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Dr.

Alejandro Estrada Reyes

Derecho Laboral

INTERMEDIACION LABORAL Y TERCERIZACION


La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin laboral. Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y slo podr prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas. As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediacin. Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr contratar a una empresa de intermediacin laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Slo procede la intermediacin laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia), complementariedad o especializacin; es decir, que los trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria. Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos para el nmero de trabajadores de empresas de intermediacin que pueden brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitacin consiste en exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carcter temporal. Es as, que frente a un incumplimiento respecto de los lmites permisibles y/o frente a contratos de intermediacin fuera de los supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalizacin de la intermediacin laboral, entendindose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputaran a las empresas partes. Por otro lado, la tercerizacin o outsourcing es un proceso mediante el cual, se externaliza hacia otras empresas contratistas autnomas, determinadas funciones o actividades, que anteriormente se desarrollaban por la propia empresa. En este caso, la tercera empresa no solo otorga la fuerza de trabajo, sino tambin, maquinarias, infraestructura y todo aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio. Es decir, una empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o un tipo de servicios. Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediacin laboral, o un contrato de tercerizacin, se debe tomar en cuenta todo supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primaca de la Realidad", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye tanto la intermediacin laboral como la tercerizacin. PUNTOS MS IMPORTANTES DE LA LEY QUE REGULA LA TERCERIZACIN. BENEFICIOS. Las empresas tercerizadoras estn obligadas a poner a todos sus trabajadores en planilla. "Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a esta modalidad, tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin, respecto de su empleador", refiere la norma.
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DESNATURALIZACIN. De encontrarse que una empresa principal crea una compaa contratista "fantasma" para evitar cumplir con todos los derechos laborales, esta ltima es cancelada y los trabajadores pasan a laborar directamente en la planilla de la empresa principal. GARANTAS . Los empleados bajo este rgimen laboral pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar proteccin cuando sus derechos se han visto afectados, as como cuando se atenta contra la prctica sindical despidiendo arbitrariamente a los trabajadores cuando se afilian a algn sindicato. DERECHOS. "La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a este rgimen laboral, no pueden ser utilizadas con la intencin de perjudicar la libertad sindical, el derecho a la negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical", seala la ley, que ser promulgada por el Ejecutivo. INFORMACIN. Las empresas tercerizadoras estn obligadas a informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio la identidad de la empresa donde trabajarn y las actividades que son objeto del contrato. TRANSPARENCIA. Las tercerizadoras estn obligadas a inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La compaa principal que contrate servicios de una empresa tercerizadora ser solidariamente responsable (si existe desplazamiento de personal) por el pago de derechos y beneficios laborales hasta un ao posterior a la extincin del contrato con la empresa tercerizadora, y esta tendr cuatro aos de responsabilidad. En consecuencia, esta ley contempla el principio de la solidaridad, por el cual las empresas que contratan unas terceras para proveerse de personal, debern asumir la responsabilidad de asegurar que los derechos laborales sean ejercidos plenamente por sus trabajadores. SUBCONTRATO. Las empresas que presten servicios de tercerizacin podrn subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la ley, es decir, que tenga ms de un cliente. Esto constituye una valla para aquellas empresas principales que se autotercerizan para incumplir con los derechos laborales. DESNATURALIZACIN. Los contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos sealados en los artculos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisin de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, as como la cancelacin del registro a que se refiere el articulo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las dems sanciones establcidas en las normas correspondientes. Se seala que se entiende por tercerizacin, la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal.
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PRECISAN LOS ALCANCES DE LA LEY QUE REGULA LA TERCERIZACIN DE SERVICIOS


