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Unidad 1

NOCIONESINTRODUCTORIAS

Sumario: i. Derccho privado. I. Nocion. 2. Fuentes. 3. Evolucion del derecho privado cn los
siglos XX y XXI. 4. Consiicucionalizacion del derecho privado: razones y fundamento. II.
Derecho civil y comercial. 1. Concepios. 2. Evolucidn hisidrica y comenido actual. 3. El Codigo
Civil y Comercial dc la Nacion. 3.1. Antecedentes. Proyectos dc Unifieacion. III. Codigo Civil
y Comercial de la Nacion. 1 Fundanicmos. 2. Metodo. 3. Plan. 3.1. Titulo Prcliminar. Capitulo
I. 3.2. Libros: disrribucion de materias. V. Derecho subjetivo. 1. Concepto. 2. Teorias. 3.
Elementos. 4. ClasiFicacion. 5. Categorias de derechos: individualcs y dc ineidencia eolectiva;
sobre cl cuerpo humano; de las comunidudes indigenas. 6. Ejercicio de los derechos: principio de
buena fe.

I. Derecho privado

I. Nocion

El derecho positive, entendido este como cl conjunto de normas juridicas que

rigen en un Estado en un momento determinado, sc divide en dos grandes ramas: el
derecho publico y el derecho pnvado.
La division enlre derecho publico y privado no es esencial, tan es asi que algunos
autores niegan su existencia y hay sistemas como el anglosajbn, que no la conoce. Sin
embargo, cn la Argentina, par una tradicion juridica de! continente europeo, ha
subsistido la dicoloinia. por lo que se han tbrmulado numerosos criterios tendientes
a delimitar los contenidos de ambas categorias.
I La diferencia entre el derecho publico y el derecho privado surge en Roma.
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El primero en establecerla fue Ulpiar.o quien segiin la traduccion dc Ortolan
expreso: "... se llama derecho publico el que Irata el gobierno de los romanos
y privado el que se refiere a la ulilidad de los parliculares".
Confonnc con ese criterio, el derecho publico deberia regular la estructura del
Estado y sus relaciones con los individuos, y el derecho privado los derechos
subjetivos de los particulares y las relaciones de cstos entre si. El derecho publico
seria la esfera dc actividad que el Estado se rcserva para si, en cuanto ente soberano
y para el cumplimiento de sus fines, y el derecho privado el ambito de actividad
i
 1A Silvana Marla Chiapero - Juan Carlos Palmero
reservado a la persona para el libre descnvol vimiento de su actividad en las relaciones
con las demas personas y dentro de la comunidad111.
Sin embargo, esta linea dcmarcatoria no es compartida pacificamcnte por toda
la doctrina. Subsisten disidencias que han dado paso a otras tesis que distinguen el
derecho publico y el privado segiin los siguientes critcrios:
a. Segiin que la fuente creadora sea el Estado a traves de su propia soberania,
o los particularcs por via de los contratos en ejercicio de la autonomia de la
voiuntad.
b. Segiin que cl interes protegido sea el general o el particular.
c. De acuerdo con la naturaleza del sujeto que integra la relacion juridica, segiin
sea el Estado n olra pe renna pnhl, o-los-partieuteresr—----------------------
Todos los criterios ofreccn ciertos reparos, tales como:
i. En el derecho privado la fuente creadora no es solo la voiuntad de los
particulares, desde que tambien existen normas inderogablcs impuestas
por la ley (v.gr. la responsabilidad de los padres en el derecho de familia,
las limitaciones al derecho de propiedad en cl ambito de los dercchos
reales, etc.).
ii. En los vinculos de derecho privado tambien se tutela el interes general
(proteccion de las personas rcstringidas en su capacidad por falta de madurez
o salud mental, etc.).
iii. El Estado tambien puedc actuar como sujeto de relaciones juridicas privadas
(v.gr. un Municipio que alquila un inmucble para una escuela).
Por tanto, el criterio que ha obtenido mayor preponderancia es el que diferencia
el derecho publico y el derecho privado segiin que la relacion juridica presentc
caracteres de subordinacion o coordinacion entre los sujetos. Asi, en el derecho
publico preponderantementc una de las partes tiene una relacion de superioridad
respccto de la otra, por participar el Estado con su propia soberania. En cambio, en
cl derecho privado las relaciones quedan establecidas con base en la coordinacion o
igualdad de los sujetos|2>.
Podriamos concluir diciendo que el derecho publico es aquel sector del derecho
en el cual una de las partes tiene rclacion de superioridad respecto de la otra, por
participar el Estado con su soberania en lugar de haccrlo como titular de un derecho
subjetivo privado. En cambio, en el derecho privado las relaciones juridicas quedan
siempre establecidas sobre la base de la coordinacion o igualdad de los sujetos (,,. Asi,
por ejemplo, la relacion que une al contribuycnte con el Estado recaudador de
impuestos, es una relacion regida por cl derecho publico, en cambio la que une al
(1) BUTEIER Caceres. Jose A.. Manual de derecho civil. Partegeneral. 2“ ed.. aclualizada con las Icyes
21.173 y 23.264, Jano Ediciones, Cba., 1987. p. 3.
(2) Esla disiincion tampoco esta exenta de crilicas, piles prestigiosos aulorcs han deslacado quo lambien
dentro del derecho publico existen relaciones de coordinacion, como acontece en los vinculos cnlre
Eslados o entre Municipios o Provincias. en tanto que en el derecho privado existen relaciones de
subordinacion. como sc da en el derecho de t'umilia.
r Manual do Derecho Privado. Parte General
inquilino con el propielario y locador de una vivienda, cs prepondcrantemcnte
regulada por el derecho privado.
Ahora bien. pese a esta dicotomia historica, en la actualidad la intoraccion entre
las ramas del derecho publico y el derecho privado es cada vez mas profunda,
desvaneciendo las fronteras rigidas entre ellas, ya que la rclacion entre la Constitu-
cion y el derecho privado como tambien la existencia de un derecho supranacional
invocado constantemente sin necesidad de la existencia de una norma inferior, ha
desdibujado los limites tajantes que otrora existian entre dichas ramas|a'.
2. Fuenrcr
La palabra fuente alude a la idea de donde o como nacc el derecho vigente en
un momento determinado, cs decir cuales son las formas de produccion o creacion
de las normas juridicas obligatorias de un Estado y que constituycn su derecho
positive151.
Suele distinguirse entre fuentes formales y fuentes materialcs.
La fuente formal es la que esta dotada de autoridad. de obligatoriedad en virtud
del mandate legislative. En ese sentido la ley cs la primera fuente formal del derecho.
La costumbre tambien puedc ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria,
por lo que se la incluyc como fuente formal. Algunos autores suman a la jurispruden-
cia, cuando las soluciones de los jueccs son obligatorias para otros tribunales u otros
jueces.
Las fuentes matcriales, en cambio, son las que no tienen autoridad u obligatorie­
dad nacida del mismo ordenamiento, pero constituyen un factor que contribuye a tljar
contenido en la norma positiva. Aqui se incluye la doctrina y alguna corriente tambien
agrega a la jurisprudcncia, la equidad, la autonomia de la voiuntad y el derecho
extranjero.
1 La doctrina universal se encuentra muy dividida en tomo de la enumeracion de
las fuentes.
Asi tenemos posturas monistas que consideran que la unica fuente del derecho
es la ley, posiciones pluralistas, que incluyen a la costumbre, la jurisprudcncia y la
doctrina, y la tesis de mayor pluralismo que aumenta aiin mas el numero de fuentes,
incluyendo la equidad, la autonomia de la voiuntad e incluso la sentencia.
I (3) Rivera, Julio Cesar, Medina. Gracicla (direclorcs), Rivera. Julio Cesar y Crovi. Daniel Luis
(aulorcs), Derecho civil. Pane general. Abeledo-Pcrroi, Bs. As.. 2016, p. 3.
(4) Al respecto, la Comision cncargada de la rcdaccion del CCCN ha sido muy explicita al afirmar en los
Fundamentos lo siguientc: "La mayoriade los codigos existemes se bason en una division lajanle entre
el derecho publicoyprivado. ElAnteprovecto. en cambio. loma muy en cuenta los tratados en general,
! en particular los derechos humanos. y los derechos reconocidos en lodo el bloque de constituciona-
lidad. En este aspecto innovaprofundamente a! receptor la constitucionalizacion del derecho privado.
y establece una comunidaddeprinciples entre la Conslitucion. el derechopublicoy el derechoprivado.
ampliamente reclamada por la mayoria de la doctrina argentine ".
(5) Rivera. Julio Cesar - Medina, Gracicla, ob. cit., p. 98.
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Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Paimero
El CCCN aborda la cueslion en el Titulo Preliminar.
El Art. 1° dice: "Fuentes y aplicacion. Los cases que este Codigo rige deben
ser resucllos segiin las Icyes que resulten de aplicables, conforme con la Constitucion
Naeional y los tratados de derechos humanos en los que la Repiiblica sea parte. A
tal efecto, sc tendra en cuenta la finalidad de la norma. Los usos. practicas y
costumbres son vinculames cuando las leyes o los interesados se reficran a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no scan contraries a derecho".
El Titulo Preliminar formula una distincion entre derecho como sistema y la ley.
caractcrizacion que obedece al estadio actual de la evolucidn juridica filosofica,
conforme a la cual la Icy constituyc la fucntc principal, pero no la unica, !o que permite
un dialogo integrative con las otras Puentes.
------tronforme a este. ta icy es la tuente primordial, nocidn cn la que incluimos a la
Constitucion. los tratados y las Icyes propiamentc dichas.
Aunque el art. 1° aluda solamente a los tratados dc derechos humanos, todos los
tratados tienen jerarquia superior a la ley conforme io expone la Constitucion
Naeional (arts. 31 y 75 inc. 22 CN).
La jurisprudencia. como fuente formal, habia sido incluida por la Comision
redactora. al incorporar la siguiente leyenda: "A tal efecto se tendra en cuenta la
jurisprudencia segiin las circunstancias del caso”.
Pero la labor parlamentaria la excluyd, sustituycndola por la siguiente leyenda:
"A ta! efecto se tendra en cuenta la finalidad de la norma", frasc que se ha
calificado de desubicada porque no alude a una fuente sino a un criterio de
interpreiscior. Ilamado finalista o tcleoldgico161.
La norma distingue, como lo hace la doctrina, entre usos y practicas y costumbre.
Los primeros, relacionados en general con la actividad de los ccmerciantes, son los
usos de trafico o convenciouales, que de modo corricr.te y ucifcrmc se observan cn
la practice dc los negocios juridicos.
La costumbre en cambio, es un uso implantado cn una comunidad y considerado
por ella come juridicamcnte obligatorio. La cosntmbre exige la presencia de dos
eiemen'cs: un clemento objetivo que consiste en la cxistencia de un uso reiterado, y
un eiemcnio subjetivo o psicologicc que consiste en la con vice ibn o creencia que ticne
la comunidad dc que tal uso resulta juridicamcnte obligatorio.
El art. 1" omite incluir como fuente del derecho a los principios gencrales del
derecho.
Sm embargo, se refiere a "los principios y valores juridicos" como medio de
interprctacion de la ley en el art. 2°.
Para algunos autores, estos principios gencrales del derecho y valores, integran
el ordenamientojuridico pero no tuncionan como fuente del derecho, sino como lo dice
el art. 3° CCCN sirven como guia para interpretar el derecho (7’. Para otros, cuya
(6) Rivera, Julio Cesar - Medina, Graciela. ob. cit„ p. 52.
(7) Bertoldi de Foijrcade, Maria Virginia (directora). Manual ,te derecho privado. Parle general
Advocatus, Cba., 2015. p. 58.
Manual de Oerecho Privado. Parle General 17
opinion compartimos, los principios y valores juridicos sigucn sicndo fucntc de
derecho en nuestro derecho privado1”.
3. Evolucidn del derecho privado en los siglos XX y XXI
Como destacamos precedentcmentc, aunque la difercncia entre el derecho
privado y el derecho publico pudo en algiin tiempo parecer nitida en su apreciacion
dogmatica. en la hora actual sc ha venido diluyendo por la influencia dc la operatividad
de las normas constitucionales.
Laretormaa la Constitucion Naeional ocurridaen 1994. don la incorpuiac
los tratados de derechos humanos con igual jerarquia (art. 75 inc. 22 CN), impuso un
abordaje distinto del que se venia haciendo tradicionalmcntc desde una vision
exclusivamente privatista,
El cambio consiste en que el operador debe mirar la Constitucion como derecho
comun y rcdcscubrir su vigencia en su relacion con las normas del derecho privado.
