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OBLIGACIONES

Panorama general del plan de estudio

I. Nociones generales del derecho de obligaciones

II. Clasificación de las obligaciones
III. Efectos de las obligaciones:
a) Ejecución forzada
b) Indemnización de perjuicios
c) Derechos auxiliares del acreedor
IV. Extinción de las obligaciones

I. NOCIONES GENERALES

1. Concepto

Etimológicamente hablando, la palabra obligación viene del latín “obligare” que significa
atar o ligar, porque en el derecho romano más primitivo literalmente el deudor, el obligado,
podía llegar a ser atado con cuerdas por su acreedor. Por el contrario, "solvere" (esto es,
pago) significaba desatar o desligar, porque con el acto del pago el deudor se desligaba o
liberaba de sus amarras o ataduras.

Hoy la doctrina, en general, define la obligación como "El vínculo jurídico entre dos o más
personas, en virtud del cual una de ellas (el deudor) se encuentra en la necesidad de dar,
hacer o no hacer algo en favor de otra persona (el acreedor)”.

En el mismo sentido, el profesor René Abeliuk en su obra “Las Obligaciones” la define

como “un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se
coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede consistir en dar una
cosa, hacer o no hacer algo”.

El profesor Pablo Rodríguez, en su libro “La obligación como deber de conducta típica” la
define como un "vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada deudor es
obligada a realizar un deber de conducta típica en favor de otra persona llamada acreedor
y para el evento que no se cumpla con este deber de conducta típica, el acreedor podrá
exigir el cumplimiento forzado de la obligación o podrá pedir indemnización de perjuicios,
siendo en éste último caso el cumplimiento por equivalencia”.

Los presupuestos sobre los que el profesor Rodríguez construye esta definición son los
siguientes:

1) Se trata de un deber de conducta, ya que la obligación describe una conducta humana.

Así, por ejemplo, una obligación "de dar" importa la realización de todos los actos
materiales y/o jurídicos encaminados a transferir el dominio del deudor al acreedor.

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2) El deber de conducta está referido a una prestación, la que consiste en dar, hacer o no
hacer una cosa determinada y cierta.

3) Se trata de un deber de conducta típico, es decir, el mismo está sancionado, definido,

establecido o tipificado en la ley (i) respecto al cuidado que debe emplearse en el
cumplimiento de la obligación; (ii) respecto de la eficiencia con que ella debe llevarse a
cabo; y (iii) respecto de la actividad y diligencia que debe emplear el deudor.

Ejemplo: Rodrigo va de urgencia al hospital para ser atendido por una intoxicación.
Después de una hora en el hospital, Rodrigo fallece. El médico que lo atendió ¿cumplió su
obligación?

Desde el punto de vista de la teoría tradicional, en principio, el médico no habría cumplido

con su obligación ya que se obligaba efectuar una obligación “de hacer”, esto es, a
conseguir un resultado (sanar al paciente).

Desde el punto de vista de la teoría del profesor Pablo Rodríguez, el médico se obligó no a
conseguir un resultado, sino que a desplegar todo el nivel de diligencia y cuidado que le era
exigible de acuerdo con la lex artis o niveles de calidad de la medicina. Sanar (obligación
de hacer) era una proyección, un plan, que podía alcanzarse o no. El médico no se obliga a
la prestación (sanar), se obliga a desarrollar, ejecutar y emplear el nivel de diligencia
establecido en la ley (deber de conducta típica) para alcanzar el resultado que es la
prestación (de hacer = sanar). Entonces, para este autor, en este caso no puede existir
obligaciones de resultado, que son aquellas que sólo se cumplen cuando se alcanza la
prestación, pues eso sería imposible de alcanzar.

2. La obligación en sus aspectos pasivos y activos

En el ángulo o aspecto pasivo, la obligación recibe el nombre de "Deuda", esto es, el

imperativo del deudor de cumplir con una determinada prestación (i.e. conducta de dar,
hacer o no hacer algo) a consecuencia de la relación jurídica que lo liga con el acreedor.

El aspecto activo de la obligación recibe el nombre de "Crédito", esto es, el derecho que
nace en virtud de esta relación jurídica y que consiste en la facultad que tiene el acreedor de
exigir, en su interés, una determinada prestación al deudor.

El "derecho personal" o "crédito", y la "deuda" u "obligación" son 2 nociones correlativas e

inseparables: donde hay un derecho o crédito habrá también una obligación o deuda, y
viceversa.

Esta relación entre uno y otro se encuentra claramente plasmada en el Art. 578 del Código
Civil: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas".

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3. Diferencias entre la "Obligación" y otras instituciones jurídicas

A) "Obligación" y "deber jurídico".

El deber jurídico es la necesidad en que, por mandato del ordenamiento jurídico, se
encuentran las personas de realizar o de efectuar una determinada conducta. Así, por
ejemplo, son deberes jurídicos el de cumplir con el servicio militar y la fidelidad conyugal.
Atendida esta distinción, la doctrina está de acuerdo en que entre el deber jurídico y la
obligación hay una relación de género-especie: la obligación es siempre un deber jurídico,
pero no todo deber jurídico constituye una obligación jurídica.

B) "Obligación" y "carga".
La carga es una conducta a la cual el sujeto pasivo se encuentra obligado, no por un
correspondiente o correlativo derecho ajeno (crédito), sino para lograr un cierto efecto
jurídico, de manera tal que si el sujeto no despliega esa conducta no obtendrá el efecto
jurídico que perseguía o deseaba. A diferencia de la obligación, se dice que la carga no va
en beneficio de otra persona sino en beneficio propio. Por ejemplo, la necesidad en que se
encuentra el demandante de acreditar los hechos constitutivos de su demanda. Si no logra
acreditar los hechos en que se funda su demanda, no podrá obtener resultado favorable en
juicio.
De lo señalado se concluye que la carga y la obligación tienen en común la idea de
necesidad, es decir, tienen el imperativo de realizar una determinada conducta; pero se
distinguen ambas en que, en el caso de la obligación este imperativo es absoluto, es decir,
debe ser respetado, debe cumplirse en todo caso y puede exigirse por la fuerza. En cambio,
en la situación de la carga, este imperativo es condicional ya que representa un medio para
lograr el objetivo que se persigue y que va en utilidad propia, por lo que no se puede exigir
su cumplimiento por la fuerza.

4. Elementos de la Obligación

1) Sujetos
2) Objeto
3) Vínculo jurídico
4) Causa

1) Sujetos de la obligación

La obligación supone necesariamente la existencia de dos partes: un acreedor y un deudor;

y ellos pueden estar constituidos a su vez por dos o más personas. Art. 1438, parte final.

Tanto el acreedor como el deudor deben tener capacidad de goce y de ejercicio; y ambos
sujetos deben ser personas determinadas, aunque se acepta cierto grado de indeterminación
en cuanto a que la persona puede ser determinable. Ejemplos:
- En materia mercantil existen los títulos al portador en donde se va a determinar la persona
del acreedor cuando el título sea presentado a cobro (como un cheque al portador).
- En materia de sucesión por causa de muerte, el Art. 962 incs. 3 y 4, admite la validez de

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una asignación a persona que no existe al momento de testar, pero que se espera que exista.
Por ejemplo, se instituye un legado a favor de mi futuro nieto que hoy no existe.
- En el caso del que reclama el pago de un boleto de lotería o del Kino (el acreedor es
determinable una vez que se hace el sorteo respectivo).
- En la ocupación: en el caso de aquél que encuentra una especie al parecer pérdida y
reclama la recompensa ofrecida por su dueño.

Donde ha existido un desarrollo mucho más escaso es en el caso de la indeterminación del

deudor, ya que por regla generalísima no se puede obligar a una persona sin su
consentimiento. Hay ciertas ideas de indeterminación del deudor, pero con la posibilidad de
determinarlo, por ejemplo, en la obligación propter rem (propia de la cosa) tales como el
pago de los gastos comunes en materia de copropiedad inmobiliaria, toda vez que esta
obligación la debe cumplir no solo el dueño, sino que todo aquel que adquiere o recibe el
inmueble del dueño a cualquier título (arrendatario, usufructuario, etc.).

2) Objeto de la Obligación

Es la prestación a que se obliga el deudor en beneficio del acreedor. De este modo

podemos definir la prestación como el comportamiento que debe observar el deudor para
satisfacer el interés del acreedor, comportamiento que se traducirá en una conducta activa o
pasiva.

Sobre esta materia nuestro Código Civil incurre en cierta impropiedad en el Art. 1460, ya
que confunde el objeto del acto jurídico con el objeto de la obligación:

Objeto del acto jurídico: son los derechos y obligaciones que de él emanan.

Objeto de la obligación: es la prestación, esto es, la conducta que consiste en dar, hacer, o
no hacer, según el caso.

- Clasificación de la Prestación
La prestación admite las siguientes clasificaciones:

1) Positiva o Negativa
Según si consiste en una conducta activa u omisiva.

2) Divisible o Indivisible
Según si ella admite un cómodo fraccionamiento que no altere su naturaleza ni disminuya
su valor.

3) De actividad o de resultado
- De actividad o de medios implica que la prestación se cumple o satisface con el sólo
comportamiento del deudor. Por ejemplo, a un médico no se le exige que sane a un
paciente, sino que realice todas las actividades, despliegue todos los medios tendientes a
obtener ese fin.

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- La prestación es de resultado cuando ella no se satisface con el sólo comportamiento del

deudor, sino que ella lleva incorporada o requiere (o exige) el resultado previsto. Así, por
ejemplo, al constructor se le exigirá que entregue la casa construida.

Como hemos mencionado precedentemente, el profesor Pablo Rodríguez estima que no

existen obligaciones de resultado porque la obligación sólo corresponde a un deber de
conducta, a la necesidad de ejecutar un determinado comportamiento que se encuentra
descrito en la ley con miras a obtener una prestación. Entonces, el constructor debe
desarrollar su conducta obrando como un buen padre de familia y si así lo hace y, por
ejemplo, no pudo determinar que los planos no tenían techo, no incurrirá en
incumplimiento de su obligación porque él actuó con el grado de diligencia que le era
exigido para satisfacer la obligación por él asumida.

- Características de la prestación (art. 1461).

1) Debe ser posible tanto física como moralmente.

2) Debe ser lícita.
3) Debe ser determinada o determinable a lo menos en cuanto a su cantidad y género.
4) Patrimonialidad de la prestación: en la teoría clásica, Savigny planteó que la prestación
necesariamente debe ser susceptible de apreciación pecuniaria, de manera tal que si la
prestación no es patrimonial el deudor puede incumplir impunemente la obligación ya que
no se podrían determinar los perjuicios que se habrían irrogado al acreedor.

En la doctrina más moderna se ha determinado que la patrimonialidad no es un requisito

indispensable de la prestación, sino que ésta puede también consistir en un interés
"extrapatrimonial", lo que ha originado la tesis del llamado “daño moral”. Ejemplo de una
prestación extrapatrimonial sería la obligación que asume una persona de guardar secreto
acerca de una determinada filiación.

3) Vínculo Jurídico

La obligación es un vínculo, esto es, una relación entre dos o más personas, y este vínculo
es de derecho, es decir, está sancionado, reconocido por la ley, lo que constituye
precisamente la diferencia entre las obligaciones y los deberes morales (cuya infracción no
trae aparejadas consecuencias jurídicas).

- Naturaleza del vínculo jurídico obligacional

- Tesis Personalista: Sostiene que la esencia del vínculo recae en la conducta del deudor,
conducta que se encuentra limitada por un poder que se ha concedido al acreedor de exigir
cumplimiento de la prestación.

- Tesis Patrimonialista: propugna que vínculo no es personal ya que ello implicaría

cosificar la conducta humana, sino que el vínculo es entre los patrimonios del deudor y del
acreedor.

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- Tesis del Débito y de la Responsabilidad: Se señala que en toda obligación hay dos
aspectos, uno personal y otro patrimonial. El débito o conducta debida recae sobre la
persona del deudor; si éste no cumple, no surge una nueva obligación, sino que se analiza el
otro aspecto de la misma obligación, esto es, la responsabilidad, que tendrá un carácter o
contenido mayoritariamente patrimonial.

4) La causa de la obligación

Una parte de la doctrina entiende la causa como finalista, es decir, analiza cuál es el motivo
que induce a celebrar el acto o contrato. Así se plantea entonces que en los contratos
onerosos la causa será la obligación correlativa (en la compraventa, la obligación del
vendedor tiene como causa el que va a recibir dinero por la cosa vendida; y la obligación
del comprador de pagar el dinero tiene como causa el que va a recibir una cosa que se va a
incorporar en su patrimonio por medio de la tradición) y, en cambio, en los contratos
gratuitos la causa será la mera liberalidad.

Otra parte de la doctrina entiende la causa como causa eficiente, esto es, aquello que es
capaz de producir algo y que, en el caso de las obligaciones, corresponde a sus fuentes o
aquello que le da origen a la obligación (ejemplo, en la compraventa la causa eficiente del
vendedor de su obligación de entregar una cosa es la fuente de esa obligación, esto es, el
contrato de compraventa; y lo mismo es cierto para el comprador, cuya causa eficiente de
su obligación de pagar el precio es la misma fuente de la obligación, esto es, el mismo
contrato de compraventa).

 Principios más relevantes que rigen las obligaciones

1. Protección a la buena fe. El deber de comportarse lealmente. El derecho repudia la mala

fe, en cambio la buena fe se presume. Art. 706. Este comportamiento de buena fe no solo
obliga a la letra del contrato, sino que a todo aquello que emane también de la naturaleza de
la obligación. Art. 1546.

2. Protección de la apariencia. El derecho protegerá a aquel que, de buena fe, actúa

motivado por ciertas apariencias que rodean el acto jurídico, es decir, aquel que ha actuado
teniendo en vista ciertas situaciones que aparecen como ostensibles y reales. Se protege a
quien actúa fundado por dicha apariencia de una situación como si fuere real. Por ejemplo,
el Art. 1576 inc. 2 admite como válido el pago efectuado al poseedor del crédito, aunque
después aparezca que el crédito en realidad no le pertenecía.

3. Respeto a los actos propio. Esta teoría se ha ido afincando en nuestro derecho en los
últimos 50 años y persigue que se respete el comportamiento de buena fe, obligando a las
partes de una relación jurídica a someterse, respetar y observar el comportamiento que ellas
han desplegado con anterioridad, no siendo admisible que luego pueda reclamar o ir en
contra de los actos propios ejecutados con anterioridad. Por ejemplo, si entregué al deudor
una carta de pago (o recibo) diciendo que está satisfecha la obligación, después no puedo
alegar el incumplimiento de esta. La regla se encuentra recogida en la voz latina “venire

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contra factum proprium non valet”: no se puede ir en contra de las acciones propias
desplegadas con anterioridad.

4. Repudio al enriquecimiento sin causa. Nuestro ordenamiento jurídico no acepta que un

individuo se enriquezca a expensas de otro si no existe una causa que lo legitime. La idea
detrás de este principio es que no exista incremento del patrimonio de un sujeto y una
disminución correlativa del patrimonio de otro sin una justificación. Para corregir las
situaciones de enriquecimiento sin causa, el ordenamiento jurídico contempla las acciones
genéricas “in rem verso” para retrotraer la situación y eliminar el enriquecimiento sin causa
que se haya podido producir.

5. Fuentes de las obligaciones

1) Concepto y enumeración

Las fuentes de las obligaciones son los hechos que el ordenamiento estima idóneos para
generar obligaciones. Alessandri las define como las figuras jurídicas que dan nacimiento a
las obligaciones.

Tradicionalmente, desde las institutas de Justiniano, las fuentes de las obligaciones se han
clasificado en:
- Contratos
- Cuasicontratos
- Delitos
- Cuasidelitos
- La ley

Esta clasificación ha sido criticada por los siguientes motivos.

a) En realidad existe sólo dos fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley, porque esta
última engendra no sólo las obligaciones legales, sino que también a los cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos. Así lo recoge, por ejemplo, la Sección 1428 del Código Civil del
Estado de California, en Estados Unidos.

b) Es una enumeración incompleta ya que no incluye fuentes de las obligaciones tales como
el enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad.

c) Se señala que los cuasicontratos y los cuasidelitos en realidad corresponden a

instituciones del derecho romano que no correspondían a fuentes de las obligaciones. Se
tomaron en un sentido diferente del que se les daba en el derecho romano.

Estas críticas se han refutado de la siguiente manera:

a) Lo que la ley hace es conectar la obligación a los hechos que la generan, esto es, al
delito, cuasidelito, cuasicontrato. Pero lo importante es que son estos hechos los que dan
nacimiento a las obligaciones; el papel de la ley es limitado, pues sólo sirve para anexar el

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hecho con la obligación que ese hecho ha generado.

b) Aun cuando los cuasicontratos y los cuasidelitos se derivan de concepciones particulares

y peculiaridades del derecho romano, hoy son recogidos en los códigos modernos, por lo
que la crítica ha perdido oportunidad.

c) El enriquecimiento sin causa está recogido en los cuasicontratos, y la declaración

unilateral de voluntad es una materia discutible como fuente de obligaciones.

- Enumeración de las Fuentes de las Obligaciones en el Código Civil chileno

El Art. 578 contiene una enumeración sintética de las fuentes de las obligaciones, el cual, al
definir los derechos personales o créditos, hace alusión a las obligaciones que se han
contraído "por un hecho suyo" (es decir, del deudor) o por “la sola disposición de la ley”.

Sin embargo, es el Art. 1437 el que establece las fuentes, al señalar que las obligaciones
nacen:

1) Del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones.

2) De un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una

herencia o legado y en todos los cuasicontratos.

3) A consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en

los delitos y cuasidelitos.

4) Por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Por último, el Art. 2284 contiene también una enumeración de las fuentes de las
obligaciones no convencionales o que se contraen sin convención. Señala esta última
disposición que las obligaciones que se contraen sin convención nacen o de la ley, o de un
hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, estaremos en presencia de un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, se tratará de un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, estaremos en presencia de un
cuasidelito.

La distinción entre delito y cuasidelito carece de importancia en el Derecho Civil, pues las
consecuencias que se derivan de ambos son idénticas: la reparación del daño, para lo cual
deberá tomarse en cuenta la entidad del perjuicio causado. Ambos hechos (delito y
cuasidelito) se castigan con una única e idéntica sanción: la indemnización de los
perjuicios equivalentes al daño causado.
2) Definición de cada una de las Fuentes

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1) El Contrato

El Art. 1438 del Código Civil señala que “Contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas”.

Doctrinariamente se ha criticado que el Código Civil en los Arts. 1437 y 1438 asimile o
trate como sinónimos a la convención y al contrato. Lo anterior por cuanto la convención es
un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones; en cambio la finalidad del contrato es únicamente crear derechos y
obligaciones. Por este motivo se dice que entre ambos hay una relación de género a especie
(i.e. todo contrato es una convención, pero no toda convención constituye un contrato).

2) Los Cuasicontratos

Ellos no están definidos en el Código, no obstante lo cual, de los Arts. 1437 y 2284 se sigue
que se trata de un “hecho voluntario, lícito y no convencional generador de obligaciones”.

Los principales cuasicontratos que reglamenta nuestro Código Civil son (Art. 2285):
- La agencia oficiosa
- El pago de lo no debido
- La comunidad

Marcel Planiol criticó fuertemente la noción de cuasicontrato por las siguientes razones:
- Es un concepto falso históricamente, toda vez que no fue conocido por los romanos.
Los romanos empleaban la noción de "ex quasi conctractus" para señalar el régimen a que
se someterían estas obligaciones, pero no calificaban la fuente de la cual ella provenía.
- Una segunda crítica es que no estamos verdaderamente en presencia de un hecho
voluntario, toda vez que la obligación nace para quien no ha actuado; por ejemplo, en la
agencia oficiosa hay un agente o gerente que no tiene poder de representación y realiza una
serie de actos jurídicos; y, en determinados casos, el agenciado o interesado quedará
obligado por estos actos realizados por el agente, aun cuando aquel no haya participado.
- Una tercera crítica es que no se trata de un hecho lícito, ya que en los cuasicontratos
hay un enriquecimiento sin causa que no puede ser calificado como un hecho amparado por
la ley, como sucede, por ejemplo, en el pago de lo no debido.
- Es un nombre absurdo, toda vez que las obligaciones que de él surgen dan la
impresión de ser "casi contractuales", lo que no es así en la realidad.

Estas críticas de Planiol han sido refutadas del modo que sigue:

1) La circunstancia que los romanos no hayan conocido el concepto como hoy lo

entendemos carece de relevancia, toda vez que, por ejemplo, tampoco conocieron el acto
jurídico como hoy día se entiende, y nadie duda de su validez.
2) En segundo término, no es efectivo que no exista un hecho voluntario. Así por ejemplo,

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en el pago de lo no debido, es indispensable que la persona obligada reciba el pago, esto

es, que se realice un hecho voluntario.
3) La existencia de un enriquecimiento sin causa no es per se ilícita; lo ilícito se encuentra
en no corregir ese enriquecimiento carente de causa, es decir, en no restituir lo que ha sido
indebidamente pagado.
4) La expresión "ex quasi contractus" no significa que sea casi un contrato ya que son
instituciones diferentes. En latín “quasi” no significa casi, sino “como” o “semejante a”,
entonces lo que se decía era que las obligaciones que nacen de un cuasicontrato son más
semejantes al contrato que al delito.

3) Los hechos ilícitos

En los delitos y cuasidelitos civiles la obligación que de ellos surge consiste en la necesidad
en que se encuentra el autor de reparar los daños causados, sin perjuicio de las penas que se
asignen al hecho cuando éste sea constitutivo de delito penal.

El delito y el cuasidelito tienen en común en que ambos hechos provocan un daño y, por
ello, ambos son hechos ilícitos. La gran diferencia está en que el delito es cometido con
intención de provocar el daño, lo que no ocurre en el cuasidelito, en el cual el obrar del
autor ha sido por culpa, negligencia o impericia (es decir, por falta de cuidado).

Desde un punto de vista civil, las consecuencias del delito y del cuasidelito son idénticas en
la responsabilidad extracontractual, esto es, reparar el daño causado.

Esta distinción, sin embargo, es relevante en la responsabilidad contractual puesto que, de

acuerdo con el Art. 1558 del Código Civil, si se actúa con dolo en el incumplimiento de una
obligación contractual, el deudor deberá responder de los daños directos, previstos y
también de los imprevistos; en cambio, si el incumplimiento contractual se debe a culpa, el
deudor solo responderá de los perjuicios directos y previstos; pero no de los imprevistos.
En otras palabras, la responsabilidad contractual del deudor es mayor si se puede imputar
dolo a su incumplimiento.

4) La ley

No cabe duda de que la ley, en última instancia, es fuente mediata o remota de todas las
obligaciones porque todas ellas están, en definitiva, establecidas en la ley. Sin embargo, en
algunos casos, la ley ya no se mira como fuente mediata, sino que, como fuente inmediata,
directa y específica, caso en el cual estaremos en presencia de las llamadas "obligaciones
legales". Ejemplos: la de los padres respecto de los hijos sujetos a patria potestad; la
obligación de pagar alimentos, etc.

Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional y por esta razón el Art. 2284
dispone que las obligaciones que nacen de la ley deben expresarse en ella.

5) Declaración unilateral de voluntad y reparación al enriquecimiento sin causa

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La declaración unilateral de voluntad consiste en que una persona se obliga por su sola
voluntad a realizar una prestación a favor de otra antes de que ésta última acepte la
prestación. La declaración unilateral de voluntad no está recogida en el Código Civil como
una fuente de las obligaciones y por ello ha surgido cierta controversia acerca de la misma.

Hay autores que estiman que es fuente de las obligaciones fundado en el principio de la
autonomía de la voluntad y en la circunstancia de que nuestro ordenamiento jurídico, en
ciertos casos, reconoce que una persona pueda obligarse por su sola declaración de
voluntad, siendo entonces una excepción y no la regla general. Por ejemplo:
- La oferta: la sola oferta liga al autor y le obliga a esperar una contestación cuando se
ha comprometido a esperarla (Art. 99 del Código de Comercio); y a indemnizar los gastos y
perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la aceptación (Art. 100
del Código de Comercio).
- La recompensa en materia de ocupación. Art. 632 inciso segundo.

Otros autores como Hernán Corral critican que la declaración unilateral de voluntad pueda
ser considerada fuente de las obligaciones por los siguientes motivos:

1) Porque nadie puede adquirir derechos sin su voluntad.

2) Porque si reconocemos que ella es fuente de las obligaciones tendremos que estar de
acuerdo en que también será un modo de extinguir las obligaciones.

3) Uno de los “sujetos” de esta obligación se encuentra indeterminado o incluso no

existe.

4) Desde un punto de vista finalista, esta “obligación” carecería de causa, ya que en ella
no hay liberalidad ni tampoco una contraprestación.

Por otro lado, hay ciertos autores que sostienen que otra fuente de obligaciones sería la
reparación del enriquecimiento sin causa, considerando la amplia recepción que tiene en
nuestro derecho civil, lo que queda de manifiesto, por ejemplo, en la accesión (arts. 658,
663 incs. 2, 668, 669); en las prestaciones mutuas (arts. 905 al 917); en la nulidad de los
actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad del pago (arts. 1688 y 1578); en la
lesión enorme en la compraventa (arts. 1889, 1890, 1893); en la acción de reembolso del
comunero contra la comunidad (art. 2307); en la acción de restitución del pago de lo no
debido (arts. 2295, 2297 y 2299); en la obligación de indemnización por los responsables
civiles por hechos de terceros (art. 2325), etc.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

I. De acuerdo con el objeto

1) Obligaciones Positivas y Negativas.
2) Obligaciones de Dar, Hacer o No Hacer.

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3) Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y obligaciones de Género.

4) Obligaciones de Objeto Único o de Objeto Múltiple.
Las de objeto múltiple a su vez pueden ser:
- Simples
- Alternativas
- Facultativas
5) Obligaciones de Dinero y de Valor

II. Según los sujetos que intervienen

1) Obligaciones de Sujeto Singular o Plural.
Las de sujeto plural se clasifican en:
- Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
- Solidarias
- Indivisibles

III. Según sus efectos

1) Obligaciones Civiles y Naturales.
2) Obligaciones Principales y Accesorias.
3) Obligaciones "Puras y Simples" o "Sujetas a modalidad", y en este último caso la
obligación puede ser:
- Condicional
- A plazo
- Modal

4) Obligaciones reales y personales.

Esta clasificación se desprende del artículo 2465 del Código Civil que, al consagrar el
denominado derecho de prenda general de todo acreedor (o derecho de garantía general
según Abeliuk), alude a “Toda obligación personal…”. Tal es aquella en virtud de la cual,
el obligado compromete la totalidad de su patrimonio embargable.

En cambio, “obligación real” (o sea, en razón de la cosa) es aquella en que el obligado sólo
compromete determinados bienes, como acontece con el garante hipotecario o prendario,
que no está personalmente obligado y, por ende, no se encuentra afecto al derecho de
prenda o garantía general del acreedor.

5) Obligaciones de medios y de resultados.

Esta distinción fue planteada por René Demogue conforme con la cual no todo deudor se
obliga a lo mismo. En algunos casos, el obligado se compromete a desplegar todas las
conductas que razonablemente pueden exigírsele a cualquiera que esté en su situación, pero
sin que pueda asegurar un determinado resultado. Tal ocurre con un médico que asume la
responsabilidad de efectuar una intervención quirúrgica, o de un abogado que asume la
representación de su cliente en un litigio. Entonces, nos encontramos ante obligaciones “de
medios”. Se las define como aquellas en que el deudor asume el deber de observar una
conducta diligente para alcanzar el resultado deseado por las partes, que cede en
beneficio del acreedor. El deudor cumple su obligación, sea que se cumpla o no la

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prestación convenida, a condición de que su comportamiento haya sido prudente y

diligente. (Profesora y ex - jueza Helga Marchant).

En cambio, la obligación “de resultados” supone que el obligado debe cumplir

efectivamente con la prestación convenida. Así, por ejemplo, el arquitecto que se obliga a
construir una casa y entregarla “llave en mano” en cierto plazo; o el transportista que se
obliga a trasladar ciertas mercaderías a determinado lugar. Se las ha definido como
aquellas en que el deudor se compromete a obtener la prestación deseada por el
acreedor, de manera que, si ese fin no se realiza, el deudor incurre en incumplimiento.

Además de las tradicionales clasificaciones anteriores, la doctrina moderna ha ido

elaborando nuevas categorías1:

- Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem. Se caracterizan porque la persona

del deudor queda determinada por su calidad de dueño, poseedor o titular de un derecho
real sobre una cosa, de manera que la obligación se traspasa junto con ella o con el derecho
real en que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artículo 4
inciso 4° de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, según la cual “La obligación
del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su
unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición...".

- Obligaciones causadas y obligaciones abstractas: Toda obligación debe tener una

causa real y lícita, aunque no es necesario expresarla (artículo 1467), de manera que no se
debe pensar que sólo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que, en las obligaciones
abstractas o formales, se produce una separación entre la relación subyacente y la
obligación. Así, cuando una persona suscribe un pagaré o acepta una letra de cambio, la
obligación de pagar las cantidades que en esos documentos se indica tienen una causa, que
no aparece en el mismo documento, y que provienen de un contrato diferente (un mutuo,
por ejemplo). Ahora bien, con el objeto de que esa letra de cambio o pagaré (o documento
de crédito de que se trate) pueda circular, se ha creado esta categoría de documentos
abstractos o “incausados”, en que el deudor no puede oponer al tercero la excepción de falta
de causa. Así lo consigna el artículo 28 de la ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré:
"La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante
excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.".

I. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE ACUERDO CON EL

OBJETO

1) Obligaciones Positivas o Negativas

- Son Obligaciones Positivas aquellas que imponen al deudor la necesidad de llevar a cabo
o de realizar una conducta activa.
1
Rene Ramos Pazos.

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- Son obligaciones Negativas aquellas en que se exige al deudor una conducta omisiva,
una abstención. Antiguamente se les llamaba simplemente obligaciones "de no hacer”; hoy
se les denomina "negativas" a fin de englobar o comprender 2 situaciones diferentes:

1) La obligación de no hacer propiamente tal, en que el deudor debe abstenerse de

actuar, por ejemplo, un pacto de no competencia (denominado non-compete).

2) Incluye también la obligación de tolerar ciertas conductas que realizará el acreedor

y que el deudor podría legítimamente impedir de no existir la obligación negativa. Así
sucede, por ejemplo, con el derecho de paso, el que no necesariamente va a constituir
un derecho real de servidumbre, sino que también puede constituirse como un derecho
personal.

- Importancia de esta clasificación

Se encuentra en la indemnización de perjuicios ya que en las obligaciones positivas el
deudor responderá de los perjuicios en la medida que haya sido constituido en mora. En las
obligaciones negativas, en cambio, el deudor estará obligado a responder de los perjuicios
por el solo hecho de la contravención, y los perjuicios se determinan desde el momento en
que el deudor ejecutó el hecho que se había obligado a abstenerse. Art. 1557.

2) Obligaciones de dar, hacer o no hacer

Esta clasificación se encuentra recogida en los Arts. 1438 y 1460 del Código.

2.1) Obligación de dar

En un sentido restringido, la obligación de “dar” consiste en transferir el dominio de una
cosa; en un sentido amplio esta obligación consiste, además, en constituir otros derechos
reales sobre la misma, distinto del dominio. De lo dicho entonces se sigue que estas
obligaciones tienen su origen o resultan de aquellos contratos que constituyen títulos
translaticios de dominio y se cumplen mediante la tradición.

* Obligación de dar y obligación de entregar

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1548, la obligación de dar contiene dos obligaciones
secundarias:
1. la de entregar la cosa;
2. y si esta cosa es una especie o cuerpo cierto, la de conservarla hasta la entrega, so
pena de pagar los perjuicios al acreedor siempre que éste no se haya constituido en
mora de recibir la cosa.

Así entonces, la obligación de dar tiene por objeto:

- Transferir el dominio de la cosa, o
- Constituir otros derechos reales sobe ella.

En cambio, la obligación de entregar consiste sólo en el acto material de traspasar la

tenencia de una cosa de una persona a otra. En algunos casos, la obligación de entregar va a
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ser la consecuencia de una obligación de dar. Así sucede, por ejemplo, en la compraventa
de un bien raíz:
Obligación de Dar = tradición (que se verifica por la inscripción del título)
Adicionalmente, el vendedor, para satisfacer completamente la obligación deberá entregar,
es decir, deberá traspasar materialmente la tenencia de un bien raíz:
Entrega = traspasar materialmente el inmueble al comprador.

En otras situaciones, la obligación de entregar puede no ser la consecuencia de una

obligación de dar, es decir, la obligación de entregar será la obligación principal. Cuando
esto ocurre (i.e. la de entregar es la principal obligación del contrato), estaremos frente a un
título de mera tenencia. Por ejemplo, en el arrendamiento, la obligación principal del
arrendador es entregar la cosa al arrendatario, la que se cumple tan sólo traspasando la
tenencia material de la cosa y, una vez finalizado el arrendamiento por cualquier causa, el
arrendatario deberá restituir, caso en el cual también la obligación principal es la de
entregar (ahora al arrendador).

La doctrina en general estima que la obligación de entregar una cosa es una obligación de
hacer, ello porque consiste en la ejecución de un hecho, esto es, la entrega material de la
cosa.

Alessandri estima que esa opinión doctrinaria choca con la realidad de nuestra legislación
positiva porque nuestro legislador confundió las obligaciones de dar y de entregar en varias
disposiciones (por ejemplo, en los arts. 1443, 1793 y 2174), y de ello se sigue que para el
legislador no hay mayor diferencia entre ambas y, por lo tanto, la obligación de entregar es
una obligación de dar.

Argumentos de Alessandri:
- Reticencia a calificar como obligación de hacer una obligación que es muy similar a la
obligación de dar.

- En innumerables Arts. del Código Civil se confunden los conceptos de “entrega” y

“tradición”, por ejemplo, art. 2174 en el comodato.

- El Art. 1548 señala que la obligación de dar contiene la de entregar, es decir, la obligación
"de dar" engloba, contempla la obligación de entregar.

- El Art. 580 señala que las acciones y derechos se reputan bienes muebles o inmuebles
según lo sean la cosa en que han de ejercerse o que se debe. A su turno, el Art. 581 dispone
que los hechos que se deben se reputan muebles. Así entonces, si consideramos que la
obligación de entregar es una obligación de hacer, al analizar las dos disposiciones
precedentes habría que concluir forzosamente que la obligación destinada a obtener que el
vendedor entregue el bien raíz sería una acción mueble, lo que desde luego es un absurdo.

- Argumento histórico relativo a la redacción del CPC: el título I del libro III se
denominaba “del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar o de entregar”. En la sesión

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número 25 de la comisión mixta que estudiaba la redacción del Código se acordó eliminar
la palabra "entregar” por cuanto se dijo que de acuerdo con el Art. 1548 del Código Civil,
la obligación de entregar está comprendida en la obligación de dar.

Conclusión de la Opinión de Alessandri: Para nuestra legislación positiva la obligación "de

entregar" está comprendida dentro de la obligación "de dar", por lo que no puede tratarse de
una obligación de hacer.

2.2 Obligación "de Hacer" y de "No hacer"

- La obligación de hacer es aquella que tiene por objeto la realización de un hecho
cualquiera material o jurídico. Así, por ejemplo, es obligación de hacer la que tiene el
artífice de realizar una determinada obra (material) o la obligación de celebrar el contrato
prometido (jurídico). Arts. 1553 y 1554.

- La obligación de no hacer consiste en que el deudor se abstiene de ejecutar un hecho que,

de otro modo, le sería lícito ejecutar. Por ejemplo, la obligación que contrae un socio de no
emprender negocios que queden comprendidos en el objeto social.

