INDICE

LA LEGTIMA Y PORCIN DISPONIBLE

ANTECEDENTES

Antecedentes peruanos

Legtima como parsbonorum en el derecho romano: 8

Legtima como parshereditatis en el derecho germano:
NATURALEZA JURDICA

Qu ocurre cuando el testador ha preterido a un heredero forzoso?

La intangibilidad, adems, implica que:

10

El derecho expectaticio 10
CONSECUENCIAS DE LA NATURALEZA JURDICO
FUNDAMENTO JURDICO.-

12

13

CARACTERISTICAS DE LA LEGTIMA

13

REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIN DE LA LEGTIMA

LMITES

14

15

SISTEMA DE LAS LEGTIMAS

16

sistema de la reserva total de la herencia

16

SISTEMA DE LEGITIMA CON RESERVA PARCIAL DE LA HERENCIA

LEGISLACION COMPARADA:
Inglaterra

16

17

17

Estados unidos 18
Mxico 19
LEGTIMA Y CUOTA HEREDITARIA
CLCULO DE LA LEGTIMA

20

21

TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN 22

LIBRE DISPOSICIN DE LA MITAD DE LOS BIENES

22

LIBRE DISPOSICIN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES 23

DERECHO DE USUFRUCTO DEL CNYUGE SUPRSTITE ARTCULO
HEREDEROS LEGITIMARIOS

29

LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES

30

LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES

31

24

24

HIJOS ALIMENTISTAS: 32
En la sucesin testamentaria:

34

DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CNYUGUE SUPRSTITE

SITUACIN DEL CONCUBINO
ART. 326 Cdigo Civil

37

39

42

Reconocimiento de derechos sucesorios:

44

DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGUE SUPRSTITE

46

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE

47

1. DEFINICIN:
Ferrero ensea acerca de la legtima lo siguiente:
Nuestro ordenamiento se afilia al rgimen que reconoce la sucesin
forzosa consagrando la institucin de la legtima. Mediante este sistema,
toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a ttulo
oneroso. Ms propiamente aun: tambin a ttulo gratuito. Sea por
donacin o por testamento. Pero en la medida que se disponga de la
parte denominada no disponible, el acto de liberalidad estar sujeto a
colacin, en el primer caso, o a reduccin en el segundo, si se excede de
los lmites establecidos (...).
(...) Se establece LA LEGTIMA Y PORCIN DISPONIBLE
que una parte de los bienes est reservada a ciertos herederos, que
son los necesarios. Es la porcin denominada legtima (...). Se trata de

24

una parte de la herencia independiente de la voluntad del de cujus,

pues su transmisin debe entenderse con los herederos forzosos. Es
intangible, inviolable. Por ellos se le conoce tambin como reserva
hereditaria ().
Las reglas que rigen la legtima son de orden pblico (concepto principios
jurdicos, polticos, morales y econmicos obligatorios para conservar el
orden social del pueblo en una poca determinada).
Las cuotas de legtima y de libre disposicin se nutren del mismo
concepto: el patrimonio hereditario existente al momento de la apertura
de la sucesin. Por ello, ms que instituciones complementarias (...),
son excluyentes, en el sentido que en la misma porcin que crece la
primera, disminuye la segunda, y viceversa (...).
El carcter de cuota disponible y no disponible es, pues, meramente
tcnico, referencial, para efectos de realizar el clculo correspondiente al
momento del fallecimiento de una persona....
Binder asevera que ... es la legtima el derecho que tienen ciertas
personas, a la muerte de un causante, de obtener un determinado
valor, con cargo a su herencia. Es una pretensin contra la herencia.
A juicio de Len Barandiarn:
La legtima o reserva es la porcin del patrimonio perteneciente al de
cujus, que necesariamente debe corresponder a determinado sucesor,
que por eso se llaman herederos legitimarios, necesarios o forzosos.
La institucin de las legtimas o reserva significa pues, un
obstculo a cualquier disposicin testamentaria que sobrepase el lmite
que constituye lo que se llama la porcin de libre disposicin. La ley
permite al causante disponer, libremente de parte de su patrimonio en
favor de cualquier persona, sea su heredero legal o no, esto constituye
la

porcin

de

libre

disposicin,

24

pero

el

resto

del

patrimonio

necesariamente debe corresponder a determinados herederos que son

los forzosos y cualquier disposicin por testamento por la cual deja
como libre disposicin una porcin que exceda de lo que la ley
permite, es una disposicin nula porque importa en este punto una
indebida pretericin en favor de los herederos forzosos .
Lohmann Luca de Tena, sobre la legtima, opina de esta manera:
Es (la legtima) simplemente atribucin legal consistente en derecho a
recibir del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el derecho
de participar en un monto proporcional del valor del patrimonio neto
relicto, ms el valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es
una cierta cantidad ideal que la ley considera debe transmitirse (o
haberse transmitido) a los familiares que llaman como forzosos, y que si
no se ha percibido previamente de otro modo, debe

concretarse

preferentemente en bienes hereditarios por un valor que cubra la

legtima.
La legtima se expresa en sentido negativo tanto en sede testamentaria
como freno a la voluntad del testador, como en la sucesin intestada
respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es
un lmite. Es prohibicin de no utilizar el testamento para privar de la
cuota legitimaria (...).
Y sede de sucesin intestada total o parcial la legtima que la ley
confiere acta como elemento que permite restablecer equivalencias
cuando pueda haber quedado menoscabada por donaciones o por
gravmenes testamentarios...
Segn Fernndez Arce, en la sucesin testamentaria cuando hay
herederos forzosos instituidos, la parte de la herencia que a stos

24

corresponde, se le denomina legtima, que es cuota intangible porque

as lo establece la ley, que es de orden pblico.
Dicha intangibilidad es cualitativa y cuantitativa e indispensable, porque:
1 No puede ser afectada con gravamen ni medida restrictiva alguna.
2 Sobre ella no puede imponerse modalidad ni sustitucin alguna.
3 Ningn heredero forzoso puede ser privado de ella salvo en los casos
de excepcin que la ley prev por haber incurrido el heredero con
relacin al

causante, en alguna causal de indignidad o de

desheredacin de modo consciente y voluntario, pudiendo entonces el

testador ejercitar su derecho de exclusin con arreglo a ley.
4 Las cuotas son alcuotas entre ellos.

Cuando no le sobrevive ningn heredero forzoso entonces no habr

legtima, porque es inherente al heredero forzoso, en cuyo caso la cuota
de libre disposicin se extender en su integridad.
Cdigo Civil, estos son: Los hijos y dems descendientes, los hijos
adoptivos y sus descendientes legtimos, los padres y dems ascendientes
y el cnyuge.

2. ANTECEDENTES
La importancia de esta institucin justifica dar a conocer ordenadamente
los siguientes:

24

A) Antecedentes Generales:
En una primera etapa del derecho romano, que comprende hasta fines
de la Repblica, la libertad de disponer de los bienes por testamento
fue ilimitada. De aqu proviene la frase: Hable el testador y su
palabra ser ley Dentro de tal sistema no pudo existir legtima, que
restringe esa libertad.
Posteriormente, el derecho pretoriano la restringi, en los casos en que
el testador

dejara en desamparo a sus hijos y otros parientes

cercanos, creando al efecto la accin denominada querella inoficiosi

testamenti, una clara descripcin de la cual se encuentra en las
Institutas de Justiniano, en que se dice as: Como hay ascendientes
que desheredan o que omiten a sus hijos, y esto las ms de las veces
sin motivo, se ha introducido la accin del testamento inoficioso, a favor
de aquellos que se quejan de haber sido injustamente desheredados u
omitidos, suponiendo que el testador al hacer su testamento no se
hallaba con su mente sana. Por esto no se entiende que estuviera
realmente loco, sino que su testamento, aunque hecho regularmente,
es contrario a los deberes de piedad entre parientes, porque sin l
hubiese verdadera locura, el testamento sera nulo. Surgi as la
legtima como una limitacin, por razones humanitarias, a la libre
disposicin del testador.
La legtima lleg a tomar su configuracin actual durante el tercero y
cuarto periodos de la evolucin el derecho romano, en los que la
porcin de la que no poda disponer el testador fue sealada primero, en
una cuarta parte de la herencia y, luego, en la tercera parte y en la mitad,
en relacin con el nmero de hijos. Adems fueron enumeradas
taxativamente las causales de desheredacin.

24

En el antiguo derecho espaol, la institucin de la legtima tiene dos

fuentes. La primera proviene del derecho visigodo, representado en la
antigua constitucin de Chindasvinto, en el Fuero Juzgo y en el Fuero
Real, prohibiendo estos dos ltimos la disposicin de los cuatro quintos
cuando se tiene descendientes. La otra fuente es el derecho romano,
que influyo de manera importante en las Leyes de Partidas, en las de
Toro y en la Novsima Recopilacin, donde la legtima es tambin de
cuatro quintos cuando se tiene descendientes y del tercio cuando se
tiene solo ascendientes. Este sistema es denominado legtima visigoda.
En el Cdigo Civil espaol de 1889, fue innovado el sistema anterior en
cuanto a la porcin de la legtima, sealndose para los hijos y dems
descendientes dos tercios de la herencia, y para los padres y dems
ascendientes, en su caso, la mitad. Tales

disposiciones estn

inspiradas en el Proyecto Garca y Goyena de 1851, siendo la nota

caracterstica de la legtima en dicho cdigo la proporcin de dos tercios
y de la mitad. Este Sistema se denomina la legtima espaola.
B) Antecedentes peruanos
En el Cdigo Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano de 1836, cuya
vigencia fue fugaz, se admiti la legtima para los hijos y descendientes
legtimos as como para los padres y ascendientes (Art.516) y para los
hijos naturales y los adoptivos (Arts. 521 al 525), pero, en cuanto a su
participacin en la herencia, mientras a los hijos ilegtimos les fue
acordado solo el quinto de los bienes, a los adoptivos se les
concedi los mismos derechos que a los legtimos. En cuanto al
cnyuge sobreviviente, se dispuso en el art. 664 que si este fuere la
mujer no tuviese de lo suyo ni le dejare el marido con que vivir bien y
honestamente; sucedera en la cuarta parte de la herencia, aun cuando
el causante dejase descendientes legtimos.

24

En el Proyecto del Cdigo Civil peruano de Don Manuel Lorenzo

Vidaurre, del mismo ao 1836, se declar que no haba herederos
necesarios y se clasifico a los herederos en legtimos y voluntarios. Pero
al conceder a los denominados legtimos, en los arts. 2 Al 7, la
prerrogativa que es propia de los legitimarios, forzosos o necesarios,
consistente en su pretericin produca la anulabilidad del testamento en
la parte en que eran omitidos o disminuidos en los derechos que la ley
les conceda, se admiti de esta manera la legitima y se reconoci
como

herederos

legitimarios

los

hijos

legtimos

dems

descendientes y a los hijos naturales. La cuota de libre disposicin fue

sealada en el tercio habiendo hijos legtimos y en el tercio y el
quinto

cuando

hubiere

ilegtimos.

Los

ascendientes

no

podan

oponerse a la libre disposicin del testador y en consecuencia

no

tenan la calidad de herederos forzosos, pero se les concedi el

derecho a exigir alimentos en caso de necesidad. Entre las normas de
la sucesin intestada est la de conceder la herencia en usufructo a los
descendientes y al cnyuge sobreviviente.
En el Proyecto del Cdigo Civil de 1847, elaborado durante el gobierno
del Mariscal don Ramn Castilla fue creado el rgimen sucesorio que,
con leves variantes, se adopt en el Cdigo Civil de 1852. Particularidad
de este Proyecto fue la de conceder naturaleza legitimaria al derecho
sucesorio del cnyuge, pues an conservo la tradicional institucin de
la cuarta conyugal, estableci que esta seria aplicada a la viuda como
al viudo y tanto en la sucesin testamentaria como en la legal.
En el cdigo de 1852, fue la primera codificacin civil de larga vigencia,
que dur hasta la promulgacin del Cdigo de 1936. La legtima fue
regulada en el referido cdigo segn el sistema de la denominada
legtima visigoda, y explicada, dentro del cual sta es de cuatro quintos
cuando el causante tiene descendientes y de un tercio cuando solo
tiene ascendientes.

24

En el Proyecto del Cdigo Civil de 1891, reaparece la legtima espaola,

en que la cuota de libre disposicin es del tercio y la mitad (Arts. 841 al
844), la primera cuando hay descendientes legtimos e hijos adoptivos, la
segunda

cuando

el

testador

tiene

ascendientes

legtimos

descendientes ilegtimos. Adems, se propuso conceder al cnyuge, por

primera vez en nuestro derecho, la calidad de heredero forzoso.
En el Proyecto del Cdigo Civil de 1936, fue adoptado el sistema de
la legtima espaola. La fundamentacin del sistema fue hecha por el
ponente de esta materia en la Comisin Reformadora que elaboro el
Proyecto de Dr. Juan Jos Calle. Examinado los dos Anteproyectos
que lo precedieron se observa que las disposiciones relativas a la
legtima fueron reducidas de 11 a 5, siendo objeto, adems, de
modificaciones, cuyos fundamentos no figuran en las actas. Los
herederos legitimarios fueron clasificados en dos grupos: en el
primero, fueron incluidos los hijos y dems descendientes; los hijos
adoptivos y sus descendientes legtimos y los padres; asignndose a
este primer grupo como legtima legitima los dos tercios de la herencia
y como parte de libre disposicin del causante el tercio restante. En el
segundo grupo fueron ubicados los dems ascendientes, en el caso de
que tuvieran lugar a heredar, correspondindoles por concepto de
legtima la mitad de la herencia y sealndose como parte de libre
disposicin la otra mitad. El cnyuge no fue considerado como
heredero legitimario, sino solamente legal. No obstante, proviene del
proyecto, en que fue su art.696, el art. 704 del Cdigo Civil de 1936,
que comienza con la frase La legtima del cnyuge. La Comisin
revisora mencionada en el prrafo anterior, hizo un aporte valioso al
respecto, pues

concedi al cnyuge sobreviviente la calidad de

heredero legitimario incorporndolo al primer grupo del proyecto.