Por un lado, el bloque de constitucionaiidad Integra cuestiones que tradicional-
mente corrcspondian a las normas infraconstitucionales (v.gr. persona, capacidad,
familia. infancia discapacidad, matrimonio, etc.); por otro. la reforma constitucional
consagro la tufela de nuevos derechos, talcs como el derecho al ambiente sano, los
derechos dc los cor.sumidores y usuarios, el derecho a la preservacion del patrimonio
cultural, derechos etnicos o dc las comunidades aborigenes, a la diversidad biologica,
la defensa contra la discriminacidn y la competcncia (arts. 41, 42 y 43 CN). A ello
se suma que el ecfoque del CCCN consistio en sacar la atcncion del aspccto
predominantemente patrimonial, y ponerlo cn cl extrapatrimonial con centro en la
proteccion de la persona humana.
Como comlario de estos cambios, la division entre el derecho privado y el derecho
publico se ha ido desdibujando. ya que se ha producido el fenomcno de la "publicizacion
de! derecho privado", ocupando la Constitucion un rol trascendente cn la interpre-
tac'dii de lac normas inferiores c incluso en la posibilidad dc invalidacidn de la
normativa que no se adecue a sus postulados.
4. Constitucionalizccior, de! derecho privado: rozones y fundamento
El Antoproyecto de CCCN vino acompaiiado dc Fundamcntos elaborados por los
miembros dc la Comision a la que se les encargd su redaccion, de los que pueden
extraerse ejes centrales de gran rclcvancia para entender la recepcion del fenomeno
de constitucionalizacion del derecho privado.
La Comision ha sido rnuy cxplicita al afirmar: “La mayoria de los eddigos
existentes se basan en una division tajante entre el derecho publico y privado.
(8) Rivera, Julio Cesar - Medina Graciela, ob. cit.. p. 53.
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Silvana Marla Chiapero - Juan Carlos Palmero
El Anteproyecto. en cambio. toma muy en cuenta los iratados en general, en
particular los Derechos Humonos, y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptor
la constitucionalizacion del derecho privado, y establece una comunidad de
principios entre la Constitucion, el derecho publico y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoria de la doctrina argentina. Esta decision
se ve claramente en casi todos los compos: la proteccion de la persona humana
a traves de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva,
la tutela de! niho, de las personas con capacidades diferentes. de !a mujer. de
los consumidores. de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede
afirmarse que e.xiste una reconstruccion de la coherencia de! sistema de
(lerechns hum/inii\ rQn—uL.Aatxudu:^-pt4vttdr>-:;---------------------- ---------------------------------- -
Estc fendmeno, visto desde una perspectiva normativa, significa que el derecho
privado debe atender a la Constitucion y al derecho intemacional de tuente conven-
cional de jerarquia supralegal.
Es decir que las normas de derecho privado incorporadas a la Constitucion tienen:
i. Eftcacia directa. El sujeto quc demanda tutela jurisdiccional de una garantia
o derecho establecido en la Constitucion o un tratado. puede haccrlo
invocando directamente la norma constitucional si no hubicre una norma legal
que desarrolle la garantia o derecho que invoca.
ii. Eftcacia derogatoria. La norma constitucional deroga toda norma interna
contraria a la norma superior.
iii. Eftcacia invalidatoria. La norma de jerarquia inferior que sc oponga a una
norma constitucional puede ser declarada inconstitucional por los jueces.
iv. Eftcacia interpretative. La norma constitucional dirige la interpretacion de
todos los textos comprendidos en la materia que a clla se refiere.
Desde una perspectiva axiologica o valorativa, la constitucionalizacion implica
que el derecho privado debe recoger los valores de la Constitucion y al ideario liberal
y dcmocratico de ella.
En virtud de este proceso evolutive, puede afirmarse que la Constitucion ha
avanzado sobre cl derecho privado proycctando su ideario y programa a las normas
de derecho positive intemo.
Sin embargo, el CCCN continua siendo el tejido conectivo de todo cl derecho
privado hacicndolo inteligiblel?’.
II. Derecho civil y comercial
/. Conceptos
El derecho civil es cl derecho troncal, del cual se han desprendido las otras ramas
de derecho privado. Por tanto, es considerado como el derecho privado por antono-
(9) Rivera. Julio Cesar - Medina Graciela. ob. cit., p. 13.
Manual de Derecho Privado. Parte General 19
xnasia, general y comiin, por regular todas las cuestionos que no estan especialmentc
contempladas en las demas legislaciones.
Su contenido impacta en todo el derecho por el amplio espectro de relaciones
entre las personas quc abarca en general.
Siguiendo a Buteler Caceres, diremos que: "El derecho civil es el derecho
privado comiin que rige integralmente la situacion de la persona dentro de la
comunidad, ya mirada en si misma y a traves de cuanto le es inherenle. ya
mirada respecto de! nticleo familiar dentro del cual se Integra y completa, ya
mirada como titular de un patrimonio. ya proyectada mas alia de la muerte a
traves de la transmisibn hereditaria".
F.s decir aue el derecho civil se ocupa do la persona humana desde el comienzo
de su cxistencia y hasta su muerte, incluso despucs de ella con su proyeccidn post
__ Regula tambien a la persona juridica que actiia segtin sus reglas, fines y
mortem.
patrimonio propios. Sc ocupa de la persona humana dentro de su niiclco familiar y de
ambas (humana y juridica) como titular de un patrimonio (obligaciones, contratos,
derechos reaies) para finalmente abarcar la transmision de los derechos por causa
de muerte, las disposicioncs comunes a ambos derechos, y las normas dc derecho
intemacional privado.
Por su parte, el derecho comercial no ha sido cl rcsultado de una concepcion
dogmatica, sino cl fruto dc circunstancias historicas y econdmicas que producen su
aparicion como rama separada por la insuliciencia del derecho comiin para regular
cuestiones del comercio que requerian mayor celeridad y dinamismo.
El derecho comercial ha sido definido como: ‘‘El conjunto de normas juridicas
reguladoras de las relaciones entre los particulares. que derivan de la indus-
tria comercial o que son asimiladas a estas en la disciplina juridica y en su
realizacion judicial 1101
Se trata de una rama del derecho privado que reiine los siguientes caracteres:
a. consuetudinario: Porquc se elabora historicamente con base en las exigen-
cias de la vida econdmica.
b. progresivo: Porque avanza a la zaga de las modificaciones econdmicas que
van apareciendo.
c. con poderexpansivo: Porque tiendc inequivocamente a la intemacionaliza-
cion y a la universalidad.
d. diictil: Como consecuencia dc su adaptabilidad a los cambios.
e. privilegia el valor seguridad o estabilidad dc las transacciones (justicia
dinamica) por sobre la justicia (justicia cstatica).
(10) Romero. Jose Ignacio. Curso de derecho come rciat. Parte general. Depalma. Bs. As., 1983. t. I,
p. 11

20 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
2. Evolucion histdrica y contenido actual
En los comienzos histdricos de la antigua Roma existia primordialmente el
derecho civil (ius civilis) cuya finalidad consistia en la regulacion integral de la
situacion de la persona a traves de todas sus manifestaciones vitales, tanto desde su
conception o del nacimiento, hasta con posterioridad de su muerte a traves del
instituto de la transmision hereditaria de sus bicnes.
Como era la expresion normativa mas amplia, se lo denomino como derecho
comtin o tambien derecho supletorio, ya que resultaba de aplicacidn directa e
inmcdiata a toda relacion juridica de esta naturaleza supliendo las lagunas norma-
_UYaa-q.ue sc produjeran an ciinlq'.nera-tk- las, ramas-desmembradas do-dereoho-
privado comiin.
Por esas circunstancias sc ha dicho que el derecho civil puede ser catalogado
como tin derecho general, ya que tiene un caracter comw. o supletorio. esta dotado
de una fuerte connotation nacional, porque respondc a la idiosincrasia de los
pueblos y, por ultimo, se trata de una disciplina que, en caso de conflicto, privilegia
prcponderanlementc el valor Justicia, por sobre el de Seguridad.
Sin embargo, espccialmente en la alta Edad Media y en los grandes puertos de
Europa, como lo fueron Genova o Venecia, comenzo a existir la necesidad de
establecer reglas diferentes del derecho comun. que regularan las operaciones de
cambio. propias de la actividad comercial, para lo cual prccisaban una legislation
especial aplicablc solo profesionalmente entre mercadcres y con exclusividad a las
operaciones comunes.
Pero ademas, este derecho tuvo desde sus mismes origenes un fuerte condi-
mento consuetudinario y profesional, en tanto que el contenido de estas normas
se habian ido formando por el uso y las practicas ednsoiidadas a traves del
transcurso de los anos y las exigencies inferidas de las caracteristicas de este tipo
dc transaccioncs juridicas absolutamente disimiles a las que puede realizar un
ciudadano comtin.
Como se advenira entonces, el derecho comercial se reconoce como una
categoria histdrica, inferida de una realidad especial y con fuerte condimento
consuetudinario. con una fuerte tendencia haeia lo international, porque une y
vincula a paises y costumbres diferentes entre si, y -como no podria ser de otra
manera-, en caso de conflicto, privilegia el valor Seguridad porsobre el de Justicia.
Las diferencias senaladas precedentcmeute entre un derecho comiin y supleto­
rio, como el derecho civil y un derecho especial fundamentaimentc consuetudinario,
como el derecho comercial, dio lugar a que una buena cantidad de paises pertcnecien-
ces al sistema latino, y en alguna medida tambien el sistema sajon, hayan optado por
una dobic regulacion a traves del dictado de dos ordenamientos diferentes: el Codigo
Civil para todas las relaciones en general y el Codigo de Comercio para aquellas
especiales y cuyo contenido estaba dado espccialmente por las operaciones de
cambio, propias y genuinas del comercio.
De ahi entonces que el derecho decimondnico se inclina claramente por un
sistema de legislacion dualista, en razon de la existencia dc una doble regulacion, una
general y comiin, y la otra especial y profesional, situacion que se consolido de manera
F"
i Manual de Derecrto Privado Parle General 21
i
may evidenie durante los siglos XIX y XX, espccialmente en los paises enrolados en
el sistema latino o del civil law.
Sin embargo, esta doble regulation comenzo a mostrar signos de cambios
espccialmente en el siglo pasado, donde es posible advertir algunos paises y
espccialmente en el earapo de las obligaciones y los contratos, consideraron que no
era conveniente mantener este sistema y avanzaron en la busqueda de normas
unificatorias de ambos fenomenos. Podemos recordar en este sentido, El Codigo
Suizo de las Obligaciones y contratos.
Pero el sistema dualista sufre una grave crisis a mediados del siglo pasado,
cuando se sanciona el Codigo Civil italiano de 1942, que dejando de lado los dos
OJ&ndes modelos (Codigo Civil Frances de 1804 y el Codigo Civil aleman dc 1900)
sanciona por primera vez un ordenamiento unificado de la legislacion privada
abarcando tanto la civil como la comercial, todo ello obviamente, sin peijuicio de
algunos fenomenos que se cxceptiian a traves de normas complementarias.
El meollo central de la argumentacion que justifica el tratamiento unificado de
ambos ordenamientos en la Peninsula Ilalica, se exterioriza en dos argumentos
centrales: por un lado, la necesidad de obtener una mayor conectividad entre los
grandes principios gcnerales de la legislacion civil, con la especial y propia del
derecho comercial, de forma tal que exista una verdadera sintonia entre ambos; pero
ademas y en segundo lugar, resultaba numerosa la critica a los sistemas que poseen
una doble regulacion de los mismos institutos. tal como sucedia frente a una
compraventa civil y otra comercial y este mismo problema se repetia en el mutuo. el
deposito, etc.
Es factibie concluir entonces, que la unificacion fue el producto de la evolucion
de la ciencia del derecho en pos. no solo de una mayor centralidad de la legislacion
comiin o supletoria, sine tambien para eludir los pemiciosos efectos deri vados de un
sistema basado en una permanentc regulacion superpuesta, con todas las consecucn-
cias pemiciosas que se infteren de esta situacion1"’.
Por ultimo, la unificacion logra notables avances, debido a la evolucion de la
doctnna Italians a mediados del siglo pasado en materia de la “teoria general del
negocio juridico", que ptovoca un significativo acercamiento cientifieo entre el
derecho civil y el comercial, a traves del reconocimiento dc la llamada "teoria
economico social del negocio”. i
Esta nueva orientacion requiere para la existencia de un acto o negocio juridico,
la prescncia de dos elementos esencialcs: uno interne, que alude a la voluntad de la
persona (interna volere) y otro extemo, que sc manifiesta a traves dc la declaracion
de esa voluntad (I'affidamento altrui).
til) Palmero, Juan Carlos sostiene: “Sin embargo, si hacemos una revision del derecho comparado.