* Importancia de esta clasificación

1. Obligación de dar comprende dos obligaciones adicionales: la de entregar; y la de

cuidar o conservar a cosa hasta la entrega.

2. Los procedimientos de ejecución forzada de estas obligaciones son distintos:

- La obligación de “dar” se cumple ejecutivamente de acuerdo con los Arts. 434 y
siguientes CPC.
- La ejecución de las obligaciones de “hacer” y de “no hacer” se rigen por las normas de los
Arts. 530 a 544 del CPC.

3. De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 581 del Código Civil, las obligaciones o
derechos que emanan de obligación de hacer o de no hacer se reputan muebles.

4. En las obligaciones de dar y de hacer, para que el deudor sea obligado a indemnizar
perjuicios debe ser constituido en mora; en cambio en las obligaciones de no hacer
deberá indemnizar perjuicio por el solo hecho de la contravención. Art. 1557.

3) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género

Esta clasificación se efectúa de acuerdo con la mayor o menor determinación del objeto de
la obligación.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe determinadamente
un individuo de una clase o género determinado.
El cuerpo cierto es una cosa que está determinada no sólo por su especie, sino además por

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su individualidad, esto es, por sus características especiales que la distinguen de todas las
demás de una misma especie. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no están
reguladas orgánicamente en el Código Civil; sin embargo, el mismo se refiere a ellas en
varias disposiciones. Así sucede en los Arts. 1526, 1548, 1550 y 1590, etc.

El Art. 1508 del Código define las obligaciones de género como aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.
En las obligaciones de género es necesario determinar la cantidad de las cosas que el
deudor debe entregar o al menos esa cantidad debe ser determinable. Dentro de estas
obligaciones se distinguen las amplias de las limitadas, siendo éstas últimas referidas a un
grupo delimitado.

* Importancia de esta clasificación

1) En la obligación de especie o cuerpo cierto el acreedor sólo puede pedir la cosa

determinada. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningún individuo (Art. 1509).

2) En la obligación de especie o cuerpo cierto el deudor necesariamente debe pagar con una
cosa determinada. En cambio, en la obligación de género el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana (Art. 1509).

3) La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede

oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que se debe (Art. 1510). En las obligaciones de género prima el
principio “genus non perit” (el género no perece). Las obligaciones de especie o cuerpo
cierto se extinguen por la pérdida fortuita de la cosa debida (Art. 1670).

4) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa
son de cargo del acreedor; en las obligaciones de género, son de cargo del deudor. Art 1550

4) Obligaciones de Objeto Único o de Objeto Múltiple

Esta clasificación se realiza atendiendo a si el objeto de la obligación es uno sólo o si, por
el contrario, se trata de un objeto variado.

Las obligaciones de objeto múltiple a su turno se subclasifican en:

1. Simples
2. Alternativas
3. Facultativas

1. Simples

La obligación "simple" es aquella en que se deben varias cosas, de manera que el deudor se

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compromete a entregar todas las cosas objeto de la obligación para poder satisfacerla.

2. Alternativas

El Art. 1499 define la obligación alternativa como “aquella por la cual se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras”.
En otras palabras, la norma se refiere a que entregando una de las varias cosas que se
deben, el deudor cumple con su obligación y queda exonerado o liberado de entregar las
otras.
Para determinar si se trata de una obligación alternativa, usualmente se distingue por la
conjunción disyuntiva “o”, de manera que, si bien se deben varias cosas (por ejemplo, un
automóvil o determinada suma de dinero), el pago de una o algunas de ellas extingue la
obligación en su integridad.
En doctrina se dice que la obligación alternativa es una especie de obligación condicional,
en el sentido que la determinación de la cosa sólo se hará en el momento en que se proceda
a la elección de una de ellas para el pago.
La elección de la cosa para el pago es del deudor, a menos que se haya pactado lo
contrario. Art. 1500 inc. 2.

* Efectos de las obligaciones alternativas

1) Siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar determinadamente una de
las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben. (Art. 1501).
2) Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que
alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de
otra (Art. 1500 inc. 1).
3) Si hay varios deudores o acreedores, la elección de la cosa con que se pagará deberá
hacerse de consuno (Art. 1526 número 6).
4) La obligación será mueble o inmueble según lo sea la cosa que se elija para el pago,
entendiéndose que lo es retroactivamente porque, en realidad, las cosas se deben bajo la
condición de que se las elija, y la condición cumplida opera retroactivamente.

* En cuanto a la elección de la cosa

Para determinar las facultades que la ley concede a las partes, debemos distinguir si la
elección de las cosas debidas alternativamente corresponde al deudor o al acreedor:
- Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurídicamente de cualquiera de
las cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la obligación
(artículo 1502, inciso 1º).
- Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de
hecho dispone de alguna de las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede exigir
el pago del precio de tal cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes (artículo 1502, inciso 2º).

* Pérdida de la cosa
La pérdida de las cosas debidas alternativamente puede ser:

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a) Total, la cual a su vez pueden ser:

a.1) Fortuita o por fuerza mayor. En este caso, el Art. 1504 inc. 1 señala que, si
perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, sin culpa del deudor, se
extingue la obligación.
a.2) Por culpa del deudor, en cuyo caso debe distinguirse:
- Si la elección es del deudor: estará este obligado a pagar el precio de cualquiera de las
cosas que él mismo elija. Art. 1504 inc. 2 parte primera.
- Si la elección es del acreedor: el deudor estará obligado a pagar el precio de cualquiera de
las cosas que elija el acreedor. Art. 1504 inc. 2 parte final.

b) Parcial. Si la pérdida de la cosa es parcial, hay que distinguir entre:

b.1) Elección del deudor: sea la pérdida culpable o fortuita, el deudor deberá cumplir con la
obligación con cualquiera de las cosas que subsistan. Art. 1502 inc. 1 y Art. 1503.

b.2) Elección del acreedor, se distingue entre:

a) Pérdida fortuita. Si la pérdida es fortuita, la obligación subsiste respecto de las demás
cosas.
b) Pérdida culpable. Si la pérdida es culpable, el acreedor puede a su arbitrio pedir el precio
de esta cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes. Art. 1502
inc. 2.

3. Obligaciones Facultativas

El Art. 1505 señala que obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa.

En este tipo de obligación se distingue:

- la cosa inicialmente debida, a la cual se le denomina "in obligatione”, y
- la cosa con que se permite pagar al deudor, llamada "in facultatis solutioni"

En las obligaciones facultativas la elección corresponde siempre al deudor. En caso de

duda sobre si la obligación es facultativa o alternativa, se tendrá por alternativa. Art. 1507.

* Efectos de las obligaciones facultativas

1) En las obligaciones facultativas el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que
aquella a que el deudor es directamente obligado (cosa in obligatione). Art. 1506 primera
parte.
2) Si la cosa a que el deudor es directamente obligado perece sin culpa de éste y antes de
haberse constituido en mora, se extinguirá la obligación y el acreedor no tendrá derecho
para pedir cosa alguna. Art. 1506 segunda parte.

* Paralelo entre obligaciones Alternativas y Facultativas

a) La obligación alternativa, cuando se deben cosas muebles o inmuebles, tendrá una u otra

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naturaleza según la cosa que se paga y, por ende, su naturaleza jurídica sólo se conocerá al
extinguirse la obligación; la obligación facultativa es mueble o inmueble desde el momento
en que es contraída, según la naturaleza de la cosa debida.

b) En la obligación alternativa, la elección corresponde al deudor o al acreedor; mientras

que en la obligación facultativa la elección siempre es del deudor.

c) En la obligación alternativa, el acreedor no puede pedir una cosa determinada, a menos

que la elección le corresponda. En la obligación facultativa, sólo puede pedir el pago de la
cosa debida.

d) En la obligación alternativa, la pérdida fortuita de una o algunas cosas no extingue la

deuda u obligación, a menos que no reste ninguna de las otras cosas alternativamente
debidas. La obligación facultativa se extingue por la pérdida fortuita de la única cosa
debida.

5) Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor

1) Obligaciones de Dinero

Obligaciones de dinero son aquellas en que el objeto debido es una suma de dinero. Se
adeuda dinero que se debe dar o restituir, y no otra cosa.

Las obligaciones de dinero presentan las siguientes características:

a) Son obligaciones de dar.
b) Son obligaciones de género.
c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre una cosa mueble.
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de división o
de cómodo fraccionamiento.

El dinero cumple ciertas funciones económicas muy claras:

a) Servir como instrumento de cambio, lo que significa que mediante él se pueden adquirir
los bienes que se necesitan para satisfacer las demás necesidades.

b) Servir como medida común de valores.

Como instrumento de cambio, el dinero no cuenta por lo que es en sí, sino debido a las
posibilidades de adquisición que confiere. En este sentido, el dinero constituye una medida
común de valores por cuanto es el medio que se usa para apreciar el valor de los demás
bienes. En otras palabras, sabemos que una cosa tiene más o menos valor, según la cantidad
de dinero que se necesita para adquirirla.

c) Servir de medio de pago, aunque está función podemos considerarla incluida en la de

servir como instrumento de cambio.
El dinero puede definirse como aquella cosa mueble, fungible y divisible, metal o papel,
que el comercio utiliza como medio de cambio e instrumento de pago, y que constituye el

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medio para determinar el valor de los demás bienes. Bajo la denominación de dinero
entendemos no sólo la moneda en sí, sino también los instrumentos representativos de
dinero.

* Función que cumple el dinero en las obligaciones

El dinero cumple varios roles en las obligaciones:

a) Como precio, y así tenemos, por ejemplo, que en la compraventa, el artículo 1793 define
al precio como "el dinero que el comprador da por la cosa vendida".

b) Como renta o fruto civil y desde ese ángulo, y aplicando el artículo 790, se dice que se
devenga día a día.

c) Como capital en el contrato de sociedad (Art. 2055).

d) Como retribución en ciertos contratos. Así, el artículo 2158 obliga al mandante a pagar
al mandatario la remuneración estipulada o la usual; el Código del Trabajo obliga al
empleador a pagar al trabajador una determinada remuneración en dinero, etc.

e) Como bien de reemplazo de la prestación de una obligación que no puede cumplirse en

especie, como ocurre con la persona que tiene una obligación de dar una especie o cuerpo
cierto y ésta perece por su culpa, caso en el cual la obligación subsiste, pero varía de objeto,
quedando el deudor obligado ahora a pagar el precio de la cosa (artículo 1672 inc. 1°).

En resumen, el cometido fundamental que desempeña el dinero en el derecho de las

obligaciones es el de ser un medio forzoso de pago.

2) Obligaciones de Valor

En las obligaciones de valor o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino una prestación

diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atención a ser éste una
común medida de valores.

Se han definido diciendo que se estará en presencia de una obligación restitutoria cada vez
que la prestación a que se encuentra obligado un sujeto consiste en la devolución de una
cosa o en el reembolso de un valor, ya sea que la necesidad de restituir provenga de la
normal ejecución de un acto o contrato, como es el caso de la devolución de la cosa dada en
prenda, depósito o arrendamiento; o ya sea porque la ley así lo ordena; o, finalmente,
porque los principios de equidad así lo aconsejan, como en el caso de la actio in rem verso
(para corregir un enriquecimiento sin causa).

* Diferencia entre Deudas de Dinero y Deudas de Valor

No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor. En la primera, según
hemos visto, el deudor está obligado a entregar o restituir una suma de dinero. En las
segundas, en cambio, se debe algo que no es dinero, pero que para su pago se avalúa en

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dinero, por ser éste una común medida de valores.

De este modo, la obligación que tiene el mutuario de devolver la suma que recibió en
préstamo es una típica obligación de dinero. Lo mismo ocurre con la obligación de pagar el
precio de la cosa comprada en la compraventa.
En cambio, la obligación que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al cónyuge
las cosas fungibles o especies muebles que hubiere aportado al matrimonio es una clara
obligación de valor. Lo mismo ocurre con la indemnización de perjuicios.

* Cumplimiento de una Obligación de Valor

Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago será necesario previamente
transformar esa obligación en una obligación de dinero, lo que se hará mediante la
correspondiente liquidación de la deuda. Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se
demanda una indemnización de perjuicios, contractual o extracontractual: la obligación que
surge de un ilícito es restablecer la situación patrimonial del afectado (valor). La sentencia
que acoja la demanda de indemnización determinará lo que debe pagarse para que se logre
este objetivo. Con ello, se está transformando una obligación de valor en una obligación de
dinero.

* Cumplimiento de las Obligaciones de Dinero

En teoría, hay dos formas posibles de cumplir una obligación de dinero:

a) Entregando la suma numérica debida (criterio nominalista)
b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio valorista o
realista)

En Chile, se siguió el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo artículo 2199 del
Código Civil (hoy derogado), según el cual "si se ha prestado dinero, sólo se deberá la
suma numérica enunciada en el contrato".
Si bien el artículo 2199 estaba ubicado dentro del contrato de mutuo, la doctrina con
algunas excepciones entendía que era de aplicación general. Es importante consignar que
en esta materia don Andrés Bello tuvo sus vacilaciones o dudas, como lo demuestra el que
en el proyecto de 1853 claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se abandonó
siguiéndose en definitiva el camino nominalista. La jurisprudencia estuvo siempre con la
tesis nominalista.

El DL 455, del año 1974, que reguló por primera vez en Chile las obligaciones de crédito
de dinero, derogó el artículo 2199 del Código Civil. Sin embargo, ello no ha significado un
tránsito del sistema nominalista al sistema valorista, toda vez que seguimos empleando el
primero pese a que se han dictado normas que para, ciertas deudas, han establecido la
reajustabilidad, atenuándose, de esa forma, los inconvenientes del nominalismo. Así ha
ocurrido, por ejemplo, con la ley 18.802, del año 1989, que cambió el criterio para el pago
de las recompensas generadas en el caso de cónyuges casados en régimen de sociedad
conyugal, al establecer en el artículo 1734 que "Todas las recompensas se pagarán en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que

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la suma invertida al originarse la recompensa". La disposición agregó "el partidor aplicará

esta norma de acuerdo con la equidad natural".

Hay muchos otros buenos ejemplos de cómo el legislador va incorporando el valorismo con
el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. Por ejemplo:
- Las deudas tributarias son reajustables de acuerdo con el índice de Precios al
Consumidor.
- Las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad, se
reajustan en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento
entre la fecha en que debieron pagarse y aquella en que efectivamente se pagan (art. 21 ley
18.101).

En definitiva, el principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de

obligaciones, aplicándose algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la
resolución judicial así lo establecen. De consiguiente, la conclusión es que pueden las
partes acordar cláusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas.
Es de uso común que las partes, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento pacten que la
renta se reajustará conforme al índice de precio de consumidor, o se pacte la renta de
arrendamiento en unidades de fomento, etc.

Es importante señalar que la responsabilidad extracontractual fue una de las primeras

materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello, se fundaron
en el artículo 2329, según el cual debe indemnizarse “todo daño", lo que implica que para
que la indemnización sea completa debe pagarse en moneda de valor reajustado.

* Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Crédito de Dinero.

En esta materia se distinguen de las obligaciones de dinero, las obligaciones de crédito de

dinero. No se debe confundir entre una y otra, pues como veremos, se trata de instituciones
diversas.
Ya hemos dicho que la obligación de dinero es aquella en que el objeto debido es
precisamente dinero. Sin embargo, dentro las obligaciones de dinero, existe un tipo o clase
de obligaciones que, en la legislación chilena, se encuentra especialmente regulado en la
ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito y Otras Obligaciones de Dinero, que son las
llamadas obligaciones de crédito de dinero, y que provienen de un contrato o de una
operación de crédito de dinero.

El artículo 1° inciso 1° de la ley 18.010 define las operaciones de crédito de dinero,

señalando que "Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención".

De acuerdo con esta definición, lo que caracteriza a la operación de crédito de dinero son
los siguientes tres elementos:
1) Que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero.
2) Que la otra parte restituya dinero.

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3) Que la convención y el pago (o restitución del dinero) se haga se haga en momentos

distintos.

* Reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero

La ley 18.010 no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado entregado este
aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, las que pueden convenir las
correspondientes cláusulas de reajustabilidad.

En cuanto a las fórmulas de reajuste, la ley 18.010 otorga amplias facultades a las partes de
la operación de crédito de dinero. El Art. 3, establece que "En las operaciones de crédito
de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa
bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía de seguros o
cooperativa de ahorro y crédito, o cualquier otra institución colocadora de fondos por
medio de operaciones de crédito de dinero (...), podrá convenirse libremente cualquier
forma de reajuste (…)". Y en seguida agrega que "Si se hubiere pactado alguno de los
sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o
modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo
que las partes acuerden sustituirlo por otro."
Por lo anterior, las partes pueden acordar el padrón de reajustabilidad que estimen
conveniente.
Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones de crédito en
que interviene un Banco, una institución financiera o una cooperativa de ahorro y crédito, el
sistema de reajuste tiene que ser autorizado por el Banco Central.

* Prepago de las obligaciones de crédito de dinero

El deudor de una obligación de crédito de dinero puede anticipar su pago; así lo establece el
artículo 10, inc. 1°, de la ley 18.010: “Los pagos anticipados de una operación de crédito
de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y deudor (...)”. Esta norma
constituye una excepción a la regla general consignada para el mutuo en el artículo 2204
del Código Civil, que sólo permite el prepago cuando no se han convenido intereses.

* Saldos de precios de compraventa

El contrato de compraventa no es una operación de crédito de dinero, de lo cual se sigue
que los saldos de precio que adeude el comprador al vendedor no provienen de, ni
constituyen una operación de crédito de dinero. Se trata efectivamente de una obligación de
dar dinero (pagar el precio en su totalidad), pero no es un contrato u operación de crédito de
dinero en los términos definidos por el artículo 1 de la ley 18.010. Por esta razón, los saldos
de precios de una compraventa no deberían regirse por la ley 18.010.

Sin embargo, por excepción, y en virtud de lo establecido en el artículo 26 de la ley 18.010,

serán aplicables los artículos 2, 8 y 10 de la ley 18.010 a las obligaciones de dinero
constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles, lo que
significa que a los saldos de precio de compraventas de bienes muebles e inmuebles se
aplicará esta ley en lo que respecta a los siguientes aspectos:
1. Intereses: En las operaciones no reajustables, constituye interés toda suma

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que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el
capital; y en las obligaciones reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (art. 2 ley 18.010).
2. Límite máximo convencional: Se tendrá por no escrito todo pacto de
intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se
reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención. (art. 8 ley
18.010). Es decir, si se pactan intereses a los saldos de precio de compraventa, ellos
deben respetar el límite máximo autorizado por la ley (denominado interés máximo
convencional).
3. Prepago. Finalmente, la ley autoriza prepagar el saldo de precio de la
compraventa en las condiciones indicadas en el artículo 10 de la ley 18.010.

* Liquidación de una deuda reajustable, cobrada judicialmente

En los juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable, el pago se hará en
moneda corriente, liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital
reajustado según el índice pactado o la unidad de fomento, según corresponda.
Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa (artículo 25 de la ley
18.010).
Esta norma tiene alcance general para el cobro de cualquiera obligación de dinero
reajustable.

* Liquidación de una deuda convenida en moneda extranjera

Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en
moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de
obligaciones vencidas, se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera
superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo, se estará al tipo de cambio
vendedor que certifique un banco de la plaza (artículo 20 inciso 1°, ley 18.010).

En el caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de

autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su
cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se
originan de la correspondiente autorización (artículo 20 inciso 2° ley 18.010).

* Los Intereses
Son un accesorio que normalmente acompañan a una obligación de dinero. Ellos
constituyen un fruto civil (Arts. 647 y 648 del Código Civil).
Según el artículo 2.205 del Código Civil, se pueden estipular en dinero o en cosas
fungibles. Pero en las operaciones de crédito de dinero reguladas por la ley 18.010, sólo se
pueden pactar en dinero. (Art. 11 ley 18.010)

Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Se trata de frutos civiles y, como
tales, se devengan día a día. Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben; y percibidos
una vez que se cobran. (Art. 647 inc. 2°).
Las simples obligaciones de dinero sólo generan interés cuando las partes lo convienen o la
ley así lo establece. Y si se han pagado, aunque no hayan sido estipulados, no pueden
repetirse ni imputarse al capital (artículo 2.208). Para algunos aquí existiría una verdadera

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obligación natural.

En las operaciones de crédito de dinero reglamentadas por la ley 18.010, la regla se invierte
pues no se presume la gratuidad y, salvo disposición de ley o pacto en contrario, ellas
devengan interés corriente, que se calcula sobre el capital o el capital reajustado, en su caso
(Art. 12 ley 18.010).

- Clases de intereses
Los intereses admiten distintas clasificaciones:
− Estipulados por las partes o fijados por ley.
− Legales, corrientes y convencionales.
− Interés por el uso del dinero e interés penal.

- Intereses estipulados por las partes o fijados por ley.

Los intereses, por regla general, no se presumen; tienen que ser convenidos por las partes o
estar establecidos por la ley. Existen numerosos casos en que la ley es la fuente de los
intereses, por ejemplo, artículo 12 de la ley 18.010, artículos 1559, 2156, 2158 N°4 del
Código Civil, etc.

- Intereses legales, corrientes y convencionales.

La clasificación más importante es la que distingue entre intereses legales, corrientes y
convencionales.

Actualmente, el interés corriente y el legal se confunden o coinciden, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 19 de la ley 18.010: "Se aplicará el interés corriente en todos los
casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo
bancario".

El interés legal lo establecía el inciso 2° del artículo 2.207 del Código Civil para el contrato
de mutuo, fijándolo en un 6% anual. Pese a estar establecida dentro de las normas del
contrato de mutuo, a esta disposición se le atribuía un alcance general. Pero esta norma fue
derogada por el art. 28 de la ley 18.010.

En cuanto al interés corriente, no hay una norma que lo defina en términos amplios sino
únicamente para las operaciones de crédito de dinero. Se acostumbra a definirlo como aquel
que se cobra habitualmente en una plaza determinada.

En la práctica, para el cálculo del interés corriente se aplica la definición del artículo 6° de
la ley 18.010 para las Operaciones de Crédito de Dinero, lo que resulta razonable pues es el
interés que se cobra generalmente en la plaza. De acuerdo con este artículo, “Tasa
de interés corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los
bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país (…)”. Y agrega
que “Corresponde a la Comisión para el Mercado Financiero determinar las tasas de
interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables
o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o

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reajustables según el valor de ellas, como, asimismo, por el monto de los créditos, no
pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se
hayan pactado tales operaciones (…)”.

Conforme con lo que señala esta disposición, en la práctica, la Comisión para el Mercado
Financiero (ex Superintendencia de Banco e Instituciones Financieras) fija distintos tipos
de interés corriente.

Por su parte, interés convencional es el que acuerdan las partes contratantes. Tanto para las
operaciones de crédito de dinero como para las obligaciones de dinero, el máximo interés
permitido estipular es el establecido en el artículo 8° de la ley 18.010. Si se pacta un interés
superior al máximo permitido, la sanción es, según el artículo 2.206 del Código, que se
rebajarán por el juez al interés corriente. En el caso de las operaciones de crédito de dinero,
se aplica una regla semejante: “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda
el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que
rija al momento de la convención (…)” (Art. 8° inc. 1° ley 18.010).

- Intereses por el uso del dinero e intereses penales.

Los primeros se devengan durante la vigencia del crédito; y los penales o moratorios por la
mora del deudor en pagar una obligación de dinero.
Tanto los intereses por el uso del dinero o penales pueden tener su fuente en la ley o en la
voluntad de las partes. Los moratorios los fija la ley en el caso del artículo 1559 del Código
Civil. También pueden ser fijados por las partes por medio de una cláusula penal, siendo
frecuente que en una compraventa se señale que el saldo de precio devengará un interés del
15% anual (por el uso) y un 18% también anual en caso de mora (como indemnización de
perjuicios en caso de no pago oportunamente).

En el caso del interés pactado por la mora, se estima que queda sujeto a los mismos límites
que el interés convencional por el uso, de manera que, si el interés penal convenido es
superior al máximo permitido estipular, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8 de la ley
18.010 en el sentido de que los intereses estipulados deberán reducirse al corriente que rija
al momento de la convención y restituirse debidamente reajustados los excesos que se
hubieren percibido por el acreedor.

A esa conclusión conducen los artículos 8 y 16 de la ley 18.010, en cuanto el primero se

refiere a todo pacto de intereses que exceda al máximo convencional, sin distinción, y el
segundo en cuanto al hecho de haberse pactado un interés penal superior al corriente.
Atendido lo señalado previamente, algunos sostienen que debe entenderse que el artículo 8°
de la ley 18.010 ha modificado el artículo 1544 del Código Civil, por cuanto éste último
ordena rebajar la cláusula penal en el mutuo "al máximo del interés que es permitido
estipular" (es decir, al máximo convencional), en tanto que, en conformidad a la ley 18.010,
se debe rebajar al interés corriente. La regla del inciso 3° del artículo 1544, entonces, sólo
tendría aplicación para los mutuos que no son de dinero.

II. CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS SUJETOS

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1. Obligaciones de Sujeto Singular o Singulares

2. Obligaciones de Sujeto Plural o con Pluralidad de Sujetos

Por regla general, las obligaciones se contraen entre un sólo acreedor y un sólo deudor, es
decir, se trata de obligaciones singulares o de sujeto singular. Excepcionalmente, una
misma obligación puede vincular a varios sujetos activos y/o pasivos, caso en el cual
estaremos frente a una obligación con pluralidad de sujetos. Esta última situación está ya
reconocida en el Art. 1438 del Código, al señalar que cada parte puede ser una o muchas
personas.

La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivativa. Es originaria cuando, desde un

principio, se ha contraído la obligación entre varios deudores y/o varios acreedores. Es
derivativa cuando la obligación se contrajo en un principio entre un acreedor y un deudor, y
la pluralidad proviene de un hecho posterior a la obligación (por ejemplo, cuando muere el
deudor y deja varios herederos que pasan a ocupar su lugar).

Por regla general, el que la pluralidad sea originaria o derivativa no influye en los efectos y
naturaleza de la obligación.

Las obligaciones en que existe pluralidad de sujetos a su vez se subclasifican en:

a) Simplemente conjuntas o mancomunada
b) Solidarias
c) Indivisibles

A) Obligaciones Simplemente Conjuntas, también llamadas Mancomunadas

1) Concepto
Alessandri la define como “aquella obligación en que, habiendo unidad de prestación,
existen varios acreedores y/o varios deudores de manera que cada acreedor tiene derecho a
demandar su parte o cuota en el crédito, y cada deudor es obligado a satisfacer su parte o
cuota en la deuda”. Esta es la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de
sujetos.

Por ejemplo: doy en mutuo $300.000 a Pedro, Juan y Diego. Si no se pacta solidaridad y
como el objeto es divisible, sólo tendré derecho a cobrar a cada uno de ellos la suma de
$100.000.-

A este respecto, el Art. 1511 inc. 1°, señala que, en general, cuando se ha contraído por
muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los
deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en
el crédito. En el mismo sentido, el Art. 1526 inc. 1° dispone que, si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno
de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya.

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2) Principios Fundamentales
a) En primer término, en estas obligaciones habrá tantos vínculos jurídicos como
sujetos, por lo que cada una de estas obligaciones funciona de manera independiente. En
otras palabras, la concurrencia de varios sujetos produce una dispersión de obligaciones, de
manera que habrá tantas obligaciones como sujetos obligados.

b) En segundo lugar, la deuda se dividirá en partes u cuotas iguales o viriles, salvo que
esta regla general sea alterada por la convención o por la ley. Un ejemplo de esta excepción
sucede cuando fallece el acreedor o deudor primitivo, ya que en tal caso la deuda
hereditaria (y también el crédito) se dividen entre los herederos a prorrata (o en proporción)
de sus cuotas hereditarias. Art. 1354 incs. 1 y 2.

3) Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas

1) Cada deudor es obligado al pago de su cuota en la deuda, y cada acreedor sólo tiene
derecho a demandar su parte en el crédito. Art. 1511 inc. 1 y Art. 1526 inc. 1.

2) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás. Art. 1526 inc. 1.

3) La interrupción de la prescripción que obra a favor de uno de varios coacreedores no

aprovecha a los otros; ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores tampoco
perjudica a los otros. Art. 2519. Este efecto es una consecuencia del principio de que en la
obligación mancomunada habrán tantas obligaciones como sujetos obligados, las cuales son
independiente unas de las otras.

4) La mora o el incumplimiento culpable de uno de los deudores no afecta a los demás y

solo autoriza al acreedor para demandar perjuicios de ese deudor en particular. Art. 1540
incs. 1 y 2.

5) La nulidad judicialmente declarada respecto de uno de varios acreedores o deudores no

aprovecha ni perjudica a los otros. Art. 1690.

B) Obligaciones Solidarias

1. Concepto

Alessandri las define como “aquellas en que hay varios deudores y/o varios acreedores y
que tienen por objeto una prestación que, no obstante ser divisible, puede ser exigida
totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores por disponerlo así
la ley o la voluntad de las partes, de manera tal que el pago efectuado a alguno de los
acreedores o por alguno de los deudores extingue toda la obligación respecto de los
demás”.
Así, el Art. 1511 inc. 2 señala que, en virtud de la convención, del testamento o de la ley
puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la

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deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum.

Por ejemplo, si he prestado a Pedro, Juan y Diego $300.000 y hemos estipulado

solidaridad, tengo derecho a cobrar a cualquiera de ellos, o a todo ellos en conjunto, la
totalidad de la deuda.

La solidaridad puede ser Pasiva, Activa o Mixta.

- Solidaridad Pasiva es aquella en que hay pluralidad de deudores, y un acreedor.

- Solidaridad Activa la que consiste en varios acreedores, y un deudor.
- Solidaridad Mixta es la que existe pluralidad de acreedores y de deudores.

En cuanto a su fuente, la solidaridad se puede clasificar en:

1. Convencional
2. Legal
3. Testamentaria

2. Requisitos de las Obligaciones Solidarias

1) Pluralidad de sujetos

2) El objeto de la prestación debe ser divisible. Esto implica que la prestación

debe ser susceptible de división, tal como lo indica el Art. 1511. En caso contrario,
la obligación será indivisible.

3) Debe existir unidad en la prestación; esto significa que todos los deudores
deben estar obligados a efectuar idéntica prestación. Así lo reconoce el Art.
1512 al señalar que la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha
de ser una misma.

No habría unidad en la prestación y por lo tanto no hay obligación solidaria en el

siguiente ejemplo: una persona se obliga a entregar tres libros a otra, y un tercero se
obliga como deudor solidario a pagar una suma de dinero si el deudor no cumple con la
entrega. Las prestaciones de ambas obligaciones son distintas.

Lo anterior no impide que la misma cosa se deba de diversos modos, por ejemplo, pura y
simplemente respecto de algunos, bajo condición o a plazo respecto de otros. Art. 1512.
También en las obligaciones solidarias puede pactarse cláusula de garantía general, porque
en ese caso los codeudores solidarios deberán lo mismo.

4) La solidaridad debe ser expresa. Así lo dispone el Art. 1511 inc. 3. En

consecuencia, atendido el carácter excepcional que tiene este tipo de obligaciones,
la ley no la presume, sino que ella debe ser establecida con toda claridad. En
presencia de una cláusula dudosa, la solidaridad debe ser descartada y no puede
aplicarse por analogía, pero tampoco deben emplearse términos sacramentales para

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establecerla. Lo normal es que se diga que se obligan solidariamente, insólidum,

cada uno por el total, etc.

5) El pago hecho por uno de los codeudores solidarios debe extinguir

totalmente la obligación. Si alguno de los otros codeudores volviera a pagar, dicho
pago carecería de causa y habría derecho a repetir.

3. Fuentes de la Solidaridad (Art. 1511 inc. 2)

a) La Ley. La ley por regla general es fuente de la solidaridad pasiva. Tal vez el caso más
relevante es el contenido en el Art. 2317 ubicado en materia de responsabilidad
extracontractual.
Otros casos de solidaridad contemplados en la ley son, por ejemplo:
- Art. 546 y 549 inc. final, relativos a la responsabilidad de los miembros de una
corporación que carece de personalidad jurídica.
- Art. 421 y Art. 1283: Responsabilidad solidaria de los guardadores o de los albaceas
cuando son más de uno.
- Art. 370 Código Comercio, relativo a la responsabilidad solidaria de los socios de una
sociedad colectiva mercantil.

b) El Testamento. En este caso la fuente de la solidaridad será la voluntad del causante.

Por ejemplo, el testador deja un legado a una persona y establece la obligación solidaria de
sus herederos de pagarlo.

c) La Convención. En esta situación será la estipulación de las partes la que dará origen a
la solidaridad. Nada impide que esta solidaridad sea estipulada con posterioridad al
nacimiento de la obligación.

No debe olvidarse que un requisito de la solidaridad es que ella debe ser expresa. Sin
embargo, Hernán Corral cree ver un caso de excepción a esta regla en el Art. 1635 relativo
a la novación por cambio de deudor cuando el acreedor no consiente en dar por libre al
primitivo deudor. Dice este autor “si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre
al primitivo deudor, el tercero que se obliga lo hará en forma solidaria o subsidiaria
según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”. Nosotros no compartimos esta
interpretación, si no que en este caso la ley estableció un efecto especial a una novación que
no cumplió con todos los requisitos.

4. Solidaridad Activa

1) Concepto
“Ella consiste en que, habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada uno de
ellos puede exigir el total de la obligación y, cumplida ésta por el deudor respecto de uno de
los acreedores, se extingue para los demás”.
Ejemplo: existen 3 acreedores: "A", "B" y "C" y un deudor "D". A, B y C prestan $300.000
a “D”. En ese caso, A o B o C pueden demandar a D los $300.000. D paga a cualquiera

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(A, B o C), y la obligación se extingue para todos los demás.

Por regla general la solidaridad activa tendrá su origen en la convención. Sin embargo, los
autores están de acuerdo en que existe un caso de solidaridad activa legal en el Art. 290 del
Código de Comercio, referido a los efectos de la comisión mercantil.

La solidaridad activa tiene muy poca aplicación ya que en nuestro derecho cada acreedor se
mira como dueño del total del crédito y, por lo tanto, existirá un riesgo para los demás de
que ese coacreedor no les pague su parte o cuota en la deuda.

2) Fundamentos de la solidaridad activa

O, ¿por qué uno cualquiera de los acreedores puede exigir el cumplimiento total de la
obligación, en circunstancias que, en realidad, a él no le corresponde íntegramente el
crédito? Existen dos teorías que intentan explicar el fundamento de la solidaridad activa.
- La doctrina romana o clásica sostiene que cada acreedor es reputado como dueño
exclusivo de la totalidad del crédito lo que le autoriza a cobrar la obligación en su
integridad.
- La doctrina francesa estima que cada acreedor es sólo dueño de su parte o cuota en el
crédito, pero puede cobrar la totalidad de la deuda porque se considera que entre los
coacreedores existe un mandato tácito (porque no se expresa) y recíproco (porque todos lo
han recibido respecto de los demás) que los habilita a obrar en interés común.

Para Claro Solar y Alessandri, la legislación chilena siguió la doctrina romana, lo cual
aparece de manifiesto en dos antecedentes:
1) En una nota al margen del Art. 1690 del proyecto inédito (actual Art. 1513) Bello señaló
que en esta materia “se apartaba de los autores franceses para seguir la doctrina romana”.
2) El Art. 1513 inc. 2 permite a cada acreedor remitir, compensar y novar la totalidad del
crédito solidario, para lo cual necesariamente debe ser considerado dueño del crédito
íntegramente.

