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Análisis jurisprudencial
SL3001-2020
Rad. 47613 del 5 de agosto de
2020
} El 1 de julio de 2000 la universidad ST celebró k
de PS de vigilancia con Guardianes Compañía
Líder de Seguridad Ltda.
} C2: La UST “suministró el siguiente personal”
para el cumplimiento del objeto social: servicio
de vigilancia en las instalaciones de la UST
} C7: La UST “cederá los k de w del personal que
actualmente laboral al servicio de la U en el área
de planta de vigilantes”
} Los ws se niegan a reconocer como nuevo
empleador a G, se reúsan a firmar el formulario
de afiliación a CCF, los citan a descargos y los
despiden
} ¿Por qué no hubo SP?
} ¿Por qué no hubo cesión del k?
} Si se declaró inexistente la SP e ineficaz la
cesión ¿qué ocurrió con los despidos?
} El legislador colombiano no prevé la cesión
de los contratos de trabajo celebrada entre
empresarios ¿la prohibió o simplemente no la
previó?
} “Por
consiguiente, la mera
transmisión de la actividad, sin
que esté acompañada del
traspaso de los medios de
producción o de la organización
empresarial, no configura una
sustitución de empleadores”.
} La SP no es tercerización pues
◦ Se presenta un cambio de titularidad (transferencia
de la organización empresarial), no solo se
desprende de un proceso o subproceso
(externalización)
◦ En la T la empresa cesionaria puede reversar la
actividad cedida o delegarla en otro contratista
◦ No hay sucesión de empresas si no opera el
trasvase de los medios organizativos y productivos
◦ En la SP el cambio de posición jurídica opera por
efecto de la ley
} La CSJ condiciona la eficacia de la cesión de los contratos
de trabajo entre empresarios al consentimiento del w:
} “Por tanto, para que este tipo de acuerdos laborales
produzca efectos jurídicos, es indispensable que posean
una estructura triangular en la cual concurra la voluntad de
los empleadores y de los trabajadores concernidos. Lo
anterior, igualmente se justifica debido a que la relación
de trabajo es bilateral e intuito personae de la cual surgen
mutuamente derechos y obligaciones, de manera que el
trabajador también guarda un especial interés en conocer
las características y condiciones de su nuevo empleador,
sobre todo en aquellos escenarios en los que la
subrogación de la posición empresarial pueda constituir
un riesgo para el cumplimiento de las obligaciones
laborales, implicar mayores dificultades para el ejercicio de
los derechos laborales o reducir las posibilidades de
crecimiento profesional”.
Wr cedido
Cedente Cesionario
} (i) no se menoscaben o desmejoren derechos (art. 53
CP, inc. final);
} (ii) el nuevo empleador sea un verdadero empresario
que cuente con una estructura y organización
productiva propia, es decir, con medios, personal y
recursos suficientes para producir bienes y servicios,
y
} (iii) que los trabajadores se encuentren bajo su
ámbito de organización y dirección. Esto, porque la
cesión de contratos de trabajo no puede utilizarse
con fines defraudatorios o para dar lugar a
situaciones de intermediación laboral ilegal, en las
cuales la empresa cesionaria actúa como una persona
interpuesta, encargada de suministrar trabajadores a
la empresa cedente.
Decisión:
Ni SP ni cesión
Ineficacia del despido: reinstalación como si
el contrato nunca hubiese terminado
Pago de salarios y prestaciones sociales,
con aportes a salud y pensión
Intermediación Tercerización
SI Ktista I
KS
EST CTA
Autonomía: A, T y F
EST usuaria
Trabajadores
de planta*
Trabajadores
en misión
*Psicólogos de selección
Administrativos
Contadores
} Autorización previa del MT
} L 50/90: Artículo 83. Para efectos de la
autorización contemplada en el artículo
anterior, a las solicitudes se deben acompañar
los siguientes requisitos:
1. Escritura pública de constitución y certificado de
existencia y representación legal expedido por la Cámara de
Comercio.
2. Acreditar un capital social pagado igualo superior a
trescientas (300) veces el salario mínimo legal mensual
vigente en el momento de la constitución.
3. El reglamento interno de trabajo de que trata el artículo
85 de esta ley.
4. Allegar los formatos de los contratos de trabajo que
celebren con sus trabajadores y con los usuarios del servicio.