Ilegaremos rapidamenle a la conclusion que existe unpredominio evidente de los sistemas dualistas,
antes qua los uni/icados. por lafuerte injiuencia que tuvo el sistemafrances en los comienzos del
siglo XIXy en el XX de manera especial. Asi entonces. laforma masfrecuente de interrelation de
ambos sistemas. es la convivencia de un ordenamiento general, comtin y supletorio y de otro
ordenamiento especial y con un objeto determinado. como lo constituyen principalmente las
operaciones de cambio o comerciales ”.
a
 22 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
Esta revalorizacion tecnica de la declaracion de voluntad, es lo que permite
considerar de manera diferentc sus efectos, o su consiguiente proyeccion economico
social respecto de terceros o de la sociedad en general, circunstancia que confiere
mayor estabilidad de las transacciones y por lo mismo, una mas accesible aplicacion del
valor Seguridad, tema que va a ser dcsarrollado con detenimiento en la Unidad N° 7.
Esta adecuada armonizacion entre el valor Justicia, con el de Seguridad,
constituye a no dudar, la piedra angular que justifica la unificacion del derecho
privado. De no haberse corrido estas fronteras entre ambas disciplinas, habria
resultado casi imposible llevar adelante este proceso con exito.
3. El Codigo Civil y Comercial de la Nacion
3.1. Antecedentes. Proyectos de Unificacion
Corresponde ahora ocuparnos del proceso de unificacion de la legislacion civil y
comercial cumplido en la Argentina, hasta la ley 26.994 que sanciona cl Codigo Civil
y Comercial de la Nacion vigente en nucstro pais desde el 1 de agosto de 2015.
El debate anterior duro alredcdor dc cincuenta anos y la discusion sc centre no
solo acerca de su convcniencia. sino tambien si la unificacion debia ser efectuada
sobre todo el derecho privado o, por el contrario, debia reducirse exclusivamcntc al
campo de las obligaciones y los contratos.
Hubo tambien debate referido a la metodologia a utilizar, en el sentido de si era
mencster derogar los dos codigos anteriores y hacer uno completamente nuevo, o si
en cambio podia efectuarse como reforma parcial del Codigo Civil historico de 1871,
vigente hasta el 1 de agosto de 2015.
No es posible detenernos a analizar la medulosa discusion que ha generado este
debate, por lo que nos limitaremos a afirmar que cxistio un proceso de aproximacion
o convergencia que provino tanto del derecho civil, como del derecho comercial,
capaz de limar, o al menos suavizar los contornos que justificaban las diferencias de
antano, todo lo que ha motivado que muchos juristas hayan desmitificado la autonomia
ontologica de la “materia mercantiP' y cobrado rclcvancia importantes corrientes dc
opinion concordantc en llevar adelante el proceso de unificacion material ambos
ordenamientos, que culmina con cl dictado del nuevo Codigo Civil y Comercial dc la
Nacion a traves de la ley 26.994.
Los proyectos que antecedieron a su promulgacion fueron los siguientes:
En 1987, la Camara de Diputados de la Nacion. encomienda a una Comision
Tecnica formada por destacados juristas, la elaboracion de un proyecto que abarcara
integramente la unificacion de la legislacion civil y comercial.
Esta iniciativamarca una etapa fundamental dentro del camino emprendido en
esta orientacion por la doctrina nacional, ya que constituye la primera vez que se
propiciade manera encomiable, la concrecion de tan ambicioso objetivo, habiendose
elaborado un proyecto que constituye el punto de partida y necesaria rcfercncia que
se tuvo durante todos los anos posteriores a el.
Manual de Derechu Privado. Parte General 23
Las ideas centrales de la obra sc basaron sobre algunos puntos fundamentales:
(a) la unificacion debia ser total y no parcial, o sea, reducida solo a las obligacioncs
y contratos o referida a determinados institutes, tal como ocurre cn materia de
sociedades o privilegios; (b) la metodologia utilizada fue la dc la reforma parcial, lo
que implicaba la utilizacion de un mecanismo tecnico que preservaba la vigcncia del
Codiao Civil historico de 1871, al que se le introducian por cierto, los ajustes
necesarios para su adecuacion al proceso unificatorio y se actualizaban ciertas
instituciones. A su vez, toda la legislacion complementaria del Codigo de Comercio
actual, pasaba a format parte del Codigo Civil. Por ultimo, se derogaba el Codigo de
I-
Comercio actual de 1857.
Este esfuerzo legislativo demostro la viabilidad del objetivo, dejando suftcien-
temente en claro que cl cstado de la legislacion comiin nacionaE SO OriCOntrafra cn
condiciones de soportar la incorporacidn de la totalidad de la materia mercantil, sin
que ello importara un resquebrajamiento relevante de sus eimientos cientificos y
tecnicos.
De igual modo, algunos de sus errores en la solucion de cicrtos nucleos
unificatorios, marcaron cl camino superador para los iutentos posteriores, todo lo
que motivara una gran corrientc del pensamiento nacional que. por mas de dos
decadas, se encontro motivada en el tratamiento de la problematica teorica y
practica de encontrar los mecanismos menos traumaticos que lleven a una unicidad
del derecho privado.
Sin perjuicio de los importantes trabajos de revision que efectuara el Senado de
la Nacion, durante 1989,l:!,, el Parlamento nacional designaen 1993 otra Comision
Tecnica, la que elabora un nuevo proyecto que trata de corrcgir la manera de
disciplinar ciertas instituciones, como asi tambien algunas formulas o nucleos
centrales de la unificacion, espccialmente el referido a “persona juridica”, "socie­
dad” y “contratos asociativos”, que constituyeron serios problemas que obstaron a
su aprobacion.
(12) Una vez lograda la aprobacion del Proyecto por la Camara de Diputados de la Nacion y obtenida
la media sanciun. el Senado designa una Comision Tecnica Revisora, con la finalidad de analizar sus
alcanccs como asi igualmente rcceptar algunas objecioncs que se habian hecho sentir por parte dc
los operadoresjuridicosydc importantes juristas del pais. Esta Comision estuvo integrada por los
Drcs. Francisco Ravignani, Fernando Lopez de Zavalia. Eduardo Zannoni. Ernesto Wayar. Adolfo
Rodriguez Saa, Mario Russomanno, Luis Niel Puig, Virginio Loiacono, Jose Domingo Ray. Juan
Carlos Palmero y Luis Moissct de Espanes, quien a su vez. fue designado presidente. Por renuneia
del Dr. Loiacono, sc incorporo el Dr. Carlos Suarez Anzorena. A su vez. colaboraron en temas
especificos, los Dres. Efrain Hugo Richard, Jorge Carranza y Ernesto Argflello y en los aspectos
metodologicos y de tecnica legislativa, conto con la asistencia de los Dres. Maria Celia Marsili y
Carlos San Millan. Se trabajo por espacio de un ano aproximadamente y dentro de sus tareas mas
signiflcativas, estuvo la dc efectuar una encuesta nacional en tomo de la problematica de la
unificacion. tanto en lo que se refiere a aspectos sustanciales como metodologicos. arrojando como
resultado una fuerle aceptacion entre los juristas argentinos, como asi que el proceso debia llevarse
adelante mediante el sistema dc reforma parcial, que ha sido tradicionalmente utilizado para la
actualizaeion de la legislacion nacional.
 24 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
Esa Comision -dada en llamarFederal,13,- trabajo sobre la base del Proyecto
de 1987, y logro consensuar unaobra que si bien avanzaba considerablemcnte en
la correccion de algunos errores del pasado, sin embargo no pudo llegar a la
elaboracion de un trabajo suficientemente pulido, sobre todo en cl tratamiento de
instituciones donde sc advertia la necesidad de un ulterior esfuerzo de terminacion
y ajustes tecnicos.
En el aspecto metodologico, respetb el criterio de la reforma parcial, lo que
importaba enrolarsc en la Hnea sentada en 1987, solucion que por otra parte,
siempre logro altos indices de adhesion en la opinion publica nacional, no solo
porque los codigos historicos no se cambian, sino tambien debido a que peso a lo
irauirnicieo de la propuesta, tto resu Itaba parricutarmente peg ud icial p3X 9 ■la­preser
vacion de la certeza juridica, valor de significativa trascendencia en un pais que
como el nuestro, se ha visto sometido a permanentes mutaciones y sobresaltos
institucionales, economicos y juridicos, que provocaron graves problemas a la
estabilidad y confianza publica.
Con posterioridad a estas dos iniciativas frustradas, no ya cl Parlamento. como
ocurriera en los dos casos anteriores, sino ahora el Poder Ejecutivo Nacional, toma
la iniciativa y designa una nueva Comision Tecnica'14’, en miras a sugerir propuestas
tendientes a concretar cl objetivo que estamos considerando.
Si bien por diversus razones no se logra cumplir completamente con este
cometido, lo cicrto es que sus esfuerzos estuvicron centrados en la eompleta
sustitucion del Libro Segundo del Codigo Civil argentino, decision que no cabe
ninguna duda, implicaba un cambio radical de orientacion a lo realizado hasta ese
momento, tanto en lo que hace a los contenidos mismos del articulado, como asi
respecto de la metodologia empleada, situacion que de haberse llevado adelante,
habria generado la sustinjeion eompleta de la legislacion civil y comercial que nos ha
regido hasta el presente.
Los estudios y trabajos de esta Comision, sin abrir opinion sobre ellos, aunque
importantes desde una perspectiva estrictamente academica, no tuvieron, sin embar­
go, una fiierte gravitacion ni difusion generalizada en cl pensamiento nacional, por lo
que caiecio de la relcvancia que tuvieron las iniciativas parlamentarias expuestas
precedentemente.
(13) - La Comision Federal de la Camara de Diputados de la Nacidn elabora un nuevo Proyecto sobre
la base e igual metodologia que el Proyecto de 1987, solo moditicando algunos de los miclcos centrales
unificatorios. siendo aprobado y en consecucncia obtenido media sancion el 3 de noviembre de 1993.
Dicha Comision estuvo integrada por los doctores Hector Alegria. Jorge Horacio Alterini, Miguel
Carlos Araya. Maria Artieda de Dure, Alberto Mario Azpeitia. Enrique Carlos Banchio, Alberto
J. Bueres, Osvaldo Camisar. Marcos M. Cordoba. Rafael Manovil. Luis Moisset de Espanes, Jorge
Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efrain Hugo Richard. Nestor E. Solari.
Felix Alberto Trigo Reprcsas y Emesto Wayar.
(14) Por Resolucion N° 468/92, el Poder Ejecutivo Nacional designo una Comision Honoraria integrada
por los Drcs. Augusto C. Belluscio, Salvador Dario Bergel, Aida Kemelmajer de Carlucci, Sergio
Le Pcra, Julio Cesar Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo Zannoni. El trabajo estuvo centrado
en la reforma integral de Libro II del Codigo Civil y no ruvo aceptacion legislativa.
Manual de Derecho Privado. Parte General 25
For ultimo, el Poder Ejecutivo Nacional, ahora a travcs del Ministerio de Justicia,
designa una nueva Comision Tecnica115’ que termina su trabajo proponiendo la
sancion de un nuevo Codigo Civil, lo que logicamente importa, laderogacion eompleta
del Codigo Civil y del Codigo de Comercio actual. Esta iniciativa pane de la base de
quo resulta imposible llevar adelante la unificacion, sobre los viejos moldes legislati-
vos del Codigo Civil argentine, circunstancia que justifica desde esta posicion, la
necesidad de cambiar la metodologia de la reforma parcial utilizada hasta esc
memento y aceptada mayoritariamente por la tradicion nacional, para proponer una
solucion drastica, traumatica y eompleta que implied nada mas y nada menos que la
absoluta sustitucion de la legislacion de derecho privado. La decision adoptada
tmperta-desaprcu hnr in rim y vnstn doctrina v iurispfudencia tciida sobre una
legislacion que ha regido por mucho mas de una centuria las relaciones y los conflictos
entre los particulares.
III. Codigo Civil y Comercial de la Nacion
/. Fundamentos
El Codigo Civil de Velez contaba al pic de cada articulo, las notas que el
codificador redactara durante su elaboracion, las que eran de gran utilidad para el
interprete, pues aunque carecian de valor legal eran una herramienta util para
desentraiiar el sentido y alcance de las normas.
El CCCN no contiene notas. Los integrantes de la Comision reformadora
explican que dccidieron eliminarlas por las mismas razones que se habian tenido en
cuenta en oportunidad del Proyecto de 1998.
La referenda alude al abandono del originalismo y a la busqueda de que el
interprete acudaa la itnaiidad de la ley y no al espiritu del legislador.