3) Efectos de la solidaridad activa

a) Entre los acreedores y el deudor (Ámbito externo)

a.1) Cada acreedor puede exigir el pago del total de la deuda al deudor. En todo caso, nada
impide que uno de los acreedores sólo reclame la parte o cuota que en definitiva le
corresponde y que acepte del deudor un pago parcial.

a.2) El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, salvo
que el deudor haya sido demandado por uno de los acreedores, pues entonces deberá hacer
el pago al demandante. Art. 1513 inc. 1.

a.3) El pago que hace el deudor extingue la obligación respecto de todos los acreedores; así
se desprende de la expresión utilizada en el Art. 1513 inc. 2 “de la misma manera que el

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pago lo haría”.

a.4) Los demás modos de extinguir las obligaciones operan de la misma forma que el pago.
Art. 1513 inc. 2.

a.5) La interrupción de la prescripción que opera en provecho de uno de los acreedores

solidarios beneficia a los demás. Art. 2519. Hernán Corral cree que la suspensión de la
prescripción que opera a favor de un acreedor no beneficia a los otros, ya que se trata de un
beneficio personalísimo.

a.6) Colocado el deudor en mora por uno de los acreedores, se entiende estarlo respecto de
todos los otros.

b) Entre los coacreedores una vez extinguida la deuda (Ámbito interno).

El Código Civil no ha señalado qué efectos se producen, pero es obvio que el acreedor que
recibe el pago debe compartirlo con los demás acreedores. Con el pago se ha extinguido la
solidaridad; es decir, se ha dejado de reputar a cada acreedor como dueño del total del
crédito, de manera tal que volvemos a la regla general y cada uno de ellos va a ser dueño
sólo de su parte o cuota en el crédito.
En el evento que el acreedor a quien se ha hecho el pago no reparta entre los demás lo
recibido, habrá un enriquecimiento sin causa y, por lo tanto, los otros acreedores tendrán
acción para exigir su parte; esta acción se llama “Actio in rem verso”.

5. Solidaridad Pasiva

“Es aquella en que hay varios deudores, estando cada uno de ellos en virtud de la ley, del
testamento o de la convención, obligados a pagar el total de la deuda”.

Importancia: La solidaridad pasiva es un tipo de caución personal; es una garantía o

seguridad, toda vez que el acreedor puede elegir el patrimonio de aquel deudor en el cual
hará efectivo el crédito y, evidentemente, elegirá el que sea más solvente. Además, la
solidaridad pasiva no presenta los inconvenientes de la fianza por cuanto no se admite
oponer al acreedor el beneficio de excusión ni el beneficio de división si son varios los
fiadores (artículo 2367). Como se recordará, las cauciones están definidas en el Art. 46 del
siguiente modo: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda”.

1. Efectos entre los codeudores y el acreedor (Ámbito externo)

a) Efectos propiamente tales

1) El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio (Art. 1514). El hecho de que el acreedor se dirija contra
uno de los deudores solidarios no lo priva del derecho de dirigirse contra los otros (artículo

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1515). Pero en este caso sólo podrá hacerlo por la parte no satisfecha de la deuda. En
consecuencia, no hay renuncia del acreedor a perseguir a los demás deudores por el hecho
de haber demandado a uno o algunos de ellos.
Una vez demandado uno de los deudores solidarios, la cosa juzgada opera respecto de todos
los demás, sin perjuicio de las excepciones personales que estos puedan oponer. Sin
embargo, no hay cosa juzgada para hacer cumplir lo fallado respecto del deudor
demandado, en contra de los otros que no fueron parte del juicio. Por ejemplo, si se
demanda a “A” y la sentencia ha declarado la existencia de la deuda solidaria, no se podrá
demandar ejecutivamente a “B” o “C” para hacerla cumplir, por no haber sido B ni C parte
en ese juicio (lo que es criticado en doctrina). Por lo tanto, en este caso el embargo podrá
recaer solamente en los bienes del demandado “A”.

2) El pago hecho por un codeudor extingue la obligación respecto de todos los demás
codeudores. Si el pago es parcial, no se extingue la solidaridad, sino en la parte en que
hubiere sido satisfecha la obligación por el codeudor (Art. 1515).

3) Los demás modos de extinguir las obligaciones se rigen por las mismas reglas dadas para
el pago.

4) La interrupción de la prescripción que obra en perjuicio de uno de los codeudores,

perjudica igualmente a los demás. Art. 2519. Este efecto no se produce con la suspensión,
porque ella opera siempre en favor de determinadas personas. En todo caso, cabe advertir,
respecto a la interrupción de la prescripción, que, si se trata de una obligación que consta en
una letra de cambio o un pagaré, será necesario notificar a cada uno de los codeudores
solidarios para interrumpir a su respecto la prescripción. En efecto, el inc.1° del artículo
100 de la Ley número 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagarés dispone: “La prescripción
se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro
de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o
preparar la ejecución”.

5) La constitución en mora de un codeudor solidario, constituye en mora a todos los demás.

b) Modos de extinguir obligaciones en relación con la solidaridad

1) Remisión o Condonación de la Deuda

a. Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la
obligación.
b. Si la remisión es parcial, se produce el efecto previsto en el Art. 1518, esto es, el
acreedor, para ejercer la acción del Art. 1514, deberá rebajar la cuota
correspondiente al deudor a quien remitió la deuda. En otras palabras, si el acreedor
sólo remite la deuda a uno o algunos de los codeudores solidarios, se extingue la
obligación respecto del codeudor condonado; respecto de los demás codeudores
solidarios, el acreedor puede demandar solidariamente a los demás codeudores, pero
con la rebaja de la cuota que correspondía al codeudor condonado.

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2) Novación
Tema muy importante: La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a todos los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente
constituida. Art. 1519. En similares términos, el Art. 1645 señala que la novación liberta a
los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella.
Por otro lado, el Art. 1651 dispone que, si el acreedor ha consentido en la nueva obligación
bajo condición de que accedan a ella los codeudores solidarios, y si estos no accedieren, la
novación se tendrá por no hecha.
La doctrina opina que esto también aplica a los casos de dación en pago.

3) Compensación
Es un modo de extinguir que opera cuando las partes de la obligación son acreedores y
deudores a la misma vez. La compensación que interviene entre el acreedor y uno de los
varios codeudores extingue la obligación con respecto a los demás. (También puede haber
compensación parcial).

La compensación solo puede ser alegada por aquel deudor que es, a su vez, acreedor
del acreedor común; los otros codeudores no pueden invocar esta compensación a menos
que el codeudor solidario -que es a su vez acreedor del acreedor común- les haya cedido los
créditos de que era titular. Art. 1657 inc. final.
Ejemplo: Pedro, Juan y Diego son codeudores solidarios de Antonio (el acreedor común).
A su vez, Juan es acreedor de Antonio por una deuda anterior. El acreedor común, Antonio,
demanda a Pedro por el total de la deuda, y éste no puede oponer la excepción de
compensación a la demanda de Antonio porque él no es el acreedor recíproco del acreedor
común; para que Pedro pueda oponer la compensación a Antonio, deberá obtener que Juan
le ceda el crédito que tiene contra Antonio.

4) Confusión
Este modo de extinguir obligaciones opera cuando en una misma persona se reúnen las
calidades de deudor y de acreedor, extinguiéndose la deuda. Así va a ocurrir, por ejemplo,
cuando uno de los codeudores sea heredero universal del acreedor solidario. En este caso, el
deudor en cuya virtud operó la confusión podrá luego repetir en contra de los demás
codeudores por la parte o cuota que a estos les corresponda en la deuda (Art. 1668 inc. 1.),
pero éstos no responderán solidariamente, sino por la parte o cuota que les corresponda en
la deuda (es decir, de forma simplemente conjunta o mancomunada, que es la regla
general).

La confusión podría extinguir total o parcialmente la deuda, según si el deudor-heredero era

el único con interés en la deuda, o si los otros codeudores también tenían interés en la
deuda. Así, por ejemplo, si el causante prestó $100 a su hijo Juan, y éste se constituyó en
codeudor solidario junto a Pedro, que carece de interés pues nada recibió, la muerte del
acreedor extinguirá totalmente la obligación. En cambio, si el causante prestó los $100 a su
hijo Juan y a Pedro, quienes se repartieron en partes iguales la suma, muerto el causante,
Juan podrá demandar a Pedro por $50.
5) Pérdida de la cosa debida

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La pérdida fortuita de la cosa debida, en el tiempo que media entre la celebración del
contrato y el cumplimiento de la obligación, siempre que sea una especie o cuerpo cierto,
extingue totalmente la obligación respecto de todos los codeudores solidarios. Si la pérdida
es culpable, o fortuita, pero estando el deudor constituido en mora, se distinguirán diversas
situaciones (Art. 1521):

a) Todos los codeudores quedarán solidariamente obligados al precio de la cosa, sin

perjuicio del derecho a repetir contra el codeudor culpable.

b) La acción de perjuicios a que diere lugar la pérdida de la cosa sólo podrá intentarla el
acreedor contra el deudor culpable o moroso.

6) Transacción
La transacción por regla general no afecta a los demás codeudores, pero los libera en caso
de novación.

c) Excepciones que puede oponer el deudor solidario

La ley reglamenta las excepciones que el deudor solidario puede oponer a la demanda del
acreedor. El principio básico en esta materia está en el Art. 1520 inc. 1, y consiste en que el
deudor puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligación, y además las personales suyas. Estas excepciones se clasifican del modo que
sigue:
1) Reales
2) Personales
3) Mixtas

1) Excepciones Reales
Aquellas inherentes a la obligación y que resultan de su propia naturaleza y sin
consideración a las personas involucradas. Por lo tanto, las puede oponer cualquiera de los
deudores. Entre estas se encuentran:
i. La nulidad absoluta del acto o contrato
ii. Los modos de extinguir las obligaciones
iii. La cosa juzgada
iv. Modalidades cuando afecten a toda la obligación solidaria (por ejemplo, el plazo
o la condición que es idéntico para todos los codeudores)
v. Excepción de contrato no cumplido

2) Excepciones Personales
Aquellas que provienen de la situación particular en que el deudor se encuentra y que, por
lo tanto, se trata de defensas que solo él puede oponer a la demanda del acreedor. En otras
palabras, sólo le competen al deudor alegar este tipo de excepciones. Entre estas están:

i. Nulidad relativa, que sólo pueden alegarla aquellos en cuyo beneficio lo

establece la ley (por ej. la víctima del dolo), sus herederos y cesionarios.

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ii. Modalidades cuando solo afectan a un deudor en particular (por ejemplo, si de

tres codeudores solidarios, uno se obliga a pagar el 15 de octubre, y los dos
restantes el 15 de diciembre).
iii. Algunos privilegios especiales que la ley concede a ciertos deudores (como el
beneficio de competencia o la cesión de bienes).
iv. La transacción, siempre que ésta no importe novación por cuanto, en esta
situación, estaremos en presencia de un modo de extinguir obligaciones y sería,
por tanto, una excepción real.

Art 2461. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.

Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transacción consentida por uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos,
empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad.

Esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad y, para determinar su

alcance, hay que hacer algunas distinciones:

1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya

novación: Si la transacción es consentida sólo por uno de los codeudores solidarios,
no se extiende a los otros, a menos que dicha transacción envuelva una novación de
la obligación solidaria. Ello porque es un contrato intuito personae.

2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla

envuelve novación: Si la transacción con uno de los codeudores envuelve una
novación, los otros codeudores se liberan de la obligación.

v. Las causas de extinción de las obligaciones que benefician a determinados

deudores: por ejemplo, la remisión parcial de la deuda hecha por el acreedor a
uno de los codeudores solidarios.
vi. Aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en aquel que las
alega, como la compensación, que no puede ser opuesta sino por la persona que
tenga la calidad de acreedor directo y personal de su acreedor.
vii. La doctrina agrega que es una excepción personal para los demás codeudores la
cláusula de aceleración (caducidad convencional del plazo) pactada respecto de
uno de ellos.

3) Excepciones mixtas
Son aquellas que tienen un carácter o que en principio son personales, no obstante lo cual
los restantes codeudores pueden invocarla y aprovecharse de ella en ciertas circunstancias.

i. El primero de estos casos se refiere a la remisión parcial de la deuda, ya que, en

este caso, el acreedor no podrá perseguir a los demás codeudores sino con
reducción de la cuota del deudor a quien remitió la obligación. En este sentido el
Art. 1518 señala que, si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los

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deudores solidarios, no podrá después ejercer la acción del Art. 1514, sino con
rebaja de la deuda que correspondía al primero en la deuda. Ejemplo: el monto
de la deuda solidaria es de 100 y se remite la deuda a Juan en 40; la deuda será
de 60, ya que deberá descontar de la deuda total, por lo que se benefician de esta
remisión todos los codeudores.
ii. El segundo caso es la compensación. Opera como excepción personal toda vez
que sólo puede ser alegada por aquel deudor que, a su vez, es acreedor común
Art. 1520 y Art. 1657 inc. final. Una vez que opera la compensación, ella
aprovechará a todos los demás codeudores.

2) Efectos entre codeudores una vez extinguida la obligación (ámbito interno)

(materia muy importante)
Una vez que uno de los deudores ha cumplido con la obligación, la solidaridad se extingue,
deja de operar en beneficio del acreedor, por lo que sólo resta determinar las relaciones que
se originan entre el deudor que pagó con los demás codeudores que no han contribuido al
pago, y es por esto que este efecto recibe también el nombre de contribución a la deuda,
con lo cual se quiere significar que, en este momento, se determinará quién o quiénes en
definitiva concurrirán a satisfacer la deuda. El principio fundamental consiste en que no
hay solidaridad entre los codeudores, por eso, sólo estarán obligados a soportar su parte o
cuota en la deuda. Para lo anterior hay que distinguir algunas situaciones:

a) Si la extinción de la obligación no ha sido onerosa:

No hubo un desembolso por parte del deudor para extinguir la deuda, por ejemplo, porque
operó la prescripción extintiva, remisión, pérdida de la cosa debida cuando ha sido por caso
fortuito, etc. En este caso, no se generan relaciones posteriores entre los codeudores.

b) Si la extensión de la obligación ha sido onerosa:

Caso de ejemplo: tres personas solicitan un préstamo bancario, constituyéndose en
codeudores solidarios, pero, en definitiva, sólo una aprovecha el dinero recibido (pues lo
utiliza para su negocio particular). En tal caso, los otros dos codeudores no tienen interés en
el negocio. Por el contrario, si el dinero se reparte entre los tres, todos tendrán interés en el
negocio, en la proporción en que se hubiere repartido el dinero.

Para resolver las relaciones que se generan en el ámbito interno, debemos volver a
distinguir:

b.1) Qué ocurre cuando la obligación interesaba a todos los deudores.

En este caso, el deudor que ha extinguido la obligación mediante el pago u otro medio
equivalente queda subrogado en los derechos que tenía el acreedor con sus privilegios y
garantías, pero limitado respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que
tenga cada codeudor en la deuda (Art. 1522 inc. 1° y Art. 1610 Nº3).

Esta forma de subrogación tiene 3 características que la distinguen de las demás

formas de subrogación que trata nuestro Código:
1) En esta subrogación sólo puede perseguirse la parte que cada deudor tiene en la deuda y
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no el total de la obligación, como sucede en los demás casos de subrogación.

2) En general, la subrogación opera respecto de un tercero ajeno a la obligación; en este
caso está operando a favor de uno de los sujetos de la obligación.
3) En general, la subrogación opera con el pago, pero en este caso operará respecto de todos
los modos de extinguir que impliquen un sacrificio pecuniario para el deudor.

b.2) Obligación sólo interesaba a algunos deudores

Si el acto para el cual ha sido contraída la obligación solidaria concierne únicamente a
alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las
partes o cuotas que les corresponda en la deuda, y los otros codeudores serán considerados
como fiadores (Art. 1522 inc. 2).
De lo anterior se derivan las siguientes conclusiones:
a) Si paga el deudor interesado, éste no tiene acción contra los deudores no
interesados ya que la ley asimila a éstos últimos a los fiadores y en la fianza, cuando el
deudor principal paga la obligación, no se genera obligación para el deudor subsidiario
(fiador).

b) Si la obligación es cumplida o pagada por uno de los deudores no interesados,

éste podrá repetir contra los otros por el total de la deuda. Como la ley a este deudor no
interesado que paga lo asimila al fiador, habrá una subrogación que se regirá por las reglas
de la fianza y, por lo tanto, habrá una nueva solidaridad entre el deudor (no interesado)
que pagó respecto de lo demás. En opinión de Abeliuk, si la ley asimila en este caso al
codeudor no interesado como un “fiador”, aplicaría aquellas normas de la fianza que no
existen en la solidaridad. Por ejemplo, el codeudor no interesado podría oponer al acreedor
la excepción de subrogación del artículo 2355.

b.3) Qué pasa con la cuota del deudor insolvente.

La cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de cada una de
sus cuotas, debiendo comprenderse incluso a aquellos codeudores a quienes el acreedor
haya exonerado de la solidaridad. 1522, inc. 3.
Ejemplo, si los tres codeudores solidarios tenían igual interés en la obligación de
$15.000.000, y uno de ellos fuere insolvente, aquél que pagó $15.000.000 al acreedor,
podrá dirigirse en contra del tercer codeudor solvente para exigir el reembolso de
$7.500.000.- (los $ 5.000.000.- que correspondían a su participación o interés en la deuda, y
los $2.500.000.- adicionales, correspondientes a la mitad de la cuota que correspondía al
deudor insolvente).

6. Extinción de la Solidaridad

Esta puede ser:

- por vía “Consecuencial”: como consecuencia de la extinción de la obligación principal
a la cual accede.

- por vía “Principal”: esto sucede cuando se extingue la solidaridad, pero subsiste la
deuda u obligación principal garantizada con la solidaridad. Son dos los casos de extinción

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por vía principal:

1) Renuncia del acreedor.
2) Muerte del deudor.

1) Renuncia del acreedor

La solidaridad es establecida en beneficio del acreedor y, en consecuencia, por aplicación
del Art. 12 del Código Civil éste puede renunciar a ella. A este respecto, el Art. 1516 inc. 1
señala que el “acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de
uno de los deudores solidarios o respecto de todos”. Es decir, en este caso el acreedor
consiente en la división de la deuda.

De esta disposición se sigue que la renuncia puede ser:

1. Expresa o Tácita:
- Expresa: La renuncia es expresa cuando ella se hace en términos formales y explícitos, es
decir, cuando el acreedor manifiesta su consentimiento en ella. Art. 1516 inc. 4.

- Tácita: Es tácita cuando se reúnen los requisitos establecidos en el Art. 1516 inc. 2.
Requisitos de la renuncia tácita:
i) Cuando el acreedor ha reconocido o ha exigido a un deudor sólo el pago de su parte o
cuota en la deuda.
ii) Que así se haya expresado en la demanda o carta de pago (recibo).
iii) Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad ni reserva general de
sus derechos.

2. Total o Parcial:
- La renuncia a la solidaridad es total cuando ella se refiere a todos los codeudores
solidarios, pasando la obligación a ser simplemente conjunta o mancomunada (Art. 1516
inc. 4, el acreedor consiente en la división de la deuda).

- Parcial: Es parcial cuando ella está referida sólo a algunos de varios codeudores. En este
caso, la renuncia no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores
respecto de aquella parte del crédito que no haya sido extinguida por el deudor a cuyo
respecto se renunció a la solidaridad. Art. 1516 inc. 3.

* Caso especial de las pensiones periódicas

Art. 1517. La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se limita
a los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor así lo expresa.
De esta disposición se sigue que la renuncia, tratándose de las pensiones devengadas, puede
ser expresa o tácita; la renuncia de las pensiones futuras debe ser necesariamente expresa.

2) Muerte del deudor solidario.

Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de
la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que

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corresponda a su porción hereditaria. Art. 1523, en relación con el Art. 1354.

Por tanto, si el acreedor demanda a todos los herederos puede cobrar el total del crédito, en
cambio, sí solo demanda a uno de los herederos podrá exigirle sólo la cuota que a él
corresponda; por esta razón se dice que la solidaridad no se traspasa a los herederos.

* Posibles acciones del acreedor

(1) Acción contra los demás codeudores solidarios sobrevivientes por el total de la deuda.
(2) Acción contra la sucesión hereditaria (todos los herederos) por el total de la deuda.
(3) Acción contra cada uno de los herederos por su parte en el total de la deuda
[advertencia: no por la parte en la cuota del causante].

Por ejemplo, hay tres codeudores solidarios con el mismo interés en la deuda por la
cantidad de $3.000.000. Si uno de ellos fallece, el acreedor tiene tres opciones: (1)
demanda a los codeudores sobrevivientes por $3.000.000 en forma solidaria; (2) demanda
a todos los herederos conjuntamente por la cantidad de $3.000.000; y (3) demanda a cada
uno de los herederos por su parte en el total de la obligación. Si son dos herederos se le
demanda a cada uno por la cantidad de $1.500.000.

Luis Claro Solar señala que, como consecuencia de que la solidaridad se extinga respecto
de los herederos del causante se produce un importante efecto en materia de interrupción de
la prescripción.
(1) Acreedor demanda a codeudor sobreviniente: La prescripción se interrumpe respecto de
todos, incluso respecto de los herederos del codeudor solidario.
(2) Acreedor demanda a todos los herederos en forma conjunta: La prescripción se
interrumpe respecto de todos.
(3) Acreedor demanda a los herederos por separado: La prescripción sólo se interrumpe
respecto de los herederos demandados, y sigue corriendo tanto respecto de los herederos no
demandados como respecto de los demás codeudores solidarios.

C) Obligaciones Indivisibles

 Generalidades

La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación dice relación con el objeto de la

prestación de modo que podría pensarse que la divisibilidad debería estudiarse en la
clasificación de las obligaciones según su objeto (y no según los sujetos, como lo estamos
haciendo aquí). Sin embargo, la indivisibilidad cobra real importancia cuando estamos
frente a obligaciones con pluralidad de sujetos ya que, al ser el objeto de la prestación
indivisible, uno de los deudores va a estar forzado al cumplimiento íntegro de la obligación,
pudiendo cada acreedor a su vez reclamar o exigir el pago total.
En cambio, el problema no se presenta cuando hay una obligación de sujeto singular ya,
que por aplicación del Art. 1591, el pago debe ser siempre total y, en consecuencia, el
deudor va a estar obligado al cumplimiento íntegro de la prestación.

La indivisibilidad y la solidaridad en la práctica son muy similares, ya que en ambas se

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puede pedir por uno o a uno el cumplimiento total de la obligación. Sin embargo, entre
ambas hay algunas diferencias, siendo la más importante el hecho de que la
indivisibilidad se transmite a los herederos, lo que no ocurre con la solidaridad.

a) Concepto de Obligaciones Indivisibles

La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de
división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así por ejemplo la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer
construir una casa son indivisibles; en cambio la de pagar una suma de dinero es divisible.
(Art. 1524).

A juicio de Abeliuk la definición del Art. 1524 implica que habrá indivisibilidad cuando la
cosa, al partirse, pierde su identidad; por ejemplo, un auto, que naturalmente puede
separarse por piezas, pero entonces dejará de ser tal.

Teniendo presente lo anterior, Abeliuk define la obligación indivisible como “aquélla en

que existiendo pluralidad de sujetos (activos o pasivos), la prestación no es susceptible
de efectuarse por parcialidades y, en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y
cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad”.

Para que una obligación sea divisible, basta que la cosa y el derecho que sobre ella se ejerce
admita división física o intelectual. Por ende, se define la obligación divisible como aquella
que tiene por objeto una cosa o un hecho que, en su ejecución, es susceptible de división
física o de cuota. En cambio, la obligación indivisible como aquella que tiene por objeto
una cosa o un hecho que, en su entrega o ejercicio, no puede dividirse, ni física ni
intelectualmente.

En realidad, como concluye Alessandri, no hay en nuestro derecho ninguna obligación

indivisible, porque todas las cosas admiten división intelectual. Como dice Meza Barros, el
propio ejemplo de obligación indivisible que señala el art. 1524, la obligación de hacer
construir una casa es también intelectualmente divisible, desde el momento en que distintas
personas pueden tomar sobre sí la responsabilidad de ejecutar diferentes aspectos de la
construcción.

b) Clases de Indivisibilidad

Esta materia fue estudiada por Dumoulin, quien en el Siglo XVI escribió el libro
"Desentrañamiento del laberinto de lo divisible e indivisible". En este libro, Dumolin
distingue tres clases de indivisibilidad:

1) Indivisibilidad Absoluta: Aquella que resulta de la naturaleza misma de la obligación sin

que pueda alterarse por la voluntad de las partes. Los autores dan como ejemplo la
obligación de efectuar un viaje de Santiago a Talca; o la servidumbre de tránsito, porque si
ella afecta a un predio y éste es dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen

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seguirá afectando en la parte que corresponda a cada uno de ellos.

2) Indivisibilidad de obligación o relativa: Es aquella en que el objeto de la obligación es

divisible pero las partes al momento de pactar la obligación han considerado el objeto como
indivisible. Es decir, es la voluntad de las partes la que altera los efectos, a diferencia de la
Absoluta. Por ej.: una obligación de hacer, como construir una casa, ya que primero se
harán los cimientos, luego las murallas, cielos, techo, etc. El objeto no estará cumplido sino
una vez que la casa esté terminada (pero ello es fruto de la voluntad de las partes).

Tanto la indivisibilidad relativa como la indivisibilidad absoluta se rigen por las mismas
reglas.

3) Indivisibilidad de Pago o Excepciones a la Divisibilidad (Reglas Especiales del Art.

1526). En este caso, el objeto de la obligación es divisible, pero su cumplimiento por
disposición de la ley o por voluntad de las partes se transforma en indivisible, es decir,
no se admite el cumplimiento por partes o fraccionado. El artículo 1526 establece
excepciones a la divisibilidad, esto es, a la regla general de que la obligación no siendo
solidaria, se divide entre los deudores según sus cuotas.

La indivisibilidad puede pactarse por las partes, pero ello será extraño porque el mismo
efecto más claramente lo otorga la solidaridad. El único interés que podría tener un
acreedor para pactarla sería hacer transmisible la indivisibilidad a los herederos del deudor
(recordemos que la solidaridad no se transmite; la indivisibilidad sí).

4) Abeliuk agrega la Indivisibilidad Originaria y Derivativa: la primera si desde el

comienzo existió pluralidad de sujetos y se pactó, o en sí misma es indivisible; y la segunda
cuando existiendo un único deudor o acreedor, uno de ellos fallece, y la prestación por su
naturaleza o por estipulación de las partes, no puede ser dividida.

* El sistema adoptado y el Código Civil Chileno

Nuestro Código Civil no siguió la terminología tradicional, sino que unió o fusionó la
indivisibilidad absoluta y relativa en las llamadas “obligaciones indivisibles” o
“indivisibilidad propiamente tal”.
Es posible llegar a esta conclusión al examinar los dos ejemplos de obligaciones
indivisibles que da el Art. 1524 inc. 2. (en el primero sería un caso de indivisibilidad
absoluta, y el segundo, indivisibilidad relativa).
Finalmente, la indivisibilidad de pago nuestro Código la recoge como una excepción a los
efectos de las obligaciones divisibles. Así se desprende de Art. 1526 inc. 1 que señala:
"Exceptúanse los casos siguientes".

La jurisprudencia ha fallado que es indivisible la obligación del vendedor de un inmueble

prometido, de otorgar la escritura pública de compraventa definitiva; también ha dicho que
es indivisible la defensa de un pleito encargada a tres abogados.

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c) Efectos de la Indivisibilidad Activa (obligación en la cual concurren varios

acreedores).

1) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir el total
de la obligación. Art. 1527 parte final.

2) Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecución total de la obligación.
Art. 1528 parte final. De este efecto se sigue que la indivisibilidad se transmite a los
herederos, lo que marca una diferencia importante con la solidaridad, que no se
transmite.

3) Siendo dos o más los acreedores de una obligación indivisible, ninguno de ellos puede,
sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida.
Art. 1532 primera parte (regla también diversa a lo que ocurría en la solidaridad, ya que
en ésta última uno de los acreedores puede remitir la deuda, según el Art. 1518).

Como se puede advertir, la indivisibilidad está en la prestación, en la conducta de dar,

hacer o no hacer que debe desplegar el deudor, y por eso cada uno de los acreedores es
dueño de su parte o cuota en el crédito. Cada acreedor se entiende que es dueño sólo de su
cuota, de suerte que no puede un acreedor de varios remitir la obligación por ser, como
decimos, dueño sólo de su cuota. En cambio, en la solidaridad, siguiendo nuestro Código la
doctrina romana, el acreedor se reputa dueño del crédito en su totalidad, pudiendo entonces
condonar, compensar o novar la deuda en su totalidad (Art. 1513 inc. 2°).

Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores
podrán todavía demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor
que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (Art. 1532, 2da parte). El
problema en este caso sería determinar si el acreedor que recibe el pago inicial se enriquece
injustamente o no.

4) El pago que efectúa el deudor a uno cualquiera de los acreedores extingue la obligación
respecto de todos. Art. 1531.

5) Aunque la ley no lo dice, la interrupción de la prescripción que opera a favor de uno de

los acreedores beneficia también a los demás.

6) En cuanto a la suspensión de la prescripción, mayoritariamente se estima que por ser

ella un beneficio personalísimo sólo opera a favor del acreedor respecto de quien
concurre la causal de suspensión.
Se refuta esta opinión mayoritaria citando el Art. 886 el que está ubicado en materia de
servidumbre, que, en resumidas cuentas señala que si la prescripción no puede correr
(suspensión) contra uno de los dueños del predio dominante, no puede correr contra
ninguno, entonces, una parte minoritaria de la doctrina estima que de acuerdo a esta
disposición, la suspensión opera en favor de todos los acreedores.
Se contra argumenta señalando que Art. 886 es especial y excepcional, no tiene

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aplicación general y por ende que no altera las reglas sobre suspensión de la
prescripción.

7) El acreedor que recibe el pago de la obligación debe compartir o entregar a sus

coacreedores la parte del crédito que a estos corresponda.

d) Efectos de la Indivisibilidad Pasiva

Esta indivisibilidad tiene lugar cuando existiendo varios deudores, por la naturaleza misma
de la obligación, o por la convención en virtud de la cual ha sido establecida, o por
disposición de la ley, la prestación no puede efectuarse en forma parcial.

1) Cada uno de los que han contraído una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla
en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad (Art. 1527 parte primera).

2) Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo (Art. 1528 parte primera).

3) El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue

respecto de todos (Art. 1531).

4) Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para
entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos (Art. 1530 primera parte).
A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad, en la que el codeudor demandado no
puede oponer ninguna excepción destinada a que los demás codeudores concurran al juicio
porque cada uno es deudor del total, en la obligación indivisible, como cada deudor lo es
solamente de su cuota, el demandado puede oponer una excepción dilatoria, con el fin de
pedir un plazo para entenderse con los restantes codeudores.
Este artículo contempla dos casos:
- Si la obligación puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe
cumplirla, sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeudores la cuota
que les corresponde. Ej.: la deuda consiste en una servidumbre de tránsito que el difunto ha
prometido imponer en una heredad suya que, por la partición, es adjudicada a uno de sus
herederos, sólo este heredero podría satisfacer esta deuda porque el propietario es el único
que puede imponer servidumbres sobre sus predios. En este caso, demandado el
adjudicatario de la heredad por el dueño del predio en cuyo beneficio la servidumbre debe
ser establecida, no tendría por qué pedir plazo para entenderse con sus coherederos para
cumplir la obligación; y será el sólo condenado a la prestación de la servidumbre. Le
quedará después a salvo su acción contra los coherederos, a menos que al hacerse la
adjudicación del predio, se hubiere tomado en cuenta el gravamen.
- Si, por el contrario, la obligación es de aquellas que no puede ser cumplida sino por
todos los codeudores, puede oponer el deudor demandado la excepción dilatoria a que
aludíamos. Por ejemplo, una obligación de hacer que necesariamente debe ejecutarse por
todos los codeudores, como ocurre en el caso que varios han prometido enajenar un predio
de dominio común; en lugar de demandar a uno, que podría pedir plazo, le será preferible

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demandar a todos.

5) La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación

indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. Art. 1529.

6) Si hay incumplimiento de la obligación indivisible, se distingue:

a) La acción de perjuicios por no haberse cumplido o haberse retardado el

cumplimiento es divisible y, por lo tanto, ningún acreedor puede intentarla y
ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa. Art. 1533
inc. 1.

b) Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación indivisible se ha

hecho imposible el cumplimiento de ella, sólo el deudor culpable será responsable
de todos los perjuicios (Art. 1533 inc.2).

c) Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está pronto
a cumplirlo, y el otro lo rehúsa o retarda, éste solo será responsable de los perjuicios
que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor. Art. 1534.

7) Si uno de los deudores paga, queda a salvo su acción contra los demás deudores para la
indemnización que le deban. Art. 1530 parte final. Como cada deudor, no obstante deber
sólo su cuota, debe pagar el total de la obligación si es demandado, tiene derecho a que los
demás codeudores le indemnicen porque, en definitiva, ha pagado más de lo que debía
(artículo 1530). Hecho el pago y al igual que en la solidaridad, debe producirse entre los
codeudores el respectivo ajuste de cuentas, y como la indivisibilidad desaparece al
extinguirse la obligación, la acción que tiene el codeudor que pagó no se deriva de una
obligación indivisible, sino divisible: cada codeudor sólo debe soportar su parte en la
deuda.

e) Paralelo entre las obligaciones Solidarias y las obligaciones Indivisibles.

- Semejanzas
Ambos tipos de obligaciones son a tal grado parecidas que el legislador ha tenido que
señalar en el Art. 1525 que el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible.

1) En ambas obligaciones hay pluralidad de sujetos (activo, pasivo, mixto).

2) En ambas obligaciones el acreedor tiene derecho a exigir el pago íntegro de la

obligación.

3) En ambas obligaciones el deudor está forzado a efectuar el pago total.

- Diferencias

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1) En la solidaridad cada deudor debe el total de la obligación. En la obligación

indivisible cada deudor debe sólo su cuota, pero está obligado a ejecutar el total de la
obligación porque, por su naturaleza, ésta no admite una ejecución parcial.

2) La solidaridad tiene como fuente la ley, el testamento o la convención. La

indivisibilidad propiamente tal resulta de la naturaleza misma de la obligación.

3) La solidaridad no pasa a los herederos (Art. 1523). En cambio, la indivisibilidad si se

transmite. Art. 1528.

4) Si la cosa perece, la obligación de restituir el precio en la obligación solidaria sigue

teniendo esa calidad (solidaria) Art. 1521. En cambio, en la obligación indivisible
tendrá el carácter de divisible.

5) En la solidaridad cada uno de los acreedores se reputa dueño del total del crédito. En
la indivisibilidad cada acreedor es sólo dueño de su cuota.

6) En la indivisibilidad el deudor tiene derecho a pedir un plazo para entenderse con los
demás codeudores (art. 1530). Este derecho no existe en la solidaridad.

f) Excepciones a la Divisibilidad o Indivisibilidad de Pago.

Recordemos que la indivisibilidad de pago se refiere a aquellos casos en que la prestación

es divisible, pero la ley o la voluntad de las partes determinan que el cumplimiento no
puede hacerse en forma parcial.

Por lo anterior, la indivisibilidad de pago está recogida como una excepción a la regla
general de las obligaciones simplemente conjuntas cuando hay pluralidad de sujetos. El Art.
1526 reconoce que los casos que enumera son excepcionales y, por lo tanto, se trata de una
enumeración taxativa cuya interpretación debe ser restrictiva, no pudiendo aplicarse a otros
casos similares por analogía.