5. Constituir una garantía con una compañía de
seguros legalmente establecida en Colombia, en
favor de los trabajadores de la respectiva empresa,
en cuantía no inferior a quinientas (500) veces el
salario mínimo mensual vigente, para asegurar
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales de los trabajadores, en caso de iliquidez
de la empresa. La póliza correspondiente debe
depositarse en el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, el cual podrá hacerla efectiva por solicitud
de los trabajadores beneficiarios de la garantía.
} Se delega por la EST la facultad subordinante
a la usuaria
} La EST contrata y despide
SI Ktista I
KS
EST CTA
Autonomía: A, T y F
Beneficiario
Sindicato
Contratante
Trabajador
} Acatando el fin lícito que tienen los sindicatos
de mejorar las condiciones laborales de sus
afiliados, el numeral 3° del artículo 373 del
Código Sustantivo del Trabajo, establece
como facultad y función principal de la
organización sindical, el celebrar
convenciones colectivas y contratos
sindicales, garantizar su cumplimiento por
parte de sus asociados y ejercer los derechos
y acciones que de ellos nazcan.
} Se entiende por contrato sindical el que celebren
uno o varios sindicatos de trabajadores con uno
o varios empleadores o sindicatos patronales
para la prestación de servicios o la ejecución de
una obra por medio de sus afiliados. Uno de los
ejemplares del contrato sindical debe
depositarse, en todo caso, en el Ministerio de
Trabajo, a más tardar quince (15) días después
de su firma. La duración, la revisión y la extinción
del contrato sindical se rigen por las normas del
contrato individual de trabajo.
} Fundadores: Crear – participan en la
asamblea de fundación
} Adherentes: Después de la asamblea pero
antes del registro sindical
} Activos: Asamblea, antes del registro o
después del registro.
} Honorarios: adquieren la calidad de afiliados
en virtud de determinados méritos
} Partícipes: Prestan sus servicios o ejecutan las
obras acordadas en los KS suscritos por el
sindicato y la empresa o empleador
Los afiliados partícipes que están bajo la modalidad del
contrato sindical no tienen un contrato de trabajo con
la organización sindical, porque no existe el elemento
esencial de la subordinación propio del contrato de
trabajo. El afiliado partícipe durante la ejecución del
contrato sindical compone el sindicato y se encuentra
en un plano de igualdad con éste frente a la
distribución de los ingresos provenientes del contrato,
al punto que recibe compensaciones y son sujetos de
ciertas deducciones, las cuales para todos sus efectos
se asimilan al concepto de salario, de acuerdo con lo
definido en la asamblea de afiliados, en el reglamento y
en el contrato sindical.
} T - 457 DE 2011.
} Entre el sindicato y los afiliados partícipes no
existe como tal una relación empleador-
trabajador, pues si se viera desde la óptica
contraria comprometería gravemente el derecho
de sindicalización en Colombia (artículo 39
Superior), toda vez que quienes se agrupan para
defender sus intereses laborales en contra del
empleador, resultaría a su vez detentando la
figura de patrono a través de la persona jurídica
que constituye el sindicato, situación que resulta
ser un contrasentido.
} T - 457 DE 2011.
} Es de naturaleza colectiva laboral, solemne,
nominada y principal.
} La duración, la revisión y la extinción del
contrato sindical se rigen por las normas del
contrato individual de trabajo.
} Artículo 7° D 1429: Dada su naturaleza de
contrato colectivo laboral, deberá depositarse
copia del contrato sindical con su
correspondiente reglamento ante la respectiva
Dirección Territorial del Ministerio de la
Protección Social, en donde este se suscriba o se
ejecute. Depósito (15 días)
} La
propia Corte Suprema de
antaño lo ubicó como un contrato
de naturaleza colectiva laboral
que corresponde desentrañar, en
caso de conflictos jurídicos, al
juez del trabajo.
} Los objetivos de dicho contrato se sintetizan en:
mejorar los ingresos para los afiliados a la
organización promoviendo el bienestar social,
brindar participación activa a los sindicalizados
en el desarrollo y sostenibilidad de las empresas,
promover el trabajo colectivo o grupal motivando
la contratación colectiva, crear confianza y
transparencia en las relaciones de la empresa o
empleador con los sindicatos y sus afiliados, y
ser aliados en la productividad y la calidad.
} Artículo 2.2.2.1.21. Existencia previa y afiliados
del sindicato. Para la celebración de un contrato
sindical debe acreditarse:
– La existencia previa del sindicato con al menos
seis meses de constitución antes de la firma del
contrato sindical.
