mínimamente bien ordenado, un mundo
justo (hambre, pobreza, separación de clases, cifras penitenciarias).
- La mayor presencia del Derecho, de instrumentos jurídicos, para gobernar la
conducta de los hombres en la sociedad no lleva necesariamente aparejado un orden
social de tipo superior.
- Respuesta: no.

La hipótesis del no derecho.

- La concepción de que vivimos en una sociedad profundamente injusta es lo que debe
haber inspirado a muchos autores de diversas épocas a hipnotizar la existencia de una
“Edad de Oro primigenia” en la que los hombres vivían en un estado de libertad y
armonía natural que no hacía necesario el establecimiento de instituciones que como
el Derecho, que llevan aparejado el ejercicio de poder, el uso de la coerción de unos
hombres sobre otros.
- El ideal de sociedad postulado por anarquistas y marxistas en el siglo XIX y XX es
una versión de ese mito, pero situando dicha “Edad de Oro” no en el pasado, sino
como algo del futuro.

Marxismo y derecho.
- La idea central del marxismo es que existe una lógica del desarrollo social, y que la
clave para comprender cada tipo de sociedad se encuentra en el modo de producción,
es decir, en la manera como los hombres se ganan la vida y en el tipo de relaciones
sociales que se establecen entre sí a este respecto.
- El Derecho y el estado no habrían existido siempre. Surgen históricamente cuando
aparecen las clases sociales.
- El poder político es la violencia organizada de una clase para la opresión de otra y
dejará de existir (como el Derecho), cuando surja una “asociación en la que el libre
desarrollo de cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos”.
- El Derecho surge del conflicto entre clases sociales, y en consecuencia es un
fenómeno histórico que acompaña únicamente al desarrollo de cierto tipo de
sociedades.

¿Sociedades sin Derecho?

- Los juristas suelen repetir un adagio procedente del Derecho romano, según el cual,
donde hay una sociedad hay también derecho (ubi societas ibi ius). Pero no parece
que haya una razón convincente para aceptarlo sin más.
- Una cosa es que puede decirse que donde existe una sociedad existen también
normas y sanciones, y otra es que a esas normas y sanciones las llamemos jurídicas.
- El Derecho es un aspecto de la sociedad, no la sociedad sin más, y de ahí que
solamos distinguir entre normas jurídicas, religiosas, morales, de trato social,
costumbres...
- ¿Por qué considerar que las normas que ponen límite a la violencia en una sociedad
son jurídicas y no meras costumbres, normas morales o religiosas?

¿Qué es el Derecho?
- Para contestar a esta pregunta necesitaríamos partir de un concepto inequívoco de
lo que es Derecho (y de lo que no es), y está lejos de existir un consenso al respecto.
- Ni siquiera los antropólogos se ponen de acuerdo a la hora de decidir cuándo
empieza a haber Derecho. A pesar de ello, se podría usar como procedimiento
agrupar las principales características en otras sociedades.
- Lo privativo del Derecho parece estar en la existencia de órganos públicos, de
autoridades, de varios tipos (legislativas, judiciales...)
- Pero. ¿Qué ocurriría si encontramos sociedades que existen o han existido, en las
que no hay ni órganos legisladores, ni jueces, ni policía, ni ningún tipo de autoridad?
¿Tendría sentido hablar de un orden jurídico?

Normas y autoridades.
- En determinadas sociedades, se puede hablar de la no existencia de un orden
jurídico, sino de un orden social obtenido mediante normas (si se quiere, costumbres)
de carácter moral o religioso (caso de los esquimales).
El Derecho y el conflicto.
- Hemos visto hasta aquí aspectos como el carácter acusadamente jurídico de
nuestras sociedades (cuanto más avanzada es la sociedad), y que esto no es un dato
necesariamente positivo, ya que no implica que sea necesariamente una sociedad
más ordenada, más justa.
- Planteamos si el Derecho es un fenómeno que ha estado presente en todos los tipos
de sociedad y concluimos que no (caso de los esquimales), ya que no encontramos en
ella ninguna de las instituciones características de los sistemas jurídicos
evolucionados, o en otros casos cabría hablar de la existencia de un “Derecho
rudimentario o primitivo”, dado que si existen dichas instituciones (o algunas de ellas),
pero no están constituidas exactamente como sus homologas.

Grados de juridicidad.
- La juridicidad es algo graduable, y cabría hablar de algo así como de una escala de
juridicidad de las sociedades.
- Schwartz-Miller sostiene que los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan
porque en los mismos existen:
1) Mecanismos de mediación: participación de una tercera parte en la resolución de
conflictos, que no representa los intereses de ninguna de las dos partes.
2) Tribunales: si además de lo anterior, la decisión de este tercero vincula a las partes.
3) Policía: utilización de una fuerza armada para hacer cumplir las normas.
4) Juristas profesionales o abogados: personas que participan regularmente en la
resolución de disputas, asesorando a las partes o proponiendo interpretaciones de las
normas.
- Clasificación de las sociedades (grado de juridicidad) según posean ninguna, alguna
o todas estas características.
- Cabe construir una escala, ya que cada una de estas características es condición
necesaria, pero no suficiente, para la siguiente.
 Grado cero: ausencia de todas.
 Grado uno: mediación.
 Grado dos: mediación y tribunales.
 Grado tres: mediación, tribunales y policía.
 Grado cuatro: mediación, tribunales, policía y abogados.
 Grado cinco: cuando aparece la legislación.
- Las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten muchos rasgos de
carácter social, económico y cultural.

Conexión necesaria entre derecho y conflicto.

- El Derecho existe porque existe el conflicto, o mejor dicho (puesto que las
sociedades no organizadas jurídicamente son también sociedades conflictivas), cierto
tipo de conflicto: el que enfrenta no simplemente a individuos pertenecientes a la
misma o distintas sociedades, sino a grupos de individuos que forman parte de la
misma sociedad.
- La solución o apaciguamiento del conflicto requiere la existencia de una o varias de
las instituciones que caracterizan los diversos grados de juridicidad.
- Estas instituciones son mecanismos para el tratamiento del conflicto que se vuelven
más complejos a medida que aumenta también la complejidad social.
- Esta necesaria vinculación entre Derecho y conflicto no tiene por qué llevar a asumir
una actitud pesimista sobre el Derecho. Ya que el “mal” en este caso no es el
Derecho, sino el conflicto.
- La existencia del Derecho no asegura una ordenación justa de la sociedad (y un
mayor grado de juridicidad tampoco es señal de mayor justicia), pero en las
sociedades complejas, en las que existen innumerables fuentes de conflicto, no hay
alternativas al Derecho.
- La solución, cabría decir, no está en algo distinto al Derecho, sino en un Derecho de
otro tipo, es decir, no en una alternativa al derecho, sino en un Derecho alternativo.