* Casos del Art. 1526

1) La acción prendaria o hipotecaria

La prenda e hipoteca son derechos reales y son además derechos accesorios o cauciones, es
decir, tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal (arts. 46 y
1442). La prenda se constituye y recae sobre bienes muebles; la hipoteca sobre bienes
raíces.

Tanto en la prenda como en la hipoteca es posible distinguir la obligación principal de la

obligación accesoria.
Así, por ejemplo, un banco celebra un contrato de mutuo con Carlos y María por
$1.000.000. María es dueña de una casa e hipoteca a favor del banco el inmueble en

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garantía del pago de ese crédito. Luego María le vende a Pedro la casa. Si no se paga el
crédito por $1.000.000, el banco puede demandar a Pedro para la ejecución de la casa,
puesto que el banco ejerce su derecho de hipoteca sobre el inmueble porque es un derecho
real, sin respecto a determinada persona. El banco también podría dirigir la acción
personal que emana del mutuo contra María por $500.000 y contra Carlos por los otros
$500.000; o perseguir el inmueble hipotecado por $1.000.000.

Del ejemplo se deduce que la indivisibilidad contemplada en el N°1 del Art. 1526 se refiere
a la acción real que emana de la prenda o de la hipoteca, según el caso; y no a la acción
personal emanada del mutuo. En similares términos encontramos el Art. 2405 para el caso
de la prenda; y el Art. 2408 para la hipoteca.

El caso de indivisibilidad en estudio abarca diferentes aspectos. Veamos.

1) Legitimación activa y pasiva

Respecto de la legitimación activa, cualquiera de los acreedores podrá ejercer la acción en
contra del deudor. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. Art. 1526 Nº1
inc.1.

2) Desde el punto de vista del crédito.

La acción prendaria y la acción hipotecaria son indivisibles, además, porque puede exigirse
el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea una cosa empeñada o
hipotecada, en todo o en parte.
En este segundo aspecto debemos distinguir entre la acción personal y la acción real. Del
contrato principal nace una acción personal. De la hipoteca y de la prenda, que son
contratos accesorios pero que además constituyen derechos reales, nacen las acciones reales
para perseguir la cosa. Si el acreedor intenta la acción personal -por ejemplo, la que emana
de un contrato de mutuo- la deuda se divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los
deudores. Pero si el acreedor ejercita la acción prendaria o hipotecaria, ella es indivisible
como consecuencia de ser indivisible la prenda y la hipoteca. Aquí, el acreedor no persigue
la responsabilidad personal del deudor, sino que persigue la cosa afecta a un derecho real,
que, como tal, no se ejercita respecto a determinada persona.

Consecuencia de los dos aspectos anteriores es que, mientras no se pague íntegramente lo

adeudado, ninguno de los deudores puede reclamar la restitución de la prenda o la
cancelación de la hipoteca. A la inversa, ninguno de los acreedores -en el supuesto que
fueren dos o más-, que hubiere recibido el pago de su parte del crédito, puede restituir la
prenda o cancelar la hipoteca, mientras los restantes coacreedores no sean satisfechos en
sus créditos.

De lo señalado se concluye que la prenda e hipoteca caucionan toda la deuda, salvo que las
partes hayan acordado que van a garantizar sólo una parte del crédito.

3) El objeto.

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Si son varios los objetos que se encuentran afectos a una prenda o hipoteca, el acreedor
puede perseguir cualquiera de esos bienes o todos ellos hasta hacerse entero pago del
crédito.
A este respecto, el Art. 2408 señala que la hipoteca es indivisible y, en consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella. En el mismo sentido, el Art. 1365 dispone que, si varios
inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción
solidaria (debiera decir indivisible) contra cada uno de dichos inmuebles.

2) Entrega de la especie o cuerpo cierto debida

Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo. Art. 1526 N.º 2.

* Comentarios
- La expresión “entrega” que se emplea en esta disposición debe ser entendida en términos
de entrega material y no como entrega jurídica o tradición de la cosa.
- Se utiliza la expresión “poseer”, la que tampoco se emplea en términos estrictos aludiendo
a la definición del Art. 700, sino que en términos amplios como la tenencia material de la
cosa.
- La ventaja que plantea esta situación es de orden práctico, ya que si son varios los
deudores que deben una cosa específica, el acreedor no se encontrará en la necesidad de
demandarlos a todos; bastará con que dirija su acción en contra aquel que “posee” (detenta)
la especie o cuerpo cierto que se debe. Encontramos un ejemplo en el comodato, pues la
obligación de restituir la especie prestada es indivisible, y puede exigirse su cumplimiento a
cualesquiera de los comodatarios que la tenga en su poder, si el contrato hubiere expirado
(recordemos que los comodatarios, además, serán solidariamente responsables si la cosa se
destruye o deteriora, en lo tocante al pago de la respectiva indemnización. Artículo 2189).

3) Indemnización de perjuicios

Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de
la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. Art.
1526 N.º 3.

Este numeral se refiere al caso de la responsabilidad que incumbe al deudor por el

incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío de la obligación. La obligación de
pagar los perjuicios recae solamente sobre aquél de los codeudores por cuyo hecho o culpa
se hizo imposible el cumplimiento de la obligación. La obligación de indemnizar perjuicios,
en general, es divisible porque consiste en el pago de una suma de dinero. Sin embargo, la
ley obliga a pagar tal indemnización exclusiva e íntegramente al deudor culpable. Es
indiferente que la obligación infringida sea indivisible o divisible (Art. 1533). Por lo demás,
en las obligaciones solidarias rige el mismo principio: el acreedor sólo puede intentar la
acción de perjuicios contra el codeudor culpable o moroso.
La expresión “solidariamente” que utiliza este número no es correcta. Lo que el legislador

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quiso decir es que el deudor culpable será el único responsable de indemnizar los
perjuicios.
Este caso debe relacionarse con los Arts. 1521 (en materia de solidaridad) y 1533.

4) Testamento, convención de los herederos, o acto de partición que impone a uno

de los herederos el pago total

En materia hereditaria, la regla general es que cada heredero responderá de las deudas
hereditarias a prorrata de sus cuotas. No obstante lo anterior, el testador, los herederos o el
partidor están facultados para alterar esta regla general. Es decir, para hacer una
distribución distinta de las deudas y es esto último lo que se trata en este caso de
indivisibilidad.

Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la deuda,
el acreedor podrá dirigirse:
- o contra este heredero por el total de la deuda;
- o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. Art. 1526
N.º 4 inc. 1, en relación con los Arts. 1358 y 1359.

Con todo, tal alteración no afecta ni obliga al acreedor porque éste no ha tomado parte en la
decisión del causante o en el acuerdo de los herederos; por ello, puede demandar el total de
la obligación al heredero a quien el testador o sus coherederos le han hecho cargo de la
deuda, o puede demandar a cada uno de los coherederos por la cuota que les corresponda en
la deuda. Si procede en la primera forma, el heredero que pagó el total de la obligación no
tiene acción alguna para pedir reembolso de los demás coherederos. Si procede en la
segunda forma, los demás herederos pueden repetir su cuota del que se hizo cargo de la
deuda. Lo mismo establecen los arts. 1358 a 1360.

Meza Barros advierte, eso sí, que lo anterior difiere ligeramente tratándose de las deudas
testamentarias (aquellas que tienen su origen en el testamento mismo): los acreedores
testamentarios están obligados a respetar la distribución de las deudas hecha por el testador;
pero no están obligados a respetar el convenio de los herederos (artículo 1373).

5) Convención entre el causante y el acreedor que impone a un heredero el pago

total

Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiere hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva
su acción de saneamiento. Art. 1526 N.º 4 inc. 2°.

El causante en vida conviene con el acreedor que sus herederos van a responder en forma
total de la deuda. Este es el único caso en que la indivisibilidad de pago produce
beneficios prácticos, porque vimos que la solidaridad no pasa a los herederos, no se

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transmite, de manera que, muerto uno de los deudores solidarios, el acreedor no podrá
dirigirse contra cada heredero por el total de la obligación, a menos que se hubiere
pactado indivisibilidad.

Acá lo que hay es un caso excepcionalísimo de solidaridad que se transmite, aunque la

doctrina señala que no hay propiamente tal transmisión desde un punto de vista hereditario,
sino que se trata solo de la fuerza obligatoria del convenio en que el acreedor y el deudor
han pactado indivisibilidad, que afecta también a los herederos.

La indivisibilidad, en todo caso, es sólo pasiva: los herederos del deudor, individualmente
considerados, deben pagar el total. Pero los herederos del acreedor no pueden demandar el
pago íntegro actuando aisladamente, sino que deben hacerlo de consuno (artículo 1526
número 4, inciso 3º).

La expresión “salva su acción de saneamiento” significa que al heredero deudor que paga le
queda a salvo su acción para dirigirse contra los demás herederos, a fin de que éstos le
enteren el pago en exceso que hubiere efectuado.

De la comparación entre la cuarta y quinta excepciones precedentes, surgen las siguientes

diferencias:
1º En el caso de la cuarta excepción, se pone una deuda a cargo de un solo heredero; en la
quinta, no se individualiza a ningún heredero en especial.
2º En el caso de la cuarta excepción, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de
voluntades entre los deudores o de una manifestación de voluntad del testador, sin que
intervenga la voluntad del acreedor; en la quinta, la indivisibilidad proviene de un acuerdo
de voluntades entre el acreedor y el deudor.
3º En el caso de la cuarta excepción, el acreedor no puede dirigirse por el total de la deuda
sino contra el heredero a cuyo cargo se colocó la obligación; y contra los demás sólo tiene
acción por la cuota que a cada uno le corresponde; en la quinta, puede dirigirse por el total
de la obligación contra cualquiera de los herederos.
4º En el caso de la cuarta excepción, el heredero que paga el total de la deuda que se había
puesto de su cargo no tiene derecho de reembolso contra los demás, ya que es el único que
debe soportar la deuda (contribución a la deuda); en la quinta, el que pagó totalmente la
obligación (obligación a la deuda) tiene acción de reembolso contra los demás por sus
cuotas (contribución a la deuda).

6) Cosas cuya división causa perjuicio

Si se debe un terrero, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave
perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser
indemnizado por los otros. Art. 1526 N.º 5 inc. 1.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su acción. Art. 1526 N.º 5 inc. 2.

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Son bastante similares los casos del Art. 1526 N.°5 con el N.°4 incs. 2 y 3. Pero la
diferencia está en que el N.°5 no emana de un acuerdo de voluntades entre el causante y el
acreedor, sino que emana directamente de la ley, y ha sido el legislador quien interpreta la
voluntad de las partes y por este motivo suele llamársele caso de indivisibilidad tácita. Y
solo está referido a la indivisibilidad pasiva, y no la activa. También la ley se refiere a
ocasionar un “grave” perjuicio, calificación que deberá hacer en su momento el tribunal.

El primer punto que hay que resolver aquí es si la división de la cosa acarrea o no perjuicio
al acreedor; si no se perjudica al acreedor, la obligación es divisible y cada deudor está
obligado, por tanto, solamente al pago de su parte o cuota en la deuda.
Pero si de la división de la cosa resulta un grave perjuicio para el acreedor, porque no se
puede obtener la utilidad que perseguía al contratar sino mediante la entrega total de la
cosa, la obligación es indivisible.

En este caso, la indivisibilidad es puramente pasiva (artículo 1526 número 5, incisos 1° y

2°). Además, esta hipótesis de indivisibilidad se referiría exclusivamente a obligaciones de
género (“Si se debe...cualquier otra cosa indeterminada”). Confirma lo anterior el propio
número 2 del artículo 1526, que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Por ejemplo, dos personas venden a otras, dos hectáreas de terreno ubicados en un sector
determinado para que se instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar
una hectárea y el segundo otra separada.

7) Obligaciones alternativas

Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos

de consuno; y si es de los deudores, deben hacerla de consuno todos estos. Art. 1526 Nº6.
Por ello se dice que se trata de una excepción a la divisibilidad.

III. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE ACUERDO CON SUS

EFECTOS

1) Obligaciones Principales y Accesorias

El Código Civil no se refiere a la obligación principal y accesoria, sino que ésta referencia
está efectuada para los contratos en el Art. 1442.

Siguiendo esa referencia legal, obligación principal es la que tiene una existencia propia,
que es capaz de subsistir por sí sola, independientemente de cualquier otra obligación.

Obligación accesoria en cambio es aquella que no pude subsistir por sí sola y que supone
la existencia de una obligación principal a la cual accede y garantiza. El objeto de estas
obligaciones accesorias es asegurar el cumplimiento de la obligación principal y por ello
genéricamente reciben el nombre de “caución” (ejemplo: hipoteca, prenda, cláusula penal).

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* Obligación dependiente: esta clasificación ha sido incorporada principalmente por el

profesor Daniel Peñailillo, y son aquellas que, sin tener por finalidad asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, no pueden subsistir sin una obligación de esta
clase. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales.

- Importancia de la Clasificación:

a) La validez de la obligación accesoria depende de la validez de la obligación

principal. Art. 1536 inc. 1.

b) La extinción de la obligación principal acarrea también la extinción de la accesoria,

a lo que generalmente se le llama extinción consecuencial.

2) Obligaciones Civiles y Naturales

1. Concepto

El Art. 1470 señala que las obligaciones son civiles o meramente naturales.

Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

En la obligación civil, el acreedor es titular de una acción para exigir al deudor el

cumplimiento de la prestación y además goza de una excepción que le permite retener el
pago efectuado por el deudor, por tener éste un motivo o causa legítima.

En la obligación natural, existe un vínculo jurídico entre las partes, pero no hay acción, ya
sea porque las obligaciones han perdido alguno de sus requisitos para producir efectos, o
bien porque la obligación no ha llegado a reunir todos los requisitos necesarios para ello.

En todo caso, como el vínculo jurídico efectivamente existe, el pago tendrá causa y, por lo
tanto, en la obligación natural el acreedor sí tiene excepción o derecho para retener lo
pagado por el deudor.

2. Obligación Civil, Obligación Natural y Deber Moral

El legislador establece la obligación natural por razones de moralidad; en muchos casos,

por haberse infringido ciertas disposiciones legales, no puede ampararse al acreedor
dándole acción para exigir el cumplimiento de la obligación; pero si el deudor por un
imperativo de su conciencia y siendo plenamente capaz paga, cumple con su deber moral
de conciencia y, por lo tanto, la ley no le permite el arrepentimiento y que pretenda
recuperar lo pagado.

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Abeliuk intenta explicar esta trilogía señalando que la obligación es como un trazo, en uno
de cuyos extremos esta la obligación civil, en el otro el deber moral y en el medio de ambos
la obligación natural. En la obligación civil se encuentran plenamente determinados o
pueden ser fácilmente determinables los sujetos y el objeto, y ellas (obligaciones civiles)
dan al acreedor tanto acción para exigir el cumplimiento como excepción para retener lo
pagado.

En el deber moral (o deber social) no se encuentran determinados ni los sujetos ni la

prestación y no confiere acción para exigir el cumplimiento. De este modo, la obligación
natural recoge elementos de ambos:
- De la obligación civil: la determinación de los sujetos y de la prestación.
- Del deber moral: la falta de acción.

La obligación natural se diferencia del deber moral en que aquella es o existe por un
vínculo jurídico y por esta razón genera o produce efectos de derecho, siendo uno de éstos
la posibilidad de retener lo pagado.

Pablo Rodríguez sostiene la misma idea diciendo que no se puede confundir la obligación
natural con el deber moral. La característica principal de la obligación civil es que el sujeto
está dotado de un derecho subjetivo que lo habilita incluso para exigir coercitivamente el
cumplimiento de la obligación. En la obligación natural no se cumple con un deber moral,
sino que lo que hace el deudor es cumplir con una obligación que ha sido "perjudicada por
la nulidad, prescripción, falta de una solemnidad o por la falta de prueba".

3. Naturaleza Jurídica de las Obligaciones Naturales

- Doctrina Clásica o Romana

Esta doctrina coloca las obligaciones naturales en una posición más cercana a las
obligaciones civiles porque entiende que la obligación natural es una obligación civil, pero
que se ha desvirtuado y por eso las llama “obligaciones civiles imperfectas”. Es esta la
corriente que siguió nuestro Código Civil.

- Doctrina Francesa
Señala que la obligación natural no sólo debe entenderse como una obligación civil
imperfecta, sino que ésta también aparece en el cumplimiento de los deberes morales
siempre que éste sea preciso y de aceptación general. Por ejemplo, en Francia no hay
obligación de pagar alimento a los hermanos, pero si se llega a pagar, sería una obligación
natural que permitiría a ese hermano alimentario retener lo que se le ha pagado.

4. Casos de Obligación Natural

Después de definir la obligación natural, el Art. 1470 las enumera en 4. Esta enumeración
ha dado lugar a la siguiente clasificación de orden doctrinario:

A. Obligaciones Civiles Nulas o Abortadas. Art. 1470 Nos. 1 y 3

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B. Obligaciones Civiles que se han degenerado o desvirtuado. Art. 1470 Nos. 2 y 4

- Temas
* ¿Es taxativa la enumeración del Art. 1470?

- Luis Claro Solar sostiene que se trata de una enumeración taxativa, por los siguientes
motivos:

1) La expresión “tales son” que utiliza el Art. 1470 inc. 4 no es enunciativa, sino que
ella significa que las obligaciones naturales son sólo las ahí señaladas.

2) Porque el Art. 2296 (en materia de pago de lo no debido) señala que no se podrá
repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las
enumeradas en el Art. 1470.

3) El Art. 1470 inc. final señala: “Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de
estas cuatro clases de obligaciones (…)”.

- Alfredo Barros Errazuriz estimaba que la enumeración del Art. 1470 no es taxativa:

1) Porque el Art. 1470 no señala que esos sean los únicos casos, sino que es sólo una
enumeración de carácter ejemplar.

2) Porque es un hecho no discutido que en nuestro Código existen otros casos de

obligaciones naturales que no están enumeradas en el Art. 1470; así sucede, por
ejemplo, con la multa en el contrato de esponsales (Art. 99).

Pablo Rodríguez estima que las obligaciones naturales son solo aquellas del Art. 1470 y
respecto de aquellos otros casos citados en la doctrina, él señala que no constituyen una
obligación natural, sin perjuicio de reconocer que son situaciones a las cuales se les aplica
el mecanismo instituido para las obligaciones naturales.

A. Obligaciones Civiles Nulas o Abortadas.

1) Art. 1470 N.º 1: Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los
menores adultos.

* Aspectos importantes de este caso de obligación natural

a) Se trata de obligaciones contraídas por personas relativamente incapaces, con infracción

a las normas que les permiten actuar en el derecho y que están establecidas por la ley a
favor de ellos; por ejemplo, un acto celebrado por un incapaz relativo sin representación o
sin autorización. Se excluyen las obligaciones que adolecen de nulidad relativa por error,

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fuerza o dolo. En cuanto a las incapacidades especiales recogidas en el Art. 1447 inc. 4 se
estima que ellas no producen obligaciones naturales ya que se trata de una prohibición y
por lo tanto respecto de ellas son aplicables los arts. 10, 1466 y 1682 del Código, es decir,
el acto adolecerá de nulidad absoluta.

b) No se aplica a los incapaces absolutos, ya que de acuerdo con el Art. 1447 inc. 2 “Sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales (…)”. Además, porque el Art. 1470 Nº1
exige “suficiente juicio y discernimiento” del cual los incapaces absolutos adolecen.

c) Se ha discutido si en la situación que recoge el Art. 1470 Nº1 debe o no incluirse al

disipador declarado en interdicción, es decir, si sus actos producen obligación natural.

Alessandri sostiene que el disipador debe ser excluido, por cuanto la interdicción se ha
declarado justamente porque el disipador carece de suficiente juicio y discernimiento.
Agrega Alessandri que el Art. 445 inc. 1 señala que la disipación deberá probarse por
hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.

Claro Solar estima que el disipador sí debe ser incluido por los siguientes motivos:
1) El artículo 1470 Nº1 lo que exige es una inteligencia mínima que el disipador sí tiene; lo
que a éste le falta es prudencia.
2) La mención que hace el Art. 1470 Nº1 del menor adulto debe entenderse como un mero
ejemplo.
3) El Art. 1447 inc. 2 se refiere al acto ejecutado por el incapaz absoluto y, por lo tanto, a
contrario sensu se concluye que los actos ejecutados por cualquier incapaz relativo podrán
originar una obligación natural (lo que incluye al disipador bajo interdicción).
4) Para que la obligación sea natural es necesario que la nulidad no se haya saneado ni por
la ratificación ni por el transcurso del tiempo.

* ¿Es necesaria la declaración de nulidad para estar frente a una obligación natural? o
¿Desde qué momento estaremos en presencia de una obligación natural?

Alessandri sostiene que para que la obligación sea natural es necesario que la nulidad haya
sido judicialmente declarada, y antes de esta declaración el acto se considera válido y
produce efectos civiles, en conformidad con los Arts. 1684 y 1687. Alessandri, siguiendo
esta tesis, distingue tres etapas:

a) Antes de la declaración de nulidad: hay obligación civil, ya que mientras no se

declare su nulidad, el acto produce todos sus efectos.

b) Después de declarada la nulidad: obligación natural.

c) Después de saneada la nulidad: obligación civil.

La opinión mayoritaria, sin embargo, considera que la obligación natural existe desde el
momento en que el incapaz relativo celebra el acto o contrato sin la intervención de sus

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representantes, es decir, para que haya obligación natural no es necesaria la declaración

judicial.

Argumentos de esta postura:

1) Art. 1470 se refiere a “las contraídas”, es decir, al momento en que nace la
obligación.
2) El Art. 1471 reconoce que la sentencia que absuelve al demandado por ser nula la
obligación no extingue la obligación natural, ésta subsiste.
3) El Art. 2375 Nº1 en materia de fianza, se refiere a los casos en los cuales el fiador
no tiene acción de reembolso en contra del deudor principal. Dice el Art 2375 N°1 que las
acciones concedidas por el Art. 2370 (acción de reembolso) no tendrá lugar cuando la
obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación
o por el lapso del tiempo. Entonces, estos autores dicen que, si se sigue la teoría anterior de
necesitar la sentencia judicial, el Art. 2375 N°1 nunca tendría aplicación por cuanto una vez
dictada la sentencia que declara la nulidad no podrá haberse validado la obligación por la
ratificación o por el lapso del tiempo. Antes de que se sanee o se declare la nulidad, la
obligación es natural.

Estos profesores distinguen también tres etapas:

1) Antes de pronunciarse la nulidad: la obligación será natural por el sólo hecho de existir
un vicio (incapacidad relativa) al momento de contraerla.
2) Después de saneada la nulidad estaremos en presencia de una obligación civil.
3) Después de declarada la nulidad, la obligación seguirá siendo natural.

Pablo Rodríguez entiende que la obligación es natural a partir del momento en que se
declara judicialmente tal nulidad. Sin perjuicio de que el conocimiento real del vicio de
que adolece la obligación produzca ciertos efectos jurídicos, tal como sucede con el Art.
2375 N°1, en que es indudable que este numeral supone que no se ha declarado la nulidad y
eso lo ve como una consecuencia del conocimiento real del vicio que afectaba la
obligación.

2) Art. 1470 Nº3. Genéricamente llamada "omisión de las solemnidades legales"

El Art. 1470 Nº3 se refiere a las obligaciones naturales que proceden de actos a que faltan
las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un
legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

Son obligaciones absolutamente nulas. En todo caso, no hay obligación natural si el acto
adolece de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita o por haber sido ejecutado o
celebrado por un absolutamente incapaz. No basta entonces con cualquier causal de
nulidad absoluta.

* Temas importantes

1) ¿Este caso se refiere únicamente a los actos jurídicos unilaterales o incluye también los
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bilaterales?

Alessandri: La expresión “actos” debe interpretarse en un sentido restringido, esto es, solo
como actos jurídicos unilaterales.
Fundamentos:
1) El ejemplo que utiliza el Art. 1470 Nº3 es el de un testamento, esto es, un acto jurídico
unilateral. El mensaje del Código dice “los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido
y espíritu de una ley en sus aplicaciones”.
2) Si bien es cierto que el Código utiliza en forma indistinta la expresión “acto”,
normalmente cuando quiere involucrar tanto al acto jurídico unilateral como al bilateral se
refiere al “acto o contrato”, y en el Art. que revisamos utiliza solo la expresión "acto".
3) Desde un punto de vista histórico, en esta materia nuestro Código siguió al derecho
romano en el cual era sólo el acto jurídico unilateral el que generaba obligaciones naturales.
4) De aplicarse en sentido amplio la palabra “acto” podría llegarse a situaciones no
admitidas en nuestro sistema. Sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se
puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por un instrumento
privado, el comprador no podría obtener la tradición de la cosa, porque el Conservador no
inscribiría el título y tampoco podría obtener la restitución del precio (por tratarse de una
obligación natural).

Claro Solar: debe entenderse ampliamente, incluyendo ambos: acto jurídico unilateral y
bilateral. Fundamentos:

1) Aunque acto y contrato se contraponen, no cabe duda de que en innumerables

oportunidades la ley, al utilizar la palabra “acto”, incluye tanto el acto jurídico unilateral
como el bilateral; así ocurre por ejemplo en el Art. 10 “actos que prohíbe la ley”. Dice
entonces Claro Solar que todo acto jurídico a que falta una solemnidad produce
obligaciones naturales.

2) Debe destacarse que el vicio que afecta al acto debe ser la falta de solemnidades y no
otro (como, por ejemplo, objeto o causa ilícitas o actos de incapaces absolutos, los que no
producen ni aún obligación natural); además debe tratarse de la falta de solemnidades de
validez, no de existencia, ya que en este último caso el acto no podría producir efectos. La
nulidad debe encontrarse vigente, ya que, por ejemplo, sí operó el saneamiento estaremos
en presencia de una obligación civil (no podría ratificarse porque se trata de casos de
nulidad absoluta).

Se discute, nuevamente, si es o no necesaria la declaración de nulidad, para lo cual nos

remitimos a lo ya señalado para el Art. 1470 Nº1, y recordamos que la opinión mayoritaria
consiste en que no es necesaria la declaración judicial; la obligación natural existe desde
que se contrae con falta de solemnidades.

B. Obligaciones Civiles Desvirtuadas o Degeneradas.

Se trata, en general, de obligaciones que inicialmente tenían el carácter de civil pero que

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han perdido ese carácter ya sea porque operó la prescripción extintiva de la obligación, o
porque la obligación no ha podido ser probada en juicio.

1) Art. 1470 Nº2. “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”.

En este artículo hay una impropiedad de lenguaje porque lo que extingue la prescripción es
la acción, no la obligación, pero se entiende el sentido de la disposición en cuanto a que se
trata de obligaciones que no subsisten como civiles por cuanto ha operado la prescripción
extintiva, no obstante lo cual, si se pagan, es posible retener el pago.

Nuevamente se discute desde que momento hay obligación natural; en otras palabras, se
discute si es o no necesaria la declaración judicial.

Claro Solar estima que no se necesita declaración, toda vez que de acuerdo a lo señalado en
el Art. 2514 inc. 1 la prescripción que extingue los derechos ajenos y obligaciones exige
sólo cierto lapso de tiempo, por lo que no se requiere declaración judicial, sino que
transcurrido el plazo, el deudor adquiere el derecho a oponer a la demanda la excepción
perentoria de prescripción.

Pablo Rodríguez señala que respecto a la generalidad de los casos del Art. 1470 no es
necesaria la declaración judicial, pero específicamente en este caso del N°2, estima que sí
se necesita, por dos razones de texto:
i. Art. 2494, norma que regula la renuncia a la prescripción y, por lo tanto, si yo
cumplo con la obligación una vez transcurrido el plazo de prescripción, habría una
renuncia tácita a la prescripción.
ii. Art. 2493, según el cual el que quiera aprovecharse de la prescripción DEBE
alegarla. Es una norma imperativa que me exige alegar la prescripción para que ella
opere.

2) Falta de prueba. Art. 1470 N°4

Se refiere a las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Se
trata de obligaciones que nacieron perfectas, pero, demandado el deudor, el acreedor no
logró acreditar su existencia. Debemos precisar que el rechazo de la demanda ha de ser por
razón de prueba y no por otra causa. Así, por ejemplo, cuando la obligación se originó en
un contrato consensual y su monto excede de dos unidades tributarias mensuales, y el
acreedor no puede probar la existencia de aquella al no disponer de otra prueba que la de
testigos, la que es excluida por la ley en tal hipótesis (Arts. 1708 a 1711). Con todo, si se
paga dicha obligación, no obstante haberse desconocido en juicio por falta de prueba, se
paga una obligación natural y, por tanto, no puede repetirse lo pagado.

En este caso, para que la obligación natural exista es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
1) Que haya habido un pleito.
2) Que el deudor haya sido absuelto.

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3) Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no ha podido probar la

existencia de la obligación.
4) Que no se trate de un acto solemne, porque en este caso la falta de instrumento
público no puede suplirse por otro medio de prueba y, por lo tanto, el acto no existirá. Art.
1701. Si la solemnidad es solo de validez, podría reconducirse a la situación al Art. 1470
Nº3.

5. Otros supuestos de Obligación Natural.

Como hemos visto precedentemente, se discute si el art. 1470 es taxativo o no. Quienes
dicen que es taxativo señalan que para calificar una obligación de natural no basta que se
produzca el efecto fundamental de ella, esto es, que no pueda repetirse lo pagado, sino que
además se requiere una razón de equidad (no lo sería, por ejemplo, una sanción como
ocurre en el caso de la multa en el contrato de esponsales) y que concurra a lo menos
alguno de los otros efectos de las obligaciones naturales.

1) Juego y apuesta ilícita

Son contratos aleatorios, y la ley distingue entre juegos lícitos e ilícitos. En el caso de los
ilícitos o de azar, la ley se remite al Art. 1466, es decir, hay en ellos objeto ilícito y por lo
tanto se aplica a su respecto lo dispuesto en el Art. 1468 en orden a que no se podrá repetir
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Más que una
obligación natural, se trata de una sanción ya que, si bien el Art. 1468 de algún modo
admite que el acreedor retenga, lo que podría asimilarse a una obligación natural, en
realidad no es tal porque no cabe duda de que el Art. 1468 es una verdadera sanción para el
deudor que ha pagado a sabiendas del vicio que afectaba a la obligación.

En los juegos lícitos se distingue:

a) Aquellos en que prima la fuerza física o la destreza corporal: Si se han respetado las
normas o reglamento que regulan esta clase de juegos, se producirá tanto acción para exigir
el cumplimiento como excepción para retener lo pagado, es decir, estamos frente a una
obligación civil (Art. 2263).

b) Aquellos en que prima el esfuerzo o destreza intelectual. En este caso, el juego

producirá solo excepción para retener lo pagado; por ello, el que gana (acreedor) no puede
exigir el pago; pero si el que pierde (deudor), paga, no puede repetir lo pagado, a menos
que se haya ganado con dolo (Art. 2260). Por excepción, lo pagado por personas que no
tienen la libre administración de sus bienes, podrá repetirse en todo caso por los respectivos
padres de familia, tutores o curadores (Art. 2262).

2) Multa en el contrato de esponsales

El contrato de esponsales o desposorio es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.
Para respetar la libertad de los contrayentes e impedir que una persona se vea obligada o
forzada a consentir en el matrimonio, el legislador ha privado al contrato de esponsales de
efectos civiles señalando que se trata de un hecho privado, sometido enteramente al honor y

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conciencia del individuo (Art. 98). Es decir, este contrato no obliga.

Puede suceder que las partes hayan pactado una multa para el evento en que no se celebrare
el contrato prometido (el matrimonio). En este caso, no podrá pedirse o exigirse la multa
estipulada, pero si ella se hubiere pagado, no podrá pedirse su devolución (Art. 99).

Claro Solar cree que en esta situación no hay propiamente tal una obligación natural,
porque el Art. 98 inc.1 parte final señala “que no produce obligación alguna ante la ley
civil”. Por lo anterior, señala que el Art. 99 no es más que una sanción a un deber moral
incumplido. Además, al no producir obligación alguna ante la ley civil, no puede novarse ni
caucionarse.

Se refuta la opinión de Claro Solar diciendo que en este contrato hay un vínculo jurídico y
están determinados los sujetos y la prestación y, por lo tanto, el Art. 99 reafirma que
estamos frente a un caso de obligación natural y no de un simple deber moral.

3) Pago de intereses no estipulados en el mutuo

El mutuo civil es naturalmente gratuito, es decir, no devenga intereses si las partes no lo
han estipulado. A este respecto, el Art. 2208 dispone que, si se han pagado intereses,
aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital. En el mismo sentido se
pronuncia el Art. 15 de la Ley 18.010.

Para Manuel Somarriva, no se trata de una obligación natural toda vez que no hay
obligación civil previa que se haya abortado o degenerado y porque, en este caso, ésta
“supuesta” obligación natural no admite caución ni novación.

Fernando Fueyo estima que sí hay obligación natural cuyo fundamento se encuentra en el
deseo moral de retribuir el favor de haber obtenido un préstamo sin intereses; además, se
produce el efecto propio de las obligaciones naturales, esto es, retener el pago. La
jurisprudencia lo ha hecho extensivo incluso a casos de pago de intereses no pactados en
compraventa, si del mérito de autos resultaba equitativo.

4) Beneficio de competencia y de inventario.

Si el deudor ve limitada su responsabilidad, pero paga más allá de esa limitación, estaría
cumpliendo una obligación natural. Otros opinan lo contrario, ya que solamente estaría
renunciando a estos beneficios.

6. Efectos de la Obligación Natural

1) Autorizan a retener lo dado o pagado en razón de ellas (Arts. 1470 inc. 3, 2296 y 2297)

El pago de una obligación natural no es un pago de lo no debido, ya que la obligación

natural sirve de causa eficiente al pago. Por ello, no estamos frente al cuasicontrato de pago
de lo no debido y, por lo tanto, no se trata de una mera liberalidad.
El Art. 1470 inc. final señala cuáles son los requisitos que deben reunirse para que este

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efecto se produzca: es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía
la libre administración de sus bienes.

* Análisis particular de las exigencias del Art. 1470 inc. final.

1. El pago debe ser voluntario.

A primera vista pareciera ser un requisito redundante, puesto que el pago, al ser un acto
jurídico, siempre va a requerir de voluntad. Sin embargo, se le da otro significado.

- Para Abeliuk esto significa que el cumplimiento de la obligación natural debe ser libre y
espontáneo por parte del deudor y, además, debe hacerse con la convicción de estar
cumpliendo una obligación natural, como además es reconocido en el Art. 2296. Es decir,
el deudor debe estar consciente de que el acreedor no tiene acción para exigirle el
cumplimiento de dicha obligación.

- Peñailillo está de acuerdo que el pago voluntario es sinónimo que éste se haya hecho libre
y espontáneamente, pero no está de acuerdo en la circunstancia que el deudor debe conocer
el hecho de estar cumpliendo con una obligación natural.
Para este autor, esta exigencia además implica que, respecto del deudor, no concurre ningún
vicio del consentimiento toda vez que, si hay dolo, fuerza o error, el pago dejará de ser
voluntario por no concurrir la libertad y espontaneidad.

2. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes.

La expresión “libre administración” el Código Civil la utiliza como sinónimo de “libre
disposición”, es decir, exige o supone capacidad de ejercicio. Esta exigencia debe
relacionarse con el Art. 1578, el que contiene una serie de casos en que el pago es nulo.

Por ello, tratándose de la obligación contraída por un menor adulto, será necesario que el
pago se verifique al alcanzar la mayoría de edad o, en su defecto, que el menor cuente con
la debida autorización de su representante legal.