Sin embargo, el Anteproyecto fuc acompanado por los Fundamentos redactados
por la Comision, los que aunque no contienen un comentario autentico dc la ley, su
(15) El Poder Ejecutivo Nacional, a traves del Ministcriode Justicia, por RcsolucionN” 685/95, desigra
una nueva Comision Honoraria con el pmposito dc efectuar “... el esludio de las reformas que
considers necesarias afinds dor conclusion uun lexto homogeneo en todo el referido lexlo legal...'
como asi tambien “... proyeciar la unificacion del Derecho Privadoy su reformay actualizacion
de manera integral...", todo ello en consonancia con los dos proyectos de unificacion de la legislacion
civil y comercial de 1993. Tambien constituyeron especialcs encomiendas la dc incorporar'•... las
instituciones quese consideren convenicntespara la modernizacion del pais...", atendiendo a las
reformas introducidas a la Constitucion Nacional dc 1994 y a ios tratados con jerarquia constitu-
cional incorporados a travcs de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 del referido ordenamicnto. La
Comision estuvo integrada por los Ores. Hector Alegria, Atilio Anibai Alterini. Jorge Horacio
Alterini, Maria Josefa Mendez Costa. Julio Cesar Rivera y Horacio Roitman. Aciuo como sccretario
el Dr. Luis F. P. Leiva Fernandez y actuaron como secrctarios adjuntos la Dra. Maria Celia Marsili,
Gustavo Victor Martinez y Carlos San Millan del Valle. Conf. Proyecto de Codigo Civil de la
Repultlica Argentina, edicion Ministerio de Justicia de la Nacion, p. 4 y ss.
 26 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
contcnido cumple una funcion dc gran utilidad para conocer las bases y fines de cada
norma, cuya explicacion no es necesario buscar en otras fuentes
2. Metodo
Siendo que un Codigo es una unidad sistematica dc leyes, es evidente la
importancia que tiene el metodo o criterio que se utilice para elaborarlo porque de el
dependc quo el cuerpo normative adquiera coherencia.
Me toilo del Anteproyeclo
La novedad metodologica que trae el CCCN es la inclusion de un Titulo
Prcliminar y luego una Parte General para todo el Codigo, como tambien de partes
gencrales para las diversas institucioncs que regula.
Los autores afirman que se ha seguido la opinion de muchos juristas, entre ellos,
Freitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general, y el tempera-
mento seguido por los proyectos que contenian reforma integral rcalizados en el pais:
el Anteproyeclo de Reformas dc Bibiloni de 1926, el Proyecto dc 1936, el Antepro-
yecto de 1954, y los Proyectos dc 1993 (PEN) y de 1998.
Su aceptacion se ha basado en una tradicion historica y en el presupuesto de que
el Codigo Civil y Comercial es el centre del ordenamientojuridico referido al derecho
privado y, por lo tanto, alii deben consignarse las reglas gencrales de todo el sistema,
para que los operadores juridicos tengan guias para decidir en un sistema complejo
en el que frecuentemente debe recurrirse a un dialogo de fuentes, y a la utilizacion
no solo de reglas sino tambien de principios y valores.
Otra linea consistc en que se ha rcspectado el fenomeno de la descodificacion,
ya que a diferencia del Codigo velezano que al momenlo de su sancion era el unico
cuerpo normative dc la materia civil que derogaba todas las normas vigentes hasta
el momento, el CCCN trabaja sobre un eje normative, pero deja subsistente muchos
microsistemas especiales (v.gr. sociedades, concursos, derecho del consumidor, ley
de trasplantes, etc.).
Otros lincamientos tenidos en cuenta, segun expresion dc los miembros de la
Comision redactora son los siguientes:
a. No inclusion de dcfiniciones, salvo aqucllas que tienen efecto normativo y no
meramente didactico, en consonancia con la opinion de Velez Sarsfield,
primer codificador, expresada en la nota al art. 495 del Codigo Civil.
b. Redaccion lo mas clara posible de las normas a fin de facilitarsu entendimien-
to por parte de los profesionales y dc las personas que no lo son. Se han
evitado, en la medida dc lo posible, las remisiones, el uso dc vocables alcjados
del uso ordinario, las frases demasiado extensas que importan dificuitades de
lectura. Se ha tratado de conservar, en lo posible, las palabras ya conocidas
y utilizadas por la doctrina y jurisprudcncia. Sin embargo, como los numero-
sos cambios sociales, cientlficos, culturales, economicos, demandan el uso de
palabras ajenas al lenguaje juridico, cn esos casos, se ha recurrido a nuevas
expresiones para refiejar nuevos fenomenos.
Manual de Oerecho Privado. Parte General 27
c. Especial enfasis en la gramatica y, en especial, sc ha tratado de emplear el
tiempo presente en la redaccion de todo el articulado. porque es el que mas
se adapta a la buscada claridad expositiva.
d. Respeto en la estructura interna del Codigo de partes gencrales.
En funcion del derecho supletorio como modelo, en materia contractual, por
ejemplo, se describen reglas que pueden ser dejadas de lado por las partes, pero que
cumplen la funcion de aportar una guia que disminuya los costos de la transaccion y
lalitigiosidad.
e. Respeto c integracion complementaria por via de leyes especiales con otros
microsistemas normativos autosuficientes (ley de concursos y quiebras, ley
guuciu Hte iedades, Icy-de-oonaumidoros y usuarios,, ley dr trnsp Innlp. He
organos, etc.)
Metodo cienti/ico
El criterio axil cn el que se basa el CCCN para sistematizar los dcrechos en su
faz patrimonial, es la clasificacion bipartita de los dercchos patrimoniales entre
dcrechos absolutes y derechos relativos, a la que el novel ordenamiento agrega una
regulacion sistematica de los derechos extrapatrimoniales.
Velez Sarsfield habia reconocido en el oficio de remision del Primer Libro del
Codigo Civil al Poder Ejccutivo la especial preocupacion que habia tenido por el
aspecto metodologico. En unos de los pasajes dice textualmentc "El metodo que
debia seguir en la composicion de la obra fue para mi lo mas dificultaso y me
exigio los mayores estudios".
En el Codigo Civil de Velez se nota la gran influencia que habia tenido Freitas,
quien indujo al codificador a abandonar el metodo seguido por el Codigo trances, y
en su lugar adoptar el seguido por el jurista brasilero, quien establecio que debia
basarsc en la division axil entre derechos absolutes y relativos.
El CCCN no ha modificado de modo alguno este metodo cientifico, el quo sigue
ordenado en funcion de la division entre derechos absolutes y relativos. De alii que
podamos afirmar que subsiste como criterio la summa divisio en la clasificacion de
los derechos, al que se ha considerado como la formula metodologica de valor
trascendente: "Todas los derechos. o son derechos absolutos, o son derechos
relativos
Los derechos absolutos, proyectados respecto de los bicnes, son los derechos
reales, y los derechos relativos son los dcrechos personales o de credito, o tambien
llamadas obligaciones.
Siguicndo a Demolombc podemos decir que: "Derecho real, es el que crea
entre la persona y la cosa una relacion directa en inmediata. de tal manera que
no se encuentra en ella sino dos elementos. la persona que es el sujeto activo
del derecho. y la cosa que es el objeto".
“Se llama, por el contrario. derecho personal, aquel que solo crea una
relacion entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que
se obliga hacia ella por razon de una cosa o de un hecho cualquiera. de modo
que en esa relacion se encuentran ires elementos a saber: la persona que es
28 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
e! sujeto aclivo del derecho i/ue se Hama acreedor: la persona que es sujeto
pasivo del derecho, que se Hama deudor; y la preslacion, que es el objeto de
esa relacidn jurldica
Ilustraremos sobre las difcrcncias fundamentales entre derechos absolutes y
relatives con el siguiente cuadro:
Derechos personales o decredito
Definicion Derecho de un sujeto active
(acreedor) de exigir una actividad
■cnn.respecto ruotixpc +det
dor). CCCN. Art. 724.
Posicion del Mediata: la posicion del acreedor
sujeto es mediata, hace falta otro sujeto
-el deudor-, que sirve de interme-
diario entre el sujeto active y el
objeto (prestacion).
Objeto
Es la "prestacion", actividad que
debe cumplir el deudor, y que
puede consistir en un hecho po-
sitivo o negative (un dar, hacer o
no hacer). CCCN. Art. 725 .
Elementos Tres elementos: e! sujeto activo
(acreedor). el sujeto pasivo (deu­
dor) y el objeto (prestacion).
Individualiza- El deudor esta individuaimente
cion del suje­ determinado.
to pasivo
Duracion Son temporales. La obligacion es
transitoria. luego de su curapli-
miento se extinguc y el deudot
queda desobligado.
N“ y forma de Predomina en su creacion el pnn-
creacion cipio de la autonomia de la vo-
luntad. El numero cs iiimitado.
Influencia en
Prescripcion extintiva o liberatoria:
el tiempo la ley establece que si las partes
permanecen inactivas durante lar­
go tiempo, el vinculo obligacional
se extinguira, para que el deudor
recupere su condicion natural.
CCCN, Art. 2554 yss.
Derechos reales
Derecho que crea uca relacion
directa e inmediata entre la per-
-sona-y-UcosarCCCN. Art. Igfe,-
Inmediata: El titular del derecho real
esta colocado frente a la cosa en
una posicion inmediata, directa.
Es una cosa, es dccir. un objeto
material susceptible de tener un
valor. CCCN, Art. 1883.
Dos elementos: el sujeto activo y
la cosa que es el objeto.
El derecho real cs oponible aga
omnes. Todos los miembros de la
sociedad integral] un pasivo uni­
versal para respetar al titular en
el ejercicio de su derecho.
Son perpeluos (permanentes,
inextinguibles). Al ejercer las fa-
cultades que el derecho confiere,
la relacion perduni y se fortalece.
Estan legalmente limitados
(CCCN. Art. 1887). Las partes no
pueden crear otros no previstos.
Prescripcion adquisitiva o usu­
capion: aqui el tiempo influye para
que el sujeto adquiera un dere­
cho real, que se encontraba ejer-
citando como si fuera su titular.
CCCN, Art. 2565.
Manual da Derecho Privado. Parte General 29
J. Plan
Esta clasificacion se proyecta en el Plan del CCCN, lo que se comprueba con la
distribucion del contcnido de los distintos libros.
El CCCN contiene un Tltulo Preliminar y a partir de alii sc divide en seis libros
que son:
Libro Primero: Pane General.
Libro Segundo: Relaciones de familia.
Libro Tercero: Derechos personales.
r ihm CnarTrv Derechos reales.
Libro Quinto: Transmision de derechos por causa de muerte.
Libro Sexto: Disposiciones comunes a los derechos personales y reales.
m Como puede advertirse, en los libros Tercero y Cuarto se tratan autonomamente
los derechos personales (relatives) y absolutes (reales), respectivamente, cn tanto que
en el Libro Sexto se tratan las disposiciones comunes a ambos derechos (prescripcion-
caducidad y privilegios), en las normas de derecho intemacional ptivado.
Las sucesiones o transmision de derechos por causa de muerte, que son tambien
disposiciones tambien comunes a ambos derechos, se regularon en el Libro Quinto.
Por su parte los derechos relatives a la faz extrapatrimonial, a los que este CCCN
brinda, especial atencion, tienen tratamiento en la Parte General.
Comprende en total 2.671 articulos.
3.1. Tltulo Preliminar. Capitulo I
El Codigc Civil y Comercia! contiene un Titulo Preliminar, que busca fijar reglas
gencrales respecto de las fuenles de interpretacion del Codigo, sin pretensiones de
oidenar de un modo cerrado todo el sistema116’, pero si de volver a colocarlo en el
centro mismu de la legalidad.
Constituye a no dudar, una de las reformas fundamentales o mas trascendentes
del nuevo ordenamiento y una verdadera originalidad si se los coteja con otros
anlecedenles del derecho comparado, ya que los titulos preliminares cn general,
tienen un contenido mas especiftco y limitado ocupandosc de la relacion de las leyes
con el espacio y el tiempo. Se trata de la puerta de entrada al Codigo, y ticne gran
utilidad en el campo de aplicacion c interpretacion del derecho, lo que 1c da un efecto
expansivo que puede servir al resto del sistema juridico(l7).
En el derecho comparado no existe uniformidad de criterio acerca de la
conveniencia de incorporar un Titulo Preliminar, coexistiendo sistemas que solo
(16) Conforme los "Fundamentos del Anteproyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nacion".
elaborados por la Comisidn designada por el decreto presidencial 191/2011, integrada por los Ores.
Ricardo L. Lorenzeiti. Aida Kemclmajer de Carlucci y Elena I. Highton do Nolasco.
(17) Lorenzetu. Ricardo L.. "Comemario al Titulo Preliminar”. en Lorenzetti, Ricardo L., Codigo Civil
y Comercial de la Nacion Comentado. Rubinzal-Culzoni, Santa Fc, 2014, t. I, p. 25.
 30 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
introducen reglas de policia civil y olros que reducen a conteuidos minimos acerca de
la vigencia de las leyes con reiacion ai licmpo y al espacio. Otros, en cambio, ban
considerado que ya no es necesario dictarun Titulo Preliminar. Algunos ordenamien-
(os modemos, como el Codigo Civil brasilero no lo ban considerado necesario, ya que
ia descoditicacion generaba una suerte de separacion de principios hacia el exterior
del Codigo11>), poniendo asi en tela de juicio la posible centralidad del derecho privado.
Segiin la comision redactora del Codigo, el Titulo Preliminar vcndria a superar
una omision de la legislacidn anterior, que carecia de un dispositivo que “fije reglas
generates respeclo de las fuenles ni en reiacion a la interpretacion de esas",
circunstancia que permitira a los operadores juridicos “efectuar un didlogo enire
diversas fuenles complejas y la utilizacion no solo de reglas, sino de principios
v valores , como asi en lo que respecta al ejercicio regular de los derechos".