24

Legtima como parsbonorum en el derecho romano:

En el primitivo derecho romano, la voluntad del testador era
soberana y no tena restriccin alguna (hable el testador y su palabra
ser cumplida). El causante podra disponer de sus bienes mortis
causa con la misma libertad que disfrutaba en vida. As lo estableca
una disposicin de la Ley de las XII Tablas: utilegassitpater familias
sper pecunia tutelare reisue, itajus esto.
Posteriormente en un grado de mayor desarrollo y por elementales
principios de justicia nace una nueva corriente testamentaria que
establece la exigencia de dejar un patrimonio obligatorio a los
herederos forzosos (porcin legtima), y cobra vigencia a fines de la
poca republicana; se van introduciendo determinados mecanismos de
defensa por parte de los hijos, ascendientes y hermanos, que los
ejercitaban cuando el testador los ignoraba en el testamento dando lugar
entonces a que estos puedan ejercitar la querella de testamento
inoficioso por pretericin. Por

tanto,

los

testamentos

que

no

favorecan en nada o en parte a los parientes ms prximos del

testador eran considerados como actos impos, resultando por tanto
actos susceptibles de impugnacin.
Ms

tarde

Justiniano

establece

que

la

legtima

de

los

descendientes ser de un tercio cuando existan cuatro hijos o menos;

y la mitad cuando hubiera cinco o ms.

24

Al respecto Maffia13 seala lo siguiente: Esta concepcin de la

legtima, como correctivo contra la libertad de testar, tuvo en definitiva un
carcter diverso de la sucesin mortis causa, ya que se confera para
defender los derechos nacidos del vnculo de sangre, con abstraccin
de la calidad de heredero. De donde el titular del

derecho, aun

renunciando a la herencia, conservaba su derecho a la legtima, porque

sta le corresponda por causa distinta de la sucesoria. De ah su
caracterizacin como parsbonorun
Ejemplo: Si el titular del derecho legitimario hubiera premuerto al
causante, o renunciado a la herencia, o declarado indigno, no afectaba
su derecho a la legtima, debido a que sta, era un derecho extrao a la
herencia. Por tanto, exista la figura del legitimario no heredero.

Legtima como parshereditatis en el derecho germano:

Por el contrario, el derecho germano adopta la concepcin de la
legtima como reserva legal que constituye una parte de la herencia que
se encontraba fuera de la facultad de disposicin del causante.
Esta reserva era una herencia ab intestato, o sea, la
transmisin hereditaria forzosa y legal, compuesta por bienes de
la herencia, y sobre la cual el testador no poda imponer ninguna

24

modificacin, carga o gravamen. Quien la reciba, por tanto, deba

ser

necesariamente

heredero.

Por

estas

caractersticas

particulares se la calificaba de parshereditatis.

Ejemplo: Si el heredero hubiera premuerto al causante, o
renunciado a la herencia, o declarado indigno, o desheredado,
entonces no poda recibir la legtima. La legtima era un derecho
hereditario.
En

general,

casi

todas

las

legislaciones

modernas,

incluida la nuestra, han sido influidas por el derecho germano

aceptndose el derecho legitimario como parshereditatis a favor
de

los

hijos

ascendientes

y
y

dems
cnyuge.

sistemas jurdicos

descendientes,

padres

Como

anteriormente

dijimos

dems
los

anglosajones no reconocen este derecho

(Inglaterra y Estados Unidos).

3. NATURALEZA JURDICA
a) Sus normas legales son de orden pblico, es decir, que son
imperativas, invariablemente necesarias y de valor absoluto; no
pueden ser modificadas por ninguna persona y su transgresin
acarrea la nulidad del acto. Los trminos de lo sealado en los
Arts. 723, 724, 725, 726 y 733 del Cdigo Civil son elocuentes.
Qu ocurre cuando el testador ha preterido a un heredero
forzoso?
El Art. 806 seala que es invlida la institucin de herederos
en cuanto resulta afectada la legtima que corresponde a los
preteridos.

La

legtima

cuantitativamente.

24

es

intangible,

cualitativa

b) Implica una restriccin a la libre disponibilidad. O sea pues que en

el otorgamiento de testamento cuando hay herederos forzosos, el
testador est obligado por mandato legal a instituirlos como tales y
reservar para ellos una parte de la herencia, la cual es intangible.

La parte restante s es tangible, lo que significa que el testador

tiene la plena libertad de disposicin. Es la llamada cuota de libre
disposicin.
c) La intangibilidad, adems, implica que:
-

Ha de corresponder en proporciones iguales a todos los

herederos forzosos, segn el orden establecido en los Arts.
724, 725 y 726.

Asimismo, no cabe respecto de la legtima la imposicin de

gravamen, modalidad ni sustitucin alguna respecto de los
beneficiarios. Se explica porque slo cabe imposicin de
modalidades cuando se trata de actos jurdicos, pero la
institucin

de herederos

forzosos

y su

correspondiente

legtima proviene no de un acto voluntario sino de una

imposicin de la ley.
d) El derecho expectaticio a la legtima en vida del testador se
encuentra protegido de acuerdo a tres normas legales:
a. Art. 1629: Nadie puede dar por va de donacin ms de lo
que puede dejar por testamento. La donacin es invlida

24

en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula

por el valor que tengan o deban tener los bienes al
momento de la muerte del donante.
Esta disposicin debe ser concordada con los Arts. 723,
725, 726, 727, 770 y 1645 del Cdigo Civil.
El Art. 1629 tiene evidentemente un propsito: preservar
el futuro derecho legitimario de los herederos forzosos para
evitar su merma o desaparicin injustificada.
El

heredero

no

podr

ejercitar

la

accin

judicial

correspondiente para preservar su derecho sino despus

de la muerte del testador porque antes, carece de
legitimidad para obrar porque no hay an causante, ni
heredero ni herencia; no se sabe tampoco el importe decsu
valor para establecer cul es el que corresponde a la
cuota de libre disposicin.
b. Art. 584. Puede ser declarado prdigo el que teniendo
cnyuge

herederos

forzosos

dilapida

bienes

que

exceden de la porcin disponible.

Esta disposicin debe ser concordada con los Arts. 587,
591, 593, 724, 725 a 7228 del Cdigo Civil.
Los trminos en que est concebido este dispositivo legal no
son muy apropiados, porque el empleo de heredero
forzoso va asociado necesariamente al del causante y el
causante es una persona natural que ha fallecido o ha
sido declarado judicialmente muerto presunto. La idea del
Art. 584 es que en vida del presunto prdigo, su cnyuge y
todos aquellos que a futuro pueden tener la calidad de
herederos forzosos de l, como seran los hijos, tienen

24

derecho

para

solicitar

judicialmente

dentro

de

un

procedimiento no contencioso la declaracin de interdiccin

por prodigalidad si se acredita el supuesto de hecho que
contiene, a fin de preservar dicho patrimonio, de la
dilapidacin que podra afectar en el futuro a los
eventuales herederos forzosos. La resolucin final que lo
declara interdicto, designa la persona de un curador de
sus bienes, no pudiendo en el futuro, litigar ni practicar
actos que no sean de mera administracin

de su

patrimonio sin asentimiento especial del curador (Arts. 591

del Cdigo Civil). De esta forma se asegura que no vuelva
a incurrir en actos que afecten dicho patrimonio.
Debe aadirse que con arreglo al Art. 593: Los actos del
prdigo y del

mal

gestor

anteriores

al

pedido

de

interdiccin no pueden ser impugnado por esta causa ()

O sea que la resolucin judicial de interdiccin para estos
casos no tiene efectos retroactivos.
c. Art. 585: Puede ser declarado incapaz por mala gestin el
que por esta causa ha perdido ms de la mitad de sus
bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos.
Queda al prudente rbitro del juez apreciar la mala gestin.
Debe concordarse con los Arts. 587, 591, 593, 724, 725 al
728 del Cdigo Civil.
Los

conceptos

propios

de

esta

materia

son,

esquemticamente, los indicados:

1.

La legtima es, esencialmente, una restriccin imperativa

de la ley que limita la libre disposicin de los bienes de
quien tiene herederos forzosos.

24

2.

(...) Tal institucin no existe en los pases en que la

libertad de disponer por testamento es absoluta (...).

3.

La legtima es inherente a la calidad de heredero

forzoso e inseparable de ella (...).

4.

La legtima es intangible. No slo hay prohibicin de que el

causante

disponga

libremente

de

esta

parte

de

la

herencia cuando tiene herederos forzosos, sino que,

adems, no puede gravarla mediante condiciones, plazos
o cargos.
5.

La legtima est, asimismo, protegida por la ley aun

durante la vida del titular de los bienes.

6.

El derecho a la legtima tiene como excepciones: la

desheredacin hecha por el testador por alguna de las
causales taxativamente sealadas por la ley; la posible
exclusin por indignidad declarada en sentencia judicial (...).

7.

La legtima tiene su fundamento en los derechos y

obligaciones que provienen de la relacin familiar debido
a la naturaleza del parentesco consanguneo o por el
vnculo matrimonial. En esta relacin se funda tambin la
obligacin del titular de los bienes de

proporcionar

alimentos a sus ms cercanos familiares que dependen

econmicamente de l o que necesitan de esta ayuda para
subsistir.
4.

CONSECUENCIAS DE LA NATURALEZA JURDICO

Por ser la legtima una pars hereditatis resultan dos consecuencias
fundamentales que son:
1. Para tener derecho a la legtima es preciso tener vocacin sucesoria.
Esta primera propsito indica que cuando el causante muere dejando

24

herederos forzosos por diferentes categoras, prevalecer el que

ostente el mejor derecho, resultando, segn las reglas de la
exclusin y de la escala que veremos ms adelante, llamados los
ms prximos a los ms remotos. En este caso se aplican las leyes
generales de la herencia ab intestato o legal.
2. Para tener derecho a la legtima es preciso aceptar la herencia.
El que renuncia no puede reclamar su legtima porque es una
pars hereditatis, es decir, un derecho sobre la herencia a la
que ha renunciado y con la que ya no tiene nada que hacer. No
puede pues reclamarla ni por va de accin ni por va de
excepcin. No puede reclamarla por va de accin contra otros
herederos, porque al renunciar cometi un acto irrevocable.
No puede reclamar por va de excepcin (aunque aqu la
doctrina se divide) y en consecuencia los bienes que ha
recibido como anticipo de herencia deben tomarse como de
la parte de la libre disposicin del causante, debiendo
devolver la diferencia. La razn

fundamental por la que

adoptamos esta posicin, es que si aceptamos

5. FUNDAMENTO JURDICO.La razn de ser de esta institucin que estamos estudiando

tiene en la doctrina diversas posiciones as tenemos que:

24

1.- Para un sector de ella la legtima se produce como

consecuencia de la

copropiedad familiar, segn el jurista

Espaol CLEMENTE DE DIEGO esta tesis no es aceptada

porque en la prctica generalmente es el padre o la madre los
nicos que constituyen el patrimonio familiar.
2.- El mismo CLEMENTE DE DIEGO cita a un jurista de
nombre CINBALI para quien el fundamento jurdico de legtima
se sustenta en la institucin de la familia. En efecto salvo
rarsimas excepciones quienes forman familia lo hacen con la
finalidad de construir un patrimonio que en su momento sern
transmitidos a sus sucesores.

6. CARACTERISTICAS DE LA LEGTIMA
La legtima tiene las siguientes caractersticas:

1.- INTANGIBLE.- Como expresa claramente el artculo 733 que el

testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos,
salvo en los casos determinados por la ley; siendo posible ello en
la exclusin de la herencia por indignidad o desheredacin.
2.- NO ES MODAL.- El testador no puede imponer a la legtima
modalidad alguna, por estar prohibido en el artculo 733. Es decir,
no se puede aplicar un plazo, una condicin o un cargo. As por
ejemplo el testador no podra expresar en su testamento: Dejo
mis bienes a mi esposa a condicin de que no se case o la
legtima, mis hijos la gozarn solamente por dos aos
3.- ES INSUSTITUIBLE.- El testador est prohibido de reemplazar
el derecho a la legtima por ser un derecho de los herederos y no

24

es un objeto. Por ejemplo, en el supuesto que el testador se

niegue a darle la legtima porque le dio educacin universitaria.
4.- ES INGRAVABLE.- Tambin se prohbe gravar la legtima.
No

obstante,

se

ha

utilizado

el

termino

gravar

incorrectamente y ese error viene desde la legislacin abrogada.

Aqu el legislador ha querido referirse al cargo, el mismo que ya
est comprendido en las modalidades del acto jurdico, por lo
que se est redundando.

7. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIN DE LA LEGTIMA

En principio, "la herencia es para el legitimario esa masa
resultante o una parte alcuota de ella, de una porcin de la cual no
puede ser privada sin justa causa de desheredacin siempre que sea
digno, dependiendo de l transformarse de sucesible en heredero
mediante la aceptacin". Para la configuracin de la legtima

es

necesaria la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los
nicos herederos con derecho a la legtima, los cuales nuestro
cdigo

civil

prescribe

en

el

artculo

724,

estos

son:

los

ascendientes, descendiente y el cnyuge.