3. El pago debe cumplir los demás requisitos que la ley exige para que opere este
modo de extinguir.

2) La obligación natural puede ser novada

La novación es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la sustitución de una

obligación por otra, extinguiéndose así la primera. El Art. 1630 señala que para que sea
válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de
novación sean válidos, a lo menos naturalmente.

3) La obligación natural no admite compensación legal

Ello porque no concurre el requisito establecido en el Art. 1656 Nº3, es decir, no son
ambas obligaciones actualmente exigibles. En todo caso, nada impide que opere la
compensación voluntaria.
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4) La obligación natural puede ser caucionada

El Art. 1472 señala que las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por
terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán. Y por su parte, el Art. 2338 señala
que la obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural.

De lo dispuesto en el Art. 1472 se siguen ciertas particularidades:

i) La caución debe ser constituida por un tercero, y no por el deudor, ya que, si el

acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación principal al deudor, menos va a
poder exigir al mismo deudor el cumplimiento de la obligación accesoria.

ii) La caución constituida por el tercero tiene plena eficacia y, como en este caso el
acreedor no puede demandar al deudor, sólo podrá hacer exigible el crédito en contra del
tercero que ha constituido la garantía o caución.

Respecto de la fianza de una obligación natural se producen dos situaciones particulares

que la distinguen de la fianza de una obligación civil:

a) El fiador (tercero) no goza de beneficio de excusión.

Mediante este beneficio, el fiador que ha sido demandado por el acreedor puede exigirle a
éste que primeramente se dirija contra el deudor principal. Por esto, uno de los requisitos
para que opere el beneficio de excusión es que la obligación principal produzca acción. Art.
2358 Nº3.

b) El fiador no goza del beneficio de reembolso.

De acuerdo con las normas generales de la fianza, el fiador que paga se subroga en los
derechos del acreedor y, por lo tanto, puede exigirle al deudor principal el reembolso de lo
que ha pagado (Art. 2370). Sin embargo, como en este caso (de obligación natural) el
fiador pasa a ocupar el lugar jurídico del acreedor, no tiene derecho a exigir el
reembolso. Por esto, el Art. 2375 Nº1 señala que las acciones concedidas por el Art. 2370
no tendrán lugar cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha
validado por la ratificación o por el lapso del tiempo.

iii) Situación de los terceros frente a una obligación natural: Generalmente, se

sostiene que las obligaciones accesorias de los terceros son obligaciones civiles perfectas y
que, por tal razón, pueden ser perseguidos por el acreedor, aunque éste carezca de acción
contra el deudor.
Sin embargo, algunos autores (Meza Barros entre ellos) estiman que la cuestión no puede
resolverse en términos tan categóricos. Se recuerda que, en todos los casos de obligaciones
naturales, el deudor dispone de una excepción perentoria para oponer al acreedor: nulidad,
prescripción, cosa juzgada.
Para decidir la situación de los terceros garantes, habrá que investigar si por su parte éstos
disponen de alguna de las mencionadas excepciones para enervar la acción del acreedor.

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En el caso del número 1 del art. 1470, no puede invocarse por el tercero la nulidad relativa,
pues esta sólo está establecida en favor del incapaz (arts. 1684 y 2354). Por lo tanto, la
obligación de los terceros garantes de una obligación contraída por relativamente incapaces
a los que se aplica el Nº1 del art. 1470, es una obligación civil perfecta.

En el caso del Nº2 del art. 1470, si la caución se constituyó después de consumada la
prescripción, su constitución importará una renuncia tácita de la prescripción por el
tercero (art. 2494) en cuyo caso la obligación del tercero será civil. Pero si la caución se
constituyó simultáneamente con la obligación principal, la primera será también natural,
pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal (artículo 2516).

En el caso del Nº3 del art. 1470, el tercero podrá invocar la nulidad puesto que, si es
absoluta, puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella (artículo 1683). De este
modo entonces, la obligación accesoria del tercero también será natural.

En el caso del número 4 del artículo 1470, el tercero que no ha sido parte en el juicio, no
podría invocar en su favor la sentencia que favorece al deudor principal, dado el efecto
relativo de los fallos judiciales, por regla general (artículo 3º inc. 2 del Código Civil). En
este caso, la obligación del tercero será civil.

5) La sentencia judicial que absuelve al obligado no extingue la obligación natural

Así lo señala el Art. 1471 y ello implica que la obligación natural no es afectada por el fallo
que absuelve al deudor, de manera tal que, si éste paga luego de la dictación de la sentencia
que lo absolvió, estará cumpliendo una obligación natural y, por lo tanto, el acreedor podrá
retener el pago.

3) OBLIGACIÓN PURA Y SIMPLE O SUJETA A MODALIDAD.

 Definiciones

- Obligaciones Puras y Simples son aquellas que producen sus efectos de inmediato, sin
limitaciones o restricciones de ningún tipo, y constituyen la regla general en materia de
obligaciones.

- Las modalidades son aquellas cláusulas que las partes insertan en el acto o contrato para
modificar los efectos normales de la convención, tanto en cuanto a su existencia, su
exigibilidad o su extinción.

Las modalidades, desde el punto de vista de los elementos de acto jurídico, corresponden a
los elementos accidentales y, por lo tanto, de acuerdo al Art. 1444, ellas necesitan de una
estipulación especial.
En ciertos casos, sin embargo, la modalidad puede ser un elemento de la naturaleza. Así
sucede por ejemplo con la condición resolutoria tácita o el plazo tácito, esto es, el

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indispensable para cumplir con la obligación.

Muy excepcionalmente la modalidad podría llegar a ser un elemento de la esencia del acto
jurídico como sucede con el contrato de promesa (en cuyo caso si no hay plazo o condición
que fije la época de celebración del contrato prometido, el contrato de promesa no existirá.
Art. 1554 N°3), el fideicomiso (Art. 738), el usufructo (Art. 770), etc.

 Características más importantes de las modalidades

1) Son excepcionales, pues lo normal es que las obligaciones sean puras y simples. De la
circunstancia de ser excepcionales se sigue que su interpretación es restrictiva y no pueden
aplicarse por analogía.

2) No se presumen, ellas necesitan de una expresa declaración de voluntad de las partes y,

por tanto, quien alega la existencia de una modalidad deberá probarla. Por excepción, las
modalidades se presumen o subentienden, como sucede por ejemplo en los siguientes
casos:

a) Condición resolutoria tácita (Art. 1489).

b) Plazo tácito.
c) Fideicomiso: se subentiende existir el fideicomisario o sustituto a la época de la
restitución (Art. 738).
d) La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entiende hecha
bajo la condición de que ellas existan (Art. 1813).
e) Mutuo: si no se ha fijado un plazo para la restitución se subentiende que es exigible
en el plazo de 10 días contados desde la entrega (Art. 2200).

3) No constituyen modalidades los hechos jurídicos que son indispensables para el

nacimiento o existencia de un acto o contrato. Veremos que hay situaciones que para su
existencia necesitan de la verificación de un hecho futuro, pero éste no es accidental, sino
que es esencial, es decir, no puede faltar para la eficacia del acto de que se trata y, por
tanto, el mismo no queda sujeto a la voluntad de las partes.
Así ocurre por ejemplo con las capitulaciones matrimoniales o donaciones por causa de
matrimonio, las que necesitan de un hecho futuro: la celebración del matrimonio, el cual no
es una modalidad y no puede ser alterado por las partes. Las partes no pueden decir, por
ejemplo, que las capitulaciones valdrán, aunque no se celebre el matrimonio, pues este
último es necesario para la validez de aquellas. En doctrina muchas veces se les llama
“actos jurídicos dependientes”.

4) En general, todo acto jurídico admite modalidades. Por excepción, no la admiten los
siguientes actos jurídicos.
- El contrato de matrimonio (art. 102);
- La legítima rigorosa (art. 1192 inc. 1°);
- La aceptación o repudiación de las asignaciones (art. 1227);
- No se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio (artículo 768).

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- La promesa de no disponer de la cuarta de mejoras no admite modalidades (artículo

1204).
- El reconocimiento de un hijo es un acto puro y simple, no susceptible de modalidades
(artículo 189, inciso 2º).
- El pacto por el cual los cónyuges sustituyen el régimen patrimonial vigente es puro y
simple (artículo 1723, inciso final).
- Las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio (artículos 1715,
inciso 2º y 1723, inciso final).

1. OBLIGACIONES CONDICIONALES

I. Generalidades

A) Ubicación normativa

Las obligaciones condicionales pueden tener su origen en un acto entre vivos o en un acto
por causa de muerte. Por ello las condiciones se encuentren reguladas en el título IV del
Libro IV (De las obligaciones condicionales y modales), y también en el párrafo II del
título IV del Libro III (llamado De las asignaciones testamentarias condicionales).

B) Concepto

El Art. 1473 señala que es obligación condicional la que depende de una condición, esto es,
de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.

Por su parte, el Art. 1070 inc. 2 señala que la asignación condicional es aquella que
depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la
intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el
negativo.

Los autores definen la obligación condicional como aquella sujeta a un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y de su obligación
correlativa.

C) Características

1. Futuridad
2. Incertidumbre

1. Futuridad
El acontecimiento constitutivo de la condición debe estar por venir, es decir, debe
verificarse en el tiempo que sigue a aquel en que se celebró el acto o contrato del cual
proviene la obligación. Por ello, un hecho presente o pasado nunca va a ser una condición,
aun cuando este hecho hubiere sido ignorado por las partes.

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¿Qué ocurre si, en los hechos, las partes estipulan como condición un hecho presente o
pasado? La solución la da el Art. 1071 que contiene algunas reglas:

1) La regla general es que la condición que consiste en un hecho presente o pasado no

suspende el cumplimiento de la disposición, es decir, será pura y simple. Por ejemplo, te
regalo mi auto si te recibes de abogado, y ya eres abogado.

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira la condición como no escrita.

Por ejemplo: si digo te doy $100.000 si me gano la lotería y ésta ya me la he ganado
deberé entregar los $100.000 de inmediato. Esto implica que la expresión “no escrita"
significa que la obligación es pura y simple.

2) Si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposición. Por

ejemplo, si prometo entregarle $100.000 a una persona si es elegido diputado y ya fue
derrotado en la elección pasada, la estipulación no tendrá valor, se entiende que la
condición falló y que la obligación nunca ha existido.

3) Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos

que se exprese otra cosa.

Para el testamento, el legislador se ha colocado en la situación que el testador señale, en el

testamento, una condición como para el futuro, pero que ésta ya se ha realizado. A este
respecto hay que distinguir diferentes situaciones (Art. 1072).

1) Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que se pueden repetir:

se presumirá que el testador exige su repetición.

2) Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de aquellos cuya repetición

resulta imposible: la condición se mirará como cumplida.

3) Si el testador no lo supo: se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea

la naturaleza del hecho.

En el Art. 1072, en materia de interpretación del testamento, el legislador ha relajado el

rigor de los principios establecidos en el Art. 1071. Esto se debe a que en materia
hereditaria el legislador siempre intenta interpretar la voluntad del testador de manera tal
que la estipulación testamentaria produzca efectos.

2. Incertidumbre
El hecho en qué consiste la condición debe ser de tal naturaleza que puede acontecer o no,
es decir, que su realización sea imposible de prever o anticipar con certeza. Por ello, la
condición eventualmente puede fallar. Esta característica de la condición lleva a concluir
que la muerte es un plazo, porque, no obstante ser un hecho futuro, estamos ciertos que
sucederá. Sin embargo, si se le une a otras circunstancias inciertas, pasa a ser condición.
Por ejemplo, te entrego 100 pero tus herederos me los devolverán si falleces antes de

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cumplir 25 años. No se sabe si la persona vivirá hasta esa edad. Por eso siempre que el
hecho sea el cumplimiento de una determinada edad hay condición.

II. Clasificación

a) Expresa o Tácita

Expresa: aquellas que han sido establecidas por una cláusula formal, es decir, que necesitan
de la voluntad de las partes para existir y constituyen la regla general.

Tácita: es aquella que la ley subentiende sin necesidad que las partes la hubieren acordado
expresamente.

b) Suspensiva o Resolutoria

Condición Suspensiva es aquella en que el nacimiento del derecho de que se trate queda
sujeto al cumplimiento del evento futuro e incierto, de manera que no se adquiere el
derecho entre tanto se encuentre pendiente la condición.

La condición es Resolutoria cuando, por su cumplimiento, se extingue el derecho (Art.

1479).

Ejemplos
Suspensiva: Cuando una persona ofrece algo a otro si se recibe de abogado,
Resolutoria: Una persona le presta a otra su casa hasta que cumpla 25 años.

Cabe tener presente que la condición que para una parte es suspensiva, para la otra es
resolutoria. Si una persona es titular de un derecho expuesto a extinguirse si se verifica una
condición, para ella la condición es resolutoria de su derecho; pero para la persona que
adquiera tal derecho a consecuencia de perderlo la primera, la condición será suspensiva.

c) Positivas o Negativas

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (Art.
1474).

d) Determinada o Indeterminada

La condición es determinada cuando, de suceder el hecho, se sabe cuándo. Es decir, se ha

fijado un plazo dentro del cual debe verificarse el hecho en qué consiste la condición. Así,
por ejemplo, te regalo un auto siempre que te recibas de abogado antes de cumplir 25 años,
fijándose un plazo dentro del cual debe suceder el hecho futuro e incierto.

Es indeterminada en aquellos casos en que se ignora si el hecho va a ocurrir y cuando éste

va a ocurrir. (Ejemplo: te dono un departamento, si te casas).

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e) Posibles e Imposibles

Es posible o lícita aquella que es admitida por el ordenamiento jurídico.

Imposible o ilícita es aquella que, por razones físicas o morales, no es admitida por el
ordenamiento jurídico.

El Art. 1475 se refiere a las condiciones imposibles:

1) Es físicamente imposible la condición que es contraria a las leyes de la naturaleza

física.
2) Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden público.
3) Se mirarán también como imposibles las condiciones que están concebidas en términos
ininteligibles.

* Efectos de las Condiciones Imposibles

1) Si la condición positiva y suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.

(es decir, no valdrá la obligación condicional).
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y modo de cumplirlas es
enteramente ininteligible.
Lo mismo se aplica a las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales. (Art.
1480 incs. 1, 2 y 3).

Ejemplo de condición suspensiva físicamente imposible: te doy $1.000.000.- si

haces llover con la sola fuerza de tu mente; te doy $100.000.000.- si viajas al
planeta Marte y vuelves en 30 días. Ejemplo de condición suspensiva moralmente
imposible: te doy $10.000.000 si das muerte a Juan.

2) La condición positiva y resolutoria que es imposible por su naturaleza, o

ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita, esto
es, la obligación será pura y simple (Art. 1480 inc. 4). Esto significa que el
derecho, que ha nacido, en verdad no se extinguirá.

Ejemplo de condición resolutoria físicamente imposible: te doy $1.000.000.-, pero

deberás devolverme esa suma, si mi perro comienza a hablar; te doy
$100.000.000.-pero si viajas al planeta Marte y vuelves en el plazo de 30 días, me
deberás devolver tal suma. Ejemplo de condición resolutoria moralmente
imposible: te doy $100.000.000.- pero me deberás devolver esa suma, si das muerte
a Pedro).

3) Si la condición es negativa y suspensiva de una cosa físicamente imposible, la

obligación es pura y simple. (Art. 1476 primera parte). En este caso el derecho

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nace puro y simple y, por ende, puede reclamarse (ejemplo: te daré $1.000.000.- si
Pedro no da a luz un niño; te daré $100.000.000.- siempre y cuando no viajes al
planeta Marte y vuelvas en el plazo de 30 días).

4) Si la condición es negativa y suspensiva pero moralmente imposible e

ininteligible, se tendrá por fallida pues vicia la disposición, por lo que no valdrá.
Arts. 1476 y 1480 incs. 1° y 2º.

Por ejemplo, te doy $5.000.000.- si no das muerte a Juan. Nada puede reclamarse
por el acreedor condicional, pues se trata de abstenerse de la comisión de un hecho
ilícito.

Esta norma plantea dos cuestiones de interés:

- En los hechos, se trata de un acreedor que debe abstenerse de realizar un
hecho inmoral o prohibido.
- Se trata de la nulidad de un elemento accidental, de una cuestión accesoria
como es la condición, pero que se extiende a toda la estipulación

5) La condición negativa y resolutoria que sea física o moralmente imposible o

concebida en términos ininteligibles se tendrá por no escrita (Art. 1480 inc. 4).
En este caso, la obligación es pura y simple (por ejemplo: te doy $100.000.000.-
pero si no viajas al planeta Marte y vuelves antes de un mes, me devolverás esa
suma –físicamente imposible-; te doy $100.000.000.- pero si no das muerte a Pedro
antes de un año, me devolverás esa suma).

f) Potestativas, Casuales y Mixtas. Art. 1477.

- Potestativa es la que depende de la voluntad del deudor o del acreedor. Por ejemplo, te
pago $1.000 si me cortas el árbol. Esta depende de la voluntad del acreedor de la
obligación de pagar, es decir, quien cortará el árbol.

- Casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por ejemplo, si

mañana llueve te entrego tu auto.

- Mixta: Es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad

de un tercero o de un acaso. Por ejemplo, Pedro le ofrece a Juan una recompensa si
Carlos le vende su auto.

Se critica la parte final del Art. 1477 por cuanto se refiere sólo a la que en parte depende de
la voluntad del acreedor y se dice que no se divisa porque razón no puede también depender
en parte de la voluntad del deudor.

Las condiciones potestativas admiten una subclasificación:

1) Simplemente potestativa.

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2) Meramente potestativa.

1) Simplemente potestativa: Aquella que consiste en un hecho voluntario de cualquiera

de las partes, la que valdrá (Art. 1478 inc. 2). Por ejemplo, del acreedor, cuando una
persona le dice a otro que, si la acompaña a tal ciudad, le pagará el pasaje (siendo el
acreedor de la obligación de pago del pasaje el acompañante); o del deudor, cuando una
persona le dice a la otra que, si la primera viaja a Talca, le dejará su casa en comodato a
la segunda (el que viaja a Talca es el deudor y la obligación dependerá de su voluntad
de viajar a Talca, en cuyo caso deberá entregar su casa en comodato).

2) Meramente potestativa: Es la condición que depende no de un hecho, sino de la sola

voluntad del acreedor o del deudor. En el caso de la simplemente potestativa, la
condición depende de que se realice un hecho voluntario; en el caso de la pura o
meramente potestativa, la condición queda entregada a la sola voluntad de una de las
partes, por ejemplo, ofrezco $100.000 a una persona si quiero, es decir, se trata de
condiciones que consisten en un mero capricho o antojo de la persona que se obliga.

Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras. En ambas se depende de la voluntad de las
partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola voluntad, sino que también
concurren circunstancias exteriores (en el ejemplo, el viaje, que puede o no realizarse por
una huelga, una enfermedad, etc.). Pero estas circunstancias no deben ser tomadas en
cuenta en la estipulación, en cuyo caso habrá condición mixta. En todo caso, las
simplemente potestativas son válidas. En cambio, las meramente potestativas dependen de
la sola voluntad, del capricho o antojo de las partes y por ello es que no siempre son
válidas.

El Art. 1478 señala que son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición
potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga (deudor). El origen
de esta disposición está en la circunstancia de que, al estar sujeta al mero capricho del
deudor, en realidad, éste no tiene real intención de contraer la obligación. El deudor
cumplirá si se le antoja. En cambio, en las simplemente potestativas intervienen hechos
ajenos a las partes y por ello el vínculo siempre se forma, puesto que hay intensión de
obligarse.

La condición meramente potestativa del acreedor sea suspensiva o resolutoria, valdrá,

como por ejemplo en la venta al gusto o a prueba (Art. 1823); o en la promesa unilateral
de venta: te vendo mi casa en $50.000.000.-, si te agrada.

En doctrina se discute si la sanción del Art. 1478 inc. 1 es tanto para la condición
suspensiva que depende de la sola voluntad del deudor o si también es para la condición
resolutoria.

* Condición meramente potestativa resolutoria del deudor: es válida (por ejemplo, en las
donaciones revocables, en que depende de la sola voluntad del donante dejar sin efecto la
donación);

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* Condición meramente potestativa suspensiva del deudor: es nula (por ejemplo, te

donaré‚ $ 1.000.000.- si quiero). En este último caso, la ley estima que no existe seriedad
en la voluntad y, por ende, que no hay obligación.

Alessandri cree que la sanción se limita sólo a la condición suspensiva, no a la resolutoria,

porque en este último caso la obligación ya nació. Agrega que el fundamento es el Art.
1412, el que, ubicado dentro de las donaciones revocables, señala que el deudor (donante)
puede revocar a su arbitrio la donación mientras ésta no ha sido aceptada.

Abeliuk cree que el Art. 1478 inc. 1 se aplica a ambas condiciones, porque el Art. 1478 no
hace la distinción y porque este artículo es anterior al Art. 1479, que contempla la
distinción entre condición suspensiva y resolutoria.

III. Estado en que puede encontrarse la condición y modo de cumplirse

a) Estados
i. Pendiente:
Mientras no se ha verificado el hecho constitutivo de la condición y se ignora si se
verificará, es decir, se mantiene aún la incertidumbre. Por ejemplo, si Juan se compromete
a dar su auto a Pedro si se recibe de abogado, y éste aun no comienza a estudiar.

ii. Fallida:
Aquellas condiciones en que no se verifica el hecho que las constituye si la condición es
positiva; o si se ha verificado el hecho cuando la condición es negativa.

iii. Cumplida:
Cuando se ha verificado el hecho que la constituye si la condición es positiva; o si no se ha
verificado cuando la condición es negativa.

b) Cuando se entiende cumplida o fallida la condición.

El Art. 1482 señala que se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la
negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento
contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento
ha debido verificarse, y no se ha verificado.

De esta regla se siguen las siguientes consecuencias:

1) Si la obligación es positiva y se ha fijado un plazo, se considerará cumplida si el

acontecimiento que la constituye se verifica dentro del plazo; y fallida si transcurre
dicho plazo sin que suceda.
2) Si la condición es positiva y no se ha fijado un plazo, se entiende cumplida en
cualquier tiempo que no pase de 10 años; y fallida si se adquiere la certeza de que el
hecho no se verificará; o si, transcurridos los referidos 10 años, no se ha verificado
el hecho.

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Respecto del plazo de 10 años señalado ha existido una discusión, primero porque en el
mensaje del Código Civil se indica que el plazo en el cual se puede cumplir la
condición es de 30 años. Este plazo estaba recogido en el Art. 962 inc. 3 del Código,
pero este artículo se modificó por la ley 7.612 en la cual se redujo ese plazo a 15 años y
posteriormente se volvió a modificar por la ley 16.652, que redujo el plazo a 10 años,
pero se mantuvo la idea de que, en el mensaje, Bello había establecido un plazo mayor.

Hay otros autores que estiman que en esta materia no se aplica el Art. 962 inc. 3, sino
que el Art. 739, ubicado en materia de fideicomiso, y que señala que toda condición de
que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de 5 años en cumplirse, se
tendrá por fallida.

3) Cuando la condición es negativa y se ha señalado un plazo, se entenderá cumplida

cuando el hecho no se ha verificado dentro del término estipulado; y estará fallida si
el hecho acontece dentro del plazo.

4) Cuando la condición es negativa y no se ha fijado un plazo, se tendrá por cumplida

en cualquier tiempo en que se logre obtener la certeza de que el hecho no
acontecerá, o cuando transcurra el plazo de 10 años sin que se hubiere verificado el
hecho. Se reputará fallida cuando el hecho negativo acontece o se produce dentro
del plazo de 10 o 5 años, según la postura que se siga.

c) La condición debe fallar sin culpa del deudor

El Art. 1481 inc. 2 dice que “si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios
ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya
voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”.

Lo que la ley exige es que la condición debe fallar por circunstancias ajenas a la persona
del obligado. En el caso de esta disposición nos encontramos frente a una aplicación del
principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Nótese además que en el Art.
1481 inc. 2, se establece una sanción curiosa, porque consiste en tener por cumplida la
condición, por lo que en doctrina se le llama cumplimiento ficto de la condición.

Por ejemplo, A ofrece a B $100 si se casa con C antes del 1º de abril, y posteriormente le
ofrece $500 a C para casarse en una fecha posterior; o secuestra a C para evitar el
matrimonio, impidiendo así el cumplimiento de la condición.

d) Modo en que debe cumplirse la condición. Arts. 1483 y 1484.

- El Art. 1483 inc. 1° establece como primera regla que la condición debe ser cumplida
en la forma en que las partes probablemente lo han entendido. Esta regla es una
aplicación de la regla general en materia de interpretación de contratos recogida en el
Art. 1560.

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- El Art. 1484, por su parte señala que las condiciones deben cumplirse literalmente, en
la forma convenida.

Del análisis de ambos artículos, en principio, pareciera que ambos están en contradicción.
El Art. 1483 nos remite a la forma en que las partes han entendido el cumplimiento de la
condición y, en cambio, el Art. 1484 nos exige un cumplimiento literal, pareciendo que esta
última disposición está rechazando la intención de los contratantes.

En realidad, no hay tal antinomia ya que lo primero, y por aplicación del principio de la
autonomía de la voluntad, será determinar la voluntad de las partes y, luego, una vez
establecida esta voluntad, aplicarla en forma literal.

La doctrina explica la inclusión del Art. 1484 para recalcar la idea de que la condición no
puede cumplirse por analogía, lo que constituye una diferencia de lo que sucedía en el
derecho romano. En Roma, por ejemplo, si una persona ofrecía una suma de dinero a otra si
adoptaba alguna profesión (a modo de ejemplo, ingeniero civil), y en vez de esa profesión
se adoptaba otra similar (por ejemplo, ingeniero agrónomo), se consideraba cumplida la
condición.

De acuerdo con el Art. 1485 inc. 1, la condición debe cumplirse íntegramente, de manera
tal que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino una vez que se
ha verificado totalmente la condición.

IV. Efectos de la Condición

1. Suspensiva

a) Suspensiva pendiente: mientras la condición no se ha cumplido y no se sabe si ella se

va o no a verificar, no ha nacido el derecho ni la obligación correlativa, pero de
todas formas hay un vínculo jurídico que determina la existencia de un germen de
derecho para el acreedor.

De este principio se siguen las siguientes consecuencias:

1) El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación (Art. 1485 inc. 1).

2) Si el deudor paga pendiente la condición suspensiva, habrá pago de lo no debido ya que

este pago carece de causa y, por tanto, podrá repetirse (pedirse su restitución) mientras
no se hubiere cumplido la condición. Como veremos más adelante, este efecto constituye
una diferencia fundamental con el plazo suspensivo, pues, en este, si el deudor paga antes
del cumplimiento del plazo, paga bien, ya que estará renunciando al beneficio del plazo.
El Art. 1485 inc. 2 dispone que todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido la condición. En
todo caso, si la condición se cumplió después del pago, cesa el derecho del deudor a repetir.

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3) No comienza a correr la prescripción, ya que este tiempo se cuenta desde que la

obligación se ha hecho exigible (Art. 2514 inc. 2).

No obstante que, mientras esté pendiente la condición no nace derecho alguno, existe un
vínculo jurídico del que surge un germen de derecho, esto es, la expectativa de llegar a ser
acreedor, titular de un derecho en forma pura y simple.

De la circunstancia de existir este germen de derecho se siguen consecuencias:

1) Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez

del contrato; el deudor no puede retractarse por su propia voluntad (art. 1481 inc. final);
y rige la ley vigente al tiempo de celebrarse el contrato (Art. 22 Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes).

2) El acreedor puede impetrar providencias conservativas (Art. 1492 inc. 3; Art.

1078 inc. 1). La ley no ha definido cuáles son estas providencias por lo que se cree que
será cualquier medida cautelar que proteja el derecho futuro del acreedor.

3) En caso de fallecimiento de alguna de las partes, debe distinguirse:

1. Si fallece el acreedor condicional, su derecho en germen se transmite a sus

herederos; del mismo modo, si fallece el deudor condicional, su obligación
condicional se transmite a sus herederos (art. 1492 inc. 1°). La regla anterior -respecto
del acreedor- no se aplica sin embargo en los siguientes casos:
i) A las asignaciones testamentarias (art. 1078 inc. 2°);
ii) A las donaciones entre vivos;
iii) Al caso en que fallezca el fideicomisario (artículo 738).
Estos actos son intuito personae; además, el asignatario debe ser capaz de suceder y
para serlo debe existir al tiempo de abrirse la sucesión y al cumplirse la condición. La
misma regla se aplica a las donaciones entre vivos (arts. 962 y 1390, respectivamente).

2. Si fallece el deudor: la obligación condicional que proviene de un testamento o

donación entre vivos es transmisible a los herederos del deudor.

* Pérdida de la cosa debida bajo condición. Art. 1486.

Lo que se trata de resolver es quién soporta las consecuencias de la pérdida de la cosa

pendiente aún la condición. La solución la da el Art. 1486 el que, no obstante su ubicación,
la doctrina estima que es de aplicación general.
El mismo artículo, en su inc. 3, señala que se entiende destruir la cosa todo lo que destruye
la aptitud para la cual ella se destina, ya sea por su naturaleza o por la convención. De esta
manera, si el objeto era, por ejemplo, un caballo de carreras y el caballo está cojo, puedo
entender que la cosa se destruyó ya que no servirá para el fin destinado.

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Las reglas del Art. 1486 son las siguientes:

- Pérdida total fortuita (art. 1486, inc. 1º). Se extingue la convención, tanto la obligación
condicional del deudor como el derecho recíproco del acreedor. Por ello se dice que el
riesgo es de cargo del deudor, porque soporta la pérdida de la cosa debida sin
compensación. En cambio, si el contrato fuere puro y simple, el riesgo será de cargo
del acreedor, no del deudor (artículos 1550 y 1820). Por ej.: te entregaré una cosa si te
gradúas de abogado, y la cosa se destruye antes de cumplirse la condición, la pérdida la
soporta el deudor de la obligación de entregar.

- Pérdida parcial y fortuita (art. 1486, inc. 2º). El riesgo debe soportarlo el acreedor,
quien, al tiempo de cumplirse la condición, está obligado a recibir la cosa en el estado
en que se encuentre, sin derecho a rebaja en el precio. Como contrapartida, también
tiene derecho a hacer suyos los aumentos y mejoras, sin pagar un precio adicional.

- Pérdida total e imputable al deudor: la obligación subsiste, pero cambia de objeto: se

debe el precio de la cosa perdida y la indemnización de los perjuicios (artículo 1486,
inciso 1º, parte final).

- Pérdida parcial e imputable al deudor (art. 1486 inc. 2°, parte final): el acreedor tiene
derecho a optar entre:
1º Pedir que se resuelva el contrato (el Código erróneamente habla de “rescisión” del
contrato, lo que no es correcto); o
2º Pedir que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentre. En ambos casos,
con derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

El art. 1820 aplica las reglas anteriores al contrato de compraventa, y referido a la

obligación del vendedor (deudor) de entregar la cosa al comprador (acreedor)

En todo caso, debemos aclarar que es necesario que la condición se cumpla; si falla, no hay
contrato ni problema de los riesgos, pues en tal caso, la pérdida pertenecerá al dueño, al
vendedor (en cambio, si el contrato no fuere condicional, la pérdida deberá soportarla el
comprador. Art. 1820 parte primera).

b) Suspensiva fallida.

En este caso ya es cierto que el derecho no va a nacer, de manera tal que:

- La expectativa que tenía el acreedor se extingue, ya que se reputa que nunca tuvo
derecho alguno, ni el deudor obligación alguna.
- Como consecuencia de lo anterior, quedarán sin efecto las providencias
conservativas que hubiere impetrado el acreedor y decretado el juez.
- Puede el deudor repetir lo pagado pendiente la condición.
- Las enajenaciones que el deudor hubiere realizado (a terceros) se consolidan
definitivamente.

c) Suspensiva cumplida.

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Desde el momento en que se cumple la condición suspensiva, termina la incertidumbre,

naciendo el derecho en forma perfecta y, como consecuencia, el acreedor podrá exigir el
cumplimiento de la obligación y el deudor tendrá que cumplir.
- El deudor no puede pedir la restitución de lo pagado porque éste es ahora debido.
- Empieza ahora a correr la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento de
la obligación.

* Teoría de la Retroactividad de la Condición

Consiste en determinar desde cuándo nace el derecho sujeto a una obligación condicional:
si desde que se celebró el contrato o desde que se cumplió la condición.

En doctrina no hay duda en cuanto a que opera el principio de la retroactividad de la

condición, esto es, el derecho nació al momento de la celebración del contrato. Lo que si se
discute es si este principio es de aplicación general, o está restringido a los casos que la ley
señala.

- Alessandri cree que es un principio de aplicación general y ello se desprende de los

Art. 77, Art. 2413, Art. 1070, Art. 1486 inc. 2 y Art. 1487.

- Somarriva señala que la retroactividad es una excepción toda vez que el legislador
lo que hace es fingir una determinada situación y por ello este principio sólo tendrá
aplicación en aquellos casos en que esté recogido expresamente en la ley.

- Abeliuk estima que hay que analizar caso a caso y será el intérprete el que deberá
resolver si, fuera de los casos señalados en la ley, corresponde aplicar el principio de
retroactividad de la condición.

La aplicación del principio de la retroactividad de la condición tiene importancia, toda vez

que explica, por ejemplo, el hecho de que, tanto el derecho como la obligación condicional
se transmitan a los herederos. También explica el que las enajenaciones hechas por el
deudor, estando pendiente la condición, se resuelvan una vez que ella se cumple.

Explicaciones:
 Pendiente la condición el acreedor muere, en cuyo caso se transmite su “derecho” a sus
herederos. Como en realidad no hay derecho pendiente la condición, va a transmitir el
derecho por el principio de la retroactividad, de modo que se va a entender que el
heredero adquirió el derecho al momento de la celebración del contrato (por parte
del acreedor) y no desde el cumplimiento de la condición.
 Pendiente la condición el deudor enajena a un tercero: aplicando el principio de la
retroactividad, cumplida la condición, esa enajenación se resuelve y queda sin efecto
porque se va a entender que el acreedor se hizo dueño al momento de celebrar el
contrato, y no desde el momento en que se verifica la condición.

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Con todo, el principio de la retroactividad de la condición tiene ciertos límites:

1) Respecto de las enajenaciones que hubiere hecho el deudor condicional no hay acción
contra terceros de buena fe. (Arts. 1490 y 1491). La condición cumplida únicamente
afecta a los terceros de mala fe. Es decir, la condición no opera retroactivamente en
perjuicio de los terceros de buena fe. Se entiende que el tercero estaba de mala fe
cuando conocía la existencia de la condición pendiente.

2) No se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio (entre la celebración del

contrato y el cumplimiento de la condición), salvo que la ley, el testador, el donante o
los contratantes hayan dispuesto lo contrario. (Arts. 1488, 1078 y 1338 N°1). Ejemplo:
Caso establecido en el Art. 1875 en los efectos de la resolución en la compraventa.

2. Resolutoria (efectos)

Aquella que por su cumplimiento extingue un derecho (Art. 1479). La condición

resolutoria, a su turno, admite una triple clasificación:
1) Ordinaria
2) Tácita
3) Pacto comisorio.

1) Condición Resolutoria Ordinaria

Es cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de la obligación, y que,

de ocurrir, extingue el derecho. Por ejemplo, cuando en una compraventa se incorpora el
pacto de retroventa del art. 1881 que resuelve el derecho del comprador; la condición en la
propiedad fiduciaria, que extingue el derecho del propietario fiduciario sobre la cosa, etc.