En este sentido, el Titulo Preliminar conccntra los principios mas rclcvantes, las
fuentes y las pautas de aplicacion c interpretacion del ordenamiento"91, y constituye
un fuerte mensaje sobre la centralidad y la importancia axiologica del Codigo.
El Titulo Preliminar, lleva al Codigo a formular una necesaria distincion entre el
"Derecho como sistema" y “la ley", caractcrizacion que obedece al estadio actual
de la evolucion juridica filosdtica, en razon que el mismo constituye su luente
principal, pero no unica, circunstancia que permite al interprete elaborar esta suerte
de compatibilizacion entre ambos paradigmas a traves de un didlogo integrativo de las
mas diversas y complejas fuentes. De esta mancra cntonces, el nuevo Codigo
contiene disposiciones expresas, que alude a la existencia de una “multiplicidadde
fuentes , donde la ley. si bien constituye su luente principal, ello no implica que sea
la unica, sino que puedc ajustar.se a una complelividad integrativa de otras fuentes del
derecho considerado como sistema unitario.
Este Titulo Preliminar se prcocupa por diferenciar el “derecho como sistema",
de “la ley" en cuanto expresion normativa de el, y esto permite encontrar un conjunto
de prcceptos capaccs de confirmar el corrimiento dc las fronteras de la tecnica de
interpretacion, por encima de la ley como fuente exclusiva120’.
De esta manera constituye la respuesta a una critica velada con anterioridad por
alguna doctrina, en el sentido de que los ordenamientos decimononicos regulan
principalmente las relaciones patrimoniales de las personas, pero omiten un trata-
miento completo que abarque igualmente las cuestiones extrapatrimoniales o que
aluden a derechos humanos fundamentales pues entendian que debtan regularse en
la Constitucion para acordarles una protcccidn extralegal. En igual sentido aparece
el reclame del llamado problema de la “constitucionalizacion del derecho priva­
do , para lo cual es menester acercar el contenido de las normativas particulates a
(18) [RTI. Naialino, La edadde ia Jescodificacinn. trad. Luis Rojo Ajuria. Bosch. Barcelona. 1992. p.
40.
(19) Limodio, Gabriel. "Luces y sombras del Titulo Preliminar'-. en Linivcrsidad Catolica Argenlina,
Anatisis delproyecto de nuevo Codigo Civily Comercial, Facultad de Derecho. El Dcrccho. Bs. As
2012, p. 57.
(20) Rivera, Julio Cesar- Medina, Gracicla. ob. cit., p. 51.
' Manual de Derecho Privado. Parle General 31
las reglas. principios y garantias establecidos en la Constitucion Nacional, como asi
a la cantidad dc tratados incorporados con motive de la reforma de 1994 a traves del
art. 75 inc. 22 CN
El Titulo Preliminar contiene los siguientes capitulos:
Capitulo 1: Derecho (arts. 1° a 3°).
Capitulo 2: Ley (arts. 4" a 8°).
Capitulo 3: Ejercicio de los dercchos (arts. 9° a 14).
Capitulo 4: Derechos y bienes (arts. 15 a 18).
itiiln / • Dprprhn
En miras a la justificacion de esta distincion referida a la “multiplicidad de
fuentes”, y que se expresa entre “derecho como sistema” y “la ley”, debemos
remitimos a los dos primeros capitulos, que se ocupan del desarrollo y disciplina de
estos conceptos, mediante regulaciones especificas de cstas cuestiones.
Los arts. 1°, 2° y 3° del Codigo abarcan el enfoque y contenido del “derecho
considerado como sisrema", establecen las reglas que deberan tenerse en cuenta
por parte de los magistrados a los efectos del dictado de una sentencia juridicamente
valida, agrupandose en consecuencia
Fuentes y aplicacion (art. 1°)
El art. 1° del CCCN. establece que los casos “deben ser resueltos segiin las leyes
que resulten aplicabics, conforme con la Constitucion Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la Repiiblica sea parte. A tal efecto se tendra en cuenta
la finalidad de la norma. Los usos, practicas y costumbre, son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas icgalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho”.
Segiin los fundamentos de los autores, el proposito de esta norma no es dar una
definicion de derecho -algo impropio para ordenamientos de esta naturaleza—, sino
“fijar reglas claras para la decision " es decir. de la forma de administrar justicia.
Ademas, se establece el requisite de la razonahilidad de las decisiones. como un
estandar dc control de la decision judicial.
Interpretacion (art. 2°)
“Art. 2°.- Interpretacion. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes analogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores juridicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”.
Tal como se expresa en los Fundamentos (Fundamentos, III. 4.2), con el tin de
“aportar coherencia al sistema de fuentes" se incorpora un articulo relacionado
con las reglas de interpretacion, imponiendolc al interprete la “tarea de comprender
el conjunto de elementos de que se Integra la realidad juridica", en la busqueda
de obtener siempre un abarcamiento integral del sistema de fuentes.
I
32 Siivana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
it
El
articulo recepta siete reglas'-'1:
a) las palabras de la ley.
b) sus fmalidades: equivalente al "espiritu de la ley',
c) las normas andlogas.
d)y los principles juridicos,
e)las disposiciones que surgen de los tralados sobre derechos humanos,
f)los valores juridicos.
g)ta consideracion del ordenamiento de 'mode coherente" o consistente
con el ordenamiento juridico en general.
Por este dialogo entre las diversas fuentes, el magistrado frente a un caso
concrete que deba resolver, puede utilizar con mayor libertad de concicncia estos
paradigmas en tanto el pronunciamiento jurisdiccional reiina el requisite de razona-
bilidad previsto en el art. 3° del CCCN
Esta disposicion importa un giro importante respecto de lo que establecia el art.
16 del Codigo Civil derogado, que establecia un orden al que debia cenirse el
interprete en su labor, y le vedaba utilizar otro parametro en tanto no se hubiera
agotado el anterior segiin la escala henneneutica establecida en el precepto aludido,
que era la siguiente:
1. Las palabras de la ley.
2. El espiritu de la ley.
3. Los principios de las leyes analogas
4. Los principios generales del derecho teniendo en consideracion las circuns-
tancias del caso.
El sistema actual, en cambio, le pennite efectuar una iarea de ponderacidn global
que abarca integralmente la totalidad de las fuentes.
Deber de resolver (art. .1)
El art. 3° senala que “el juez debe resolver los asuntos que scan sometidos a su
jurisdiccion mediante una decision razonablemente fiindada”. Lo que se establece es
el “el principio de suficiencia del ordenamiento juridico”, el que siguiendo el orden
hermeneutico del articulo siguiente, ofrece siempre posibilidad al magistrado de emitir
una solucion de justicia.
En una palabra, se le exige al magistrado seguir un procedimiento argumental a
traves de la exigencia de la utilizacion de un silogismo logico que sea factible de
contralor judicial, debido evidenternente, a la doctrina referida a la “arbitrariedad"
de las sentencias que las invalida precisamente, por haber incurrido en este defecto
o vicio de logicidad.
El precedente jurisprudencial se rctrotrae a 1909 in re: “Rey c/ Rocha” (la
arbitrariedad como genero, sc expresa a traves de sentencias que exhiben “ exceso
(21) Las cuatro primeras ya se hallaban presente en e! Codigo Civil derogado.
'■
;
Manual de Derecho Privado. Pane General 33
ritual manijiesto"', incongruentes; auto contradictories; que prescinden de la
valoracidn de laprueba o de hechos notorios), todo lo que lleva a un denominador
que agrupa este vicio esencial del pronunciamiento como ocurre con la “arbitrarie-
dad" conforme con su significacion tecnica legal.
De ahi entonces que cl primer paso, resulta de aplicar la ley conforme con el
“metodo deductivo”, partiendo en este sentido del “presupuesto fdctico" o “de
t-,r. hecho”, para luego encontrar su correspondence con una norma aplicable “elemen-
ir- to normative". dando la solucion al case por la via de la deduccion.
En segundo lugar, tiene que efectuar un procedimiento de verificacion respecto
de la coherencia de ese pronunciamiento con relacion a otros semejantes que
ifeffflafaa-precsdentcs-j-udicialcsr^ue-eo pI nnnlini*: Hr sn armnni7nr.ir>n
con el resto del sistema juridico. de ahi la importancia de este Titulo Preliminar, en
cuanto se encuentran establccidas las normas de articulacion del sistema.
m En la mayoria de los casos se sigue este procedimiento, donde el juez emplea el
mandate expreso de la ley en miras a brindar la solucion de justicia adecuada a estos
efectos.
Elio, no obstante, existen situaciones dificiles, especialmente cuando se detcctan
v falcncias en el elemento normativo y/o en aspccto facticos que inciden sobre la
decision definitiva de la cuestion, situaciones donde se debera acudir a todos estos
mandates del Titulo Preliminar. en cuanto consideran la insercion del veredicto
posible, dentro de un sistema de principios y valores, para acotar de la forma mas
prolija posible los criterios de discrecionalidad.
Podriamos concluir afirmando que el “requisito de la razonabitidad” que debe
reunir una sentencia, constituye un “estdndar de control de la decision judiciaP'
que evita la existencia de pronunciamientos disvaliosos o antifuncionales.
En realidad, cuando se trata de determinar el sentido de la exigencia de
razonabilidad de las sentencias, alude a que no solo deberian tener en cuenta los
criterios logicos dcductivos, sino que conforme a la neccsaria apertura de un
“dialogo entre las diversas fuentes del derecho", que reclama la rcferencia a
principiosy valores, requiere de los magistrados respuestas pondcrativas entre los
derechos competitivos cuya estructura de razonamientos encadena los diversos
argumentos, todo eilo en base a un sistema abierlo e integrativo que obviamente se
contrapone de manera absoluta con cualquier forma de exegesis estricta o extrema
propias del positivismo legalista.
Capitulo 2. Ley: dmbito subjetivo. Vigencia
Con solo existir, la ley no obliga.
Es necesaria la sancion y promulgacion, que tiene por objeto establecer de un
modo cieno la existencia de la ley, su caracter autentico y tomarla obligatoria.
Ahora bien, mientras la norma no ha tenido debida publicidad no obliga a los
ciudadanos. Para ello es necesario un ultimo acto que es la publicacion en el Boletin
Oficial.
El decreto 964/2008 establece en su art. 2° la obligatoriedad de la publicacion en
el Boletin Oficial, de resolucioncs, decretos y leyes, ademas de sus anexos, y todo otro
 34 Siivana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
acto o documentacion dispuesta por la legislation vigente, y que la edition electroniea
y la de papel tienen igual valor. Es deeir que se hate necesario un eonoeimiento real
o ficto de sus destinatarios que liaga razonable y juridica su obligatoriedad para
ciudadanos y extranjeros, domiciliados o transeuntes, salvo lo que dispongan leyes
especiales. Esta ultima salvedad signifiea que si bien la ley no libera a ningiin grupo
vulnerable de la obligatoriedad de la norma, dejo librado a las leyes especificas la
posibilidad de referirse a casos concretes1221.
A este rcspccto el CCCN reza:
“Art 4°.- Ambito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan
el territorio de la Reptiblica, scan ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados
o transeuntes, sin perjuicio de lo dispuesto cn leyes especiales”.
“Art. 5°.- Vigencia. Las leyes rigen despues del octavo dia de su publicacion
oficial, o desde que ellas determinen”.
En suma, existen dos ideas esenciales:
a. Las leyes no obligan sino despucs de su publicacion.
b. Una vez publicadas se las presume conocidas por toda la comunidad, salvo
lo que dispongan leyes especiales.
Modo de contar los intervalos del derecho. Eficacia temporal
A este respecto el CCCN no ha innovado, ya que sus normas casi no difieren del
articulado del CC Aunque no se aclara que se utiliza el calendario gregoriano para
contar los plazos, ello no genera inconvenientes desde que es el linico aplicable en el
pais.
Dice el CCCN: “Art. 6°.- Modo de contar los intervalos del derecho. El modo
de contar los intervalos del derecho es el siguiente: dia es el intervalo que corre de
medianoche a medianoche. En los plazos fijados en dias, a contar de uno determinado,
queda cxcluido este del compute, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de
meses o ahos sc computan de fecha a fecha Cuando en el mes de vencimiento no
hubiera dia equivalente al inicial del computo, se entiende que el plazo expira el ultimo
dia de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del dia del vencimiento
respcctivo. El computo civil de los plazos es de dias completes y continues, y no se
excluyen los dias inhabiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar
desde una hora determinada, queda esta excluida del computo, el cual debe empezar
desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el computo sc
efectiie de otro modo”.
Dado que se trata de un Codigo Unificado, y habida cuenta de que en materia
comercia! existen plazos que se cuentan en horas, la novedad que introdujo cl CCCN
es el modo de computo de los terminos fijados en horas.