Mediante el Decreto Legislativo N 1038, publicado el da 25 de mayo del 2008, en el diario oficial, se han precisado algunas disposiciones de la Ley N 29245 (Ley que Regula los Servicios de Tercerizacin) conforme al siguiente detalle:
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Con relacin a la pluralidad de clientes, el plazo de adecuacin para que las empresas cumplan con este requerimiento ser de un (1) ao contado a partir de la entrada en vigencia de la precitada ley. En el caso de las empresas que recin se constituyan, el cmputo del plazo se inicia desde la fecha de la constitucin. Sin perjuicio de lo sealado, el presente decreto legislativo establece que de manera excepcional, y siempre que obedezca a razones objetivas y demostrables, la existencia de una pluralidad de clientes podra no ser considerada como un elemento de la tercerizacin de servicios. Al respecto, seala que ser el reglamento el que se pronunciar por este tema. De otro lado, se precisa que las obligaciones y restricciones establecidas en los artculos 4 al 9 de la Ley N 29245 -referidos a casos que constituyen tercerizacin, desnaturalizacin, derecho a informacin, responsabilidad solidaria, entre otros- son aplicables nicamente cuando exista desplazamiento de personal a las instalaciones de la empresa principal o usuaria, no as cuando no exista desplazamiento de personal o cuando este sea espordico o eventual. Respecto a la responsabilidad solidaria que asume la empresa principal, se extiende nicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de la empresa tercerizadora que se encuentren establecidas en normas legales, y no para aquellas otras que se generen convencionalmente o sean instituidos por decisin unilateral. En los casos en que opere la responsabilidad solidaria, la empresa principal podr repetir contra la empresa tercerizadora y exigirle el reembolso de lo pagado. Si la empresa tercerizadora incurre en estado de insolvencia o quiebra, la empresa principal que haya asumido el pago de las obligaciones laborales adquirir los derechos y privilegios propios del crdito laboral.

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LEY 29245: SE APRUEBA LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN Materia Base Legal Fecha de Publicacin Fecha de Vigencia : : : : Laboral Ley 29245 24 de junio del 2008 25 de junio del 2008

Por medio de la presente ley se regula los casos en que procede la tercerizacin, los requisitos, derechos y obligaciones, asi como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este mtodo de vinculacin empresarial. Se seala que se entiende por tercerizacin, la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caracteristicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Casos que constituyen tercerizacin Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. Desplazamiento de personal a la empresa principal Los contratos donde el personal, de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o mbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, mantenindose la subordinacin de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerizacin, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cul es la actividad empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se realiza. Desnaturalizacin Los contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos sealados en los artculos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisin de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, as como la cancelacin del registro a que se refiere el articulo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las dems sanciones establcidas en las normas correspondientes. Cabe sealar que la presente ley ser reglamentada dentro de los treinta das hbiles siguientes a la vigencia de la presente ley. Asimismo las empresas comprendidas dentro de los alcances de esta ley tendrn un plazo de treinta das hbiles posteriores a la publicacin del reglamento, para su adecuacin.
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LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN Ley N 29245 (24/06/2008) Mediante la Ley N 29245, publicada hoy en el diario oficial, se han regulado los casos en que procede la tercerizacin, as como los requisitos, derechos, obligaciones y, en su caso, sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan este mecanismo de contratacin empresarial. Entre las principales disposiciones podemos citar: Anteriormente, uno de los elementos que permita determinar la existencia de una verdadera relacin de tercerizacin y no una intermediacin laboral encubierta - estaba el hecho de que la empresa que prestaba el servicio contase con equipamiento propio, exigencia que ha sido suprimida ya que ahora solamente se requiere contar con equipamiento sin hacer expresa mencin a que sea de su propiedad o titularidad. Con relacin a la pluralidad de clientes con la que debe contar la empresa de tercerizacin, existe desde la regulacin primigenia (artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR). Los dems elementos de una relacin de tercerizacin -como la autonoma empresarial, la subordinacin directa de los trabajadores de la empresa de tercerizacin y la prohibicin de que la tercerizacin se manifieste en una simple provisin de personal - se mantienen con la nueva ley. Asimismo, se mantienen los requisitos contemplados por el Decreto Supremo N 020-2007-TR, vale decir, suscribir un contrato por escrito entre la empresa usuaria y la de tercerizacin y contar con recursos econmicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. En caso de desnaturalizacin de la tercerizacin, se establece que la Autoridad Administrativa de Trabajo est facultada a ordenar que los trabajadores de la empresa de tercerizacin se incorporen inmediata y directamente a la planilla de la empresa usuaria o cliente. Se establece la responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la empresa de tercerizacin en el pago de remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores de esta ltima, por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado y se extiende por un ao ms luego de culminado el desplazamiento. Con respecto de la subcontratacin, debe cumplir con los mismos requisitos establecidos en la ley para la tercerizacin. Finalmente, se crea un registro de empresas de tercerizacin a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Sobre el particular, se dispone que dichas empresas deben inscribirse en este registro dentro del plazo de treinta (30) das hbiles desde que se constituyen.

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La presente ley ser reglamentada en el plazo de treinta (30) das hbiles posteriores a su entrada en vigencia. Luego de publicado el reglamento, las empresas gozarn de un plazo similar para adecuarse a las nuevas disposiciones.

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