A continuacin analizaremos a cada uno de estos herederos:
Los ascendientes: en esta lnea hay una diferencia con la descendente.
Mientras que en esta el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce,
no ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto el articulo 398 C.C.
establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al

24

que lo hace derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de la

posesin constante de estado o que este consienta en el reconocimiento.
Los descendientes: el artculo 818 del cdigo civil actual prescribe:
todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus
padres. Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales

reconocidos

voluntariamente

declarados

por

sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los

parientes de estos. claramente el cdigo nos seala que no existe
distincin

entre

extramatrimonial.

hijo(o

descendiente)

matrimonial,

adoptivo

Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos,

respetando por cierto, los troncos de la representacin sucesoria de la

manera que las estirpes legitimarias equivalentes guarden la misma
proporcin. Esto quiere decir que tambin, `por ejemplo, los hijos
adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto
de este.
El cnyuge: a diferencia del cdigo de 1936 donde se le impona al
cnyuge condiciones para recibir parte de la legitima, en el cdigo de
1984 se encuentra libre de estas, y est calificado como heredero
necesario, aunque en ciertos casos con tratamiento especial que le
dispensan los artculos 731 y 732.
b) La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de
concebidos, siempre que su nacimiento sea viable, vale decir, que
nazcan vivos.
Este requisito se refiere a la existencia material del futuro sucesor, en
este sentido diramos que solo pueden suceder aquellas personas que
existan antes de la muerte del causante. Es con esta interpretacin que
nuestro cdigo ha incluido al concebido, sealando que este es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece (artculo 1 del C.C de 1984),
haciendo una aclaracin en cuanto a su atribucin de derechos

24

patrimoniales, prescribiendo lo siguiente: La atribucin de derechos

patrimoniales est condicionada a que nazca vivo
c) Que no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredacin
Este requisito es claro que cualquier sucesor que este dentro de las
causales

de

desheredacin(
ascendientes,

indignidad( artculo 667 del C.C de 1984) o de

artculos
cnyuge,

774,
y

745,

por

746

alguna

y 747,descendientes,
causal

de

indignidad

respectivamente); en cualquiera de estas dos situaciones el sucesor no

podr hacerse acreedor de pate de la herencia, siempre y cuando los
herederos del causante hayan iniciado un proceso de indignidad en
contra de heredero y hayan tenido sentencia favorable, o que el
testador lo haya expresado claramente en su testamento segn el
artculo 743 del C.C.

d) Existencia de la vocacin sucesoria de presunto heredero

La vocacin sucesoria se le deriva a una persona de la voluntad que ha
expresado el causante, la cual se puede dar por medio de un testamento,
caso en el cual se califica de voluntaria, adems puede venir de la ley
que presume la voluntad del causante cuando este no la expresa,
dando lugar a si la vocacin legitima, que es la que tienen los
sucesibles que estn enumerados, designados por su parentesco con el
causante, en los rdenes de la sucesin intestada.

8. LMITES
La proteccin que la ley da a los herederos forzosos no es a veces igual
para todos. Tratndose de descendientes o cnyuge, la legtima que les
corresponde est constituida por las dos terceras partes de los bienes;

24

siendo, en consecuencia, solo la

tercera parte de libre disposicin

(artculo 725).
Tratndose de Padres u otros ascendientes, se les otorga legtima
la mitad de los bienes (artculo 726), siendo la otra mitad de libre
disposicin.
Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la
herencia y no de cada uno de los bienes que la comprenden. Es, pues,
indeterminada. El heredero forzoso debe de recibir en atencin al valor
que le corresponda, teniendo el testador el derecho a signar los bienes
a herederos y legatarios respetando la legitima en su valor.
Nuestro cdigo legisla la legtima en forma invariable segn los
herederos; vale decir, es igual a las dos terceras partes de la herencia
cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues colectiva.
As, hemos seguido el modelo del cdigo espaol, que a su vez se
inspir en el italiano y el portugus. En otro sentido, el cdigo civil
francs norma la legtima de manera variable entre la misma clase de
herederos. En efecto su artculo 913 dispone que los actos de
liberalidad, bien por actos entre vivos, bien por testamento, no podrn
exceder de la mitad de los bienes del disponente si deja a su muerte un
hijo legtimo, del tercio si deja dos y del cuarto si deja tres o ms.
Solamente la persona que no tiene descendientes, ascendientes ni
cnyuge tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes.18
9. SISTEMA DE LAS LEGTIMAS
A. SISTEMA DE LA RESERVA TOTAL DE LA HERENCIA
La reserva total con distribucin forzosa no tiene hoy representantes en
las legislaciones. Por este sistema el causante debe dejar toda su
herencia

en

forma

predeterminada por la ley a sus herederos

legitimarios.

24

La reserva total con distribucin libre, que tiene antecedente en Aragn

y Vizcaya, es la que hoy est implantada en el Soviet segn la que "no
pueden

ser

herederos

otras

personas

que

los

descendientes

inmediatamente del causante, no pudiendo el testador disponer de sus

bienes para otras personas, pero s distribuirlos entre los legitimarios a
su disposicin .
B. SISTEMA DE LEGITIMA CON RESERVA PARCIAL DE LA HERENCIA
Este sistema tiene sus variantes que estudiaremos someramente en sus
tres formas:
1) Distribucin forzosa: Es la que se realiza con:
2) Distribucin libre: en donde el testador puede disponer de entre los
legitimarios libremente.
3) Con porciones de distribucin forzosa (la legtima) y con porcin de
distribucin libre (la mejora) y parte para la libre disposicin (libertad de
testar) lo siguen Per, Chile, Colombia y Guatemala (Castn y Tobeas).

Con estas nociones pasamos a definir la legtima

Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al rgimen
que reconoce la sucesin forzosa, consagrando la institucin de la
legtima. Mediante este

sistema, toda persona puede disponer

libremente de todo su patrimonio a ttulo oneroso. Ms propiamente

an: tambin a ttulo gratuito. Sea por donacin o por testamento.
Pero en la medida que se disponga de la parte denominada o
disponible, el acto de liberalidad estar sujeto a colacin, en el primer
caso, o a reduccin, en el segundo, si se excede de los lmites
establecidos. No debe olvidarse que el derecho sucesorio es
eventual, vinculado a un acontecimiento cuya realizacin es cierta: la
muerte, y por ende, la apertura de la sucesin. Se diferencia en ello

24

del derecho condicional, en que ste depende de una realizacin

incierta. No obstante, en aquel hay una incertidumbre en relacin a si
la ocurrencia de ese acontecimiento entraar o no la creacin del
derecho
10. LEGISLACION COMPARADA:
El derecho peruano, tiene como antecedentes al derecho romano y
al derecho germano, los cuales como en los antecedentes explicados
anteriormente los cuales con un fin racional, econmico, moral y social
protegen a la familia del causante, imponiendo a la legtima, en cambio
sin ir muy lejos de Europa, un pas insular se opone a este elemente,
alegando que es una limitacin al derecho de propiedad y sobre todo a
su libertad, hablamos del Conmon Law. A continuacin hablaremos de
cada uno de los pases que la integran:
INGLATERRA
El derecho ingls de sucesiones se caracteriza por una mayor
simplicidad que los sistemas continentales, por la fuerte tendencia a la
liquidacin del caudal relicto por parte de sujetos que no ostentan la
categora de herederos y por la posicin prevalente del cnyuge viudo
en la sucesin intestada, as como por la ausencia de una figura
paralela a la legtima continental.
El Derecho ingls no conoce en estos trminos el instituto de la
legtima. La Ley no destina una cantidad proporcional del patrimonio del
causante a sus parientes cercanos ni al cnyuge, sino que simplemente
se contemplan las llamadas family provisiones, por medio de las cuales la
autoridad judicial, discrecionalmente, dispone a favor de los dependientes
del causante la provisin de bienes suficientes para sobrevivir o, segn

24

los casos, para llevar una vida de nivel parecido a la que llevaban con
anterioridad al fallecimiento del causante.
Destaca, por ltimo, la importancia del cnyuge viudo en el
reparto de bienes hereditarios. En concordancia con la separacin de
bienes durante el matrimonio, al abrirse una sucesin intestada, su
posicin deviene prevalente,

tomando

del

activo

hereditario

con

anterioridad a cualquier otro atributario participaciones importantes,

como habr ocasin de ver. A igual nivel que el cnyuge viudo se
encuentra, desde diciembre de 2005, el conviviente homosexual que
haya formado una unin estable de conformidad con las previsiones del
Civil

PartnershipAct 2004; todas las referencias al cnyuge deben

extenderse en la actualidad tambin a los civil partners.

24

ESTADOS UNIDOS
En este pas la mayora de estados que lo conforma, se rigen por el
conmon Law, excepto Luisiana y California, que cuentan con la mayora
de la poblacin latina en ese pas, se rige, estos pases se rigen por un
derecho similar al nuestro de ascendencia Romana.
En Estados Unidos existe una gran cultura testamentaria; segn
estadsticas, cerca del 55% de la poblacin americana mayor de 30
aos tiene un testamento. Este porcentaje aumenta considerablemente
a medida que aumenta la edad de las personas y su patrimonio.
Respecto a bienes conyugales, existe un rgimen especial de
copropiedad por el que, a la muerte de uno de los cnyuges, los
bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecen exclusivamente al
cnyuge sobreviviente, sin importar los herederos del causante y sin
que el causante pueda disponer de esos bienes en su testamento. En
los matrimonios, se presume que los bienes adquiridos fueron adquiridos
bajo esta modalidad.
El rgimen de copropiedad opuesto, debe constar en el ttulo de
propiedad. As, si a un causante le sobrevive su cnyuge y un hijo de
primer matrimonio, y en el ttulo de la casa constan ambos cnyuges
sin indicacin del rgimen de copropiedad, se presume que los
cnyuges adquirieron bajo la primera modalidad, y por tanto el bien
pertenecer exclusivamente al cnyuge sobreviviente sin que el hijo o
ningn otro heredero, aun testamentario, tuviera derecho alguno en la
propiedad. En este caso el hijo del causante, como heredero, solo
podra

reclamar

bienes

que

pertenecieron

al

causante

sea

exclusivamente o bajo el rgimen de la segunda modalidad, donde

tendra derecho a una alcuota del 50% del bien.

19

El cnyuge sobreviviente tiene adems derecho a una porcin del

patrimonio del causante, independientemente de lo dispuesto en el
testamento. Esta porcin, llamada elective share, varia poco segn
cada estado de la Unin: 30% en la Florida; un tercio en Nueva York.
El sobreviviente es libre de escoger los bienes hasta por un valor
equivalente a su porcentaje de asignacin forzosa. En lo dems, si el
cnyuge sobreviviente no tiene casa propia, puede reclamar un usufructo
vitalicio

(life estate) sobre cualquier casa del causante. Sin

embargo, este usufructo se pierde si el sobreviviente no ha residido en

la casa por un ao.
Respecto de los hijos del causante no existen asignaciones
forzosas. El causante puede a su arbitrio desheredar a cualquier hijo, o
inclusive desheredarlos

19

Todos, sin necesidad de explicacin. En caso de hijos menores de

edad, estos slo podran (a travs de sus curadores o custodios) reclamar
alimentos contra la herencia, y nicamente hasta la mayora de edad.
MXICO
El derecho hereditario o tambin llamado sucesorio encuentra su
justificacin en la caracterstica de perpetuidad del derecho de
propiedad, ya que a la muerte de una persona el derecho se halla en
la en la disyuntiva de disponer lo conducente al patrimonio del muerto
a fin del que el patrimonio no quede desprovisto de su titular.
El derecho sucesorio es la parte del derecho civil que regula la
liquidacin del patrimonio del difunto y la transmisin de sus bienes y
derechos, que no se extinguen con su muerte, a sus sucesores o
herederos; el derecho sucesorio en sentido amplio consiste en todo
cambio de sujeto en una relacin jurdica en sentido estricto es la
transmisin de todos los bienes y derechos del difunto, as como sus
obligaciones que no se extinguen con la muerte.
La herencia es una consecuencia del derecho de propiedad
privada debido a su perpetuidad consistente en la sucesin a titulo
universal o particular que por causa de muerte transmite derechos y
obligaciones que no se extinguen con la muerte.
por ejemplo el haber distribuido toda la herencia en legados, tal y como
est previsto en artculo 499 del Cdigo Civil cubano, o puede ser
tambin que aunque existan herederos estos no puedan cumplir lo
dispuesto por el testador, por encontrarse ausentes o resulte un
peligro el hecho de que puedan anteponer sus propios intereses a la
voluntad del causante, haciendo sus propias interpretaciones, as como
la posibilidad de una ejecucin contenciosa, a partir de discordias entre

42

los herederos en el momento de la ejecucin de la sucesin, con las

consecuencias econmicas correspondientes y de tiempo.
Por lo anterior se entiende que en nuestro Derecho sucesorio, el
albaceazgo, no es una institucin imprescindible para que se produzca
la transmisin del patrimonio del causante a sus herederos, pues sus
funciones pueden ser cumplidas por estos, a diferencia del Sistema
Anglosajn en que el ejecutor de la herencia es

una institucin

necesaria para que los herederos adquieran lo que le corresponda, En

este sistema el heredero no liquida la herencia sino que lo hace el
aludido ejecutor testamentario quien luego de satisfacer las deudas con
los bienes hereditarios, distribuye el remanente entre los herederos.
El

Common

Law

admite

tres

clases

de

ejecutores:

los

executors o testamentarios, que son los nombrados en el testamento por

el causante, una especie de albacea dativo o administrador, que es
designado por el Tribunal y los ejecutores

sin derecho, que son

ejecutores testamentarios o parientes que mantienen la posesin de los

Bienes hasta que interviene el Tribunal, pero en resumen, las funciones
en este sistema se reducen a la liquidacin de la herencia, que implica la
conversin en dinero del caudal hereditario, el pago del pasivo
hereditario y la distribucin del remanente, as como en el caso que
corresponda la rendicin de cuenta al Tribunal, que es quien controla la
actividad de los ejecutores.
Se denomina proceso de sucesin en razn de la muerte de una
persona, otra le sucede en su patrimonio, ya sea de manera testada o
intestada. En la sucesin testada, el causante dispone en vida el destino
de su patrimonio luego de su muerte. En la sucesin intestada, el
destino del patrimonio del causante est sujeta a los rigores de ley.
11. LEGTIMA Y CUOTA HEREDITARIA