(22) HiurHON, Elena I, "Tiiulo preliminar del Codigo Civil y Comercial. Principios generales del derecho
argemino", RDP y C, 2015, niimero extraordinario, p. 57.
i
35
Manual de Derecho Pnvado. Parte General
Principio de inexcusabilidad.
Es principio basico del sistema, que la ignorancia de las leyes no exime de su
cumplimiento. Ladirectivaestadirigidaa las personas humanas yjuridicas. y alude
a la ley en sentido material.
Dice el CCCN: ‘‘Art. 8°.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las
leyes no sirve de exeusa para su cumplimiento, si la exception no esta autorizada por
el ordenamiento juridico”.
Distintas ban sido las opiniones de la doctrina acerca de si se trata de:
i. una presuncion iuris et de iure.
ii. un postulado que toma operativa la obligatoriedad de la ley,
iii. la responsabilidad que le cabe a todo ciudadano de ocuparse por conocer las
leyes (carga juridica), so pena de e sufrir sus cfectos con independencia del
grado de real eonoeimiento que tengan de estas.
De todos modos, lo relevante es que el CCCN sigue el criterio de inexcusabilidad
que no solo es propio del derecho pnvado sino de toda la normativa vigente en cl pais,
desde que es insostenible la ignorancia de la ley si se quiere resguardar la eficacia del
derecho. Si bien esta es la regia, con respecto a la situacion de sectores vulnerables
por su circunstancia social, economica o cultural, no se ha entendido justificable
eximirlos mediante una excepcion general, dejando a salvo lo que podrian disponcr
' leyes especiales.
Capitulo 3. Ejercicio de los derechos
Segun refcrcncia propia de los autores, si bien los dos primeros titulos (“El
Derecho" y “La Ley") estan dirigidos a los jueces, el Capitulo 3 tiene por destina­
tarios a los ciudadanos.
El Codigo suministra pautas generales para el ejercicio de los derechos. lo que
constituye una auspiciosa novedad, yaque rcgula de manera integral y a traves de una
metodologia unitaria, todos los principios generales que presiden las relaciones
juridicas sin distincion.
Cabe recordar que la buena fe y el abuso del derecho primero, fueron utilizados
en las obligaciones y en los contratos, debido a su incorrecta ubicacion dentro del
Codigo Civil anterior. Muchas veces su aplicacion se volvia dificultosa, sobre todo en
microsistemas, incluso dentro del universe del derecho privado, que elegian solucio-
nes propias y especificas dejando de lado las regulaciones y principios del Codigo.
La doctrina se habia quejado muchas veces respecto de la distancia o falta de
ccntralidad o presencia que revestian estos principios en el ordenamiento anterior,
como oeurriera -y aim sucede algunas veces-, en soluciones propias de la ley de
sociedades, concursos, seguros, navegacion etc., donde se actiia como si se tratase
de cotos independientes y soberanos respecto de la regulacion sustancial.
Este es uno de los efectos perversos de la dccodificacion, que consiste
precisamente, en el alejamiento para los casos sometidos a regulaciones especiales,
de las soluciones de justicia y aplicacion de estos principios quo conforman, los
cimientos morales y tecnicos de la totalidad de las relaciones juridicas.
 36 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
A1 tratarse esta materia en la ubicacion correcta, que es obviamente al comienzo
del Codigo, no solo se puede visuaiizar la plataforma axiologiea del derecho privado
en su conjunto, sino tambien constituye un contundentc mensaje respecto de la
centralidad de estos enunciados de derecho, que extienden su vigencia sobrc las mas
diversas rclaciones y situaciones que pueda llegar a abarcar.
Principio de buena fe
El art. 9° expresa que “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
De esta mancra entonces, el ordenamiento reconoce a la buena fe como un
estandar general de “control de la sociabilidad" o tambien conocidos como
“normaa ite correccion ” respecto del ejercicio de los derechos subjetivos. En este
sentido se ha avanzado respecto del CC hoy derogado, que tenia cl estandar de buena
fe incorporado en el art. 1198, lo que podia llevar a pensar que solo tenia vigencia en
el ambito de los contratos. La correcta ubicacion mctodologica confiere ahora la
centralidad ncccsaria, capaz dc superar cualquier interpretacion limitativa o reducida
a cuestiones especificas
La buena fe es la herramienta mas importantc que provee el Codigo para evitar
la malicia en casos de ejercicio disfuncional de derechos a traves de resortes
legates inicialmente legltimos l231.
El principio general dc la buena fe exige que las partes no defrauden ni abusen
de la confianzal2'1', que actiien con lealtad reciproca,2S> y de modo transparente y
■ coherente |26'.
Comprendc -como lo hace la doctrina actualmente127’-, los siguientes supuestos:
(i) buena fe apariencia; (ii) buena fe como lealtad y (iii) como estdndar o modelo
de conducta.
En la buena fe apariencia: establece una plataforma de situaciones donde las
partes deben confiar de la manera en que las diversas conductas de las personas
cobran exterioridad o se presentan a los ojos de los terceros (I'affidamento altrui
o "creencia en los demas).
En la buena fe lealtad: se relaciona y actiia como una regia limite respecto del
honesto comportamiento del trafico, lo que los italianos consideran principio de
“corretezza", cspecialmente en las conductas que sc cnmarcan dentro de los
comportamientos derivados dc compromises o contratos asumidos por las partes.
(23) Lopez Mesa. Marcelo J.. Carso de derecho de las ohtigaciones, Dqialma. Bs. As., 2001, L I. p.
19.
(24) CNCiv., Sala L. 29/11/96, “Vazquez, Esteban G. v. Huarte Emprcsa de Cemento Armado", L.L.
I997-D. 84.
(25) CNCiv., Sala G, 6/3/1998, “Ravelli. Juan C. v. Asociacion Mutual El Hogar Obrero”, D.J. 1999-
2-451.
(26) CNCom., Sala A, 21/5/03, “Sena. Jorge A. y otro v. Provincia Seguros S.A.", RCyS 2004-1, 144.
(27) Garrido Cordobera, Lidia - Borda, Alejandro - Alferillo, Pascual (directores), Codigo Civily
Comercial. Astrca. Bs. As., t. I, p. 11.
i :s
Manual de Derecho Privado. Parte General 37
En la baena fe como estdndar o modelo de conducta. es fuente de obligacio-
nes de origen legal, reclamando para las partes comportamientos objctivos. difcrentes
de los que tengan su causa en el contrato.
Desde este punto de vista, el principio eumple diversas funciones:
a. Es regia de interpretacion objetiva, puesto que el estandar no se refiere a lo
que las partes entendieron cfectivamcnte, sino a lo que pudieron entender
conforme a lo que es ordinario que comprcndan.
b. Es fuente de derecho referido al buen comportamiento segun pautas objcti-
vas, que estan exprcsadas por las partes, pero que resultan sobreentendidos
conforme a los usos, las costumbres y la equidad. Son estandarcs o
eonintlnrinv /If rnnrliirin de informacion, colaboracion etc.
c. Tiene funciones hermeneuticas integrativas cuando las partes no han sido
claras respecto de una cuestion y es dificil desentrafiar su verdadera
intencion.
La introduccion de esta clausula en el Titulo Preliminar le conficrc cl grado
maximo de generalizacion y permite transformarla en un principio central y absolute
en todo lo referente al modo o condiciones de ejercicio de los derechos.
A huso de derecho
El abuse del derecho nace como una manera de poner un limite generico al
ejercicio individualista de los derechos subjetivos l2Sl. Se trata de actos que se
cjecutan sin exceder limites legales objetivos, pero contrariando el proposito que la
Icy tiene a la hora de proteger o regular tales actos.
Las conductas abusivas no se muestran contrapucstas a un precepto legal, o sea,
haciendo lo que la ley prohibe o no haciendo lo que ella manda, sino que sc vulneran
los fines mismos del instituto, razon por lo quo se los denomina como actos que
padecen una antijuridicidad mediata, con rclacion a los actos ilicitos que padecen
de una antijuridicidad inmediata.
El art. 10 CCCN senala: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligacion legal no puede constituir como ilicito ningiin.
acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraria los fines del ordenamiento juridico o cl que excede los limites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o
de la situacion abusiva y, si correspondicre, procurar la reposicion al estado de hecho
anterior y fijar una indemnizacion”.
Al igual que con el principio de buena fe, su ubicacion dentro del Codigo Civil y
Comercial, le otorga al abuso del derecho una centralidad que corrcsponde a la
naturaleza axiologiea de su enunciado. Su funcionamiento en la practica sc activa
(28) Fernandez Sesarreco. Julio, Abuso del derecho. Astrea. Bs. As., 1992, p. 22.
I
38 Silvana Maria Chiapern - Juan Carlos Palmero
cuando, un defecto intemo del acto consiste en la desviation de su final idad. por
ejemplo, hater algo sin beneficio personal con el unico fin de perjudicar.
El legislador ha entendido que el principio del abuso de derecho constituy e una
regia de aplicacion general en todo el derecho, a traves de una figura abierta y, por
!o tanto, comprensiva de las situaciones en general, sin que sea necesario ententes
rcpetirlo casuisticamente en tada microsistema que corresponden a legislaciones en
particular, (leyes de sotiedades, concursos. navegacion, etc.).
No obstante ello, existen situaciones donde nuevamente se hate expresa
mention a esta figura como ocurrc con los arts. 480 (efecto retroactivo anulacion
matrimonio), 794 (morigeracion de las penas civiles), 1011 (contratos de larga
duration), 1732 (apreciacion sobre la imposibilidad del cumplimienmt I 740 irep 'A r:i
cion plena o integral), 1810 (t'raude o abuso garantias individuales), 2152 (extincion
del usufructo) y 2593 (derecho de retention).
Un articulo destacado en este sentido es el 1941 CCCN, equivalcnte al 2513 del
Codigo Civil anterior, en cuanto cambia las facultades absolutas del dueno del dominio
incluso hasta comprensiva de la facultad de destruccion, por el termino “ usar, gozar
y disponer dentro de los limites de la ley".
Lo mismo ocurrc en el art. 14 CCCN en donde se senala que "‘la ley no ampara
el ejcrcicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y
a los derechos de incidcncia colectiva”.
Los efectos que se inficren del mismo, estan regulados en el tercer parrafo del
art. 10 CCCN
Abuso de posicion dorninante
El an. 11 CCCN establece que las mismas soluciones de los dos casos antcriores
deberan aplicarsc cuando se abuse de una posicion dorninante en el mercado.
situacion que no revestia igual ubicacidn en el ordenamiento anterior.
El art. 4" de la ley 25.156 establece que existe posicion dorninante cuando para un
determinado tipo de producto o servicio una persona es la linica oferente o demandante
dentro del mercado nacional o cuando, sin ser la unica, no esta expuesta a una
competencia sustancial o, cuando por las circunstancias, esta en condiciones de
determinar la viabilidad economica de un competidor o participante en el mercado12”.
El Codigo no modifica conceptos normativos que estan insertados en el derecho
de la competencia, sino solo atribuye efectos juridicos en cl derecho privado, de
dispositivos que sc encontraban en otras normas.
Una caracteristica es que ha sido elevado al critcrio de principio general, que segiin
se infiere de los Fundamentos, se basa en ese critcrio de fomentar centralidad del
derecho privado y acentuar su vinculacion con otras disposiciones mas especificas.
Es interesantc observar que se incluye la palabra mercado, circunstancia que le
asigna un caracter especifico dentro de la figura del abuso de derecho y no
(29) Cervio, Guillermo J. - Ropolo, Esteban P„ Ley 25.156. Defensa de la competencia. Comeniado v
anotada. La Ley, Bs. As.. 2010.
: a
Manual de Derecho Privado. Parte General 39
corresponde extenderlo a cualquicr otra circunstancia o supucsto donde una de las
partes sc eneuentrc en esta situacion de poder con relation a la otra.
Orden publico
El primer parrafo del art. 12 CCCN establecc que las convenciones particulares
no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esta interesado el orden
publico.
Dice textualmentc: “Art. 12.- Orden publico. Fraude a la ley. Las convencio-
nes particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esta
interesado el orden publico.
El acto respecto del cual se invoque cl amparo de un texto legal, que persigaUn
resultado sustancialmente analogo al prohibido por una norma imperativa. se consi-
dera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, cl acto debe sometersc a la norma
imperativa que se trata de eludir”.
Este cs uno de los mayores limites a la autonomia de la voluntad, que solo puede
dejar sin efecto el derecho dispositive integrado por normas supleiorias, interpre-
lativas o permisivas. La convencion particular que pretenda dejar sin efecto una ley
de orden publico sera nula en ese aspecto (30)
Se entiende por orden publico a un conjunto de principios a los cuales sc vincula
la subsistencia de la organizacion social establecida Implica considerar el
inleres general o comunitario sobre el particular, y hace a los valores perma-
nentes del Estado l32).