La condición resolutoria ordinaria produce sus efectos de pleno derecho (ipso iure). Es
decir, se extingue el derecho por el sólo ministerio de la ley y, por ello, la labor del juez
consiste sólo en determinar o constatar si ha operado o no la condición. Art. 1479.
Alessandri dice que el juez adopta el mismo rol del médico ante el cadáver, ya que sólo le
toca constatar la defunción.

Cabe advertir que el cumplimiento de una condición resolutoria ordinaria no autoriza al

acreedor para demandar indemnización de perjuicios pues, como se dijo, no hubo de
por medio incumplimiento de obligaciones, de manera que nada cabe reprocharle al deudor.

Para estudiar los efectos de esta condición resolutoria ordinaria hay que distinguir los 3
estados en que ella puede encontrarse:

1) Condición resolutoria ordinaria Pendiente:

Pendiente la condición, aquel que tenga la cosa en su poder se comporta como dueño
absoluto de ella, sin perjuicio de que su derecho está sujeto a una amenaza o a un riesgo,
esto es, a su posible extinción. A diferencia de la condición suspensiva, no se va a

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suspender la adquisición del derecho; el acto o contrato produce todos sus efectos como si
fuera puro y simple, pero esos derechos y obligaciones que emanan del mismo quedan
sujetos a la limitación de su posible extinción.

2) Condición resolutoria ordinaria Fallida:

Se consolida el derecho que se encontraba sujeto a la condición; termina la amenaza.

3) Condición resolutoria ordinaria Cumplida:

Se extingue el derecho y desaparece la obligación correlativa. Por ello, uno de los modos de
extinguir obligaciones es el evento de la condición resolutoria (Art. 1567 Nº9).

La condición opera con efectos retroactivos. Es decir, da derecho a las partes para ser
restituidas al mismo estado en que se encontraban al momento de ejecutar el acto o celebrar
el contrato (art. 1487).

No obstante lo anterior, en los contratos de tracto sucesivo resulta imposible volver a las
partes al estado anterior al momento de celebrar la convención y por ello es que respecto de
estos contratos la resolución toma el nombre de "Terminación". Por ejemplo, no es
físicamente posible privar a un arrendatario del goce que ha hecho de la cosa en el pasado,
y por este motivo esa condición no opera con efecto retroactivo, sino que opera sólo hacia
el futuro, a tal punto que la resolución cambia de nombre a terminación. En doctrina se dice
que en los contratos de tracto sucesivo la resolución opera "ex nunc" (desde ahora), y en los
demás contratos la resolución opera "ex tunc" (desde entonces).

Como la resolución opera del pleno derecho, produce sus efectos en forma universal, es
decir, pueden ser invocados por cualquier persona que tenga interés en ello. Si la resolución
proviniera de una sentencia judicial, sólo las partes podrían reclamar esos efectos, atendido
el efecto relativo de las sentencias judiciales (art. 3 inc. 2° del Código Civil).

2) Condición Resolutoria Tácita

Aquella que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por
una de las partes lo pactado, es decir, el hecho futuro e incierto será el incumplimiento
de las obligaciones por uno de los contratantes (Art. 1489).

a) Fundamentos de esta institución

1) La equidad. Si una parte no cumple con su obligación, razones de equidad y justicia

autorizan a la otra parte para desligarse del vínculo jurídico.

2) La voluntad presunta de las partes. El legislador interpreta la posible voluntad de

las partes, en cuanto a que el contratante diligente no querrá perseverar en un
contrato si la otra parte no cumple.

3) La causa en los contratos bilaterales. En los contratos bilaterales, la causa de la

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obligación de una parte es la prestación recíproca de la otra, de manera tal que si

falta una de ellas el contrato queda sin causa y, por tanto, sin efecto. La crítica a
esta postura es que el incumplimiento puede darse durante el transcurso de la
relación contractual; en cambio, la causa debe cumplir con sus requisitos al
momento de perfeccionarse el contrato. Para suplir esta deficiencia, hay un cuarto
fundamento (siguiente).

4) Interdependencia de las obligaciones en un contrato bilateral. En las obligaciones

recíprocas de un contrato bilateral existe una íntima dependencia, de manera tal que
lo que ocurre con una obligación repercute necesariamente en la otra.

5) Se trata de una protección al contratante diligente y de una sanción al deudor que ha

faltado a su compromiso, lo que queda de manifiesto con la indemnización de
perjuicios.

b) Principales características de la Condición Resolutoria Tácita.

1) Es Resolutoria: extingue el derecho.

2) Es Tácita: El legislador la subentiende en todo contrato bilateral y por ello se asimila

a los elementos de la naturaleza del acto jurídico (Art. 1444).

3) Es simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor. Art. 1478

inc. 2°.

4) No opera ipso iure o de pleno derecho: Requiere de declaración judicial, ello porque
la ley otorga un derecho opcional al acreedor.

5) Da una opción al acreedor diligente: (i) solicitar el cumplimiento, o (ii) la resolución

del contrato, y en cualquiera de las 2 que opte el acreedor, con indemnización de
perjuicios.

c) Requisitos para que opere la condición resolutoria tácita

1) Debe tratarse de un contrato bilateral.

Así se desprende del Art. 1489 que parte señalando “En los contratos bilaterales”.

Se ha discutido si la condición resolutoria tácita procede en los contratos unilaterales. La

mayoría de la doctrina estima que no, atendido el texto del Art. 1489. Veamos.

- Pablo Rodríguez cree que puede operar en la medida que exista una norma expresa
que así lo disponga. Señala a modo de ejemplo los Arts. 2177 inc. 2° (comodato) y 2396
inc. 3 (prenda).
- Abeliuk cree que no procede en los contratos unilaterales y, en el evento de haber

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incumplimiento de alguna de las partes lo que habrá es una caducidad legal del plazo, es
decir, se va a anticipar el cumplimiento de la obligación.
- Hernán Corral cree que, por razones de equidad, aun cuando no esté expresamente
establecido en la ley, podrá operar en los contratos unilaterales.
- Víctor Vial señala que, aun cuando no exista una norma que lo establezca, también
el incumplimiento de la obligación de una de las partes en un contrato unilateral da derecho
a la otra para demandar la resolución del contrato, materia que según el profesor Vial se
regirá por los principios generales del derecho.

2) Que exista un incumplimiento imputable de una obligación.

Se trata del incumplimiento de una de las obligaciones en forma voluntaria e imputable. Si

el incumplimiento se debe a un caso fortuito (y se trata de la entrega de una especie o
cuerpo cierto) se va a extinguir la obligación, no porque opere la condición resolutoria
tácita sino porque se hará imposible el cumplimiento, a lo que la ley denomina “pérdida de
la cosa debida” (Arts. 1567 N°7 y 1670 y siguientes).

Se ha discutido si el efecto de la condición resolutoria tácita procede tanto respecto del

incumplimiento total como del parcial. A diferencia del Código Civil Francés, nuestro
Código no hace la distinción, de manera tal que la opinión tradicional es que cualquier tipo
de incumplimiento daría lugar para que opere la condición resolutoria tácita. Nosotros no
compartimos esa opinión debido al principio de la preservación del contrato y la necesidad
de que el incumplimiento sea de carácter esencial.

Excepcionalmente, la ley considera la magnitud de la infracción para su procedencia:

- en el arrendamiento (arts. 1939, 1972 y 1979);
- en la compraventa (cuando se trata de una cosa que al momento de la celebración
del contrato se supone existente pero que no existía, artículo 1814; en la evicción parcial,
artículo 1852 inciso final; y tratándose de los vicios redhibitorios, artículo 1868);
- en el usufructo (artículo 809).
Esta opinión mayoritaria de la doctrina se contrapone al principio de la preservación de los
actos jurídicos, razón por la cual Víctor Vial precisa que puede pedirse la resolución
parcial del contrato, de manera tal que queden sin efectos sólo algunas de las
estipulaciones de la convención, pero no ella en su totalidad.

Algunos han planteado la conveniencia de hacer un distingo entre las obligaciones

principales del contrato, cuyo incumplimiento facultaría, razonablemente, para demandar la
resolución del mismo; y aquellas obligaciones más bien secundarias, que no lo autorizarían.
Luis Claro Solar señalaba al efecto: No habiéndose referido el artículo 1489
determinadamente a la totalidad de las obligaciones principales que nacen del contrato, sino
a “lo pactado”, puede ocurrir que la inejecución de las obligaciones principales sea sólo
parcial, o que se refiera a obligaciones accesorias, habiéndose cumplido las obligaciones
principales que esencialmente constituyen el contrato.
En la actualidad, sin embargo, la doctrina ha dicho que para que proceda la resolución del
contrato, es necesario que el incumplimiento del deudor sea esencial, es decir, de

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obligaciones principales o fundamentales, y no solo de obligaciones accesorias, cuyo

incumplimiento daría lugar sólo a indemnización de perjuicios, pero no a la resolución del
contrato.

3) El que ejerce la opción del Art. 1489 debe haber cumplido o estar llano a
cumplir con su obligación.

Si bien este requisito no está contemplado en el Art. 1489, el mismo resultaría de una
aplicación del Art. 1552 (la mal llamada “la mora purga la mora”). Se dice que no habrá
incumplimiento contractual si la otra parte no ha cumplido o no está llana a cumplir, a su
vez, la obligación correlativa. Si el vendedor no está llano a entregarme la cosa, yo no voy a
estar en mora de pagar el precio y, por tanto, no va a haber un incumplimiento culpable de
la obligación. Se le llama “excepción de contrato no cumplido” o exceptio non adimpleti
contractus. En todo caso, lo que en realidad establece el artículo 1552 es que un
contratante no estará en mora mientras el otro no cumple por su parte, lo que significa que
no habrá lugar a indemnización de perjuicios.

4) Necesidad de una declaración judicial.

Temas:
 A diferencia de la condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita no
opera de pleno derecho; necesita de declaración judicial para que opere. Esto por cuanto
el Art. 1489 confiere al contratante diligente una opción o derecho optativo que consiste
en solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en ambos casos con
indemnización de perjuicios, De este modo, si la condición resolutoria tácita operara de
pleno derecho, no habría posibilidad de ejercer esta opción por parte del contratante
diligente.

Pablo Rodríguez agrega que este requisito responde también a un principio general en
materia de contratos denominado “subsistencia de las convenciones”, lo que nosotros
denominamos “preservación del acto o contrato”.

 A consecuencia de lo anterior, la condición resolutoria tácita operará sólo cuando ella

sea declarada por sentencia definitiva firme. Entonces, desde el punto de vista
procesal, una vez que se demanda la resolución del contrato, durante la secuela del
juicio subsistirá la relación contractual, de manera tal que el deudor podrá cumplir con
la obligación pagando hasta la citación para oír sentencia en primera instancia, y hasta
la vista de la causa en segunda instancia.
Recordemos que el pago es una de las excepciones perentorias que se hacen valer en la
contestación de la demanda, o con posterioridad a ella como excepción anómala (Art.
310 CPC). Este pago se hará generalmente por consignación y el mismo enerva o
aniquila la acción deducida. Esta facultad del demandado de pagar durante el transcurso
del juicio es criticada en la doctrina más moderna, afirmándose que con ella se destruye
el derecho de opción del contratante diligente, ya que, si el demandado puede obligarle
al actor a darse por satisfecho con el cumplimiento de la obligación, la facultad de optar
desaparece. Entonces, se dice que, de aceptarse que el deudor pueda cumplir con su

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obligación durante la secuela del juicio, se vulnera el artículo 1489 que otorga la opción
exclusivamente al contratante cumplidor y al admitirse que el deudor pudiere pagar
durante el juicio, en realidad, se le está entregando a él la elección, pues, por el hecho
de pagar, está optando por el cumplimiento del contrato.

 El cumplimiento y la resolución del contrato no se podrán pedir conjuntamente, ya que

son peticiones incompatibles, de manera tal que, para ejercer ambas, deberán pedirse
una en subsidio de la otra (Art. 17 inc. 2° CPC)

 El juez no tiene facultades para fijar un plazo en el cual deba cumplirse la obligación,
ya que el juez tiene competencia para fijar un plazo sólo en aquellos casos en que la ley
expresamente lo señala (Art. 1494 inc. 2).

 En los contratos de tracto sucesivo la resolución toma el nombre de terminación y opera

hacia el futuro. El contrato se extingue, pero no altera los efectos ya generados en el
pasado, a diferencia de la resolución que tiene efectos retroactivos. Por ejemplo, un
arrendamiento de dos años, si el arrendatario paga la renta de los primeros 6 meses,
pero después deja de pagar, el contrato puede darse por terminado pero el arrendador no
deberá restituir las rentas percibidas porque mal podría a su vez el arrendatario
“devolver” el uso y goce de la cosa arrendada. Lo mismo es cierto respecto del contrato
de trabajo.

* Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria tácita

 La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, mientras que la condición

resolutoria tácita no resuelve ipso iure el contrato, sino que da derecho a pedir
judicialmente su resolución.
 La condición resolutoria ordinaria hace que indefectiblemente se resuelva el contrato y
todo interesado puede valerse de ella; la condición resolutoria tácita sólo puede
invocarla el contratante diligente, quien está en su derecho a optar por renunciar a la
resolución y pedir en cambio el cumplimiento del contrato.
 La condición resolutoria ordinaria no da derecho a indemnización de perjuicios, porque
no puede imputarse a culpa o dolo de las partes; la condición resolutoria tácita sí puede
dar origen a indemnización de perjuicios.

3) Pacto Comisorio

Es la misma condición resolutoria tácita del Art. 1489, pero que ha sido expresamente
estipulada por las partes. Es decir, los contratantes acuerdan expresamente en el contrato
que, de no cumplirse por uno de ellos la obligación, se resolverá la convención.

El legislador trata el pacto comisorio con ocasión de la compraventa en los Art. 1877 y
siguientes, y específicamente respecto de la obligación que tiene el comprador de pagar el
precio al tiempo convenido. No obstante ello, la doctrina está de acuerdo en que, en virtud
del principio de autonomía de la voluntad, el pacto comisorio o también llamada la

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condición resolutoria tácita expresada puede estipularse en cualquier contrato, y en la

compraventa también respecto de otras obligaciones, además de la del comprador de pagar
el precio.

En doctrina, y según si está o no recogido en los Arts. 1877 y siguientes, se clasifica el

pacto comisorio en:

a) Reglado: Si está recogido en los arts. 1877 y siguientes; y b) No reglado: Si las partes
lo estipulan.

El Pacto Comisorio Reglado, a su turno, se clasifica en:

a. 1) Simple, o
a. 2) Calificado.

a. 1) Simple: En él, se estipula que se resolverá el contrato en caso de no cumplirse con lo

pactado. Es decir, no difiere mayormente de la condición resolutoria tácita por lo que este
también tiene aplicación práctica en los contratos unilaterales. Por ejemplo, la cláusula
de “aceleración” de la deuda en el mutuo, en caso de no pago de una o más cuotas.

Con todo, en estos casos también se requiere de declaración judicial, al igual que en la
condición resolutoria tácita. Por ello el art. 1878 señala que por el pacto comisorio no se
priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el Art. 1873. Es decir, deja al
contratante diligente en libertad para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, y
en cualquier caso con indemnización de perjuicios.

El efecto del pacto comisorio simple es igual al de la condición resolutoria tácita (Art. 1873
y 1489). Sin embargo, respecto de la prescripción se produce una diferencia en el plazo en
que prescribe cada uno. El Art. 1880 dispone que la acción que emana del pacto comisorio
prescribe en el plazo que hayan acordado por las partes, que no se puede exceder de
cuatro años contados desde la fecha del contrato. En cambio, en la condición resolutoria
tácita, la prescripción es de cinco años contados desde que se ha hecho exigible la
obligación (Arts. 2514 y 2515). Abeliuk cree que el Art. 1880 es sólo aplicable respecto de
la obligación de comprador de pagar el precio. En las demás obligaciones se aplicará la
regla general de la prescripción.

La real aplicación del pacto comisorio simple está en la posibilidad de pactar la condición
resolutoria tácita en un contrato unilateral (por ejemplo, en el mutuo).

a. 2) Calificado. Aquel en que se estipula que si no se cumple por una de las partes lo
acordado se resolverá ipso facto el contrato, esto es, por el sólo hecho del incumplimiento.

Este tipo de pacto no necesita de formula sacramental, se puede utilizar otras palabras
distintas que ipso facto (por ejemplo, de inmediato, de pleno derecho, etc.).
Ahora bien, tratándose de la compraventa y cuando el comprador no ha pagado el precio de
la misma, tampoco se entiende que el acreedor (o sea, el vendedor) haya renunciado a su

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derecho a pedir el cumplimiento del contrato, si le conviene. Se trata de una estipulación

que cede en exclusivo beneficio del acreedor.
Sin perjuicio de lo señalado, en el caso del pacto comisorio calificado, la resolución del
contrato no opera de inmediato ya que el deudor podrá hacer subsistir la convención
pagando el precio lo más tarde en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda interpuesta por el acreedor. Se trata de un plazo fatal (Art. 49), pero no corre hasta
la medianoche del día siguiente, sino que hasta la misma hora del siguiente día (es decir, se
trata de un plazo de horas, no de días. Por ej.: si la demanda se notifica a las 10 am, plazo
para pagar será hasta las 10 am del día siguiente).
En cuanto a la renuncia a este plazo, Alessandri cree que es un plazo irrenunciable, de
carácter excepcional, toda vez que la ley lo establece limitando el acuerdo de las partes
(opinión minoritaria). Meza Barros no ve razón por la cual no pueda renunciarse al plazo,
ello porque la renuncia no está prohibida y no perjudica a terceros.

Se ha discutido cuando opera la resolución del contrato en el pacto comisorio calificado:

- Para algunos opera igual que la condición resolutoria ordinaria, es decir, por el solo
hecho de incumplirse la obligación (de pleno derecho).
- Otros creen que se necesita de todos modos sentencia judicial que lo declare ya que,
en caso contrario, no podría ejercerse la opción del Art. 1873. En apoyo de esta tesis, se
dice que el Art. 1878, cuando habla de pacto comisorio, no distingue entre simple y
calificado.
- Pablo Rodríguez estima que la resolución se produce una vez que han transcurrido
24 horas contadas desde la notificación judicial de la demanda; se resuelve ipso facto
pasado este plazo.

b) Pacto Comisorio No Reglado: El pacto comisorio se puede estipular en otros contratos

diferentes a la compraventa. A juicio de Víctor Vial, no existiendo una norma legal
específica, cada vez que las partes estipulen un pacto comisorio en una convención que no
sea una compraventa, será necesario que el juez indague la voluntad de las partes a fin de
determinar si ellas quisieron estipular una condición resolutoria ordinaria o tácita.

Meza Barros dice que si lo que se estipuló fue un pacto comisorio simple, producirá iguales
efectos que la condición resolutoria tácita. En el caso del pacto comisorio calificado, el
contratante diligente normalmente puede pedir el cumplimiento o resolución del contrato y
el Art. 1879 le permite al otro contratante hacerlo subsistir pagando dentro de las 24 horas.
Ahora bien, esta norma es excepcional porque lo que las partes estipularon fue la resolución
inmediata y, no obstante ello, el legislador dio un plazo de 24 horas para hacerlo subsistir, y
al tratarse de una excepción, ella es de derecho estricto, no admitiéndose que opere en un
pacto comisorio calificado de un contrato distinto de la compraventa. En otros contratos,
distintos a la compraventa, o en la propia compraventa, pero cuando se trata de
obligaciones distintas a la de pagar el precio, no hay posibilidad de pedir el cumplimiento
del contrato en el caso de haber estipulado pacto comisorio calificado, porque dicho
contrato se resolvió ipso facto, cuando se produjo el incumplimiento; a su vez, la parte que
infringió su obligación no tendría oportunidad para enervar la acción resolutoria. Entonces,
la regla del art. 1879, sólo sería aplicable a la compraventa y específicamente a la

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obligación del comprador de pagar el precio.

Una sentencia del año 2004 de la Corte Suprema se refería a un pacto comisorio calificado
que las partes introdujeron en un contrato de arrendamiento y señaló que ese pacto
comparte la naturaleza jurídica de la condición resolutoria ordinaria y, por consiguiente,
produce la extinción ipso iure del contrato de arrendamiento no siendo necesaria la
declaración judicial y no contando el deudor con la posibilidad de hacer subsistir el
contrato.
Esto quiere decir que, fuera del caso especialísimo de la compraventa recogido en el Art.
1879, cuando se pida la resolución por no pago del precio en los demás casos, o sea cuando
opera la resolución de la compraventa por otra causa o cuando se estipule el pacto
comisorio calificado en otros contratos, como el de arrendamiento, el pacto comisorio
calificado producirá los mismos efectos de la condición resolutoria ordinaria, vale
decir, el contrato quedará inmediatamente resuelto, por el incumplimiento de uno de
los contratantes.

* Efectos de la condición resolutoria.

Como cuestión inicial, cabe indicar que los efectos son los mismos para cualquier clase de
condición resolutoria. Hay que distinguir si la condición resolutoria se encuentra pendiente,
fallida o cumplida:

* Efectos de la condición resolutoria pendiente: la condición resolutoria no afecta a la

adquisición del derecho. La obligación produce sus efectos como si fuere pura y simple.
Pero existe la incertidumbre acerca de si ese derecho vivirá permanentemente o se
extinguirá al verificarse la condición. Así, por ejemplo, se celebra un contrato de
compraventa de un inmueble, y se paga parte del precio al contado, estipulándose que el
saldo será pagado en el plazo de tres meses. Mientras no se efectúe dicho pago, hay una
condición resolutoria pendiente, lo que no impide que el dominio, de todos modos, se
radique en el patrimonio del comprador.

Consecuencias de lo anterior:
 El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligación una vez
celebrado el contrato (o sea, el comprador puede exigirle al vendedor que cumpla su
obligación de entregar la cosa vendida).
 Si el título es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradición y el adquirente será
dueño de la cosa o del derecho, aunque sujeta al peligro de extinguirse o perderse (el
comprador podrá inscribir a su nombre el inmueble, pero su inscripción está expuesta al
peligro de ser cancelada).

* Efectos de la condición resolutoria fallida: se consolidan definitivamente los derechos

emanados del acto jurídico. La condición se considera como no escrita y se reputa el acto
como puro y simple desde su celebración (tal ocurrirá, cuando el comprador, en el ejemplo,
pague el saldo de precio, desapareciendo entonces la amenaza de extinguirse su dominio; su
inscripción ya no podrá cancelarse).

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* Efectos de la condición resolutoria cumplida: se extingue el derecho para uno,

desaparece la obligación para el otro (art. 1567 número 9). La condición resolutoria
cumplida opera retroactivamente. Así, la resolución de un contrato de compraventa por
falta de pago del precio aniquila el contrato, éste se reputa no haber existido jamás, y las
partes tendrán derecho -en principio-, a que se les restituya al mismo estado en que se
encontrarían si no hubiesen contratado (por ende, se ordenará por el juez la cancelación de
la inscripción que se había efectuado a nombre del comprador).

V. Acción Resolutoria

Es la que proviene de la condición resolutoria tácita o del pacto comisorio. No corresponde

aludir aquí a la condición resolutoria ordinaria, porque, según vimos, ella opera ipso facto,
resolviendo el contrato ipso iure (salvo en el caso excepcional del artículo 1879). A través
de su ejercicio, se persigue obtener, mediante una declaración judicial, la resolución del
contrato y la extinción de la obligación.

a) Principales Características

1) Es una Acción Personal; compete al contratante diligente. Únicamente pueden

demandar la resolución del contrato las personas que lo han celebrado. Con posterioridad,
sin embargo, obtenida la resolución del contrato por el contratante diligente, podrá dirigirse
contra los terceros de mala fe para reivindicar la cosa o para obtener que se la purifique de
los derechos reales constituidos por el deudor condicional. ¿Se convierte por ello la acción
resolutoria en una acción real o “mixta”? No. No es la acción resolutoria la que afecta al
tercero; ella se dirige exclusivamente en contra del contratante en mora. Es la acción
reivindicatoria, derivada del dominio que el vendedor se reputa no haber perdido jamás, la
que se dirige en contra de los terceros de mala fe. Como dice Alessandri, hay en el caso de
la resolución de un contrato dos acciones: primero, la acción personal de resolución dirigida
contra el deudor cuyo objetivo es destruir el contrato y sus efectos; luego, resuelto el
contrato, una acción real, la reivindicatoria, dirigida contra el tercer poseedor.
Cabe agregar que resulta conveniente que la acción resolutoria y la acción reivindicatoria se
entablen conjuntamente, en un mismo juicio, teniendo presente el art. 3 incs. 2° del Código
Civil referido al efecto relativo de las sentencias, así como también por la eventual
prescripción que pudiere afectar al demandante. El art. 18 del Código de Procedimiento
Civil autoriza el ejercicio conjunto de acciones.

2) Es una Acción Patrimonial; de carácter pecuniario y susceptible de apreciación en

dinero y, por ello, no opera en actos de familia.

3) Es Renunciable; toda vez que la renuncia mira el interés del contratante diligente y su
renuncia no está prohibida por la ley.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Se ha fallado que si se ejerce primero la acción para
el cumplimiento del contrato no se renuncia a la acción resolutoria por cuanto ésta puede
ejercerse sin problema con posterioridad.

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Puede tener gran importancia, pues en una compraventa, aunque exista saldo de precio, los
terceros adquirentes quedarán protegidos ante el no pago por el comprador, pues si se
renuncia a la acción resolutoria, la primera compraventa no podrá resolverse, y por ende
tampoco las restantes.

4) Es Transmisible y Transferible a consecuencia de su carácter pecuniario, por lo

tanto, podrá ser ejercida por los herederos o cesionarios del acreedor diligente.

5) Puede ser mueble o inmueble, según lo sea la cosa en que ha de ejercerse (Art. 580).

6) Es una Acción Indivisible desde un punto de vista objetivo, porque el acreedor no

puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolución del contrato. Desde un punto
de vista subjetivo, habiendo varios acreedores todos ellos deberán ponerse de acuerdo para
pedir el cumplimiento o la resolución; y habiendo varios deudores, el acreedor podrá pedir
a cualquiera de ellos el cumplimiento o la resolución.

7) Prescribe, también como consecuencia de ser una acción patrimonial de acuerdo a la

regla general del Art. 2515 y, por tratarse de una acción ordinaria, prescribe en el plazo de 5
años contados desde que la obligación se hizo exigible, suspendiéndose a favor de las
personas enumeradas en el Art. 2509.

Respecto del pacto comisorio, como hemos dicho anteriormente éste prescribe en el plazo
prefijado por las partes, el que no puede pasar de 4 años contados desde la fecha del
contrato (Art. 1880). Por tratarse de una prescripción de corto tiempo, y en virtud del Art.
2524, ella no se suspende.

Hay autores que estiman que el plazo de prescripción del Art. 1880 se aplica sólo a la
compraventa y a la obligación del comprador de pagar el precio.

La doctrina apunta que las diferencias indicadas dejan de manifiesto serias

inconsecuencias:
1º No se divisa razón alguna que justifique que la acción que deriva del pacto
comisorio prescriba en 4 años, mientras que la acción resolutoria que deriva de la condición
resolutoria tácita prescriba en 5 años.
2º Menos justificado es contar el plazo de 4 años desde la fecha del contrato, ya que,
si el incumplimiento ocurre después de dicho plazo, la acción habrá prescrito antes de
nacer.
3º El plazo de prescripción más breve para el pacto comisorio resulta inoperante,
porque el art. 1878 deja en claro, con relación al art. 1873, que, una vez prescrita la acción
derivada del pacto comisorio, queda vigente la que emana de la condición resolutoria tácita.

b) Efectos de la Resolución

i. Entre las partes

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1) Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero estará obligado a declarar su determinación, si
el deudor así lo exigiere (Art. 1487).

Se estima que la condición está puesta exclusivamente a favor del acreedor cuando la
restitución deba hacérsele a él y no a un tercero.

2) Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo

intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo
contrario (Art. 1488).
Sintetizando este punto, observamos:
- La regla general del artículo 1487, establece que las partes deben retrotraerse al
estado previo al momento en que celebraron el contrato o se defirió la asignación sujeta a la
condición resolutoria.
- Dicha regla general se altera en el artículo 1488 en lo concerniente a los frutos, pues
no se restituyen, o sea, respecto a ellos, no hay efecto retroactivo.
- Pero si la compraventa se resuelve por el no pago del precio, se aplica la regla
general del artículo 1487 y, conforme lo dispone el artículo 1875, debiendo el comprador
restituir:
i) todos los frutos, si ninguna parte del precio se pagó; o
ii) en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.

ii. Respecto de Terceros

En principio, al operar la condición con efectos retroactivos, van a quedar sin efecto todos
los actos de disposición realizados en el tiempo intermedio, ello por cuanto se considera
que fueron realizados por quien jamás ha sido dueño de la cosa. Se trata de una ficción,
pues en la realidad hubo un vínculo jurídico, el derecho que invoca el tercero emana de un
contrato válidamente celebrado. Por esto, el legislador limitó los efectos de la retroactividad
de manera tal que ellos no van a afectar a los terceros de buena fe. La resolución solo
afectará a terceros de mala fe, protegiéndose al tercero de buena fe.

La mala fe en esta materia está referida a la idea que las enajenaciones y gravámenes
quedarán sin efecto cuando el tercero sabía la existencia de la condición al momento de
contratar o debía haberlo sabido porque ella constaba en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública.

Por ejemplo, se celebra una compraventa y en ella queda un saldo de precio pendiente; el
precio era de $100.000 y se paga en cuotas sucesivas e iguales de $10.000 cada una; en
este caso no está pagado el precio, lo que significa que este contrato está sujeto a una
condición resolutoria tacita pendiente y en caso de que se pague la última cuota, la
condición está fallida. Si el comprador la enajena a un tercero, el tercero debe verificar
que se haya pagado el total del precio. Si el tercero, con el saldo de precio pendiente
compra, es él el que está asumiendo la eventualidad de que se verifique el hecho futuro e

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incierto de la resolución.

Lo antes señalado debe analizarse desde el punto de vista de bienes muebles e inmuebles.
Respecto de los primeros, la regla es que no procede la acción reivindicatoria contra los
terceros de buena fe (Art. 1490). Debe recordarse que la buena fe se presume (Art. 707) y
ella altera la carga de la prueba, de manera que el que ejerce la acción reivindicatoria contra
el tercero deberá probar que éste último está de mala fe.

Respecto de los bienes raíces, el legislador muy excepcionalmente presume la mala fe y lo

hace cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública (Art. 1491).

* Análisis de los Artículos 1490 y 1491

Bienes Muebles: Art. 1490 “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.

La doctrina ha criticado la redacción del Art. 1490 por las siguientes razones:

1) La disposición señala “el que debe”, pero el deudor de una cosa sujeta a condición
resolutoria no adeuda la cosa. El deudor compró una cosa, y puede ser poseedor o dueño de
esta, pero sujeto a la amenaza de la resolución de su derecho y asume el riesgo de perder su
derecho por el evento de la condición. Por ello, se dice que el Art. debiese decir “el que
tiene o posee”.

2) El Art. dice “a plazo”, dando a entender que el acreedor a plazo tendría derecho a
interponer acción reivindicatoria contra el tercero de mala fe. Pero es un error la expresión
“plazo” porque al acreedor no se le ha hecho la tradición; no es dueño de la cosa, y no
puede ejercer la acción reivindicatoria; llegado el día del plazo, el acreedor podrá pedir el
cumplimiento del contrato. Por ejemplo, el comprador en una compraventa sujeta a plazo es
el acreedor y estando el plazo pendiente, el vendedor transfiere la cosa a un tercero. Si se
siguiese a la letra el Art. 1490 podría pensarse que el comprador puede ejercer la acción
reivindicatoria en contra del tercero y esto es un error porque no se le ha hecho tradición de
la cosa y, por ende, no es dueño ni poseedor de ella; si el plazo se cumple, va a existir un
incumplimiento del vendedor ya que no le podrá entregar la cosa y, por ende, operará una
condición resolutoria tácita.

3) “Bajo condición suspensiva”. Al acreedor bajo condición suspensiva no se le ha

efectuado tradición, y por ende no es dueño, por lo que no puede ejercer la acción
reivindicatoria.

4) “La enajena”. A juicio de la mayoría de la doctrina el concepto "enajenación" debe

entenderse en un sentido restringido, sólo como transferencia del dominio y no como
constitución de derechos reales o gravámenes. Respecto de bienes muebles, los

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gravámenes son el usufructo, la prenda y el uso. En todos ellos hay norma expresa que
regula los efectos que produce el incumplimiento de una de las partes y se extinguen por la
resolución del derecho del constituyente (Art. 2406 inc. 3° para la prenda; Art. 806 inc.
3° para el usufructo; y Art. 812 para el uso).

Una correcta redacción para el Art. 1490 sería: “si el que tiene o posee una cosa mueble
bajo condición resolutoria, transfiere el dominio, no habrá derecho de reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe”.

Bienes Inmuebles: Artículo 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pública”.

1) “Si el que debe”, como en el caso anterior, debiera señalar “Si el que tiene o posee”.

2) Este Art. hace extensivos sus efectos no solo a la enajenación, sino que también a la
hipoteca, al censo y a la servidumbre. La doctrina mayoritaria estima que es una
enumeración meramente ejemplar y, por lo tanto, alcanza el Art. 1491 a otros gravámenes
como el usufructo, el uso y la habitación. Abeliuk opina de la misma forma.

Una opinión minoritaria del Prof. González Von Marees estima que el Art. 1491 es una
norma excepcional y, por lo tanto, de aplicación restrictiva y por ello no se puede extender
la disposición a otros gravámenes que no están expresamente señalados en ella. Para los
gravámenes no mencionados en el art. 1491 regiría entonces el principio general: los
usufructos y el derecho de uso o de habitación siempre se extinguirán por la resolución del
derecho de quien los constituyó, aunque los titulares de tales derechos reales estén de buena
fe.

3) “la condición constaba”; no es necesario que la condición se exprese en el acto o

contrato, basta que ella aparezca de manifiesto en él.
Actualmente la doctrina está de acuerdo en que la condición resolutoria tácita consta
en el acto o contrato, ya que constar es sinónimo de ser cierto y, por ejemplo, si en una
compraventa hay un saldo de precio pendiente es cierto, consta la condición
resolutoria tácita, de modo que si el comprador no paga el saldo de precio es cierto
que el contrato podrá resolverse. Hay un caso de excepción en materia de donación en el
Art. 1432 Nº1 que exige que la condición resolutoria se exprese en el acto o contrato.

4) “Título respectivo”, esto es, el título primitivo u original, aquel que dio nacimiento al
derecho condicional. Esto explica la necesidad de examinar los títulos hasta completar 10
años, cuando menos, de posesión inscrita.

5) “Inscrito u otorgado por escritura pública”. Este requisito busca la publicidad de la

condición; no se trata de una exigencia copulativa, sino que disyuntiva; puede estar inscrito
u otorgado por escritura. Por ejemplo, la servidumbre la constituyo por escritura pública,

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pero no es necesario inscribirla (salvo la de alcantarillado en predios urbanos).

6) ¿La constancia de la condición en el título implica por sí sola la mala fe del tercero?
Abeliuk cree que no, toda vez que la buena fe se presume. Por lo tanto, el reivindicador
deberá probar la mala fe del tercero.

Tanto respecto del Art. 1490 como el Art. 1491, se ha concluido por la doctrina que tienen
un campo de aplicación limitado: son únicamente aplicables a la resolución de la
compraventa, del pacto de retroventa y de la permuta (Arts. 1873, 1876 y 1882).

* Resolución y nulidad.
No se deben confundir.