42

Para que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran

herederos. En otras, palabras, bastar la presencia de uno solo para
que la porcin exista en toda su extensin. En el primer caso, bastar
un hijo o que exista solamente el cnyuge, para que tenga como
legitima las dos terceras partes de los bienes. En el segundo, un solo
bisabuelo tendr como legitima la mitad de los bienes. Quiere decir
que la legitima sealada de todos los herederos sealados juntos, en
cada caso, as como la de cualquiera de ellos independientemente, es la
totalidad de la cuota. O sea que la legitima de un cnyuge y cinco hijos
es igual a las dos terceras partes de la herencia. De esta forma, nuestro
cdigo legisla la legtima en forma genrica para todos los herederos
forzosos, sin especificar que a cada uno le corresponde, como lo hace,
por ejemplo, el cdigo venezolano. En efecto, este en su artculo 884
declara que la legitima de cada descendiente o ascendiente, legtimos o
naturales, y la del cnyuge, ser la mitad de sus respectivos derechos en
la sucesin intestada; y concurren y son excluidos y representados segn
el orden y reglas establecidas para dicha sucesin. En el mismo sentido,
el cdigo civil alemn otorga a cada heredero forzoso una legtima igual
a la mitad del valor de su porcin legal hereditaria.
Lo expuesto nos lleva a discrepar en el sentido de nuestro artculo
729, que a la letra dice: la legtima de cada uno de los herederos
forzosos es una cuota igual a las que le corresponde en la
intestada,

cuyas

disposiciones

sucesin

rigen, asimismo, su concurrencia,

participacin o exclusin. Este defecto tiene su antecedente en el primer

Proyecto de Cdigo Civil de Andrs Bello, articulo 5 del ttulo VIII de la
parte de la sucesin por causa de muerte, el cual declaraba que la
legitima se divide entre los legitimarios segn las reglas de la sucesin
intestada: la porcin de cada legitimario es su legtima.
De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legtima de cada
heredero necesario nada tiene que ver con la cuota que le corresponde
en la sucesin abintestato, para comenzar la cuota en esta se calcula

42

sobre la totalidad del patrimonio del causante, mientras la legitima es

solo la parte intangible de esta; o sea, la que no es de libre disposicin.
En segundo lugar, la legtima no vara segn sea uno o varios
herederos forzosos de la misma clase. Pensamos que el error de
identificar la legtima con una cuota de la herencia viene desde el cdigo
anterior, cuando el artculo 704 sealaba que la legtima del cnyuge
era una cuota igual a la que le correspondera como heredero legal.
No es as por las razones explicadas. En la exposicin de motivos,
LANATTA, explica que la norma proyectada tena por objeto cubrir
un vaco, determinando que las disposiciones sobre la legtima tienen
como complementarias o supletorias a las contenidas en la sucesin
intestada, seala que otros cdigos tienen una solucin anloga. Ello
es cierto pero solo en cuanto la formula remisiva, no mencionndose en
otros ordenamientos la equivalencia entre la legtima y la cuota del
heredero legal.
As, el artculo 3592 del Cdigo argentino declara que: tienen un
porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y
modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo anterior.
No as la segunda, que est de acuerdo con las legislaciones citadas y
otras, y que persigue que los legitimarios resuelvan su participacin,
concurrencia y exclusin, de acuerdo a las normas de la sucesin
intestada.

12. CLCULO DE LA LEGTIMA

Ripert y Boulanger, acerca del clculo de la legtima, anotan que:

42

El derecho a la legtima se expresa bajo la forma de una fraccin (la

mitad, un tercio, un cuarto). Es preciso determinar sobre qu conjunto
de valores hereditarios recae esa fraccin.
En primer lugar cabe computar los bienes que componan el
patrimonio del de cujus eI da del deceso. Ha de fijarse su valor,
previa deduccin del pasivo correspondiente.
Se agregan luego a esos bienes existentes todos aquellos que
fueron objeto de donacin entre vivos. Se reconstituye el patrimonio
en el estado en que se encontrara si el de cujus no lo hubiera
empobrecido mediante liberalidades entre vivos, luego de lo cual se
procede a la estimacin de esos, nuevos elementos computables para
agregar la suma as obtenida al monto neto del valor de los bienes
existentes. El total de la suma sobre la cual se calcula la legtima.

13. TERCIO DE LIBRE DISPOSICIN

La otra parte de la herencia (adems de Ia legtima), vale
decir, la que no est afectada a los herederos legitimarios, es la
denominada de libre disposicin, por cuanto no est sujeta a limitacin
alguna. Esta parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien
quiera: de un extrao, un amigo, un familiar o uno de sus ascendientes,
sin que por ello disminuya la parte que a ste ltimo le corresponde de la
legtima. Es ms, puede hacerlo para que tenga efectos intervivos,
mediante el contrato de donacin, o mortis causa, mediante testamento".

42

Tanto la legtima como la porcin disponible se determina (...) de

acuerdo

al patrimonio del causante existente al momento de su

fallecimiento....
AI

respecto, Valencia Zea refiere que al lado del patrimonio de

forzosa disposicin que debe distribuirse en las asignaciones forzosas y

que se conoce con el nombre de reserva legal (legtima), queda el
patrimonio

de

libre

disposicin. Como Io indica la expresin, de este

patrimonio puede hacer el causante lo que quiera. Este patrimonio, junto

con el de forzosa disposicin, necesariamente integra todo el patrimonio
herencial dejado por el causante; y Ia cuanta de ambos se determina
en el momento de la apertura de la sucesin"
.
Segn el artculo 725 del Cdigo Civil, el que tiene hijos u otros
descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de
sus bienes.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o
unos y otro, la legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del
causante. Consiguientemente, (...) lo mximo que el causante puede
dejar q terceros (por donacin o por legado) es de un tercio de la cifra
contable total, y que cualquier exceso

de

ese

tercio

tendr

que

reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.

Cuando no sea afectada la legtima - por ejemplo cuando las
legtimas han quedado cubiertas con donaciones - el testador puede
disponer como le plazca, aunque con ello exceda el tercio del patrimonio
existente al momento de testar".

14. LIBRE DISPOSICIN DE LA MITAD DE LOS BIENES

42

De acuerdo a lo normado en el artculo 726 del Cdigo civil, el

que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente
hasta de la mitad de sus bienes.

Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no

existir descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente,

quedan excluidos los ascendientes. En cambio, si hay cnyuge los
ascendientes son legitimarios con ste....
... La legtima de los ascendientes que concurren sin cnyuge del
causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legtima.
Corolario, la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.
15. LIBRE DISPOSICIN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES
En aplicacin del artculo 727 del Cdigo Civil, el que no tiene
cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726 de dicho
cuerpo de leyes (vale decir, hijos u otros descendientes, y padres u
otros ascendientes), o sea herederos forzosos, tiene la libre disposicin
de la totalidad de sus bienes.
Segn Lohmann Luca de Tena:
El que no tiene 'herederos forzosos' puede disponer libremente de
la totalidad de su patrimonio. Sencillamente en tales casos no hay
legtima.
No habiendo legtima, el testador puede disponer de todos bienes
(rectius de todo su patrimonio) libremente a ttulo de legado o de
herencia (...), designando como herederos o legatarios a quien desee,
pues los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos
no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante

42

hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o slo en

favor de algunos familiares y no de otros".
16.

DERECHO DE USUFRUCTO DEL CNYUGE SUPRSTITE ARTCULO

Si en el caso del artculo 731 el cnyuge sobreviviente no estuviere
en situacin econmica que le permita sostener los gastos de la casahabitacin, podr, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento,
percibir para s la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el
valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales los dems derechos inherentes al usufructuario.
Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr readquirir
a su sola voluntad el derecho de habitacin a que se refiere el artculo
731.
Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en
su caso la casa-habitacin tendr la condicin legal de patrimonio familiar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en
concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este
artculo y en el artculo 731 se extinguen quedando expedita la
particin del bien. Tambin se extinguen tales derechos cuando el
cnyuge sobreviviente renuncia a ellos.

Nuestro Cdigo contempla en el artculo 732 una situacin no prevista

en otros ordenamientos, al permitirle al cnyuge suprstite arrendar el
inmueble con autorizacin judicial y percibir para s la renta, cuando su
situacin econmica no le permita sostener los gastos de la casahabitacin. Este beneficio puede ser excesivo y est ligado a la falta de

42

lmite en cuanto al valor del inmueble. En efecto, puede darse el caso de

un inmueble de mucho valor cuyo mantenimiento requiera tambin de
muchos gastos. De ser as, resultara ms injusto aunque el cnyuge
perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la
habitacin.
Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del
derecho de habitacin, que por su naturaleza es intrasmisible. Es
realmente derecho de habitacin o usufructo?

Nos preguntamos, adems, mientras dure el arrendamiento, qu

ha ocurrido con el derecho de habitacin? Se ha suspendido? O se
trata de una extincin y nuevo nacimiento? Danziger opina que no es ni
lo uno ni lo otro. Es que en realidad se trata de un usufructo y no de un
derecho de habitacin. Entre otras razones, porque no interesan las
necesidades

de

habitacin,

pudiendo

el

inmueble

sobrepasarlas

ampliamente. No rene, pues, los caracteres constitutivos del derecho de

habitacin aunque tiene rasgos evidentes de l.
1)

Derechos y obligaciones del habitador

El derecho de habitacin est normado en el artculo 1026 del

Cdigo Civil, que indica que el derecho de usar o de servirse de un bien
no consumible se rige por las disposiciones del usufructo, en cuanto
sean aplicables. Ello concuerda con lo indicado en el artculo 732, que
prescribe que el cnyuge sobreviviente ejercer, en este caso, sobre la
diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por
concepto de legtima y gananciales, los dems derechos inherentes al
usufructuario. En tal virtud, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo

42

999, en el sentido de que el usufructo contiene las facultades de usar y

disfrutar temporalmente de un bien ajeno
Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho
de uso y habitacin es anlogo, aunque menos extenso que el
usufructo, en tanto ste permite no solo el uso y goce de la cosa, sino
tambin aprovechar todos los frutos naturales, industriales o civiles que
ella produzca. Agrega que el usuario no tiene derecho a aprovecharse
de la cosa econmicamente ni la facultad de percibir los frutos,
reconocindole la ley, excepcionalmente, la atribucin de tomar aquellos
frutos que sean necesarios para las necesidades del usuario y de su
familia.

Finalmente,

sentencia

que

no

puede

aprovecharse

indirectamente de los frutos vendindolos para subvenir con el producto

de la venta otras necesidades suyas o de la familia; pues, si se permitiera
esto, quedara desdibujada la diferencia entre el uso y el usufructo.
Adems de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos
mencionado, el cnyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene los
siguientes derechos y obligaciones:
Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas
(artculos 920 y 921), incluso contra los herederos que impidiesen el
ejercicio del derecho de habitacin.
a)

Gozar de las acciones reales provenientes de su derecho

como copropietario en calidad de coheredero (artculo 979), antes de !a

particin.
b)

Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (artculo

1008).

c)

No hacer modificacin sustancial alguna del bien o de su

uso (artculo 1009).

42

d)

El artculo 1010 manda pagar al usufructuario los tributos,

las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven el bien.

En cuanto a la primera obligacin, como ya hemos sealado, creemos
que,- sin duda, le corresponde al titular del derecho de habitacin,
amn de que la relacin de deudor frente a la

Administracin

Tributaria la tenga cada copropietario, individualmente. Empero, cada

uno de ellos podr exigir al usufructuario la devolucin de lo pagado.
En cuanto a rentas vitalicias y pensiones de alimentos que puedan
gravar el bien, no pensamos que deban de ser de cargo del titular del
derecho de habitacin sino de la persona obligada. Si era el causante, lo
sern los herederos, proporcionalmente.
e)

Subrogarse en el crdito si paga la deuda hipotecaria o el

inters que sta devenga (artculo 1011). De hacerlo, podr repetir

contra los copropietarios, aumentando su participacin en la propiedad.
f)

No responde del desgaste por el disfrute ordinario (artculo 1

012).

g)

Efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su culpa se

necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo (artculo

1013). El deterioro del inmueble por causa imputable al habitador no
extingue el derecho de habitacin. No obstante, como bien dice Borda,
los propietarios tendrn derecho a exigir la reparacin de los daos.
h)

Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y

tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar as de recreo que

puedan separarse sin dao, salvo que los copropietarios opten por
pagar su valor actual (artculos 1015 y 917).
El ejercicio del derecho de habitacin es potestad del cnyuge que
hereda en propiedad. El cnyuge que concurre con los descendientes y
opta por el usufructo de la tercera parte de la herencia, pierde el
derecho mencionado. As lo declara el artculo 823.