Asimismo, el art. 13 CCCN prohibe la renuncia general a las leyes, y establece
que los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto
que el ordenamiento juridico lo prohiba.
m En este caso rigen las disposiciones generales en la materia que hacen a la
preservacion del principio de obligatoricdad de las leyes, que como es obvio, no
pueden ser materia de remision general. No asi en casos especificos y sobre interescs
,■ estrictamentc particulares que no se halle prohibido hacerlo por leyes especiales.
;rr,
Fraude a la ley
El segundo parrafo del art. 12 CCCN dice lo siguiente: “El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal que persiga un resultado sustancialmcn-
te analogo al prohibido por una norma imperativa, sera considerado otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe sometersc a la norma imperativa que se
trata de eludir”.
(30) CiruENTES, Santos, Codigo Civil. Comeniado y anotado. La Ley. Bs. As.. 2003. t. I, p. 24.
(31) LlambIas, Jorge Joaquin. Tratado de derecho civil. Parle general, 2 ri ed., LexisNexis, Bs. As., 2007,
t. I, p. 145.
(32) CNCom.. Sala A, 17/5/00, "Wcstcm Universal Management Inc. v Nosiglia. Enrique", L.L. 2001 -
A. 642.

40 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
Se trata del “fraude a la ley", conformado a traves de una figura tipica y ahora
regulado como norma general, que reprime conductas realizadas "bajo el amparo
aparcntc de una regia legal (norma de cobertura), se llega a un resultado prohibido
por otra disposicion (norma impcrativa), todo ello segiin una interpretacion completa
del texto normativo vigente (arts. 1° y 2°).
Segiin lo explica Lorenzetti, se trata de ajustar al supuesto de hecho una norma
de cobertura, pero el analisis de su causa fin (art. 281) lleva a un resultado analogo
prohibido por otra norma imperativa, conforme con una interpretacion amplia y
ordenada de todo el ordenamiento|33,.
El ejemplo mas frecuente que existiera de esta figura se daba en nuestro pais
Ho ovicti?* la prohihirjop r|fl Hp Inr '/ 1 pM ri»j n q qp
el amparo de otra legislation, buscando como finalidad validar sus efectos en
nuestro pais, tema que la jurisprudencia rechazd en numerosos pronunciamientos
jurisdiccionales.
Ello se diferencia del supuesto tipico del art. 385 CCCN que se refiere al ncgocio
indirecto, donde hay un acto celebrado para obtener el resultado que es propio de los
efectos de otro acto, pero que no elude ni viola el ordenamiento ni petjudica a un
tcrcero 131)
Tambien se diferencia del supuesto de fraude pauliano, en cuando requierc un
credito necesario como causa anterior, un nexo causal con la insolvencia del deudor
y el conocimiento por parte del otro contratantc (arts. 338 y 339CCCN).
Derechos individuales y de incidencia colectiva
En la “sociedad de masas” son muy importantes los grupos. Las relaciones ya no
solo son entre un acreedor y un deudor. £1 medio ambiente, la salud pubiica y la cultura
se instituyen como “bienes colectivos", que no son susceptibles de apropiacion
individual, sino que pueden ser disfrutados por todos.
Por supuesto que donde existen “bienes colectivos”, existen intercses sobre esos
bienes, y estos intercses merecen alg'in grade dc tutela.
Actualmente existen tres tipos de derechos: 1) derechos sobre bienes juridicos
individuales, 2) derechos sobre intercses individuales homogeneos y 3) derechos
sobre bienes juridicos colectivos'33’.
Estamos acostumbrados solo a los primeros: en caso de conflicto, cada titular
inicia una accion y obtiene una sentencia en un juicio bilateral.
Si bien no tienen regulation en el Codigo Civil y Comercial, sobre los intercses
individuales homogeneos se ha pronunciado la C.S.J.N. en cl caso “Halabi”'36’: se
(33) Lorenzetti, Ricardo L.. “Comentario al Titulo Preliminar", en Lorenzetti, Ricardo L., Codigo Civil
y Comercial de la Nacidn. Comentado, Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2014,1.1, p. 30.
(34) Palmero, Juan Carlos. Negocio indirecto. Simulacion de la sociedadanonima. La Ley, ano LXIX.
N“ 174,7/9/05.
(35) Lorenzetti. Ricardo i.uis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 19.
(36) C.S.J.N., 24/2/09, "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986".
H.270.XL1I. Tambien: CNCiv. y Com. Fed.. Sala I, “Defcnsoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos
Manual de Derecho Privado. Parte General 41
trata de dcrechos individuales perfectamente divisibles, pero producidos por una
causa factica homogenea (un hecho -itnico o continuado-) que configura la lesion a
todos ellos1371. Como ejemplo, se puede citar un reclame de una multiplicidad de
afectados por un cobro erroneo en la factura de telefonia celular de muchos usuarios.
En estos casos. el problema es de organization de justicia, y no del tipo de bien juridico,
ya que es convenientc que se dicte una sentencia con efecto erga omnes (38)
En los derechos sobre bienes colectivos, el titular del interes es el grupo y no un
individuo particular. La caracterlstica principal de los bienes colectivos es que no son
susceptibles de ser divididos en partes que permitan afirmar sobre ellas la
£1 titularidad individual de un derecho dominial ,3,,.
Lorenzetti1401 reconoce como otras particularidadcs dc los bienes colectivos a: la
indivisibilidad de los benelictos, el uso comun. la no exclusion de los beneticianos. cl
status normativo14", legitimacidn colectiva y la ubicacion en la esfera social (ya que
no pertenecen ni al dominio privado ni al publico).
El art. 14 rcconoce la existencia de derechos individuales y de derechos dc
incidencia colectiva, y agrega que: la ley no ampara el ejercicio abusive dc los
derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general”.
Capitulo 4: Derechos y bienes. Titularidad de derechos. Bienes y cosas
El Codigo Civil y Comercial trata de superar el inconveniente que se planteaba
en el Codigo anterior, en cuanto tipificaba los bienes solo respecto de su incidencia
o valor economico, dejando fuera aquellos que representan indudablemente una
utilidad para su titular, pero que carecen de contenido economico.
Los interescs que expresa esa utilidad, son caracterizados mas adclantc como de
orden afectivo, terapeutico, cientifico. humanitario o social.
El Codigo Civil establecia una relacion directa entre el sujeto individual y los
bienes, asi como una vinculacion relevante entre estos ultimos y su valor economico,
mientras que excepcionalmentc se daba lugar a los bienes de dominio publico.
Ello implica la adoption de un sistema patrimonialista, al cual se le escapaban
una serie de derechos derivados de un mayor conocimiento producido por las
Aires v. Edesur S.A.". J.A. 2000-11-223 (ver Monti, Eduardo Jorge, £/ caso EDESUR. Casebook,
Universidad de Moron. Moron. 2007) y Cam. Civ. y Com. de La Plata, Sala 3\ 9/2/95, “Almada,
Hugo v. Copetro S.A. y otros". y sus acumulados “Irazu, Margarita v. Copetro S.A. y otro", “Klaus,
Juan S., v. Copetro S.A. y otro", J.A. I995-IV-I73. con notas de Gabriel A. SriouTZfen la misma
publicacion) y Jorge M. Galdos en L.L. 1999-C, 1129.
(37) C.S.J.N., "Halabi". considerando 12° del voto de la mayoria.
(38) Lorenzetti, Ricardo Luis. Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 20.
(39) Lorenzetti. Ricardo Luis, Teoria de la decision uj dicial, Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 2006, p. 333.
(40) Lorenzetti. RicardoLuis, “Responsabilidad colectiva. grupos y bienes colectivos". L.L. 1996-D.
1058 y Teoria de la decision judicial, cit., p. 333.
(41) En contra de la necesidad de reconocimiento legal se encuentra Galdos, quien afirma que basta con
que el interes lesionado sea legitimo. licito. serioyjusto. Galdos, Jorge M„ “Dano moral colectivo,
dados punitivos y legitimation procesal", en Revista de Derecho de Danos N“ 6, Dano moral,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 124.
 42 Silvana Maria Chiapero - Juan Carlos Palmero
ciencias naturales, por la cual cxisten otros bienes, que siendo sin lugar a dudas de
las personas, no tienen sin embargo un valor economico, aunquc si una utilidad
concreta, como sucede con el cuerpo, organos, genes, etc., sin dcjar de
reconocerse que en este tcma sobrevuela siempre el dificil problema de la
naturaleza juridica del embrion exlracorporeo.
El art. 15 CCCN reza: “Las personas son titulares de los derechos individuales
sobre los bienes que intcgran su patrimonio conforme con lo que se establece este
Codigo”. Esto es completado con el art. 16, en dondc sc establece que los derechos
mencionados en el articulo anterior pueden recaer sobre bienes susceplibles de
valor economico. Asimismo. se agrcga que los bienes materiales se Human cosas.,
e incluso que las disposiciones referenles a las cosas son aolicables a la energia
y a las fuerzas naturales susceplibles de ser puesta al servicio del hombre.
La norma tambien implica que no solo las personas pueden ser titular de los
derechos individuales sobre los bienes, sino tambien pueden serlo las comunidades,
como sucede en la actualidad con la pcrsonalidad reconocida por la Constitucion
Nacional a los pueblos originarios.
Todo esto amplia el concepto de patrimonio, ya no se limita a ser solo el conjunto
de bienes patrimoniales, de contenido exclusivamentc economico, sino tambien a
los bienes sin contenido economico y cuya utilidad representan intereses afectivos,
terapcuticos. cientificos, humanitarios o sociales.
Estos articulos deben ser relacionados, indefectiblemente, con el Titulo 3, del
Libro I, Capitulo I, “Bienes con relacion a las personas y los derechos”, Seccion
1, que se reftere a “Bienes con relacion a las personas y los derechos de
incidencia colectiva".
Derechos sobre e! cuerpo humano
Como lo expresa el art. 17 CCCN, estamos en presencia de derechos cuyos
objetos no tienen contenido economico, y los intereses o valores que de ellos sc
infieren, son exclusivamentc de orden espiritual pero significativos y dignos de
proteccion por parte del ordenamiento juridico: asi un valor puede ser afectivo
(representa algiin valor no patrimonial de su titular), cientiftco (representa la
posibilidad de ser objeto de investigacion), terapeutico (tiene valor para cl tratamien-
to o curacion de enfermedades), kumanitario (tiene valor para el conjunto de la
humanidad) o social (valor para el conjunto de la sociedad).
Como se podra apreciar, el concepto legal de utilidad, como valory cuyo vocablo
ahora generaliza esta clase de intereses tipificados, resulta de un amplio espectro ya
que cubre un espacio de valores espirituales dignos de proteccion legal.
La enumcracion del art. 17 CCCN. de ninguna manera debe entenderse como
taxativa, sino que siempre puede ser objeto de una interpretacion inelusiva por parte
de los magistrados. Originariamente, y segun el desarrollo experimentado por la
evolucion del conocimiento cientiftco sobre el cuerpo humano, este cumplia una
funcion de sustento indispensable de la vida. Sin embargo, en la actualidad. pueden
alcanzar otras significaciones dignas de proteccion legal, incluso partes de el, tales
como: piezas anatomicas. tejidos, celulas, genes, los que a su vez, constituyen o
r Manual de Derecho Privado. Parte General 43
resultan materia de multiples operaciones juridicas, desde la donacion, el trasplante,
implantacion etc.
El cuerpo humano debe ser considerado como inviolable y sus partes u objetos
no p uedcn conformar el objeto de ningun negocio juridico de contenido patrimonial.
De ahi entonces que se haya preferido esta forma limitativa de tipificacion de una
nueva categoria de bienes. que no tienen contenido patrimonial pero si despicrtan
intereses afectivos, terapcuticos, cientificos, humanitarios y sociales.
■J
Derechos de las comunidades indigenas
En una clara armonizacion de la legislacion civil con el bloque de constituciona-
lidad-yteyes-espeeialesrel art: 18 CGGM-establ«Ge que^las-eom- idadcs-indi.ge.mt-S.
reconocidas tienen derecho a la posesion y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suticientes para el desarrollo
humano scgiin lo establezca la ley de conformidad con lo dispuesto por el articulo 75
inciso 17 de la Constitucion Nacional”.
Este reconocimiento sera reglamcntado por una Icy especial. Asimismo.
queda todavia por analizar la armonizacion de la propiedad comunal con los
regimenes provinciales. y como compaginar el mandato constitucional con su
k-v
reconocimiento efectivo.
3.2. Libras: distribucion de materias
?r El CCCN contienc un Titulo Preliminary a partir de alii se divide en libros que son:
Libro Primero. Parte General.
Libro Segundo. Relaciones de familia.
Libro Tercero. Derechos personales.
Libro Cuarto. Derechos reales.
- Libro Quinto. Transmision de derechos por causa de muerte.
- Libro Sexto. Disposiciones comuncs a los derechos personales y reales.
Comprende en total 2.671 articulos.