1º La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores, sin importar que estén de buena o mala fe (el artículo 1689 no distingue).
La resolución, en cambio, sólo afecta a los terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491).

2º Resuelto un contrato, por regla general, no se adeudan los frutos percibidos

pendiente la condición (art. 1488). Excepcionalmente, en algunos casos se deben (por
ejemplo, en la compraventa, artículo 1875).
Pronunciada la nulidad, se deberán los frutos percibidos, aunque tomándose en cuenta para
medir la cuantía de la obligación de restitución, la buena o mala fe (art. 1687, inciso 2º).

2. OBLIGACIONES A PLAZO

1) Disposiciones aplicables

Al igual que la condición, el plazo puede derivar ya sea de actos jurídicos entre vivos o
mortis causa y, así entonces, esta materia se encuentra regulada en el Título V del Libro IV
(De Las Obligaciones a Plazo), y en el párrafo 3 del Título IV del Libro III (De las
asignaciones testamentarias a día). En relación con lo que venimos señalando, debemos
citar los Arts. 1080 y 1498, que establecen la aplicación de las normas que regulan a las
asignaciones a plazo y a las obligaciones a plazo, respectivamente.

2) Concepto

El Art. 1494 señala que el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de las
obligaciones. Esta definición no es completa ya que sólo se refiere al plazo suspensivo.
Por otro lado, el Art. 1080 señala que las asignaciones a plazo o a días son aquellas cuyo
goce actual o extinción dependen del plazo. Esta última definición abarca sólo los efectos
de la asignación a plazo, pero no explica en qué consiste ella.

En doctrina se define generalmente el plazo como aquel hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
En el caso del plazo suspensivo, éste suspende el ejercicio del derecho, pues el derecho ya

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existe. La condición suspensiva, en cambio, suspende el nacimiento del derecho.

3) Características del plazo

1) Futureidad.
2) Certidumbre

1) Futureidad: Al igual que la condición, el plazo es un hecho futuro, es decir, debe

verificarse en el porvenir, esto es, con posterioridad a la celebración del acto o contrato.

2) Certidumbre: Importa que, tratándose del plazo, no cabe dudas de que el hecho futuro va
a suceder, es ineludible que él llegará. Por lo tanto, no existen los plazos fallidos y, como el
derecho del acreedor a plazo existe desde el momento de la celebración del acto o contrato,
sólo se suspende su ejercicio o su exigibilidad. Atendida esta última característica es que el
derecho subordinado al plazo existe en forma perfecta desde que se celebra el acto o
contrato que le da origen y, por lo tanto, esta modalidad lo que hace es modificar su
ejercicio.

En el plazo, lo que importa es la certidumbre, aun cuando se ignore la oportunidad en que

se verificará el hecho futuro y cierto. A esto se refiere el Art. 1081, el que distingue una
serie de situaciones:

1) El plazo (o día) es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe

cuándo.

2) El día puede ser cierto pero indeterminado, si necesariamente va a llegar, pero no se

sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.

3) El día puede ser incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo
que haya de llegar, se sabe cuándo, por ejemplo, el día en que una persona cumpla 25
años, y aquí lo que hay propiamente tal es una condición

4) Día incierto e indeterminado, si no se sabe si va a llegar, ni cuando, por ejemplo, el

día en que una persona se case. Por esto, de acuerdo con el Art. 1083, el día incierto e
indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas propias de
este tipo de modalidades.

La asignación limitada por plazos o días no necesariamente va a ser una asignación sujeta a
plazo, ya que ella, en ciertas circunstancias, podrá ser condicional. Para distinguir una de
otra se dan reglas generales que dicen relación con la redacción de la cláusula:

1) Asignación “desde” un día es condicional, a menos que el día sea cierto y

determinado. Arts. 1084, 1085 y 1086. Por ejemplo, te entregaré un auto desde el día en
que me case (condicional).

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2) La asignación “hasta” un día es un plazo, a menos que el día sea incierto e

indeterminado. Arts. 1087 y 1088.

4) Clasificación Plazos

1. Expreso o Tácito

a) Expreso es aquel que se establece en términos formales y explícitos a través de una

estipulación de las partes, y constituye la regla general. El número 1° del artículo 1551 del
Código Civil alude a él.

b) Tácito es aquel indispensable para cumplir con una obligación, y se desprende de su

propia naturaleza, de la prestación o del lugar en que deba cumplirse si es distinto de aquel
en que se contrajo. Art. 1494 inc. 1.
En efecto, hay ciertas obligaciones que, aunque no se estipule un plazo, lo requieren por
razones de distancia, de cosecha, de fabricación, etc. Al plazo tácito se refiere el artículo
1551 número 2°.
Ejemplos:
- Se contrata maquinaria para realizar una cosecha de ciertos productos agrícolas, la
que debe efectuarse necesariamente en determinados meses, y transcurren éstos sin que el
arrendador hiciera entrega de las maquinarias arrendadas;
- Una cadena de multitiendas solicita a un proveedor de televisores duplicar las
unidades a entregar en miras del próximo mundial de fútbol, y transcurre el mismo sin que
se hiciere entrega de los televisores adicionales.
- Si voy a importar mercaderías, para fijar el día de la entrega habrá que considerar
los días que esta mercadería demora en llegar a Chile.

2. Fatal y No fatal.

a) Fatal.
Es fatal cuando, llegado el día de su vencimiento, se extingue irrevocablemente el derecho
que debió haberse ejercido dentro del término señalado. Ejemplo, Art. 1879 (pacto
comisorio calificado).

b) No fatal.
El plazo es no fatal si, no obstante haberse cumplido el término, el derecho aún puede
ejercerse válida y eficazmente.

El Art. 49 da una regla en orden a cuando estaremos en presencia de un plazo fatal y señala:
cuando se exige que un acto debe cumplirse “en” o "dentro de cierto plazo”.

Por su parte, el Art. 64 del CPC señala que los plazos que ese código señala son fatales,
cualquiera que sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la
actuación por parte del tribunal, por ejemplo, el plazo para dictar sentencia de 60 días, es
legal, pero no fatal.

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Los plazos para interponer recursos procesales son fatales, mientras que normalmente el
plazo para cumplir una obligación no lo es, porque el deudor puede cumplir a posteriori
(excepcionalmente, por ejemplo, es fatal el plazo de 24 horas del pacto comisorio calificado
del artículo 1879).

Los plazos fatales se vinculan con la caducidad, mientras que los plazos no fatales con la
prescripción.

3. Determinado e Indeterminado

a) Determinado: Si se sabe cuándo el mismo llegará.

b) Indeterminado: No se sabe esta circunstancia. El plazo indeterminado más típico es la
muerte de una persona, que se sabe que va a ocurrir (es cierto), pero no se sabe cuándo
(indeterminado).

4. Voluntario (Convencional), Legal o Judicial

a) Plazo Convencional: Cuando ha sido establecido de común acuerdo por las partes o por
el testador en su testamento, y como estamos en presencia de un elemento accidental del
acto jurídico, constituye la regla general.

b) Plazo Legal: Aquel establecido por el legislador y que, a diferencia de lo que ocurre en
materia procesal, en materia civil no es fácil encontrarlos, por ejemplo, prescripción.

c) Plazo Judicial: Aquel establecido por el juez mediante resolución por él expedida. El
Art. 1494 establece una regla muy importante sobre el particular: no puede el juez fijar un
plazo sino en los casos especiales en que las leyes así lo designen. El juez, sin embargo, sí
está facultado para interpretar el plazo concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicación discuerden las partes.

Por excepción el juez puede fijar un plazo:

- Art. 904: plazo al poseedor vencido para que haga entrega de la cosa.

- Art. 1094: juez puede fijar el plazo en que deberá cumplirse el modo cuando el
testador no lo hubiere señalado.

- Art. 2201: cuando se hubiere estipulado que el mutuario pague una vez que le sea
posible, el juez podrá, atendidas las circunstancias, fijar un término.

- Art. 378 inc. 2: Se faculta al juez para ampliar (y restringir) el plazo que tienen
tutores o curadores para confeccionar el inventario de los bienes del pupilo.

5. Continuos y Discontinuos.

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a) Continuo es aquel que corre sin interrumpirse por la interposición de días feriados
durante su transcurso, y es la regla general en toda nuestra legislación, salvo en el CPC
Art. 50 del Código Civil.

b) Discontinuo. El plazo es discontinuo cuando se suspende durante los días feriados,

los que no se toman en cuenta para el cómputo del mismo. Art. 50.

6. Suspensivo y Extintivo.

a) Suspensivo: Aquel que posterga el ejercicio del derecho; difiere la exigibilidad de la

obligación, pero no afecta la existencia del derecho (ni de la obligación correlativa).

b) Extintivo: Aquel que, por su cumplimiento, extingue un derecho, es decir, limita la

duración de la obligación.

5) Efectos del Plazo

1. Plazo suspensivo pendiente

No afecta la existencia del derecho ni de la obligación correlativa, pero sí el ejercicio del

mismo o su goce actual. Así se desprende del Art. 1084 inc. 1.

Del principio general anterior se derivan las siguientes consecuencias:

a) Principio fundamental: El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el

plazo. Art. 1496 inc. 1.

b) No empieza a correr el plazo de prescripción ya que la obligación no es exigible. Art.

2514 inc. 2.

c) No puede operar la compensación legal (porque la obligación no es actualmente

exigible). Art. 1656 Nº3.

d) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución. Art. 1495 inc.
1°. En este caso (es decir, si el deudor paga pendiente el plazo) lo que hay es una renuncia
del plazo.

e) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.

f) El deudor no puede, antes del vencimiento del plazo, estar constituido en mora.

g) Derecho y obligación correlativa sujeta a plazo es transmisible a los herederos

2. Plazo suspensivo cumplido

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a) La obligación se transforma en exigible, de manera tal que el acreedor está facultado

para exigir el cumplimiento de ella, y el deudor estará en la necesidad de satisfacerla.

b) Comienza a correr el plazo de prescripción y podrá operar la compensación legal.

c) El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el

cumplimiento de la obligación. Art. 1551 Nos. 1 y 2. (Aquí recibe aplicación el aforismo
que dice que “el tiempo interpela por el hombre”).

3. Plazo extintivo

Mientras el plazo extintivo esté pendiente, el acto jurídico produce todos sus efectos
normales como si fuera puro y simple. Una vez cumplido el plazo extintivo, el derecho se
extinguirá. Este efecto se produce por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de
declaración judicial, y opera sin efecto retroactivo (ex nunc).

6) Extinción del plazo.

a) Por Vencimiento
Es la forma más normal en que se extingue el plazo y opera por la llegada del día. Este
vencimiento en materia civil se sujeta a los Arts. 48 y siguientes.

b) Por Renuncia del plazo

Está facultado para renunciar el plazo aquel en cuyo beneficio se encuentra establecido.
Normalmente el plazo va a aprovechar al deudor, pero, en ciertos casos, el plazo irá en
beneficio del acreedor o de ambos a la vez. A este respecto, el Art. 1497 señala que el
deudor puede renunciar al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes hayan
estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que
por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Agrega la norma que en el contrato
de mutuo a interés se aplica lo dispuesto en el Art. 2204.

La facultad de renunciar al plazo no es absoluta, sino que tiene algunas limitaciones.

- Si la renuncia está expresamente prohibida por el testador o las partes (aplicación del Art.
12). Art. 1497.
- Si la renuncia trae aparejada un perjuicio al acreedor que éste manifiestamente quiso
evitar, por ejemplo: me voy de viaje por dos meses y doy mi auto en comodato.
- Art. 2204. Establece que el mutuario podrá pagar toda la suma prestada aun antes del
término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses.
En esta situación, debe considerarse que con posterioridad se dictó la ley 18.010 sobre
Operaciones de Crédito de Dinero, en la cual se establece con carácter de irrenunciable el
derecho del deudor de pagar anticipadamente el crédito, cumpliendo los requisitos que
señala el Art. 10 de la referida ley.
c) Por la Caducidad del plazo
La caducidad puede ser convencional (para lo cual nos remitimos a lo estudiado en la

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Teoría del Acto Jurídico) o legal.

La caducidad consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos por la ley.
En general se trata de situaciones en las que esperar la llegada del plazo puede ocasionarle
graves perjuicios al acreedor.

El Art. 1496 dice que el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si
no es:
1°. Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación,
o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización.
Antes de la ley 20.720, esta norma decía: 1° Al deudor constituido en quiebra o que se halla
en notoria insolvencia. La primera hipótesis se establecía mediante resolución judicial; y
correspondía al acreedor probar la segunda.

2°. Al deudor cuyas cauciones, por un hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. En este caso, la situación no es inevitable ya que el
deudor puede recobrar el beneficio del plazo mejorando o renovando las cauciones.
En la hipoteca existe una norma similar que es el Art. 2427, pero este artículo no exige que
el deterioro o pérdida de la caución sea por culpa del deudor, por lo tanto, puede también
provenir de un caso fortuito.

3. OBLIGACIONES MODALES

1. Reglamentación

El Código Civil no reglamenta las obligaciones modales, limitándose a señalar en el Art.

1493 que las disposiciones contenidas en el título IV del Libro III sobre asignaciones
testamentarias modales se aplican a las convenciones. Así, las obligaciones modales se
rigen íntegramente por el párrafo IV, Título IV del Libro III (Arts. 1089 y siguientes).

2. Concepto

El Art. 1089 señala que, si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva; por ello, el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.

En doctrina se define el modo como el gravamen impuesto al beneficiario de una

liberalidad.

El modo es muy excepcional y casi exclusivo de las asignaciones testamentarias. También

suele estipularse en un contrato de donación. Ello porque en los otros contratos se suele
estipular condiciones o estipulaciones a favor de otro.
La obligación modal es aquella que impone al deudor la ejecución de ciertas obras o la
sujeción a ciertas cargas (artículo 1089). Usualmente, se define el modo como una carga

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establecida en los actos jurídicos a título gratuito con el propósito de limitar el derecho del
adquirente.

Suele confundirse modo con la condición suspensiva, y ello es tan común que el Art. 1089
se vio obligado a distinguirlos, señalando que el modo no suspende la adquisición de la
cosa asignada.

Para distinguir uno y otro, se dice que si para adquirir una cosa es necesario hacer algo
estamos frente a una condición, y si la cosa se adquiere para que se haga algo estamos
frente a un modo. Por ejemplo: te lego mi fundo para que construyas una iglesia (modo); te
lego mi fundo si construyes una iglesia (condición). En todo caso, el modo no impide la
adquisición del derecho (art. 1089).

El modo es un gravamen y por ello es secundario respecto de la asignación; si el modo

fuera de igual valor o entidad que la asignación entonces sería una contraprestación.

3. Forma de cumplir el modo

1) Se va a cumplir de la manera en que las partes lo hayan acordado, y a falta de esta

estipulación podrá el juez determinar el tiempo y forma en que va a cumplirse,
consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al asignatario modal un
beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada (Art.
1094). Esta limitación de la “remuneración” no rige cuando el asignatario modal es un
banco comercial.

2) Si el modo es en beneficio exclusivo del asignatario, no impone obligación alguna, salvo

que lleve cláusula resolutoria (Art. 1092).

3) Si consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario (Art.
1095).

4) Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o

concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición. Art. 1093 inc. 1

5) Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma

especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia
de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los
interesados. (Art. 1093 inc. 2) (La condición no puede cumplirse por analogía, lo que
constituye una diferencia sustancial con el modo, Art. 1484).

6) Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsiste la
asignación sin el gravamen (Art. 1093 inc. 3).
4. Modo con cláusula resolutoria

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100

El Art. 1090 señala que en las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que
impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

Por su parte, el Art. 1091 señala que, para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no
es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.

Así, de acuerdo con el Art. 1091 no existe una forma para poder obligar compulsivamente
al asignatario modal a ejecutar íntegramente el modo. Por ello, el legislador faculta al
testador o a las partes para añadir en el modo una cláusula resolutoria, aunque en realidad,
para añadir una condición resolutoria que consiste en que se va a resolver la asignación en
el evento que el asignatario no cumpla con el modo.

Cabe señalar que el artículo 1090 no se aplica a las obligaciones modales estipuladas en un
contrato bilateral. En este caso, el incumplimiento supone una infracción al mismo y opera
por tanto la condición resolutoria tácita: el contrato se resolverá por no cumplirse el modo,
aunque no se haya estipulado expresamente una cláusula resolutoria. El artículo 1426,
inciso 1º, en la donación, lo deja en claro: “Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo
que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al
donatario a cumplirlo, o para que se rescinda (resuelva) la donación.” En este caso, estamos
ante lo que se ha llamado una “donación con cargas”, y se trata de un contrato bilateral y
no, como usualmente ocurre con la donación, de un contrato unilateral. Cabe consignar
también que la expresión “rescinda” debe ser entendida más bien como “resuelva”. En
efecto, el precepto no hace sino reiterar la norma del artículo 1489, que contempla la
condición resolutoria tácita, y las dos opciones que allí tiene el contratante diligente.

Alessandri cree que la cláusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias y en

los contratos unilaterales recibe el nombre de pacto comisorio; y si se trata de un contrato
bilateral estamos en presencia de una condición resolutoria tácita. Claro Solar critica la
distinción, porque el modo -ya lo dice el Art. 1090- no es una condición y también porque
la cláusula resolutoria en el modo requiere de una expresa manifestación de voluntad (art.
1090 inc. 2°), a diferencia de la condición resolutoria tácita.

Para constituir el modo, de acuerdo con el Art. 1090 inc. 2°, es necesario que el testador lo
exprese. Este requisito no se exige cuando el asignatario modal es un banco comercial ya
que en estas situaciones siempre se entiende incorporada la cláusula resolutoria.

Si hubiera que llevar a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor
se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa
asignada acrecerá a la herencia, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa (Art. 1096
inc. 1).
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiere
resultarle de la disposición precedente (Art. 1096 inc. 2).

III. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

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101

El deudor es libre para contraer la obligación, pero no lo es para romperla o incumplirla. Si

se incumple la obligación válidamente contraída, el ordenamiento jurídico le entrega o dota
al acreedor de un conjunto de herramientas para poder exigir su cumplimiento íntegro.

Así, desde el punto de vista del acreedor, los efectos de las obligaciones constituyen el
conjunto de derechos que el legislador da al acreedor para poder exigir del deudor el
cumplimiento oportuno, íntegro y eficaz de la obligación (Pablo Rodríguez).

El Código Civil denomina el Título XII del Libro IV (Arts. 1545 y siguientes) “DEL
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES”; pero este Título regula también el efecto de los
contratos. Asimismo, existen otras disposiciones del Código que también se refieren al
efecto de las obligaciones como por ejemplo el Título XLI (41) del Libro IV (Art. 2465 y
siguientes), llamado “DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS”.

La doctrina clasifica los efectos de las obligaciones en 3 grupos:

1) El derecho del acreedor a pedir o exigir la ejecución forzada de la obligación.

2) El derecho del acreedor a pedir que se le reparen los perjuicios que le ha irrogado el
incumplimiento culpable del deudor.

3) Se confieren al acreedor ciertos derechos auxiliares, esto es, el conjunto de medidas que
la ley concede al acreedor para evitar que el patrimonio del deudor se menoscabe y pueda
quedar en condiciones de hacer imposible el pago de la deuda.

I. Ejecución forzada

En el derecho romano, la ejecución de la obligación recaía sobre la persona misma del

deudor (manus injectio o aprehensión corporal del deudor por parte del acreedor), de modo
que el acreedor tenía la facultad de decidir sobre la vida o muerte del deudor.
Posteriormente se moderó la facultad del acreedor en el sentido que el deudor pasaba a
quedar al servicio del acreedor como esclavo.

También en el derecho romano se entregaba al acreedor la posesión de los bienes del

deudor a fin de que pueda venderlos y pagar el crédito con el producto de la venta. Así, se
transita de un sistema de ejecución en las personas a otro en los bienes.

En nuestra legislación, hasta el 23 de junio de 1868 se mantuvo la prisión por deudas, la

que fue derogada, sin perjuicio de lo cual quedan casos en que ésta aún se permite, por
ejemplo el Art. 14 de la ley 14.908 (sobre abandono de familia y pago pensiones
alimenticias); Art. 1553 N°1 del Código Civil y Art. 543 CPC que permiten al juez
apremiar prudencialmente al deudor con 15 días de arresto o multa en caso de
incumplimiento de obligaciones de hacer; y en los casos de giro doloso de cheque del Art.
22 de la ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (en relación al Art. 467 del
Código Penal).

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102

* Derecho de “Prenda” General

Cuando se elimina el sistema de prisión por deudas lo que empieza a tener relevancia para
el acreedor es el patrimonio del deudor, y no ya su persona, patrimonio que queda afecto al
cumplimiento de la obligación contraída por el deudor y esa regla aparece recogida en el
Art. 2465, (mal) llamada “derecho de prenda general” según el cual toda obligación
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
designados en el artículo 1618. En otras palabras, según esta disposición, todo el
patrimonio del deudor queda sujeto a la “garantía” de pagar la deuda al acreedor (y por ello,
la doctrina más actual habla del derecho de garantía general)

El concepto de “prenda” no está empleado en el término técnico que le da el Art. 2384, toda
vez que el derecho de prenda general recae sobre todo el patrimonio, y no sobre un solo
bien, el que garantiza el conjunto de las obligaciones del deudor y no una en particular. Se
utiliza la expresión prenda como una garantía, en el sentido que siempre que una persona
esté sujeta a una obligación, todos los bienes que integran su patrimonio de alguna manera
están garantizando o quedan sujetos al cumplimiento de dicha obligación.

Como decimos, el derecho de “prenda” general debemos situarlo sobre la totalidad del
patrimonio del deudor y no sobre bienes determinados. Es importante tener presente que en
el patrimonio de una persona hay permanentemente subrogación de bienes, ello porque
siempre están entrando y saliendo bienes del patrimonio y, por esto, en principio, el
derecho de prenda general no afecta la libre disposición de los bienes.

La forma en que se hace efectiva la obligación en el patrimonio del deudor está recogida en
el Art. 2469 del Código. En primer lugar, los acreedores podrán exigir que se vendan todos
los bienes del deudor con excepción de los no embargables. En segundo lugar, que con el
producto de la venta se satisfaga la obligación, y, tercero, ese pago, dependiendo del monto
de la venta, podrá ser total (si hay bienes suficientes para satisfacer íntegramente la deuda),
o a prorrata en caso de que no haya bienes suficientes para cubrirla, salvo que existan
causas de preferencia.

Pablo Rodríguez define el derecho de prenda general como “la afectación, por el solo
ministerio de la ley, de la totalidad de los bienes embargables del deudor, al momento de
contraer la obligación a fin de asegurar el cumplimiento de la misma, facultando al
acreedor para exigir su realización y hacerse pago con las modalidades y preferencias
consagradas en la ley”.

Agrega el mismo autor que sus principales características son las siguientes:
a. Es universal
b. Constituye una garantía
c. Se funda en el principio de la igualdad entre los acreedores (par condictio creditorum)
d. No entraba las facultades de disposición ni de administración del deudor

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103

e. Confiere un derecho de realización respecto de los bienes del deudor incumplidor (no
afecta el derecho de vender que tiene el deudor).

Análisis Art. 2465

1) "Toda obligación”: el derecho de prenda general existe sin importar la fuente de la

cual proviene la obligación.

2) Obligación “personal”: esta referencia no se hace en relación a los derechos

personales y reales, sino que para distinguirlo de aquellas situaciones en que la
obligación nace por el solo hecho de tener una cosa, por ejemplo, el caso del tercer
poseedor de la finca hipotecada, donde la responsabilidad del tercer poseedor no se
extiende a todo su patrimonio, sino sólo a la finca hipotecada.

3) Para “perseguir su ejecución”: la facultad que confiere este artículo tiene por fin
ejecutar forzadamente los bienes del deudor en la forma establecida en el Art. 2469,
pero no faculta al acreedor para hacerse pago directamente con los bienes del deudor.
En la mayoría de los casos debe haber una ejecución del bien y el acreedor se pagará
con dinero que produzca dicha ejecución.

4) “Sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, presentes o futuros”: Los bienes
presentes son los que existen al momento de contraer la obligación y mientras ellos
permanezcan en el patrimonio del deudor. Esto es una muestra de la importancia de la
garantía real (prenda o hipoteca) ya que el acreedor tiene derecho de persecución del
bien objeto de la garantía en manos de quien se encuentre (sea el deudor o un tercero).
Los bienes futuros son los adquiriros después de que se contrajo la obligación.

5) El derecho de prenda general no abarca los “bienes inembargables”: principalmente

enumerados en los Arts. 1618 del Código Civil y 445 del CPC.

3. Pago por acción ejecutiva

El legislador establece los procedimientos a través de los cuales el acreedor puede instar al
cumplimiento o ejecución forzada de la obligación.

* Requisitos de la ejecución forzada

1) Existencia de un título ejecutivo. Art. 434 CPC.

Se caracterizan porque acreditan de un modo fehaciente la existencia de una obligación. Por
ejemplo: escritura pública.
A falta de título ejecutivo, el acreedor podrá recurrir a las gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva como lo son la confesión de deuda y el reconocimiento de firma para formar o
perfeccionar un título ejecutivo. Si ellas fracasan, deberá probarse la existencia de la deuda
en un juicio ordinario y con una sentencia firme iniciar la ejecución conforme a los
procedimientos establecidos en los Arts. 231 y siguientes del CPC; o bien de acuerdo al

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procedimiento para la ejecución en las obligaciones de dar establecido en los Arts. 434 y
siguientes del CPC.

2) Que la deuda sea líquida.

Debe encontrarse determinada o ser determinable de acuerdo a los datos que el mismo
título proporciona. Para los efectos de determinar la obligación existe la “gestión previa de
avaluación” (Art. 438 Nos. 2 y 3 CPC).

3) Que la obligación sea actualmente exigible. Art. 437 CPC.

La obligación no debe estar sujeta a condición suspensiva o a plazo que suspenda el
nacimiento o ejercicio del derecho.

4) Obligación no prescrita.
De acuerdo con los Arts. 2515 y 2514 inc. final, la acción ejecutiva prescribe en 3 años
desde que se ha hecho exigible el cumplimiento de la obligación.

a) Ejecución de la Obligación “de dar”. Arts. 434 y siguientes CPC.

Para obtener la ejecución de una deuda u obligación de dar, se debe presentar la demanda
ejecutiva ante el tribunal competente; el juez examinará el título y si éste cumple con los
requisitos ya señalados despachará el mandamiento de ejecución y embargo mediante el
cual se requerirá de pago al deudor y si éste no paga en el acto de la intimación, se le
embargarán bienes suficientes para hacer frente al capital, reajuste, intereses y costas. Los
bienes embargados quedan en poder de un depositario que puede ser el mismo deudor,
quien tiene la obligación de ponerlos a disposición del tribunal.

El ejecutado podrá oponer alguna de las excepciones del Art. 464 CPC. Si no opone
excepciones a la ejecución dentro del plazo previsto en la ley, se omitirá la sentencia y el
mandamiento sirve de sentencia (Art. 472 CPC). Si las opone, el juez podrá recibirlas a
prueba y dictar sentencia o no recibirlas y fallar de inmediato.

La sentencia puede ser "de pago" o "de remate"

- De pago: cuando la ejecución ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debida (lo que
incluye naturalmente dinero). Art. 475 CPC.
- De remate: cuando es necesario recurrir a pública subasta para enajenar bienes del deudor
y con ello pagar el crédito. Art. 481 CPC.

b) Ejecución de obligaciones de hacer. Arts. 530 y siguientes CPC.

En estos casos se presenta el problema de cómo hacer cumplir estas obligaciones atendida
su propia naturaleza; por ejemplo, un escritor que se obliga a escribir un libro e incumple
con ello.

El Art. 1553 del Código Civil señala que, si la obligación es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora,

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cualquiera de estas 3 cosas, a elección suya:

1) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2) Que se le autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
Aquí hay que señalar, sin embargo, que este cumplimiento por equivalencia no siempre es
posible; sólo lo será cuando la obligación sea susceptible de ejecutarse por otra persona, sin
que resulten decisivas las condiciones personales del deudor. En este último caso, sólo le
queda al acreedor pedir la indemnización de perjuicios.
3) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato
(indemnización compensatoria). A diferencia de los dos derechos anteriores, este no puede
ejercitarse ejecutivamente, sino que debe tramitarse en juicio ordinario, ya que es necesario
determinar y avaluar la extensión del derecho del acreedor. Sólo excepcionalmente la
obligación de indemnizar perjuicios es líquida (cuando se estipuló cláusula penal).

Comentarios:
- El acreedor, siempre, cualquiera sea la vía que elija, tendrá derecho a exigir la
indemnización moratoria (Art. 1553 inc. 1).

- El apremio a que se refiere el Art. 1553 Nº1 está reglamentado en el Art. 543 del
CPC, en virtud del cual el tribunal puede imponer al deudor una multa o arresto hasta por
15 días, pudiendo repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligación.
Este es uno de los casos en que subsiste la prisión por deudas (otros casos, en las penas
consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse por prisión; contra los
administradores de rentas fiscales; contra los tutores, curadores o ejecutores testamentarios,
respecto a la administración de los bienes que se les hayan confiado; en la Ley 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, etc.).

- Si el hecho debido consiste en la suscripción de un documento por parte del deudor,

podrá proceder a su nombre el juez que conoce de litigio, previo requerimiento al deudor
(Art. 532 CPC y Art. 671 inc. 3 del Código Civil).

- Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material, el mandamiento de

ejecución contendrá una orden para que el deudor cumpla, fijándole un plazo para dar
inicio a los trabajos. Art. 533 CPC.

c) Ejecución obligación de no hacer. Arts. 1555 Código Civil y 544 CPC.

1) Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si

el deudor contraviene la obligación y no puede deshacerse lo hecho.

2) Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que
se tuvo a la vista al momento de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. (Por ejemplo, la
demolición de una edificación cuya ejecución supuso infringir una obligación de no hacer
que se había contraído con el propietario de un predio situado más atrás, en una ladera

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106

frente a la costa).

3) Si el objeto que se tuvo a la vista al celebrar el contrato puede obtenerse cumplidamente

por otros medios, será oído el deudor que se allana a prestarlo. Por ejemplo, en vez de botar
la muralla se puede constituir una servidumbre de luz y vista.

4) El acreedor debe quedar de todos modos indemne.

5) Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor más remedio que

pedir la indemnización de perjuicios. Alessandri plantea el ejemplo de la contratación de un
artista para que se presente, exclusivamente, en tal teatro, prohibiéndole que actúe en otro
establecimiento, y dicho artista infringe la obligación de no hacer. Como es imposible
deshacer lo hecho, el acreedor no tiene otro camino que pedir la indemnización.

En los casos del Art. 1555, el procedimiento ejecutivo sólo tiene cabida cuando se trate de
destruir la obra hecha a condición de que en el título conste que la destrucción es posible y
además indispensable (Art. 544 CPC).

2. Cesión de bienes del deudor a sus acreedores

El Art. 1614 señala que la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de
todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.

a) Características

1) Es irrenunciable, ya que el deudor puede implorarla no obstante cualquier estipulación

en contrario (Art. 1615 parte final).

2) Es un beneficio universal, ya que una vez que es efectuada la cesión ella afecta a todos
los acreedores y comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, salvo los
inembargables (Art. 1618).

3) Es un beneficio personal, ya que la cesión de bienes no aprovecha a los codeudores

solidarios o subsidiarios, ni al que acepte la herencia del deudor sin beneficio de inventario
(Art. 1623).

4) Revocable, toda vez que el deudor puede arrepentirse de la cesión antes de la venta de
los bienes o de cualquier parte de ellos y de sus frutos, recobrando los que existan (Art.
1620).

5) De la cesión de bienes se excluyen los bienes no embargables.

6) El procedimiento a que se sujeta la cesión está regulado en la ley 20.720 sobre

reorganización y liquidación de empresas y personas.

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b) Requisitos para que opere

1) El deudor debe hallarse en estado de no poder pagar sus deudas.

2) La insolvencia debe provenir de accidentes inevitables, por hechos que no le sean

imputables al deudor, el que debe estar de buena fe. A este respecto, el Art. 1616 señala que
para obtener la cesión incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus
negocios, siempre que alguno de los acreedores así lo exija.

3) La cesión de bienes debe ser declarada judicialmente. El Art. 1615 parte primera, señala
que la cesión de bienes será admitida por el juez con conocimiento de causa.

c) Causales de oposición a la cesión de bienes por el acreedor.

El Art. 1617 dispone que los acreedores son obligados a aceptar la cesión, excepto los
siguientes casos:

1) Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios bienes ajenos a

sabiendas (engaño a los acreedores).

2) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o cualquiera de los delitos señalados
en el Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal (de los delitos
concursales y de las defraudaciones).

3) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores. El Diccionario de la Real Academia de

la Lengua Española define la “quita y espera” como la “Petición que un deudor hace
judicialmente a todos sus acreedores, bien para que estos aminoren los créditos o aplacen el
cobro, o bien para una y otra de ambas concesiones,”

4) Si ha dilapidado sus bienes (hay culpabilidad)

5) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o

se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

d) Efectos de la Cesión de Bienes

1) El deudor queda privado de la administración de aquellos bienes de que ha hecho

cesión. En todo caso, el Art. 1621 reconoce que hecha la cesión de bienes podrán los
acreedores dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que
estimen convenientes, siempre que en ello consienta la mayoría de los acreedores
concurrentes.

2) La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino
solamente la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos.

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(Art. 1619 inc. final).

3) El deudor queda privado de la disposición de sus bienes y los actos que ejecute después
de la cesión adolecen de nulidad (Art. 2467).

4) Se produce la caducidad de los plazos por la notoria insolvencia del deudor (Art. 1496).

5) El deudor queda libre de todo apremio personal. (Art. 1619 N°1).

6) Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos
(Art. 1619 N°2).

7) Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de la deuda, y el

deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con estos. Art. 1619
N°3. El Art. 254 de la antigua ley de quiebras disponía que el derecho conferido al acreedor
en el Art. 1619 Nº3 prescribe en el plazo de cinco años contados desde que se haya
aceptado la cesión.

8) Se autoriza al deudor para solicitar beneficio de competencia (Art. 1626 No. 6).

3. Prelación de Créditos

La prelación de créditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan
el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

El Art. 2469 se refiere a la forma por la cual el acreedor se hace pago de su crédito. De esto
se sigue que todo acreedor puede perseguir el cumplimiento de su crédito en todos los
bienes del deudor, y por ello se originará la prelación de créditos, cuando dos o más
acreedores entren en concurrencia, es decir, cuando dos o más acreedores pretendan hacer
efectivos sus créditos en el patrimonio de un mismo deudor.

Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestión de saber cómo y en qué
orden deben ser pagados. En principio, todos los acreedores tienen derecho a ser pagados
en igualdad de condiciones. Todos ellos están, por regla general, en igual situación frente al
patrimonio del deudor, recibiendo un mismo trato (par conditio creditorum); es decir, todos
los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de su crédito, cualquiera que sea la fecha en
que se haya originado o la naturaleza de la cosa debida, tienen igual derecho a concurrir
conjuntamente a la distribución de los bienes del deudor para ser pagados íntegramente, si
los bienes son suficientes, o a prorrata, si no lo fueren, con el producto de la subasta de
todos ellos. El artículo 2469 del Código Civil consagra tal principio.

Pero no obstante ser de carácter general este principio de igualdad jurídica en el reparto
entre los acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no están
obligados a someterse a esta regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros
acreedores, antes del reparto. Estos son los titulares de un crédito que goza de preferencia.

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Constituyen por ende una excepción al principio de la par conditio.

a) Los requisitos principales para que sean aplicables las normas sobre prelación
de créditos son:

1) Que existan varios acreedores.