– La afiliación de trabajadores vinculados a la
empresa con la cual se celebra el contrato sindical.
– La aprobación en asamblea de afiliados de la
suscripción del contrato sindical.
– La estructura y capacidad administrativa y
financiera para prestar los servicios, ejecutar las
obras contratadas y cumplir con las obligaciones
legales.
Artículo 2.2.2.1.18. Adecuación a la ley. El
sindicato que suscribe un contrato sindical
para prestar servicios o ejecutar obras, lo hará
en el marco del cumplimiento de la
Constitución Nacional, la ley y el Decreto
Reglamentario Único del Sector Trabajo. De no
cumplir con las obligaciones legales, las
Direcciones Territoriales del Ministerio del
Trabajo impondrán las sanciones previstas en
las normas aplicables.
} Artículo 2.2.2.1.23. Garantías de cumplimiento.
Para garantizar las obligaciones directas, las que
surjan del contrato sindical, el cumplimiento de
las obligaciones legales y las que se estipulen
para amparar a los afiliados vinculados para su
ejecución, cada una de las partes contratantes
debe constituir caución suficiente que constará
en el contrato. Si no se constituyere, se entiende
que el patrimonio de cada contratante responde
por las respectivas obligaciones.
} RESPONSABILIDAD. El sindicato de trabajadores que
haya suscrito un contrato sindical, responde tanto
por las obligaciones directas que surjan del mismo
como por el cumplimiento de las que se estipulen
para sus afiliados, salvo en los casos de simple
suspensión del contrato, previstos por la ley o la
convención, y tiene personería para ejercer tanto los
derechos y acciones que le correspondan
directamente, como las que correspondan a cada uno
de sus afiliados. Para estos efectos, cada una de las
partes contratantes debe constituir caución
suficiente; si no se constituyere, se entiende que el
patrimonio de cada contratante responde de las
respectivas obligaciones.
} Artículo 2.2.2.1.20. Responsabilidad del
sindicato. El sindicato de trabajadores que
haya suscrito un contrato sindical responde
por las obligaciones directas que surjan del
mismo y por el cumplimiento de las que se
estipulen a favor de los afiliados vinculados
para su ejecución.
} Reflexión: El contrato sindical es un acuerdo
de voluntades que tiene una cierta influencia
del contrato civil de prestación de servicios o
de ejecución de obra o labor porque, como lo
adujo la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, “siendo uno de los
sujetos del negocio jurídico el sindicato y el
otro el empresario, empleador o asociación
de empleadores, pero sin que opere aquí la
subordinación, la autonomía jurídica, propia
del contrato civil, es la nota predominante en
ese tipo de relaciones”.
} Además de las cláusulas relativas a las
condiciones específicas del objeto del contrato
sindical y las circunstancias en que se
desarrollará, este deberá indicar el valor total de
la prestación del servicio o de la ejecución de la
obra, así como la cuantía de la caución que las
partes deben constituir para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones pactadas y
definir de común acuerdo las auditorías que
consideren necesarias para verificar el
cumplimiento de las obligaciones recíprocas una
vez suscrito el respectivo contrato.
} Las organizaciones sindicales deberán
elaborar un reglamento por cada contrato
sindical, el cual contendrá como mínimo las
siguientes garantías en defensa de sus
afiliados partícipes:
Trabajador
} “Artículo 4º. Es cooperativa la empresa
asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los
trabajadores o los usuarios, según el caso,
son simultáneamente los aportantes y los
gestores de la empresa, creada con el objeto
de producir o distribuir conjunta y
eficientemente bienes o servicios para
satisfacer las necesidades de sus asociados y
de la comunidad en general”.
} En las cooperativas de trabajo asociado no
existe ninguna relación entre capital-
empleador y trabajador asalariado pues el
capital de éstas está formado principalmente
por el trabajo de sus socios, además de que
el trabajador es el mismo asociado y dueño.
Así las cosas no es posible derivar de allí la
existencia de un empleador y un trabajador
para efectos de su asimilación con los
trabajadores dependientes.