IV. Derecho subjetivo
I. Concepto
La palabra derecho es una voz multivoca.
Desde una perspectiva sc utiliza para identificar el derecho objetivo o derecho
positive, como conjunto de normas emanadas de la autoridad competentc o de otras
fuentes, que tienen vigencia en un estado en un momento determinado, identifican-
dose con el derecho-norma, con el derecho-ley (norma agendi).
Pero tambien se puede aludir al derecho de propiedad sobre una cosa. al
derecho del acreedor de reclamar el pago de su deudor, o el derecho a la vida, honor.
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intimidad, etc., supuestos en los que se esta refiriendo a] derecho como una
atribucion o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir a otro una determinada
conducta, lo que se denomina derecho subjetivo y sc identifica con el derecho-
facultad {facultas agendi).
En esta segunda acepcion estamos aludiendo al derecho subjetivo, como
atribucion o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro de otros una determinada
conducta.
2. Teorias
Numerosas ban sido las teorias que han tratado de explicar cual es la naturaleza
juridica de estos derechos subjetivos, e incluso algunas han negado su existencia.
/. Teoria de la vohinlad
Una teoria atribuida originariamente a Carlos Federico de Savigny, pero que ha
sido desarrollada por Winscheid, sostiene que el derecho subjetivo es un poder
atribuido por el ordenamiento juridico a una voluntad libre. Es el ambiio donde impera
soberana la voluntad. Ensenaba Buteler Caceres que estc concepto se olvida del fin,
del aspecto teleologico del derecho subjetivo
ii. Teoria del interes o teleologico
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Mas adelante, el jurista aleman Ihering critica la doctrina de la voluntad,
desarrollando la idea de que el derecho subjetivo es un interes juridicamente
protegido. Para cl autor los elementos que constituyen los principios del derecho son
dos: uno sustancial en el que reside el fin practico del derecho y que es la utilidad,
ventaja, ganancia asegurada por el derecho, y otro formal que se reliere a la
proteccion del derecho, que es la accion judicial. De alii que postulara que el derecho
subjetivo es un "interes juridicamente protegido".
Hi Teonas intermedias
Jellinek y Michoud, entre otros, entendieron que los elementos voluntad e interes,
no se contraponen ni excluyen, sino que se complementau.
Por tanto, han compatibilizado las teorias precedentes, entendiendo que el
derecho subjetivo "Es el poder atribuido a la voluntad con miras a la satisfaccion
de inlereses juridicamente protegidos”.
Esta postura intermedia es, en definitiva, la que prevalecio, permitiendonos
arribar a la definicion actual: "El derecho subjetivo es la facultad de obrar v exigir
con miras a la satisfaccion de un interes honesto y justo. digno de tutela
juridica " |421.
(42) Buteler Caceres. Jose A., ob. oil., p. 31.
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iv. Teorias negatorias
El jurista trances Leon Duguit niega la existencia de estos derechos y entiende
que solo existen deberes que emanan del ordenamiento juridico, lo que descansa en
la funcion social. Para esta posicion el sujeto solo debe ubicarse en la posicidn activa
o pasiva que le atribuye el ordenamiento y cumplir con su mision social|J3).
Tambien se enrola en esta senda, Hans Kelsen, quien en su teoria pura del
derecho, considera que el Estado es un conjunto de normas y el derecho objetivo crea
deberes y, solo excepcionalmcnte alguna prerrogativa en atencion a los deberes que
impone. Para el jurista todo lo que sea teologia, moral, politica, sociologiae cconomia
es meta-juridico, y por tanto extrafio al derecho|4J>.
Las teorias negativistas ticnen eft cotitiin,1 que yicscindcii de vulo a sujeto y de
toda consideracion axiologica, llcgando incluso a negar la personalidad. Por ello
algunas de sus conclusiones sirvieron de fundamento a regimenes totaiitarios, aunque
sus autores no hayan perseguido esa finalidad'151.
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3. Elementos
El derecho subjetivo, como poder atribuido a la voluntad con miras a obtener la
satisfaccion de un interes digno de tutela juridica, alude a las facuitades que el
derecho objetivo atribuye al sujeto con diversas fmalidades. Asi, el elemento
primordial del derecho subjetivo son esas facuitades que integran cl derecho subjetivo
y que su titular puede ejercer o no (v.gr. exigir el cumplimiento de una obligacion. o
permitir que prescriba su accion, usar la cosa propia obteniendola de ello su mejor
provecho o darla en comodato o locacion o simplementc abandonarla).
Si analizamos la estructura racional del derecho subjetivo habremos de concluir
que encierra tres categorias a saber:
a. El sujeto. No es posible considerar un derecho subjetivo sin una persona que
sea su titular.
b. El objeto. Tarnpoco es concebible el derecho subjetivo sin un objeto sobre el
cual recaiga.
c. La causa eficiente. Tarnpoco sin causa o titulo del cual dimana.
4. Clasiftcacion
Podemos clasificar los derechos subjetivos de la siguiente forma:
i. Derechos que importan directa o inmediatamente a la persona.
(43) Duguit, Leon. Las transformaciones del derecho privado, trad, de Carlos G. Posada. Bs. As., 1912.
(44) Kelsen. Hans. La teoria pura del derecho, trad, de Moises Niive, Bs. As.. I960.
(45) Riveh,\ - Crovi, ob. cit., p. 175.
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a. Derechos sobre la propia persona (iura in persona ipsa:): derechos
inhercntes a la persona, o derechos personalisimos o de la personalidad, o
bien. derechos innalos. por oposicion a los derechos adquiridos (arts 51 a 61
CCCN).
b. Derechos sobre la persona ajena o derechos familiares (iura in persona
aliena), (antes tambien denominados derechos potestativos o potestados):
los encontramos en el derecho de familia y el paradigma es la responsabilidad
parental (dcsignada en el Codigo de Velez Sarsficld como patria potestad):
cumulo de debercs y derechos que la ley sanciona respecto de los padres con
relacion a la persona y bienes de sus hijos raenores de edad y aun no
emancipados, a parlir dc la Concepcion (art. 638 y ss. CCCN),
//. Derechos que importan directa o inmediatamente al patrimonio (a los
bienes).
a. Derechos pcrsonales o de credito (obligaciones)
b. Derechos reales (iura in re) o derechos sobre la cosa.
ir ;
Hi Categoria intermedia:
Son los derechos intelectuales o propiedad intelectuai. Estos derechos represen-
tan una modalidad muy particular, son de naturaleza compleja ya que participan de
ambas categorias.
Mediante los derechos intelectuales, la ley procura por un lado una finalidad
primordial: dispensar amparo juridico a las mas nobles manifestaciones de la potencia
humana, al producto del intelecto, del ingenio humano. En este sentido, participan de
los caracteres de los derechos de la primera categoria.
A su vez, tienen contenido economico, y la ley asegura al derechohabiente el
aprovechamiento exclusive durante un tiempo prolongado, dc todo el rendimiento
patrimonial que representa la obra intelectuai, cientifica, artistica o literaria. Por eso
se llama "propiedad intelectuai” o “derechos dc monopolio”.
En sintesis:
1) Derechos que importan directa o inmediatamente a la persona (o derechos
extrapatrimoniales):
a) Derechos de la personalidad o personalisimos.
b) Derechos familiares (paradigma: la responsabilidad parental).
2) Derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes (derechos
patrimoniales).
a) Derechos personales o de credito (obligaciones).
b) Derechos reales.
3) Categoria intermedia.
5. Categorias de derechos: individuates y de incidencia colectiva; sobre el
cuerpo humano: de las comunidades indigenas (remision) al punto III, 3 de esta
Unidad y punto II. I. 2 de la Unidad N° 7.
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6 Ejercicio de los derechos: principio de buena fe (remision) al punto III. i de
esia Unidad
Ejercicio abusive: antecedcntcs historicos. distintas tcorias. Regimen legal
La doctrina del abuso del derecho ha nacido como reaccion al concepto absolute
del derecho subjetivo, propio del liberalismo individualista del siglo XIX. Ha sido la
'c jurisprudencia quien comenzo a disenar sus perfiles, luego sistematizados por la
doctrina, obteniendo finalmente recepcion legislativa. Existen diversos criterios
legislatives para determinar cuando se actiia abusivamente, pudiendo clasificarlos de
lasiguiente forma:
g Criterio suhj(?tivo. Piim ^stn nh11^ivo cr* rf*|npipp;» rnn
-z el reproche subjetivo, es decir con la idea de culpa o dolo del agentc. Por tanto, el
sujeto actiia abusivamente cuando lo ha hecho con la intencion de peijudicar a otro,
como tambien cuando, incluso sin dolo, ejerciere de tal manera el derecho subjetivo
que causa un dano que pudiera haberse evitado obrando con cuidado y prevision. Una
variantc de esta teoria es la que entiende que actiia abusivamente quien lo hace sin
interes legitimo o sin obtener ninguna utilidad (por ejemplo, el vecino que pide la
demolicion de la construccion del colindante porque sobrepasa minimamente los
limites entre los inmuebles).
b. Criterio objetivo. Esta concepcion parte dc la idea de reconocer que los
derechos son conferidos con miras a la obtencion dc una finalidad. Por tanto, pierden
su caracter cuando el titular contraria esa finalidad que justifica su existencia. Es el
caso de quien. aunque permanezea dentro de sus limites, persigue un fin diferente al
que tiene en cuenta la ley, se desvia el derecho del destine normal para el cual ha sido
creado, de la moral, las buenas costumbres o la buena fe. Por ejemplo, cl acreedor
que usa el derecho a embargar los bienes dc su deudor de manera de ocasionarle el
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mayor dano posible, en lugar de hacerlo con la tinica meta de garantizar una eventual
sentencia favorable futura (intervencion de la caja del negocio pese a que con el
simple embargo dc valiosos inmuebles se obtendria suficiente garantia).
c. Criterio mixta. Es cl que combina las teorias precedentcs, entendiendo que
hay acto abusive cuando hay intencion de danar como cuando se desvia del fin
previsto por la ley para el derecho de que se trata.
£ El Codigo velezano, como la mayoria de los codigos de la epoca no recepto la
teoria del abuso del derecho. Por el contrario, el codificador afirmo quo el ejercicio
de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacidn legal no podia constituir
como ilicito ningiin acto (art. 1071 CCCN). Fue la jurisprudencia, la que echando
mano de la manda del art. 953 CC comenzo a detectar actos abusivos y condenarlos
por resultar contrarios a la moral y a las buenas costumbres. Asi se considero que
quien pretendia la resolucion de un contrato porun incumpiimiento minimo actuaba
abusivamente. Lo mismo si un vecino pretendia la demolicion de un adomo del
inmueblc colindante por invadir minimamente el espacio aereo de su propiedad, o si
el contratante pretendia resolver cl contrato por un nimio incumpiimiento de su co
contratante, entre muchos otros).
Finalmente, en 1968, la ley 17.711 reformo el art. 1071 incorporando la teoria del
abuso del derecho.
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El CCCN ha legisiado el abuse) del derecho en el art. 10, incluido en el Capitulo

3 del Titulo Preliminar de la siguiente forma: "Abuso del derecho. El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacion legal no puede
constituir como ilicito ningiin acto. La ley no ampara el ejercicio abusive de los
derechos. Se considera tal el que contraria los fines del ordenamiento juridico o el quo
excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situacion
juridica abusiva y, si correspondicre. procurar la reposicion ai estado de hecho
anterior y fijar una indemnizacidn”.
De ello se extrae que el CCCN ha seguido en lo esencial la linea marcada por el
art. 1071 CC. al conservar el pjjtfidfl ohj i‘fivo c*nnrmr* al r*!tnl m edia-ejercicio
abusivo cuando se desvia el derecho de sus fines o cuando se exceden los limites que
impone la buena fe, la moral o las buenas costumbres. Sin embargo, existe una Seccion Secunda
diferencia rclevante.
Micntras el art. 1071 CC decia“... Sc considera tal el que contraria los fines que
aquclla tuvo en mira al reconocerlos...” EL SUJETO DE LAS RELACIONES
El art 10 CCCN dice: “... Se considera tal el que contraria los fines del JURIDICAS PRIVADAS
ordenamiento juridico”.
Esta modificacion ha sido explicada por los integrantes de la Comision en los
Fundamcntos de la siguiente forma "... se evita la referenda a los fines preieritos
con la expresion que 'se tuvo en mira a! reconocer (e! derecho) piles el texto
de una norma no puede quedar indej'midamente vinculado a su sentido
historico. En su reemplazo. se emplea la nocibn de fines del ordenamiento que
evita la contextua/izacion historica. posibilitando la interpretacion evolutiva
para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo. Esta decision tiene una
gran importancia por dos razones: a) A los fines actuates del ordenamiento
incluyen no solo los sociales. sino tambien los ambientales. ddndose cabida a
la denominada funcion ambienta! de los derechos subjetivos y b) Es coherente
con las reglas de interpretacion que se proponen en este Titulo Preliminar".
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