42

2)

Suspensin y re adquisicin del derecho

En la parte final del primer prrafo del artculo 731 se establece

que si se extinguiera el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr
readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin explicado. La
norma no contempla sancin en caso de que el cnyuge arriende el
inmueble sin autorizacin judicial. Se extinguira en ese caso el
derecho de habitacin? Creemos que no, por no haberse contemplado
como causal de extincin.
3)

Patrimonio familiar

El artculo 732 prescribe que mientras est afectado por los

derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin
tendr la condicin legal de patrimonio familiar; institucin que el Cdigo
derogado denominaba hogar de familia. As, la casa-habitacin resulta
inembargable e inalienable conforme lo establece el artculo
488 No se da |a tercera calidad que seala esta norma, o sea,
la transmisibilidad por herencia pues precisamente el derecho de
habitacin se extingue con la muerte. ste no es solamente un derecho
preferencial en relacin a

los herederos, sino an ms, tambin

respecto de los acreedores del cnyuge suprstite. El derecho de

habitacin es una facultad que el legislador otorga a ste. Opera mortis
causa. Pero, como la casa-habitacin de la familia puede ser objeto del
patrimonio familiar (artculo
489, inciso 1), puede constituirse como un acto nter vivos. La
constitucin del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los
bienes del que lo constituye a los beneficiarios, quienes adquieren solo el
derecho de disfrutar de dichos bienes (artculo 490). Como ha quedado
sealado, el derecho de habitacin es nicamente sobre el inmueble,
no as sobre los bienes muebles que estn en l, los cuales forman
parte de la masa hereditaria, a excepcin del menaje ordinario del

42

hogar; que, de acuerdo con el artculo 320, corresponde al cnyuge

sobreviviente.
Es importante concordar estas normas con el artculo 323 del Libro
de Derecho de Familia, que expresa que "cuando la sociedad ha
fenecido por muerte o

declaracin de ausencia de uno de los

cnyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicacin de la casa en

que habita la familia, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor,
si lo hubiera". Podra pensarse que no tiene sentido esta disposicin,
por cuanto el cnyuge suprstite se ve obligado a pagar el exceso,
mientras el derecho de habitacin que consagra el Derecho Sucesorio
es gratuito. Sin embargo, el ejercicio de aquel derecho puede ser
importante para el cnyuge suprstite por cuanto consolida la propiedad.
Podra ocurrir que siendo los herederos del causante distintos de los del
cnyuge sobreviviente, a ste le interese que no se produzca a su
muerte la copropiedad entre ambos, sino que ms bien pase en
propiedad a sus propios herederos. O tambin para tener totalmente la
libre disposicin del bien, sin las limitaciones del patrimonio familiar, y
sin que le sean de aplicacin las causales de prdida del derecho por
muerte, nuevas nupcias o vivir en concubinato, a que se refiere el ltimo
prrafo del artculo 732.
4)

Causas de extincin

Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en

concubinato o muere, los derechos concedidos se extinguen, quedando
expedita la particin del bien, al igual que cuando renuncia a ellos. Las
causas de extincin pueden producirse, segn el caso en cualquiera de
las tres etapas analizadas. Quiere decir que, en principio, el derecho
de habitacin puede extinguirse como derecho

expectaticio, como

derecho concreto a ser ejercido o como derecho adquirido.

42

A) Nuevo matrimonio
En Roma la condicin de no casarse fue repulsada por la Ley
Julia, considerndose que condenaba al instituido o al legatario a
celibato perpetuo. Igualmente, fue considerada contraria a las buenas
costumbres en el antiguo Derecho francs En realidad, esta asignacin
modal, al igual que la condicin de casarse con determinada persona, o
con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o
con

la

condicin

de

mudar

no

mudar

de

religin,

fueron

consideradas, en cierta forma, como inmorales.

Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo
matrimonio como una causal de extincin del derecho de habitacin. En
realidad, significa una asignacin modal impuesta por la ley, contra la
cual no cabe ni el consentimiento previo del causante
Quizs esta causal de extincin tenga su antecedente en el
artculo 636 del Cdigo Civil italiano, que al tratar del legatario de
usufructo o de uso, de habitacin o de pensin o de prestacin peridica
para el caso o por el tiempo del celibato o de la viudez, expresa que no
puede gozar de ella sino durante el celibato o la viudez. La cuarta
marital del Derecho romano tena esta misma reserva, de modo que si
la viuda repeta matrimonio, perda el dominio de los bienes en qu
consista, y solo conservaba el usufructo, caso de existir hijos del
matrimonio primero.
Su fundamento es discutible. Sorda considera la causal como un
castigo al matrimonio que no tiene justificacin alguna. La califica de
un lamentable error, sealando que es posible que esta disposicin se
haya incluido en la ley teniendo en mira sobre todo a la mujer viuda.
Agrega "que se ha pensado, quizs, que si bien es natural protegerla,
esa proteccin debe cesar cuando con motivo de su nuevo matrimonio
tiene ya quien atienda a sus necesidades", olvidando que la ley protege

42

tambin al viudo, que generalmente no mejora su situacin econmica

volvindose

a casar por el contrario, aumentan sus gastos

necesidades"; opinin con la que concuerda Maffa. En el mismo

sentido, Zannoni discrepa de la solucin, sealando que el nuevo
matrimonio no tiene por qu hacer presumir la cesacin de las
necesidades del habitador, sobre todo cuando el suprstite es el viudo y
no 'a viuda Estamos de acuerdo: no hay razn alguna para que se
extinga este derecho por nuevas nupcias contradas por el beneficiario.
Y es que la ley no debe por tratar de evitar situaciones injustas, dar
reglas que lleven precisamente a ellas, en otras circunstancias.
Una solucin inteligente la encontramos en la Ley 261 de la
Compilacin de Navarra de 1973, que al tratar del usufructo de
fidelidad, expresa que se extingue por contraer el usufructuario nuevas
nupcias, salvo pacto o disposicin en contrario del cnyuge premuerto.
Es una solucin eclctica que resulta, quizs, ms equitativa.
b) Concubinato
Siendo-el concubinato una figura referida a convivencia de
personas que no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio,
en una interpretacin literal, esta causal de extincin no sera de
aplicacin a los simples convivientes, lo cual resulta a todas luces
absurdo. El legislador debi utilizar la expresin convivencia o unin de
hecho y no referirse a una figura jurdica de mbito ms reducido como
es el concubinato.
A diferencia de la causal anterior que hemos criticado, sta nos
parece totalmente fundada, con la observacin expuesta. No fue
considerada en el Anteproyecto Lanatta ni en los Proyectos de las
Comisiones Reformadora y Revisora, apareciendo en el Cdigo Civil.

42

c) Muerte
Con la muerte fsica o con la declaracin judicial de muerte
presunta del cnyuge habitador se extingue el derecho.
d) Renuncia
Esta expresin de la ley resulta sumamente interesante. El
derecho de habitacin, si bien es iure successionis, es pars bonorum,
de acuerdo con lo explicado. En consecuencia:
Cabe renunciar anticipadamente al beneficio. No siendo el
derecho de habitacin pars hereditatis, es decir, no formando parte de
la herencia, no le es de aplicacin el principio segn el cual no procede
la renuncia de herencia futura. Por tanto, nada obsta a que pueda
renunciarse a l antes de su adquisicin e, inclusive, anticipadamente
en vida del cnyuge.
Al ser pars bonorum y, por tanto, no formar parte de la herencia,
tampoco le es de aplicacin el principio de que no se puede aceptar
una parte de la herencia renunciando a la otra. Por ello, puede
renunciarse a la herencia mas no as al derecho de habitacin, o
viceversa.
Como el derecho de habitacin es parte de la legtima, puede
apreciarse claramente su naturaleza iure successionis. No obstante, es
pars bonorum y no pars

hereditatis, como se ha sealado. En

consecuencia, le es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 733, en el

sentido de que sobre la legtima el testador no puede imponer
gravamen, modalidad ni sustitucin alguna; y que tampoco podr el
testador privar a su cnyuge del derecho de habitacin, salvo en los
casos de desheredacin e indignidad mencionados. Sin embargo, de

42

acuerdo con lo explicado en los prrafos anteriores, nada impide que el

heredero convenga en la sustitucin. Por ejemplo, ello puede ocurrir en
la prctica con un anticipo de herencia, en el cual el causante y el
sucesor convienen en l, contratando. Incluso, el causante puede
disponer en vida de su porcin disponible, dispensando de colacin, a
cambio de la renuncia del derecho de habitacin. Lo que no puede es
privar unilateralmente a su cnyuge de este derecho.

17. HEREDEROS LEGITIMARIOS

Segn el Art. 816 del Cdigo Civil vigente, los hijos y dems
descendientes estn en el primer orden, los padres como los dems
ascendientes en el segundo orden y el conyugue en el tercero,
pudiendo sin embargo, ste coheredar simultneamente con los del
primero o segundo rdenes, segn los casos.
La familia propiamente dicha esta constituida por los esposos,
hijos y dems descendientes y por extensin tambin por los padres de
los esposos y dems ascendientes.
La cuota intangible es mayor o menor segn la clase de
herederos forzosos que sobreviven al testador, sean de un primer
grupo o segundo grupo. Si son del primer grupo, hijos y dems
descendientes, la cuota alcanzara las dos terceras partes de la herencia;
y si son del segundo, padres y dems ascendientes, entonces
corresponder el 50%. Para el cnyuge la base del reparto debe
hacerse sobre el valor de las dos terceras partes de la herencia y no
sobre el 50 por ciento, porque el derecho del conyugue sobreviviente se
fija de acuerdo con el Art. 725 del Cdigo Civil, es decir, sobre los dos
tercios y esta porcin es intangible. Si se fijara sobre la base del
cincuenta por ciento de la herencia, se estara recortando su derecho.

42

La legtima es la parte de la herencia reservada a los herederos

forzosos por mandato imperativo de la ley. No cabe la exclusin sino en
casos taxativos sealados por la ley. Entre nosotros, slo en los casos
de indignidad y desheredacin. El derecho personal y la correspondiente
cuota hereditaria los pierde el heredero en tales casos; pero si tiene hijos
u otros descendientes, stos no resultan afectados necesariamente,
pues previa aceptacin de la herencia del causante, y por derecho
propio y no por facultad delegada del representado, podrn adquirir
estos derechos por representacin sucesoria en los casos y condiciones
que la ley prev.

El Art. 729 expresa que: La legtima de cada uno de los

herederos forzoso es una cuota igual a la que les corresponde en la
sucesin

intestada,

cuyas

disposiciones

rigen,

asimismo,

su

concurrencia, participacin o exclusin. Esta norma dispone que la

legtima es de aplicacin tanto en la sucesin testamentaria como
intestada, ya que la legtima es un derecho inherente al heredero
forzoso que es impuesta por una norma de orden pblico, y que no
depende de la voluntad del testador. Por eso el heredero forzoso se
puede dar tanto en la sucesin testamentaria

como en la legal o

intestada. En ambas su derecho legitimario est vigente.

18. LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES

Si deducimos la porcin de libre disponibilidad (artculo 726 del
CDIGO CIVIL.) resulta que la legtima es de la mitad. Los principios
que rigen la legtima de los ascendientes, siguiendo las reglas de la
sucesin legal, son los que a continuacin mencionamos: a) La lnea
descendente tiene preferencia sobre la ascendente; quiere decir esto

42

que los hijos, nietos, etc. excluyen a los padres y abuelos. b) Los
progenitores que no reconocieron a sus hijos extramatrimoniales, o
aquellos cuya paternidad ha sido declarada judicialmente, no heredan
a sus hijos extramatrimoniales, de conformidad con los artculos 398
y 412 del CDIGO CIVIL. Por el contrario, heredarn los padres de
los hijos extramatrimoniales reconocidos (inclusive mayores de edad), si
stos se encontraban en posesin constante del estado de hijos, o si
consienten en el reconocimiento.
Por otro lado, los padres, de no haber descendientes, heredan
por partes iguales. Si slo existiera uno de ellos, heredara la mitad del
patrimonio hereditario. Los abuelos, a falta de padres, heredan en igual
forma que stos.
En el Cdigo Civil vigente, a diferencia del Cdigo de 1936, no
es permisible la concurrencia de hermanos del causante con los
abuelos o de otros descendientes con hermanos, puesto que los
hermanos quedan excluidos de cualquier herencia, ante la presencia de
los ascendientes.
Los derechos sucesorios del cnyuge que obr de buena fe, a
menos que el primer cnyuge sobreviva al primer causante. El segundo
cnyuge sera excluido de la herencia por el primero que sobreviva al
de cujus. Ahora bien, segn el artculo 7300 del CDIGO CIVIL. "la
legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde
por concepto de gananciales provenientes de la liquidacin de la
sociedad de bienes del matrimonio". Por lo tanto, primero. Habra que
determinar qu bienes formaron parte de la sociedad de gananciales.
Una vez hecho esto y habiendo recibido el o la cnyuge suprstite los
bienes que le corresponden por tal concepto, se procede a determinar
su cuota legitimaria que ser igual a los dos tercios de los bienes del

42

causante, los cuales recibir en su totalidad o parcialmente, de concurrir

con los hijos del causante u otros descendientes, y con los ascendientes
todos ellos herederos forzosos). El cnyuge, heredero de tercer
orden, puede concurrir con:
Los hijos y, dems descendientes: Segn seala el artculo 822
del CDIGO CIVIL., el cnyuge hereda, en este caso, una parte igual a
la de un hijo. Y el cnyuge tiene la opcin al usufructo de la tercera
parte (artculo 823 del

CDIGO CIVIL.). Los padres y dems

ascendientes: Aqu el cnyuge hereda una 'parte igual a la de uno de

ellos, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 824 del CDIGO CIVIL.
Se ha eliminado la concurrencia con los hermanos del causante que
no son herederos forzosos. Si el causarte no deja descendientes ni
ascendientes con derecho a heredar forzosamente, corresponder la
totalidad de la legtima a su cnyuge.

19. LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES

La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los
nicos

herederos

con

derecho

la

legtima.

Estos

son:

los

ascendientes (padres, abuelos, bisabuelos, etc.), descendientes (hijos,

nietos, biznietos, etc.) y el (la) cnyuge. En cuanto a los hijos, no hay
distincin

alguna

entre

stos,

pueden

ser

matrimoniales,

extramatrimoniales y adoptivos.
Teniendo en cuenta que respecto de la herencia la legtima es una
parte, que se determina deduciendo de la masa hereditaria en su
integridad las cargas y deudas de la herencia y los gananciales del
cnyuge suprstite, y agregando o sumando el valor de los bienes
colacionables -de haberlos-; una vez determinada la herencia n partible,
la legtima de los herederos forzosos es, en relacin con la herencia,
la proporcin que fija la ley. Ahora bien, en lo que concierne a la

42

legtima

de

los

descendientes,

ella

importa

una

de

las

ms

importantes innovaciones del vigente Cdigo. En el de 1936, para

establecer la preferencia entre unos y otros herederos necesarios en la
sucesin testamentaria, se recurra a las normas de la sucesin legal.
El artculo 729 del Cdigo Civil actual establece que se debe
recurrir a las normas de la sucesin intestada para determinar la
legtima de cada uno de los herederos forzosos, que es igual a la
cuota que les correspondera en la sucesin intestada. Tratndose de
los hijos, como descendientes que son, todos ellos tienen iguales
derechos

sucesorios

(artculo

818

del

CDIGO

CIVIL.).