} Exclusión de trabajadores socios de legislación
laboral
} “Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de
las demás en que los asociados son simultáneamente
los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma,
es decir, que existe identidad entre asociado y
trabajador. Siendo así no es posible hablar de
empleadores por una parte, y de trabajadores por la
otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o
dependiente. Esta la razón para que a los socios-
trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las
normas del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que
regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que
se presta bajo la continuada dependencia o
subordinación de un empleador y por el cual el
trabajador recibe una retribución que se denomina
salario. ”
Artículo 17. Prohibición para actuar como intermediario o
empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como
empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo
de los asociados para suministrar mano de obra temporal a
usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como
trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan
labores o trabajos propios de un usuario o tercero
beneficiario del servicio o permitir que respecto de los
asociados se generen relaciones de subordinación o
dependencia con terceros contratantes.
Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o
actividades propias de las empresas de servicios temporales,
el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de
Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente
responsables por las obligaciones económicas que se causen
a favor del trabajador asociado.
} Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3°
del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando
se hace mención a intermediación laboral, se
entenderá como el envío de trabajadores en
misión para prestar servicios a empresas o
instituciones.
} Esta actividad es propia de las empresas de
servicios temporales según el artículo 71 de la
Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por
lo tanto esta actividad no está permitida a las
cooperativas y precooperativas de trabajo
asociado.
} …
… Para los mismos efectos, se entiende por
actividad misional permanente aquellas
actividades o funciones directamente
relacionadas con la producción del bien o
servicios característicos de la empresa”.
} Artículo 2°. A partir de la entrada en vigencia
del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las
instituciones o empresas públicas y/o
privadas no podrán contratar procesos o
actividades misionales permanentes con
Cooperativas o Precooperativas de Trabajo
Asociado.
Es decir, que la prohibición de contratación de las
cooperativas de trabajo asociado para actividades o proceso
misionales permanentes (en instituciones o empresas
públicas y/o privadas), se limita, conforme lo precisa el
primer inciso del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, a
actividades de intermediación laboral o bajo otra modalidad
que afecte los derechos laborales vigentes. Sin embargo,
estima la Sala que la prohibición total de contratación,
contenida en el artículo 2 del Decreto 2025 de 2011, si
afecta la actividad lícita o la libertad de contratación de los
asociados a la precooperativas y cooperativas de trabajo
asociado dentro de sus posibilidades legales, pues lo que
protege el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 es que no se
incurra en la utilización de ese mecanismo cooperativo para
disfrazar la intermediación laboral y, con ello, se vulneren
los derechos constitucionales, legales y prestacionales
consagrados en las normas laborales vigentes.
En armonía con lo anterior, el artículo 13 del Decreto 4588 de
2006 establece las condiciones para contratar con terceros, en el
sentido de que « [...] Las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado podrán contratar con terceros la producción de
bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios siempre
que respondan a la ejecución de un proceso total en favor de
otras cooperativas o de terceros en general, cuyo propósito final
sea un resultado especifico. Los procesos también podrán
contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes
a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al
resultado final», lo que indica que si es posible contratar pero no
bajo la figura de la intermediación. Así las cosas, estima la Sala
que la prohibición de contratación contenida en el artículo 2.0 del
Decreto 2025 de 2011, es fruto del ejercicio indebido y excesivo
de la facultad reglamentaria contenida en el numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución Política, por lo que se anulara
dicho precepto para que sea excluido del ordenamiento jurídico.
} El trabajo cooperado debe ser decente
} “De este modo, en las Cooperativas de Trabajo Asociado, la
compensación de los trabajadores asociados por las labores
realizadas, en la modalidad jurídica que les es propia, debe estar a
tono con las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo en
aspectos tales como el salario mínimo, materia en relación con la
cual existe regulación expresa en la Ley 1233 de 2008[33]; el
principio de a trabajo igual salario igual (CST art. 143); el porcentaje
del salario que se puede pagar en especie (CST Art. 129); las horas
extras y el recargo nocturno (CST Art. 168) o el descanso
remunerado y las vacaciones (CST Arts. 179 y ss.). Ante las
ambigüedades que, para lograr esa armonización surgen de la ley,
es preciso que las cooperativas, en ejercicio de su autonomía
adecuen su régimen interno, para acogerse a esa nueva realidad y lo
propio debe acontecer con el marco regulatorio estatal, en orden a
permitir que se realice esa equivalencia de prestaciones entre las
dos modalidades de trabajo en función del mínimo de garantías
previsto en el Código Sustantivo del Trabajo.”.
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---cabinet/
documents/publication/wcms_662442.pdf
https://youtu.be/81hm6_9tmNc?t=1
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