Esta

misma igualdad opera para otros descendientes, debindose tomar en

cuenta los efectos de la representacin sucesoria; si concurren solos
heredan por cabezas, y si concurren con hijos del causante -tosheredan por estirpes. Aunque el Derecho no considera que los hijos
alimentistas

(artculo

415

del

CDIGO

CIVIL.)

sean

realmente

descendientes de una persona, es decir, no hay relacin parental, el

artculo 728 del CDIGO CIVIL.
Seala que "si el testador estuviese obligado al pago de una
pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible
quedar

gravada

hasta

donde

fuera

necesario

para cumplirla".

Puntualizamos que el hijo alimentista carece de ttulo para heredar,

pero aqu su derecho no se funda en la legtima sino que afecta la
porcin disponible. Es ms, el hijo alimentista, tal como lo establece el
artculo 417' del CDIGO CIVIL., no puede recibir ms de lo que le
habra correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o
declarado judicialmente como hijo. Dicho de otra manera, no se
afecta toda la porcin de libre disponibilidad, sino nicamente la parte
que sea necesario utilizar en beneficio de los hijos alimentistas. Es
bueno recalcar que el gravamen a la porcin disponible no impide la
particin de la herencia.

42

As, los herederos reciben los bienes y, adems, la carga de

satisfacer a los alimentistas hasta donde alcance la cuota ideal de ellos.

20. HIJOS ALIMENTISTAS:

Lo sealado en el artculo 728 es una previsin por objetivo
cautelar el cumplimiento de las pensiones alimentarias a que est
obligado el testador, cuando este hubiese dejado hijos alimentistas en
cuya situacin la pensin que toca a estos se regulara por los artculos
415, 417, 472,480 y 481. Este hijo alimentista, que errneamente se
le llama hijo por no tener claramente algn vnculo con el causante al
existir una incertidumbre en la filiacin; es aquel

que no ha sido

reconocido por el padre y que tampoco tiene declaracin judicial de

paternidad, careciendo de ttulo para heredar. No obstante la ley lo
faculta para que reclame una pensin alimenticia a quien ha tenido
relaciones sexuales con su madre durante la poca de la concepcin.
La solicitud puede proceder hasta que el alimentista tenga 18
aos e inclusive despus si no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad fsica mental (artculo 415). Este derecho no se extingue
con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del articulo728
citado, que lo legisla en relacin a la sucesin.
La pensin alimenticia se refiere al sustento, habitacin, vestido y
asistencia

mdica, segn la situacin y sus posibilidades de la

familia. No obstante, debe distinguirse cuando el alimentista es menor

de edad de cuando ha alcanzado la mayora y no se encuentra en
aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o
mental debidamente comprobadas. En efecto, en el primer caso,
comprende tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el
trabajo (artculo 472).en el segundo caso, puede exigir nicamente lo
estrictamente necesario para subsistir si la causa que ha reducido a

42

ese estado fuese su propia inmoralidad. Claro est que puede cubrir
todas estas necesidades sin trasgredir la parte que les corresponde a los
hijos alimentistas.
La accin es personal y se ejercita por medio de representante
legal del alimentista contra el presunto padre o sus herederos (artculo
417) Se le reconoce as al hijo alimentista un derecho sobre la
herencia, pero no como heredero forzoso. Su derecho no est amparado
en la legtima. Todo lo contrario: afecta la porcin disponible; sea que
est representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del
causante: en este sentido el cdigo actual ha corregido el error del
anterior al referirse genricamente a la porcin disponible. El cdigo de
1936 remita la norma al tercio y a la mitad, extendindose su aplicacin
a la totalidad, cuando era el caso por interpretacin.
El cdigo seala que el alimentista no puede recibir ms de lo que
le habra correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o
judicialmente declarado como hijo (artculo 417), y por ello su cuota
hereditaria no debe exceder de la cuota de los herederos forzosos,
claro est sin exceder la libre disposicin. En la sucesin intestada su
cuota podra ser mayor como hijo alimentista, pero esta igual que en la
testamentaria no puede exceder al derecho de los legitimarios.
Pa

ra el clculo de la cuota alimentaria es necesario repartirla

herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen

reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los
declare como hijos. La parte que les correspondera ser el mximo con
que podrn afectar como cargo a la herencia, siempre que est dentro
de la porcin disponible. Si la exceden, el cargo ser hasta el lmite de
sta. Si es menor, ser hasta el lmite de la porcin que le corresponderla
si tuviese la condicin jurdica de hijo, idealmente calculada.

42

Haciendo referencia a los ejemplos del Doctor FERNANDEZ

ARCE, la cuota que le corresponder al hijo alimentista, ejemplos:
Cuando el hijo alimentista pretenda cobrar su deuda alimentaria,
en una sucesin testamentaria con patrimonio de 180 soles, en la que
hay tres herederos forzosos instituidos, ste recibir como mximo 30
soles, debido a que la base del clculo ser sobre el valor de la legtima,
ya que el resto es de libre disposicin del causante.
En cambio, si la sucesin hubiese sido intestada, la base del clculo
ser toda la masa hereditaria liquida, por tanto el hijo alimentista recibir
como mximo 45 soles.

En la sucesin testamentaria:
Herencia (180)

Legitima (120)

HF(

Libre disposicin (60)

6

Se

legtima

HF(3

HF(3

HF(

O)

O)

3O)

3O)
3
0
30
Legitima (150)

42

reintegra

la

HF(50)

HF(50)

HF(50)

En la sucesin intestada:
Herencia (180)

HF (45)

31

HF
(45)
RO COSTA,

HF
(45)de
ratado

Augu

Der

HF (45)
.Grijley.20
L

42

Ferrero seala al respecto lo siguiente:

Se le reconoce (...) al hijo alimentista sobre la herencia, pero
no como heredero forzoso. Su derecho no esta amparado en la legtima.
Todo lo contrario: afecta la porcin disponible; sea que est representada
por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante ().
(...) El alimentista no puede recibir ms de lo que le habra
correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado como hijo (...). En verdad, no se afecta toda Ia porcin de
libre disposicin, sino slo la parte que sea necesario emplear a favor de
los hijos alimentistas (...). Al momento del fallecimiento del causante hay
un solo hecho cierto, conocido: Ia porcin hereditaria que le corresponde
a

cada

heredero.

Es

necesario

repartirla

herencia

idealmente,

incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el

causante o como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La
parte que les correspondera ser el mximo con que podrn afectar
como cargo a la herencia, siempre que est dentro de Ia porcin
disponible. Si la exceden, el cargo ser hasta el lmite de sta. Si es
menor, ser hasta el lmite de la porcin que le corresponderle si tuviese la
condicin jurdica de hijo, idealmente calculada....

Lohmann Luca de Tena precisa que:

"La pensin no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se
incrusta en el esquema sucesoral. No es derecho sucesorio tanto porque
el derecho a la pensin precede al fallecimiento del causante, como
porque la pensin, aunque afecte el patrimonio hereditario, no recae
sobre dicho patrimonio. (...) Al alimentista no se le transmiten (salvo
disposicin expresa del testador) ni posiciones universales ni singulares
sobre el caudal relicto.

39

La pensin viene a ser, por un lado, una restriccin a Ia

posibilidad dispositiva del testador similar a la que existe respecto de la
legtima pero que no se equipara a sta. De otro lado, es deuda del
causante -aunque deuda calificada y de alguna manera preferente- que
debe incluirse dentro de las previstas en el artculo 871 del C.C. cuando
la pensin haya sido judicialmente ordenada antes del fallecimiento del
presunto padre, y una deuda que se impone a los herederos cuando la
pensin les sea demandada a ellos.
La legtima supone la coexistencia paralela de otra cuota, pero
de libre disposicin respecto de la cual el testador tiene libertad para
disponer sin que nada se lo impida. Con esa cuota tangible el testador
puede instituir legados bien a favor de sus herederos o de terceras
personas. La cuota de libre disposicin slo puede resultar afectada por
una restriccin legal establecida en el Art. 728 del Cdigo Civil y se
da cuando el testador estuviese obligado al pago de una pensin de
alimentacin conforme al Art. 415 del Cdigo Civil.
Esta restriccin legal constituye una deuda que obliga a los
herederos del causante a su pago, como lo establece el Art. 874.
Los

hijos

alimentistas

son

los

extramatrimoniales

que

el

progenitor no ha reconocido voluntariamente ni han obtenido sentencia

favorable que declare la filiacin. Slo lleg a comprobarse que el
presento padre mantuvo relaciones sexuales con la madre durante la
poca de la concepcin. Existe pues una incertidumbre en la filiacin.
El hijo alimentista, en tanto no medie el reconocimiento voluntario
del progenitor o la declaracin judicial sobre la paternidad, solo tendr
derecho a exigir de los herederos del presunto padre, la entrega
peridica de una pensin alimenticia, lo cual provendr no de la legtima,
sino de la cuota de libre disposicin y nunca ser mayor que la cantidad
de lo que pudo haberle correspondido como herencia, de haber sido
instituido heredero.

39

El derecho alimentario se mantendr hasta la edad de 18 aos

pudiendo continuar ms all de esta edad, por excepcin si estuviera
incapacitado moral o fsicamente para poder subvenir a la satisfaccin de
sus propias necesidades.
En el caso de una sucesin testamentaria, nunca podra
corresponderle al hijo alimentista ms de lo que le tocara a un heredero
legitimario, articulo 417 del Cdigo Civil, porque la legtima es la base
de la distribucin entre los herederos forzosos (hijos).

En cambio cuando se trata de alimentistas en una sucesin

intestada de acuerdo con el artculo 417 del Cdigo Civil, stos no
podran llegar a tener por alimentos ms all de la cuota hereditaria del
hijo heredero sobre la base de toda la herencia, por ejemplo:
Cuando

el

hijo

alimentista

pretenda

cobrar

su

deuda

alimentaria, en una sucesin testamentaria con patrimonio de 180

soles, en la que hay tres herederos forzosos instituidos, ste recibir
como mximo 30 soles, debido a que la base del clculo ser sobre el
valor de la legtima, ya que el resto es de libre disposicin del causante.
En cambio, si la sucesin hubiese sido intestada, la base del
clculo ser toda

la masa hereditaria liquida, por tanto el hijo

alimentista recibir como mximo 45 soles.

21. DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CNYUGUE SUPRSTITE

39

El cnyuge es un heredero forzoso (art. 724 del Cdigo Civil) y

como tal la legtima de aqul es una cuota igual a la que le corresponde
en la sucesin intestada, cuyas disposiciones -reiteramos- rigen su
concurrencia, participacin o exclusin.
Art. 730: La legtima del cnyuge es independiente del derecho
que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la
liquidacin de la sociedad de bienes del matrimonio.
En el artculo 730 del Cdigo Civil se precisa que la legtima del
cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad
de bienes del matrimonio.
Lohmann Luca de Tena apunta que:
"La idea central de la norma (art.729 del C.C.) es que producido el
bito del causante que al fallecer estuviera casado bajo el rgimen de
gananciales, debern hacerse dos liquidaciones separadas. Primero,
Ia

de

la

sociedad

de

gananciales;

despus la sucesoria. (...)

Solamente forman parte de la masa hereditaria del causante sus bienes

propios y la mitad de los bienes, derechos y obligaciones gananciales.
La otra mitad ganancial, por pertenecer al cnyuge sobreviviente, es
ajena a la herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia ganancial
del cnyuge suprstite no se produce fenmeno sucesorio alguno.
Si los gananciales son poco o mucho es cosa que no tiene
relevancia al derecho sucesorio conyugal y a la legtima en particular....
EJEMPLO: Jos Miguel fallece dejando viuda a Karin, su
cnyuge, casados bajo el rgimen de sociedad de gananciales. Dejan
tambin tres hijos fruto de la unin de ambos.
Total de bienes propios del causante: 400 Total de bienes comunes
o gananciales: 1200
Primera liquidacin: La sociedad de gananciales

39

Jos Miguel = 600 Karin = 600

Segunda liquidacin: Sucesoria
Masa hereditaria (1000) = Bienes propios del causante (400) +
Mitad de bienes gananciales (600)
La masa hereditaria ser repartida de la siguiente forma:

39

Kari

Cl

au

dia

250

Pepe

Lucas

Legtima del Cnyuge

(Hereda en partes iguales con sus hijos)

Del ejemplo anterior, en el supuesto que no existan hijos de por medio

y slo le sobreviva al causante su cnyuge y la madre de ste, la
masa hereditaria ser repartida de la forma siguiente:

Kari

Madre

Jos M

de 500

0
iguel

(Hereda en partes iguales al ascendiente)

Si el causante no dejo descendientes ni ascendientes el total
de la masa hereditaria le corresponder a su cnyuge sobreviviente,
Karin.

39

El Art.730 contiene una declaracin muy importante y que viene

a poner justicia donde antes no la hubo o al menos le fue regateada.
Por esa norma queda establecido que el derecho del cnyuge a la
legtima es independiente del que le corresponde por concepto de
gananciales. En cambio, el Art. 704 del Cdigo Civil de 1936 tena tres
reglas diferentes segn los casos: 1 reconoca que su derecho a la
legtima es una cuota igual a la que le correspondera como heredero
legal; 2 si los gananciales llegan o exceden al monto de la cuota
legitimaria, la perder; y 3 que la legtima se reducir hasta lo que sea
preciso si los gananciales fuesen menores.
Este precepto comentado del Cdigo Civil de 1936 (Art. 704) en
concordancia con el Art. 700 reconoci por primera vez en el Per la
calidad de heredero forzoso que tiene el cnyuge sobreviviente, pero
no mantuvo coherencia

porque su derecho fue supeditado a la

contingencia del valor econmico del derecho

sobre los bienes

gananciales, desconocindose que entre stos y la legtima existen

diferencias por razn de su naturaleza jurdica, as como por su origen.
Los gananciales constituyen derecho propio y se encuentra regulado

39

Familia, mientras que la legtima es un derecho derivado que proviene

del patrimonio del causante y est regulado en el Libro de Sucesiones.
El Art. 730 del Cdigo Civil vigente recoge el texto del Art. 72 del
Anteproyecto.
En algunos pases no se reconoce el derecho a la legtima
del cnyuge sobreviviente. As tenemos que le Cdigo Civil Mexicano
en el Art. 1283 dispone que:
El testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes. La
parte de que no disponga quedar regida por los preceptos de la
sucesin legtima.
En la sucesin intestada es considerado heredero legal, segn el
Art. 1602 de dicho cuerpo legal.
En el Art. 778 del Cdigo Civil de Panam, al igual que el anterior,
confiere al testador, libertad de testar con la libre disposicin de todos
los bienes, con la nica limitacin de dejar asegurados los alimentos a
sus hijos, padres y conyugue que careciesen de bienes suficientes. Lo
mismo ocurre en Honduras, Art. 944 del Cdigo Civil.
En otros, se concede al cnyuge una cuota en usufructo, como en
el Cdigo Civil de Espaa, Arts. 807, 834, 837 y 838.
Finalmente, en pases como el nuestro, Alemania, Art. 1931; Suiza,
Art. 462; Argentina, Arts. 3570 y 3572, se concede no en usufructo sino
en propiedad.

22. SITUACIN DEL CONCUBINO

Durante mucho tiempo, el tema de derechos sucesorios entre
concubinos ha sido materia de debate tanto en la opinin pblica como
en la comisin revisora, pues se ha expresado que el otorgamiento de
derechos hereditarios tendra como consecuencia borrar una de las
diferencias que existe entre las personas casadas, y
desalentara el matrimonio.

80

por tanto

El

Dr. Fernndez Arce hace referencia a que el art. 9 de la

Constitucin Poltica del Per se ha recogido como una necesidad social,

pero que sus efectos deben limitarse al rgimen de la sociedad de
gananciales, y no extenderse en ningn caso al mbito hereditario.
Pero nuestra realidad es muy diferente, pues un estudio realizado
determina que en el Per el 60% de las familias estn formadas por
uniones concubinarias que el derecho no puede ignorar, ni marginar
porque crea una incertidumbre para estas parejas, sobre todo despus
que se produce el deceso de ellos.
Debido a este injusto que se realizaba al dejar de lado al que
convivio e hizo vida en comn con el concubino(a) fallecido es que surgi
la ley N 30007 el cual establece reconocer derechos entre los miembros
de uniones de hecho,
La ley 30007, publicada el 17 de abril de 2013, modifica los
artculos 326, 724, 816 y 2030 del Cdigo Civil, el Inciso 4 del Artculo
425 y el Artculo 831 del Cdigo Procesal Civil y los Artculos 35, 38 y el
Inciso 4 del Artculo 39 de la Ley 26662, y tiene por objeto reconocer
derechos sucesorios entre un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que conforman una unin de hecho, es decir, reconoce el
derecho sucesorio del concubinato propio(que se encuentran aptos para
asumir el matrimonio).
La constitucin de 1979 estableci en su artculo 9 que la unin
estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala
la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto es aplicable. De esta forma, el
constituyente dio un paso importante en el reconocimiento de los derechos
provenientes del concubinato. Hasta entonces, se haba reconocido que
este vnculo solamente daba lugar a la accin de enriquecimiento
indebido, de acuerdo al principio de que aquel que se enriquece

80

indebidamente a expensas de otro est obligado a la restitucin, Por

ellos, el precepto citado es no solo novedoso, sino que constituye un
avance significativo en el reconocimiento de los derechos provenientes de
esta situacin de hecho. La carta de 1993 ratifico en su artculo 5 este
reconocimiento.
Concordante con l, el cdigo civil ha recogido el mismo
principio en su artculo 326, que dice as: La unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumpl
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos
aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada
puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley
procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia (declaracin de
tal y no de muerte presunta), mutuo acuerdo o decisin unilateral, En
este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado,
una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin
de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones
sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la
accin de enriquecimiento indebido.
Respecto a los derechos sucesorios de los concubinos entre s,
Jack Vigi (88, p. 15) manifest en la Comisin Revisora que el artculo
1106 del Cdigo Civil boliviano consagraba derechos sucesorios a favor
de los convivientes, similares a los que gozan los casados. Expreso
que traa a colacin dicho precepto, sin estar de acuerdo con su
incorporacin, a fin de conocer la opinin de los dems miembros de la

80

Comisin Revisora. Agrego que si se optaba por la solucin de otorgar

derechos hereditarios a los concubinos, prcticamente se borraran las
diferencias

con

las

personas casadas, a excepcin del status

matrimonial, el derecho a llevar el apellido y la posibilidad de adoptar

que est limitada a los casados (artculo 378 del cdigo

civil).

Argumento que de esa forma se desalentara an ms el matrimonio,

habida cuenta que los hijos matrimoniales tienen, conforme al texto
constitucional, los

mismos derechos que los nacidos fuera del

matrimonio. Por su parte, el doctor Cesar Fernndez Arce manifest

que el artculo 9 de la Constitucin Poltica del Per se ha recogido
como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse al
rgimen de sociedad de gananciales, y no extenderse en ningn caso
al mbito hereditario, De otro lado, el doctor Edmundo Haya de la Torre
manifest que no era conveniente que el Cdigo Civil otorgar a los
integrantes de una unin de hecho mayores derechos que los que les
confiere la Constitucin Poltica del Per. Expreso que el artculo 1108
del Cdigo Civil boliviano, tena sus sustento en la Constitucin
Poltica del Estado boliviano, lo que no ocurra en nuestro caso, La
Comisin Revisora, con el voto unnime de los doctores Fernndez
Arce, que presidia la sesin, Haya de la Torre, Zamalloa Loaiza y
BigioChrem, acord no conferir derechos sucesorios a los concubinos.
Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a heredar al otro, ni le
asiste el derecho de habitacin contenido en el artculo 731 del Cdigo
Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732 del cuerpo civil
vigente. Ntese, adems, que el articulo 816 y los artculos 724 y 729
del Cdigo Civil, referidos a la sucesin intestada y testamentaria,
respectivamente,

no

incluyen

al

concubino

como

heredero;

sin

embargo este puede ser instituido como legatario por el otro dentro de
los lmites y formalidades legales (88, p. 15).
No obstante, al concubino que sobrevive le corresponde el menaje
del hogar de conformidad con lo dispuesto en el artculo 320, y el

80

derecho de preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la

familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial
de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si
lo hubiera, a que se refiere el artculo 323; derecho que ratifica la
Exposicin de Motivos de la Comisin Revisora (88, p. 15). Igualmente,
son de aplicacin los artculos correspondientes del Cdigo Civil para la
liquidacin de la sociedad de gananciales.
Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El
legislador de 1984 ha distinguido a este, el cual da lugar a un rgimen
parecido al de la sociedad de gananciales, del concubinato impropio,
que

queda

circunscrito

tan

solo

la

comentada accin de

enriquecimiento indebido.
Hoy, debe reconocerse que el concubinato more uxorio esta en
camino a conferir derecho hereditario al concubino en la sucesin de su
amante.
A)

Fundamento:

La norma se sustenta en que la familia que nace de una unin de

hecho merece la proteccin constitucional. Bajo esa premisa y atendiendo
a los fundamentos del derecho sucesorio, como es la proteccin a la
familia, estn claras las razones para reconocer derechos hereditarios
entre convivientes. Que el Cdigo Civil segua el modelo de familia
matrimonial de la Constitucin de 1979, por lo que no se reconocan
derechos hereditarios a los convivientes. Las previsiones de la
Constitucin de 1993 no estuvieron presentes en el legislador del Cdigo
Civil, que

data de 1984.Sin embargo, en el nuevo panorama

constitucional, donde el modelo de familia es ms comprensivo a otros

tipos de familia, la decisin del legislador era muy esperada para los
convivientes. Segn la Ley N 30007, la demanda para estos casos
deber acompaarse con la prueba de la calidad de sobreviviente de la
unin

de hecho. A la solicitud de sucesin intestada se deber

80

acompaar la constancia de inscripcin de la unin de hecho en el

Registro Personal".
B)

Procedencia

para

el

reconocimiento

de

derechos

sucesorios:
Para que la unin de hecho d lugar a derechos sucesorios es
requisito que rena las condiciones sealadas en el artculo 326 del
Cdigo Civil y se encuentre vigente al momento del fallecimiento de
cualquiera de sus miembros.
ART. 326 Cdigo Civil
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada
puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley
procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a
eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que
le correspondan de conformidad con el rgimen de

sociedad de

gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones
sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la
accin de enriquecimiento indebido.

80

Las uniones de hecho que renan las condiciones sealadas en

el presente artculo producen, respecto de sus miembros, derechos y
deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las
disposiciones contenidas en los artculos 725, 727, 730, 731, 732, 822,
823, 824 y 825 del Cdigo Civil se aplican al integrante sobreviviente de
la unin de hecho en los trminos en que se aplicaran al cnyuge.
De acuerdo al artculo 326 del Cdigo Civil, una unin de hecho o
concubinato debe reunir obligatoriamente las siguientes condiciones:
- Se trate de una unin monogmica heterosexual, con vocacin de
habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de
esta situacin jurdica, se reconoce la sociedad de gananciales.
-Deben los convivientes compartir habitacin, lecho y techo. Esto
es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cnyuges,
compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo
afectivo.
-Clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que
alguno de los convivientes estn casado o tenga otra unin de hecho.
-la unin de hecho, debe extenderse por un perodo prolongado
(permanencia), adems de ser continua e ininterrumpida. Si bien la
Constitucin no especifica la extensin del perodo, el artculo 326 del
CC s lo hace, disponiendo como tiempo mnimo 2 aos de convivencia.
-Apariencia de vida conyugal debe ser pblica y notoria.
-Formacin de un hogar de hecho entre personas con capacidad
nupcial.
-Reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el
patrimonio adquirido durante la unin de hecho pertenecen a los dos
convivientes.

80

-La plena comunidad de vida que llevan los convivientes. Es decir

en un "aparente matrimonio."
-Existencia de ciertas obligaciones no patrimoniales. Ejemplo: el
deber de fidelidad entre quienes la conforman.
-Obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria. Ejemplo:
extincin de la

unin de hecho, por decisin unilateral, la pareja

abandonada puede solicitar indemnizacin o pensin alimenticia [art. 326

CC].
-La unin de hecho genera una dinmica a partir de la cual se
originan dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, el varn
trabaja y trae dinero y la mujer desarrolla labores del hogar.

C)

Reconocimiento de derechos sucesorios:

Se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de

uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con
lo establecido en el artculo 49 de la Ley 26662, Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la va judicial.
Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente
puede solicitar el reconocimiento judicial de la unin de hecho si antes
del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscripcin
registral indicada en el prrafo anterior.
Procede el reconocimiento de la unin de hecho existente entre el
varn y la mujer que voluntariamente cumplan con los requisitos
establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil) y para ello conforme al

80

artculo 46 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No

Contenciosos, la solicitud debe incluir lo siguiente:
1. Nombres y firmas de ambos solicitantes.
2. Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) aos
de manera continua.
3. Declaracin expresa de los solicitantes que se encuentran libres
de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en comn con otro
varn o mujer, segn sea el caso.
4. Certificado domiciliario de los solicitantes.
5. Certificado negativo de unin de hecho tanto del varn como de
la mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde
domicilian los solicitantes.
6. Declaracin de dos (2) testigos indicando que los solicitantes
conviven dos (2) aos continuos o ms.
7. Otros documentos que acrediten que la unin de hecho tiene por
lo menos dos (2) aos continuos.
Una vez cumplido con los requisitos antes indicados y presentada
la solicitud ante el Notario Pblico, este funcionario pblico manda a
publicar un extracto de la solicitud de conformidad con lo establecido en
el artculo 13 de la Ley 26662. Transcurridos quince (15) das tiles
desde la publicacin del ltimo aviso, sin que se hubiera formulado
oposicin, el notario extiende el testimonio de escritura pblica con la
declaracin del reconocimiento de la unin de hecho entre los
convivientes conforme exige el artculo 48 de la Ley Nro. 26662. Cumplido
el trmite indicado en el artculo 48, el notario remite partes al registro
personal de la SUNARP del lugar donde domicilian los solicitantes.
Tambin se puede acceder a los derechos sucesorios mediante el
reconocimiento judicial de la unin de hecho y se debe tramitar ante el

80

Juzgado Mixto en provincias- o el especializado de Familia y en la va

del proceso de conocimiento puede hacerse valer la pretensin de
reconocimiento de la convivencia o declaracin judicial de unin de
hecho, cuando una mujer y un varn libres de impedimento para contraer
bodas cumplen fines y funciones similares a los

del matrimonio,

convivencia realizada por un periodo superior a dos aos continuos como

mnimo.
Para probar la existencia de los hogares de hecho, en el caso
peruano la norma sustantiva exige la existencia de la prueba escrita
segundo prrafo del artculo 326 C.C.-, este principio requiere de la
probanza de la posesin de estado

en la forma y mecanismos

establecidos en el artculo 238 del Cdigo Procesal Civil, siendo se un

medio verosmil para crear conviccin que el juzgador busca a efecto de
declarar judicialmente la existencia de la unin de hecho; sta declaracin
jurisdiccional operar de manera retroactiva desde el inicio de la
convivencia

intersexual hasta la emisin de la sentencia, decisin

susceptible de anotarse en el Registro Personal de la SUNARP.

Modificacin del artculo 724 del Cdigo Civil: Modifica el
artculo 724 del Cdigo Civil conforme al siguiente texto:
"Artculo 724.- Son herederos forzosos los hijos y los dems
descendientes, los padres y los dems ascendientes, el cnyuge o, en su
caso, el integrante sobreviviente de la unin de hecho."
Podemos apreciar la inclusin del sobreviviente de la unin de
hecho a los herederos forzosos.
Adems con respecto al ART. 326 Cdigo Civil en su ltimo
prrafo:
Las uniones de hecho que renan las condiciones sealadas en
el presente artculo producen, respecto de sus miembros, derechos y
deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las

80

disposiciones contenidas en los artculos 725, 727, 730, 731, 732, 822,
823, 824 y 825 del Cdigo Civil se aplican al integrante sobreviviente de
la unin de hecho en los trminos en que se aplicaran al cnyuge.
Podramos establecer que a los concubinos les corresponde el
derecho de:
Correspondencia de la legtima de los concubinos en igual
grado que el cnyuge.
Artculo 725.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge,
puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.
Por ende si el testador solo tiene como familiar un concubino solo
podr disponer un tercio de sus bienes.
Artculo 727.- El que no tiene cnyuge ni parientes de los
indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la
totalidad de sus bienes.
Adems de no tener cnyuge tambin aplicara al hecho de no
tener concubino(a)
Artculo 730.-

La legtima del cnyuge es independiente del

derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes

de la liquidacin de la sociedad de bienes del matrimonio.
Esto tambin aplica al concubinato si este se encuentra en rgimen
de sociedad de gananciales.
Segn la ley N30007 el concubino suprstite tendr los mismos
beneficios que el cnyuge suprstite respecto a los artculos 731 y 732
con respecto al Derecho de habitacin vitalicia del cnyuge suprstite y
Derecho de usufructo del cnyuge suprstite, respectivamente.
23. DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGUE SUPRSTITE
Artculo 731.- Cuando el cnyuge sobreviviente concurra
con otros
legtima

herederos

sus

derechos

por

concepto

de

y gananciales no alcanzaren el valor necesario para

80

que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el

hogar conyugal, dicho cnyuge podr optar por el derecho de
habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa.
Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor
del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales.
La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del
causante y, si fuere necesario, la reservada a los dems
herederos en proporcin a los derechos hereditarios de stos.
En su caso, los otros bienes se dividen entre los dems
herederos, con exclusin del cnyuge sobreviviente.
Artculo 732.- Si en el caso del artculo 731, el cnyuge
sobreviviente no estuviere en situacin econmica que le
permita sostener los gastos de la casa-habitacin, podr, con
autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la
renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del
bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales los dems derechos inherentes al usufructuario. Si
se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr
readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin a que se
refiere el artculo 731.
Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de
usufructo, en su caso, la casa-habitacin tendr la condicin
legal de patrimonio familiar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en
concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en
este artculo y en el artculo 731 se extinguen, quedando
expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales
derechos cuando el cnyuge sobreviviente renuncia a ellos.

80

Borda, acerca del derecho de habitacin del cnyuge suprstite,

manifiesta lo siguiente:
... EI cnyuge suprstite 'goza del derecho de habitacin jure
propio y no jure hereditatis; es decir, no lo recibe por herencia sino
a ttulo personal.
(...) Est claro que no se trata de un derecho que pasa del
patrimonio del causante al del cnyuge suprstite. Es un derecho del
que ya gozaba en vida del causante, como que viva y habitaba la casa
comn. En el fondo, lo que la ley hace es respetarle al suprstite una
situacin de hecho de que gozaba antes del deceso del cnyuge.
Adems, considerar que este derecho es recibido jure propio, es la
solucin que se impone dado el carcter asistencial que reviste. No
se trata de regularla sucesin de los bienes del causante, sino
simplemente de no dejar sin techo al que sobrevive.
Del principio de que el derecho de habitacin lo tiene el cnyuge
suprstite jure propio, se derivan importantes consecuencias: a) El
derecho de habitacin no integra la masa hereditaria y, por consiguiente,
no se Io incluye en la particin, ni se estima su valor para fijar la legtima
o para calcular las porciones hereditarias; b) No paga impuesto a la
transmisin gratuita de bienes; c) El esposo puede renunciar a la
herencia y ejercer el derecho de habitacin.
No obstante ello, tiene una relacin directa con la sucesin del
cnyuge, como que es causa de indivisin de uno de los bienes de la
masa hereditaria".

80

La disposicin sobre el derecho de habitacin contenida en el

Art. 731 de nuestro Cdigo Civil es nueva y muy importante. Incorpora
una figura jurdica que ya existe en algunas legislaciones como las de
Argentina e Italia.
24. NATURALEZA

JURDICA

DEL

DERECHO

DE

HABITACIN

DEL CNYUGE SUPRSTITE

Jorge Mafia, en su citada obra, seala que hay varias corrientes de

opinin, a saber:
a) El derecho de habitacin viudal constituye un derecho
propio. No se adquiere a titulo hereditario, se adquiere con
motivo de la muerte de uno de ellos. Borda, en esta lnea, de
pensamiento, expresa que es como el seguro de vida.
b) El derecho de habitacin viudal constituye un derecho
hereditario. Es un beneficio recibido iure hereditarias. Molinari,
defensor de esta tesis, sostiene que tiene carcter sucesorio
porque la atribucin gratuita y traslativa de este bien tiene ligar
solo a la muerte del otro cnyuge.
c) Es un pre legado particular forzoso. Barbero seala que el
derecho del titular original del bien inmueble sobre el que fue
constituido el hogar conyugal no es exactamente el mismo
derecho de propiedad con todos sus atributos el que se trasmite
al viudo. El viudo lo adquiere como una suerte de legado legal
particular y forzoso, independientemente de lo que pueda recibir
a ttulo de heredero. De modo que siendo el cnyuge viudo,
un heredero y como viudo tiene adems un derecho de habitacin
que l considera legal, tendr entonces la condicin de pre

80

legatario legal con un radio de accin tanto en la sucesin

testamentaria como intestada.
d) Es una carga legal impuesta a los herederos. Mafia seala
como defensor de esta corriente a Zannoni. Considera que
importa una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del
viudo independientemente de la cuota hereditaria que a este
corresponde. Es un derecho hereditario pars hereditatis, es
decir, parte de la herencia que es deferida en tanto el viudo es
heredero.
Hernndez y Ugarte, en cunto a la naturaleza jurdica del
derecho de habitacin del cnyuge suprstite, expresan Io siguiente:
Se ha planteado el problema respecto de la naturaleza jurdica del
derecho

de

habitacin

reconocido

al

cnyuge

suprstite

()

principalmente si puede asimilrselo al derecho real de habitacin ().

En definitiva, el derecho atribuido al viudo o viuda por la ley
configurara un derecho sucesorio adquirido por la muerte del cnyuge
que, aunque semejante, no es igual al derecho real de habitacin ().
Determinaremos las principales diferencias con el derecho real de
habitacin:
a) (...) No (se) admite la habitacin legal o constituida por las leyes.
En cambio el derecho de habitacin del cnyuge es de origen
legal.
b) El derecho (real) de habitacin est definido (...) como la facultad
de morar en la cosa de otro. Como se advierte, tal derecho recae
sobre una cosa ajena, difiriendo del derecho viudal que puede
ejercerse sobre un inmueble en parte propio, por ejemplo, en caso

80

de un bien ganancial integrante de la indivisin poscomunitaria

formada al disolverse la sociedad conyugal por muerte del
causante.
c) El derecho de habitacin puede ser gratuito u oneroso, y en
caso de duda, por aplicacin subsidiaria de las normas sobre
usufructo, se presume oneroso (). Diversamente, el derecho
(de habitacin vitalicia del cnyuge suprstite) (...) es siempre un
beneficio gratuito.
d) En el derecho real se tiene la facultad de pactar el plazo, que
puede ser temporario o sin trmino fijo, pero si se trata de
persona fsica no puede pasar de la vida del habitador (...). El
derecho de habitacin del cnyuge, en cambio, es vitalicio porque
as lo declara expresamente la ley, sin perjuicio de que el viudo
pueda renunciar.
e) Las causales de extincin del derecho real de habitacin son las
del usufructo (). Sin embargo, si bien estas causales le sern
aplicables al derecho viudal en cuanto resulten compatibles con
su especial caracterstica, (...) se establece una causal de
extincin especfica al (disponerse) (...) que se perder si el
cnyuge suprstite contrajera nuevas nupcias" .

Hernndez y Ugarte refieren que las caractersticas del derecho

de habitacin del cnyuge suprstite son las que describen a
continuacin:
Debe ser peticionado por el cnyuge: este derecho no opera
automticamente, sino que debe ser opuesto judicialmente por el
cnyuge a los herederos y legatarios, hasta la particin, venta,

80

adjudicacin

del

inmueble

cualquier otro acto que resulte

incompatible con la conservacin del beneficio.

Es gratuito: (....) expresamente (s) establece la gratuidad del
derecho de habitacin del cnyuge. (...) Esta caracterstica lo
diferencia del derecho real de habitacin que puede ser tambin
oneroso.
Esa gratuidad (...) excluye cualquier tipo de especulacin sobre la
posibilidad

de

compensacin

los

herederos

legatarios

perjudicados por el desmembramiento de dominio que el derecho de

habitacin del cnyuge supone (...).
Es vitalicio: tambin expresamente () (se) acuerda al cnyuge
este derecho en forma vitalicia o sea, que podr gozar del mismo
mientras dure su vida, salvo que se tipifiquen las causales de
extincin. Termina con la muerte del habitador, por lo que no se
transmite a sus herederos.
No puede cederse ni embargarse: dado que se trata de un derecho
otorgado a la persona del cnyuge y su carcter es netamente
asistencial; no puede ser cedido ni tampoco embargado por los
acreedores del habitador.
Es renunciable: El cnyuge puede renunciar a este derecho
despus de la muerte del, causante, en forma expresa o a travs de
actos incompatibles con el beneficio.
En opinin de Borda, para que el cnyuge, suprstite haga valer su
derecho de habitacin resulta indispensable lo siguiente:
1. Que el causante hubiera dejado un solo inmueble habitable (...).
(...) Est fuera de duda que al hablar de inmueble habitable se quiere
significar habitable por el cnyuge suprstite. As, por ejemplo, un
departamento alquilado es habitable (como que est habitado por el

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inquilino), pero no lo es para el cnyuge suprstite. Y aqu de lo que

se trata es de asegurarle a ste su casa. (...)
La ley habla de un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario.
Pero supongamos que el cnyuge suprstite tenga otro inmueble
habitable dentro de sus bienes propios, es decir, no integrante del
haber hereditario. ()

En

este

caso

no

habr

derecho

de

habitacin, pues el espritu de la ley es proteger al suprstite contra

el peligro de quedar sin techo, peligro que no existe en esta hiptesis.
Supongamos ahora que el inmueble en que estaba constituido el
hogar conyugal perteneciera al causante en condominio con terceras
personas. En ese caso, es evidente que no puede ejercerse el
derecho

de

habitacin

porque

reconocerlo

sera

perjudicar

irrazonablemente a terceros. La solucin es igual tanto en el caso

de que el tercero condmino sea ajeno a Ia sucesin o que sea uno
de los coherederos que reviste el carcter de condmino por un ttulo
anterior al deceso del causante.
2. La segunda condicin es que el inmueble hubiera constituido el
hogar conyugal.
No cabe duda que la ley se refiere al lugar donde estaba constituido
el hogar conyugal en el momento de la muerte del causante. Con
esta interpretacin quedara descartado del beneficio el supuesto en
que mediara divorcio o separacin de hecho anterior al deceso
porque en esos casos y en ese momento, no existira hogar conyugal.
3. Tercera condicin: El valor del inmueble no debe pasar el indicado
como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de
familia (...).
4. Para conservar el derecho de habitacin, el cnyuge suprstite no
debe contraer nuevas nupcias.

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Hernndez y Ugarte ponen de relieve que son causas de extincin del

derecho de habitacin del cnyuge suprstite las que sealan a
continuacin:
Nuevas nupcias (...).
Otras causas de extincin: adems de la causal indicada, le sern
aplicables las causas de extincin del usufructo (...), siempre que sean
compatibles con el fundamento de este instituto.
As el derecho de habitacin cesar:
Por la muerte del habitador (...), pues la habitacin no se transmite a los
herederos.
Por consolidacin (...), es decir cuando se renen en cabeza del
cnyuge las calidades de habitador y nudo propietario de la totalidad del
inmueble.
Por resolucin de los derechos del causante (...): en este caso, la
habitacin cesa en virtud del principio segn el cual nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba (...).
Por no uso (...).
(...) Se sostiene que conducen a la caducidad el no uso del derecho de
habitacin sin justificacin por el cnyuge que haga presumir la falta de
necesidad, por el plazo que el juez considere prudente (...).
Por prdida o destruccin total de la cosa, producida por caso
fortuito (...). Si la prdida es parcial, el derecho de habitacin no se
extingue.
Por

renuncia (...): el cnyuge suprstite puede renunciar en forma

expresa a

derecho de habitacin, o puede limitarlo a un plazo

determinado. Tambin se ha interpretado que existe renuncia tcita del

viudo cuando ste realice actos incompatibles con la conservacin del
derecho (de habitacin).

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