2) Que el deudor carezca de bienes suficientes para poder pagar a todos sus acreedores.

Este segundo requisito es necesario porque si el deudor tuviera bienes suficientes, carecería
de importancia el orden y forma en que van a concurrir los acreedores ya que todos van a
obtener el pago de sus créditos.
Se ha criticado la ubicación normativa de esta materia (Título XLI (41) del Libro IV).
Abeliuk sostiene que la prelación de créditos debe estar dentro del Título de los efectos de
las obligaciones.
Las citadas reglas del Código Civil son de carácter general, aplicándose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor sean dos o más. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el
deudor haya estado declarado en procedimiento concursal o haya hecho cesión de bienes.

b) Principios Fundamentales

1) Igualdad entre los acreedores (par condictio creditorum): Se deduce de los Art. 2465
y 2469 y consiste en que la facultad de perseguir los bienes del deudor compete a todos los
acreedores en iguales términos, de modo tal que con el producto de la realización de los
bienes se pagará a todos los acreedores íntegramente si hubiera bienes suficientes; y en caso
de no serlos, se les pagará a prorrata o en proporción a sus créditos.

Una excepción a este principio está en el Art. 2469 parte final, cuando indica “cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos créditos”, es decir, se va romper este principio
cuando exista una preferencia, las que pueden ser:
- Los Privilegios, o
- Hipotecas (Art. 2470 inc. 1).
La ley no reconoce otras causas de preferencias que éstas (Art. 2488).

Las preferencias son una excepción legal, requieren texto expreso de ley y, como
consecuencia de esto, ellas son de derecho estricto, se interpretan en forma restrictiva y no
es posible su aplicación por analogía.

Los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para
ser pagados con antelación a los demás, son los denominados privilegiados y los
hipotecarios. Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de
la ley, para ser cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o
sobre alguno de ellos en particular.

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Nada dice el Código Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la
hipoteca. La doctrina ha señalado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que
en la segunda se atiende a su fecha (salvo los créditos preferentes de la cuarta clase, que
prefieren según la fecha de sus causas). Con todo, ambos se engloban bajo la denominación
genérica de “preferencias”.

2) La preferencia es inherente al crédito. Las preferencias forman parte del crédito

mismo y no están establecidas en función o beneficio de ciertos acreedores, sin perjuicio de
lo cual al momento de establecerlas el legislador ha considerado circunstancias de orden
personal.

Al ser inherente la preferencia al crédito, cuando éste es transferido o cedido, la preferencia

sigue al crédito y pasa con él a la persona que haya adquirido el crédito a cualquier título,
por ejemplo, por cesión, subrogación, etc. Así lo establece el Art. 2470 inc. 2.

La preferencia no sólo se extiende al crédito, sino que también cubre los intereses de los
respectivos capitales (Art. 2491).

Nada impide, sin embargo, que el titular del crédito preferente pueda renunciar a su
preferencia, ya que tal preferencia está establecida en su exclusivo interés.

Abeliuk agrega dos principios, pero limitados sólo a los privilegios, y no a las hipotecas:

1) El privilegio es una garantía, pero no una caución: son una garantía por cuanto
constituyen una seguridad de que goza el crédito para su cobro, pero no son una caución ya
que no estamos en presencia de una obligación accesoria en los términos del Art. 46 (salvo
en el caso de la prenda, que es tanto un crédito privilegiado Y una caución).

2) Los privilegios no son un derecho real; y por ello no confieren al acreedor el derecho
de persecución, con la excepción de la prenda.

c) Causales de Preferencia y Clases de Créditos

Los privilegios corresponden a la primera, segunda y cuarta clase de créditos. El artículo

2471 dice que gozan de privilegios los créditos de la 1ª, 2ª y 4ª clases.

Las hipotecas corresponden a la tercera clase de créditos; y existe una quinta clase de
créditos que se llama créditos “valistas”, “comunes” o “quirografarios”, que no gozan de
preferencia. (Art. 2489 inc. 1).

Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, éstas se
clasifican en generales y especiales:
- Son generales aquellas preferencias que se extienden a todos los bienes del deudor;
así ocurre con la primera y cuarta clase de créditos.
- Son preferencias especiales aquellas que afectan sólo a determinados bienes del

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deudor, de manera tal que el acreedor no va a gozar de preferencia cuando persiga otros
bienes diferentes a aquellos que están afectos a esta preferencia especial. Son preferencias
especiales la segunda y tercera clase de créditos, en las que la preferencia se hace efectiva,
en general, sobre los bienes empeñados o hipotecados.

Por lo anterior si una preferencia especial resulta insuficiente para cubrir íntegramente el
crédito, por el saldo insoluto el acreedor no gozará de preferencia alguna,
incorporándose por tanto en la quinta clase de créditos (Art. 2490).

¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios créditos preferentes? Se
produce en este caso una colisión entre los créditos que gozan de preferencia y que la ley
resuelve otorgando una protección especial a algunos de los créditos preferentes respecto de
los otros, estableciendo un orden de prelación.

Para los efectos de la prelación, el Código Civil divide los créditos en cinco clases, de las
cuales las cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son créditos comunes u
ordinarios (no preferidos).

Primera Clase de Créditos: Se refieren fundamentalmente a créditos originados por el

procedimiento concursal de liquidación, la muerte o enfermedad del deudor; aquellos que
tienen un carácter laboral y algunos cuyo titular es el Fisco.

El Art. 2472 inc. 1 señala que la primera clase de créditos comprende los que nacen de las
causas que en seguida se enumeran:

1) Costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores.

Se refiere a las costas procesales (gastos del juicio) y personales (honorarios de los
abogados) que se hayan ocasionado en beneficio del total de los acreedores y que, por
tanto, hacen posible que todos ellos se puedan pagar. Es decir, debe beneficiar a toda la
masa de acreedores, de suerte tal que permitan el pago de todos ellos.

2) Expensas funerales necesarias del deudor difunto.

La causa de esta preferencia está en razones de humanidad y salubridad pública, por cuanto
tiende a asegurar la sepultación de los difuntos. Estos gastos o expensas deben ser
necesarias; quedan excluidas las que parezcan exageradas atendida la condición personal
del difunto.

3) Gastos de enfermedad del deudor.

Si la enfermedad hubiere durado más de 6 meses, el juez fijará, según las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extiende la preferencia. Se incluye también gastos médicos, de
hospitalización, de medicina en general. En su origen el Código se refería a la última
enfermedad, distinción que fue luego abolida.

4) Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
deudor, los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación, de

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realización del activo y los préstamos contratados por el liquidador para los efectos
mencionados. Todos estos gastos gozan de preferencia para el pago de estos acreedores.

5) Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares, la

indemnización establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo,
y las cotizaciones adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se recauden
por su intermedio, para ser destinadas a ese fin.

El art. 61 del Código del Trabajo señala que gozan de este privilegio las remuneraciones
adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones y demás
aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o seguridad
social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo y las indemnizaciones
legales o convencionales de origen laboral que corresponde al respectivo crédito.

La preferencia se extiende a los reajustes, intereses y multas, y dentro del concepto de

remuneración del Art. 41 del Código del Trabajo para estos efectos se comprende también
toda compensación en dinero que deba hacerse a los trabajadores por concepto de feriado
anual o descansos no otorgados.

La indemnización establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo se
refiere a la indemnización correspondiente al trabajador debido a que el contrato de trabajo
termina cuando el empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación.
Esta indemnización tendrá el límite de noventa unidades de fomento al valor
correspondiente al último día del mes anterior a su pago, considerándose valista el exceso.

6) Cotizaciones de seguridad social. Se incluyen las cotizaciones adeudadas a organismos

de seguridad social, así como los créditos del fisco en contra de las A.F.P por los aportes
que el fisco haya debido efectuar de acuerdo con el inciso 4° del Art. 42 D.L. 3500.
Este artículo supone que la rentabilidad mensual de un fondo de pensiones en un mes fuere
inferior a la rentabilidad mínima mensual señalada por la ley; en este caso, es la
administradora de fondos de pensiones la que debe enterar la diferencia al fondo respectivo
con cargo al Encaje que debe mantener por ley para ese fondo, y si los recurso del Encaje
no alcanzaren para enterar la rentabilidad mínima señalada en el artículo 37 del DL 3.500,
el fisco complementará la diferencia, originándose un crédito a su favor en contra de la
administradora de fondos de pensiones, que goza de esta preferencia.

7) Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia

durante los últimos tres meses. Estos “artículos” se refieren a aquellos indispensables
para la mantención del deudor y de su familia. Para los efectos del concepto de familia hay
acuerdo en aplicar la disposición del Art. 815 del Código, ubicado en el derecho real de uso
y habitación, que contempla un concepto más amplio de familia.

8) Indemnizaciones de origen laboral. Se trata de las indemnizaciones legales y

convencionales que corresponden a los trabajadores, siempre que estén devengadas a la
fecha en que se hagan valer y hasta un límite de 3 ingresos mínimos mensuales

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remuneracionales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses por cada
trabajador, con un límite de 11 años. Si hubiere un exceso será considerados valistas.

Asimismo, la indemnización establecida en el párrafo segundo del número 4 del artículo

163 bis del Código del Trabajo estará sujeta a los mismos límites precedentemente
señalados. Se refiere al caso en que el contrato de trabajo termina en caso de que el
empleador fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación y deba pagarse
indemnización a personas que estén gozando de fuero.
Para efectos del cálculo del pago de la preferencia establecida en este número, los
límites máximos indicados en los párrafos primero y segundo serán determinados de forma
independiente.

9) Créditos del fisco por los impuestos de retención y recargo.

La redacción de este número dio origen a discusión en orden a que el impuesto
copulativamente debía ser de retención y de recargo. Hoy la discusión está zanjada
jurisprudencialmente, en el sentido que la exigencia no es copulativa.

Son impuestos de retención aquellos que el contribuyente debe descontar al efectuar

cualquier pago, estando posteriormente obligado a enterarlo en arcas fiscales. Así sucede
por ejemplo con el impuesto único que grava a los trabajadores independientes, con los
dependientes y con los profesionales.

Son impuestos de recargo aquellos que el contribuyente puede trasladar a otros, siendo el
ejemplo más típico el IVA.

En cuanto al origen de estos créditos, se estima que en ambos casos el contribuyente ha

actuado como “recaudador fiscal”, de manera tal que los dineros que recauda no son de su
propiedad y de ahí entonces el origen del crédito y del privilegio a favor del fisco.

Normas comunes a los créditos de primera clase enumerados en el Art. 2472

1) Se trata de un privilegio general. Así, el Art. 2473 parte primera dice que los créditos
enumerados en el Art. precedente afectan a todos los bienes del deudor.

Como el heredero es continuador de la persona del causante, los privilegios constituidos

sobre bienes de este último afectan también, de igual manera, los bienes del heredero, salvo
que se haya aceptado la herencia con beneficio de inventario o que los acreedores gocen del
beneficio de separación. Art. 2487 inc. 1.

2) Es un privilegio personal, de manera tal que si el deudor enajena un bien de su

patrimonio no pueden los acreedores perseguirlo en poder del tercero. Así lo señala el Art.
2473 inc. 2 “Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno
contra terceros poseedores”.
En todo caso, si se interpusiere y acogiere una acción pauliana o revocatoria y vuelve el
bien al patrimonio del deudor, será posible invocar el privilegio.

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114

Concurrencia de acreedores con créditos de la primera clase

a) Entre sí:

1) Los créditos de la primera clase prefieren entre sí de acuerdo con el orden en que se
encuentran enumerados en el Art. 2472, sin importar la fecha en que se dio origen al
crédito. Así lo dispone el Art. 2473 inc. 1.

2) Si concurren créditos de un mismo número del Art. 2472, ellos se pagarán a prorrata,
siempre que los bienes del deudor no sean suficientes para cubrirlos en forma íntegra (Art.
2473 inc. 1). Por ejemplo, si hay tres créditos laborales, uno por $7.000.000.-, otro por
$2.000.000.- y el tercero por $1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del deudor sólo
produjo $1.000.000.-, se prorratea en $700.000.- para el primero, $200.000.- para el
segundo y $100.000.- para el tercero.

b) Con otros acreedores:

La regla general es que los créditos de primera clase se pagan con preferencia a todos los
demás créditos. No obstante lo anterior, este principio se hace efectivo sólo si los bienes del
deudor, excluidos los bienes empeñados o hipotecados, son insuficientes para el pago de los
créditos de la primera clase. En otras palabras, los créditos de la primera clase se pagan con
el patrimonio embargable del deudor, excluidos los bienes afectos a prenda o hipoteca
(segunda y tercera clase de créditos, respectivamente) los que no son tocados en un primer
momento.

Si, realizados los bienes embargables del deudor, su producido no alcanza para pagar
íntegramente los créditos de la primera clase, el déficit se paga con los bienes afectos a
créditos de segunda y tercera clase con preferencia a los privilegios e hipotecas que los
afecten. Arts. 2476 y 2478 del Código Civil.

En armonía con lo anterior, el artículo 75 de la Ley 20.720 respecto del Procedimiento

Concursal de Reorganización Judicial de una empresa, dispone que los acreedores de la
segunda y tercera clase -vale decir, acreedores prendarios e hipotecarios, respectivamente-,
podrán ser pagados sin aguardar las resultas de la liquidación de la empresa deudora,
siempre que se asegure lo necesario para pagar los créditos de la primera clase si los demás
bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. En otras palabras, deberán
garantizar, con la suma resultante de la subasta del bien hipotecado o empeñado, el pago de
los créditos de primera clase que, en definitiva, no se cubrieren con la subasta de los demás
bienes del deudor.

En el mismo sentido, tratándose del Procedimiento Concursal de Liquidación, el artículo

135 de la Ley 20.720 señala que los acreedores prendarios e hipotecarios podrán percibir lo
que se obtenga en la realización de los bienes respectivos, siempre que garanticen el pago
de los créditos de primera clase que hayan sido verificados ordinariamente o antes de la

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115

fecha de liquidación de los bienes afectos a sus respectivas garantías, por los montos que en
definitiva resulten reconocidos.

Podría ocurrir que, en un procedimiento concursal de liquidación, después de retirar el

acreedor prendario el producido de la subasta de la especie prendada, habiendo asegurado
el pago de los créditos de primera clase, los restantes bienes del deudor, en definitiva, no
fueren suficientes para satisfacer a éstos últimos créditos. En tal caso, el acreedor prendario
deberá restituir al liquidador el monto que fuere menester. Ahora bien, ¿qué ocurre si en el
mismo procedimiento concursal también se había realizado una finca hipotecada, y el
acreedor hipotecario, al igual que el acreedor prendario, retiró o percibió en su momento el
producido de la subasta? En tal caso, se ha preguntado la doctrina si debe devolver primero
a la masa el acreedor hipotecario, considerando que su crédito preferente lo es de tercera
clase, y sólo en caso de no cubrirse el déficit con lo que restituya, deberá devolver lo que
sea necesario el acreedor prendario, que tiene un crédito preferente de segunda clase; o, por
el contrario, entre ambos no existe preferencia alguna para los efectos de la devolución, de
manera que ambos debieran restituir a prorrata de sus créditos.
 Somarriva afirma que, en el caso planteado, debe restituir primero el acreedor
hipotecario y después el acreedor prendario.
 Abeliuk: A falta de establecimiento de alguna especial, la regla general es la
contribución a prorrata.

Segunda clase de créditos (Art. 2474)

A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que enseguida se enumeran:

1) El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se debe por alojamiento, expensas y
daños.
Es necesario que los bienes sobre los cuales se hace efectiva esta preferencia sean de
propiedad del deudor y, para ello, el legislador establece una presunción simplemente legal
en el sentido que se presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por
él en la posada, alterando así la carga de la prueba (Art. 2474 Nº2 inc. 2).

En la expresión “posadero” debemos entender hoy, fundamentalmente, al “hotelero” o

dueño de un hotel, motel, pensión, u otro establecimiento similar.

2) El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su

poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor. La ley
presume que son de propiedad del deudor los efectos acarreados de su cuenta (Art. 2474
Nº2, inc. 2).

3) El acreedor prendario sobre la prenda.

La razón de este privilegio se encuentra en que el deudor obtendrá créditos a consecuencia
de la seguridad que otorga la prenda.

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116

Una diferencia importante entre este Nº3 y los dos primeros consiste en que la prenda es
un derecho real y confiere al acreedor la facultad de perseguir la cosa en manos de quien
se encuentre. Para poder acceder a este privilegio, el acreedor deberá ejercer la acción real
o prendaría, ya que si ejerce la acción personal emanada del contrato principal garantizado
por la prenda (por ejemplo, el mutuo) y embarga otros bienes del deudor, carecerá de
preferencia para su pago.

Ejemplo: Mutuo con un banco por $10 millones de pesos, garantizado con prenda sobre un
auto.
El acreedor goza en este caso de 2 acciones:
- la emanada de la prenda (acción real y con preferencia para pago)
- la emanada del mutuo (acción personal, sin preferencia para pago)

Además de los casos del Art. 2474, gozan del privilegio de la segunda clase los siguientes
créditos:

1) Las prendas especiales, como la prenda mercantil (artículos 813 y siguientes del Código
de Comercio); prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley número 4.287);
prenda sin desplazamiento (Ley número 20.190), etc., todas las cuales otorgan al acreedor
prendario la preferencia del artículo 2474 del Código Civil.

2) El acreedor que goza del derecho legal de retención sobre bienes muebles. Art. 546 CPC

3) Se extiende también al precio de la cosa expropiada. Art. 924 CPC

4) Se extiende a la indemnización por siniestro de la cosa empeñada. Art 565 C. Com.

Normas comunes a la segunda clase de créditos.

1) Es un privilegio especial, es decir recae sobre ciertos bienes muebles de propiedad del
deudor, ya sean las cosas introducidas en la posada (hotel u otro establecimiento afín), las
cosas acarreadas, las cosas empeñadas o las cosas retenidas. A raíz de lo anterior, si los
bienes son insuficientes para su pago, los créditos no gozan de garantía sobre el saldo
insoluto y por el déficit pasan entonces a la quinta clase de créditos. Art. 2490.

2) Por regla general son personales, es decir, no pasan contra terceros.

El acarreador y el posadero gozan de la preferencia mientras los bienes permanezcan en su
poder.
Por excepción, en el caso del acreedor prendario (prendas especiales), como se trata de un
derecho real, este privilegio puede hacerse efectivo aun cuando la cosa empeñada se
encuentre en poder de un tercero (derecho de persecución).

3) Estos créditos se pagan con preferencia a los demás, con la excepción de los créditos de
la primera clase, cuando los demás bienes del deudor son insuficientes para el pago. Art.
2476.
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117

4) Por regla general, los créditos de esta clase no pueden entrar en concurrencia entre sí, ya
que el privilegio existe en la medida en que el bien se encuentre en poder del acreedor. No
obstante, la situación anterior se podría plantear con ocasión de la prenda sin
desplazamiento de la Ley 20.190, porque en ella la cosa sobre la cual se constituye la
prenda permanece en poder del deudor. Y como permanece en poder del deudor, puede
entrar en conflicto con otros derechos o con otras prendas. Cuando entra en conflicto con
otros derechos, la situación la resuelve el Art. 22 de la Ley 20.190 para el caso del
arrendamiento. Se señala que en este caso el arrendador puede ejercer su derecho legal de
retención sobre bienes del deudor constituidos en prenda sin desplazamiento, solo cuando
el contrato de arrendamiento conste en escritura pública otorgada con anterioridad a la
inscripción de la prenda en el Registro de Prenda sin Desplazamiento.
Si se constituyen dos o más prendas, ellas preferirán por el orden cronológico de sus
respectivas inscripciones en el Registro de Prenda sin Desplazamiento. Art. 16 de la Ley
20.190.

Tercera clase de créditos (Art. 2477)

La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

Además de los hipotecarios deben agregarse:

1) El censo debidamente inscrito. Art. 2480 inc. 1

2) Derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces cuando ha sido judicialmente
declarado e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Art. 546 CPC.

3) El derecho del aviador derivado del contrato de avío minero. El avío es un contrato en
virtud del cual una persona se obliga a dar o a hacer algo en beneficio de una explotación
de una pertenencia minera, para pagarse sólo con sus productos o con una cuota de ellos.

Normas Comunes a la tercera clase de créditos

1) Es una preferencia especial, es decir, sólo recae respecto de la finca hipotecada, de la

finca acensuada o de la finca retenida. Como consecuencia de lo anterior, si realizado el
inmueble hipotecado sin que su producto sea bastante para pagar a los acreedores, el déficit
se pagara como crédito valista. Art. 2490.

2) Es una preferencia real, es decir, confiere al acreedor la facultad de perseguir el

inmueble en manos de terceros poseedores (derecho de persecución).

3) Para gozar de esta preferencia el acreedor debe ejercer la acción hipotecaria, ya que si
ejerce la acción que emana del contrato principal garantizado con la hipoteca, carecerá de la
preferencia.

4) Estos créditos se pagan con preferencia a los demás, a excepción de los créditos de la

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118

primera clase cuando los bienes del deudor sean insuficientes para el pago íntegro de ellos
(Art. 2478 inc. 1). Si son varias las fincas hipotecadas, los acreedores de la primera clase
deberán perseguir el pago de sus créditos en todas ellas y cada finca hipotecada concurrirá,
proporcionalmente a su respectivo valor, al pago de tales créditos. Art. 2478 inc. 2.

5) (Importante) ¿Cómo concurren varios acreedores de la tercera clase? Si concurren varios

acreedores de la tercera clase, ellos prefieren entre sí según el orden de sus fechas, y si
son de una misma fecha, según el orden de su inscripción. Art. 2477 inc. 2 y 3; Art. 24
Nº4 y 27 del Reglamento Conservador de Bienes Raíces; y Art. 2480 (respecto de los
censos).

6) Concurso especial de acreedores hipotecarios.

Los acreedores hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas sin
aguardar el resultado del procedimiento concursal. En este concurso se pagarán
primeramente las costas judiciales causadas en él. Art. 2477 inc. 2 y 4.
Para que pueda abrirse el concurso de acreedores hipotecarios deben cumplirse dos
requisitos. Art. 2479:
a) Los acreedores hipotecarios deben consignar lo necesario para el pago de los
créditos de la primera clase o deben caucionar su valor.
b) Deben restituir a la masa lo que sobrare después de cubierto sus créditos.

7) Cómo se distribuye el déficit de los créditos de la primera clase entre los créditos de la
segunda y la tercera clase:
La mayoría de los autores estima que la numeración hecha por el legislador indica una
preferencia y, por lo tanto, los créditos de la segunda clase prefieren a los de la tercera, de
manera tal que el crédito de la primera clase (su déficit) se paga primeramente con los
bienes hipotecados y luego con los empeñados.

Abeliuk discrepa de esta postura ya que a su juicio no pueden crearse preferencias que no
están expresamente contempladas en la ley y, en consecuencia, deberá volverse a la regla
general de la igualdad de los acreedores pagándose el déficit a prorrata de todas las
preferencias especiales.

Cuarta clase de créditos. Art. 2481

La cuarta clase de créditos comprende:

1) Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. El profesor
Hernán Larraín se pregunta acerca de las personas que quedan comprendidas en las
expresiones “recaudadores y administradores de bienes fiscales”, concluyendo que abarcan
no sólo a los funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a
quienes ejerzan estas funciones de hecho, por ej. un falso recaudador.

2) Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación y los de las

municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y

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119

administradores de sus fondos.

3) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido
sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieran los cónyuges por gananciales.
El legislador se refiere a la sociedad conyugal, régimen económico en el cual es el marido
quien administra ordinariamente los bienes, tanto los propios como los de la mujer,
administración de la cual pueden emanar perjuicios los que originan un crédito que gozará
de esta preferencia.
El Art. 2484 se pone en el caso de los matrimonios celebrados en país extranjero (en cuyo
caso el matrimonio celebrado en extranjero debe ser subinscrito en Chile para efectos de
optar por sociedad conyugal. Art. 135 inc. 2), otorgando el mismo derecho de preferencia
que los matrimonios celebrados en Chile.

4) Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueran
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

5) Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra los respectivos tutores o
curadores.

6) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el
caso del artículo 511. El Art. 511 fue modificado por la ley 5.521 y, por lo tanto, esta
preferencia se entiende tácitamente derogada, por haber cambiado la redacción del referido
Art. 511.

Normas especiales respecto de los números 3, 4, 5 y 6

a) Extensión del privilegio.

El privilegio se extiende a todos los créditos de la mujer, hijo o pupilo contra el marido,
padre o madre o guardador, en razón de la gestión de sus bienes. Art. 2483 inc. 1; además
se extiende a los derechos y acciones por culpa o dolo en la administración de los
respectivos bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente. Art. 2483 inc. 2.

b) Prueba del Privilegio

La prueba tendrá por finalidad acreditar los bienes cuya administración ha correspondido a
los administradores o representantes legales; y el carácter culposo o doloso de la
administración. Art. 2483.

Respecto de los medios de prueba:

1) Prueba de los bienes administrados: medios de prueba están señalados en el Art. 2483
inc. 1.

2) Respecto de la administración dolosa o culposa, puede utilizarse cualquier medio de

prueba que lo establezca de un modo fehaciente. Art. 2483 inc. 2

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3) Límites en materia de confesión: La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o

madre que ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola
contra los acreedores (artículo 2485).

Normas Comunes:

1) La característica general es que se trata de privilegios originados en la administración de

bienes ajenos.

2) Se trata de un privilegio general, es decir, se extiende a todos los bienes del deudor (Art.
2486) y esta regla se extiende a los bienes del heredero del deudor (Art. 2487 inc. 2.)

3) Se trata de un privilegio personal, es decir, no da derecho contra terceros poseedores.

Art. 2486.

4) Concurrencia de créditos:

a) Qué ocurre cuando concurren créditos de la cuarta clase con otros de diversas clases.
El crédito de la cuarta clase sólo tiene lugar después de cubiertos los créditos de las 3
primeras clases, de cualquier fecha que estos sean. Art. 2486, parte final.

b) Qué ocurre cuando concurren diversos acreedores de la cuarta clase. El Art. 2482
señala que los créditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros según
las fechas de las causas:
- La fecha de nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los
créditos de los números 1 y 2.
- La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3 y 6.
- La de nacimiento del hijo en el caso del número 4.
- La del discernimiento de la tutela o curatela en los del número 5. Se llama
“discernimiento” el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo.

Crédito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.

El artículo 4º, inciso 4º de la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria dispone que el
crédito contra el copropietario de una “unidad” por los gastos comunes correspondientes,
gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artículo 2481 del Código Civil.
Este crédito especial hace excepción, como vemos, a la forma de pago de los demás
créditos de cuarta clase, apartándose del principio general de “las fechas de sus causas”
(artículo 2482).
De igual forma, es un crédito cuya contrapartida es una “obligación real”, pues como señala
el mismo artículo 4º, inciso 4º, la obligación del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de
su adquisición. Nos encontramos ante un crédito “real”, no “personal”, de manera que no

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 121

rige a su respecto el artículo 2486 del Código Civil (en aquella parte que dice que no dan
derecho contra terceros poseedores).

Quinta clase de créditos. Art. 2489.

Son los comunes, valistas o quirografarios (del griego “kheir” -mano- y “grafo”; alude al
documento concerniente a la obligación contractual que no esté autorizado por notario ni
lleva otro signo oficial o público).

a. Normas generales:

i. La quinta clase de créditos comprende los créditos que no gozan de preferencia. Los
créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada,
sin consideración a su fecha.

ii. De acuerdo con lo que hemos estudiado, estos créditos pueden tener dos procedencias:
- Originaria: cuando el crédito nunca ha tenido preferencia.
- Derivada: cuando el crédito ha tenido privilegio de la primera o segunda clase, o
preferencia de la tercera clase, pero no alcanzaron a pagarse con los respectivos bienes,
pasando el déficit a integrarse a los créditos valistas de acuerdo con lo señalado en el Art.
2490.

b. La subordinación de créditos: Art. 2489 incs. 3 a 7.

i. Concepto
La subordinación de créditos es una institución incluida en nuestro Código Civil por la Ley
20.190 del año 2007, y se define como aquel acto o contrato en virtud del cual uno o más
acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus
acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. Art. 2489
inc. 4.

En el fondo estamos en presencia de una renuncia que hacen los acreedores subordinados
del derecho a exigir el cobro de esos créditos mientras aún no se encuentren íntegramente
pagados los acreedores antepuestos.

ii. Principales características

- Es solemne, pues se constituye por escritura pública o por instrumento privado
firmado ante notario y debidamente protocolizado.
- La subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus
emisiones de títulos de crédito. En este último caso, dicha subordinación será irrevocable.
También lo será cuando la subordinación sea establecida unilateralmente por el acreedor
que acepta subordinarse.
- Comprende el capital e intereses, salvo cláusula en contrario.
- La subordinación es oponible al deudor en la medida que él haya comparecido al
acto o contrato o lo acepte por escrito con posterioridad, o bien si es notificado por un

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ministro de fe, con exhibición del instrumento respectivo. Se transmite a los herederos y
transfiere a los cesionarios.

iii. Efectos
- Si entre los créditos de la quinta clase figuraren algunos subordinados a otros, estos
se pagarán con antelación a aquellos.
- Si el deudor al cual le es oponible la subordinación la incumple, deberá indemnizar
perjuicios. Ello no obstante la acción de reembolso que proceda en contra del acreedor
subordinado.
- Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su crédito mientras se
encuentre vigente la subordinación, el tiempo por el cual se prolongue ésta no será
computado para los efectos de la prescripción de las acciones de cobro del crédito. Ello es
razonable, pues el acreedor subordinado no puede exigirle el pago al deudor que, a su vez,
debe pagar primero a otro acreedor, el no subordinado. Si el acreedor subordinado
falleciere, sus herederos seguirán obligados a respetar la subordinación. Lo mismo ocurrirá,
cuando el acreedor subordinado cediere su crédito: el cesionario lo adquirirá en las mismas
condiciones en que lo tenía el cedente y, por ende, quedará obligado por la subordinación.

II. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

a) Concepto y fundamentos

Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor según los efectos de las
obligaciones. Ordinariamente, cuando el deudor no cumple su obligación o la cumple
imperfecta o tardíamente, el acreedor es lesionado en su patrimonio porque se ve privado
de las ventajas que le habría reportado el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la
obligación.

Pablo Rodríguez la define como el derecho del acreedor con respecto al deudor para
que éste le pague una suma de dinero equivalente a lo que le habría valido el
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.

Se trata entonces de un cumplimiento por equivalencia, en el sentido de que el acreedor

obtiene económicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y
oportuno de la obligación.

En caso de incumplimiento imputable del deudor, los derechos que puede hacer valer el
acreedor son:

1º Obtener el cumplimiento forzado de la obligación con intervención de la autoridad.

Ello será posible siempre y cuando el incumplimiento no sea definitivo, porque en tal caso
no habrá posibilidad de obtener el cumplimiento forzado, y sólo restará al acreedor exigir el
siguiente derecho.
2º Demandar la indemnización de perjuicios que, ante la imposibilidad del
cumplimiento por naturaleza, se cumple por equivalencia, distinguiéndose entre la

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123

indemnización moratoria y compensatoria.

3º El acreedor puede ejercer otros derechos, como solicitar la resolución del contrato,
como ocurre en los contratos bilaterales (Art. 1489) o negarse a cumplir su obligación
correlativa (excepción de contrato no cumplido Art. 1552)

La doctrina, y en particular, Abeliuk, encuentra tres fundamentos para la indemnización de

perjuicios.

1) Reparar: La forma en que el acreedor obtiene la reparación de los intereses que le han
sido lesionados.

2) Sancionar: Es una sanción civil a un acto ilícito y este acto ilícito está constituido por el
incumplimiento de la obligación por parte del deudor.

3) Incentivar: Atendido el carácter de sanción, busca también forzar al deudor al

cumplimiento voluntario de la obligación.

b) Naturaleza Jurídica

En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicio, existen dos grandes

corrientes que intentan explicarla:

1) Teoría Clásica:
Señala que la indemnización de perjuicios es la misma obligación que dejó de cumplirse,
pero que, ante el incumplimiento, cambia de objeto. En este caso, no habrá novación por
cambio de objeto, ya que la novación importa la extinción de la obligación antigua lo que,
de acuerdo a esta tesis, no sucede con la indemnización de perjuicios. Esta teoría es la que
recoge nuestro Código según se desprende del Art. 1672 inc. 1.

2) Teoría Moderna:
La obligación de indemnizar los perjuicios es una nueva obligación que nace del hecho
ilícito del incumplimiento, y esta nueva obligación que surge es análoga a cualquier otra
obligación que surge de un hecho ilícito. En este sentido, Abeliuk señala que, a lo menos
doctrinariamente, la indemnización de perjuicio debe ser considerada una nueva obligación
ya que se altera un elemento esencial de ella como es su contenido.

c) Clases de Indemnización

a) Compensatoria
b) Moratoria

La indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y

que equivale a lo que habría obtenido el acreedor de haberse cumplido en
forma íntegra y perfecta la obligación. Por ejemplo, se debe la entrega de un
automóvil y el deudor lo destruye culpablemente. El precio de éste es la

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indemnización compensatoria.

La indemnización moratoria es aquella suma de dinero que tiene derecho a recibir el

acreedor del deudor por los perjuicios que le ocasionó el retardo en el cumplimiento de
la obligación. La indemnización moratoria representa el beneficio que le habría reportado
al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación por parte del deudor. Subsiste el
objeto principal de la obligación, pero el acreedor lo obtiene tardíamente. Ello permite, a
diferencia de la indemnización compensatoria, que la indemnización moratoria pueda
acumularse con la obligación principal, porque no reemplaza o sustituye el objeto de la
obligación, sino que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habría obtenido de
cumplirse oportunamente la obligación. La acumulación puede operar con el cumplimiento
de la obligación principal o con una indemnización de perjuicios compensatoria.
El artículo 1537 permite pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, cuando
“aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”: aquí, se autoriza acumular una
indemnización moratoria al cumplimiento de la obligación.
Por su parte, el artículo 1672 establece que, si la cosa perece por culpa del deudor, la
obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe el precio de la cosa y la
indemnización. Aquí, se permite acumular una indemnización moratoria a una
indemnización compensatoria.

¿Puede el acreedor, cuando el deudor no ha cumplido, solicitar a su arbitrio la ejecución

forzada de la obligación o la indemnización de perjuicios compensatoria? ¿Puede elegir una
u otra, o la indemnización compensatoria sólo procede cuando la obligación es ya
imposible de cumplir?

Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer, no existe problema, el acreedor tiene la

opción de exigir el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios compensatoria
ya que así está previsto expresamente en los Art. 1553 y 1555. Es decir, en estos casos el
acreedor puede solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria, aun cuando fuere
posible el cumplimiento forzado en naturaleza, tal como fue pactado.

El conflicto se plantea respecto de las obligaciones de dar. La mayoría de los autores estima
que el acreedor no tiene derecho a escoger, de manera tal que mientras sea posible el
cumplimiento forzado, deberá recurrir a él, antes que a la indemnización compensatoria; y
procederá ésta última cuando no fuese posible para el acreedor pedir el cumplimiento por
naturaleza.

Para pensar de esta manera se dan los siguientes argumentos:

1) Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer se dijo expresamente; no sucedió lo

mismo con las obligaciones de dar.
2) Si se pudiera pedir una u otra cosa estaríamos frente a una obligación alternativa, lo cual
constituiría la regla general, pero resulta que en nuestro derecho la regla general está dada
por las obligaciones de objeto único.

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3) Art. 1537 relativo a la cláusula penal; el legislador tuvo que decir expresamente y en esa
materia que el acreedor a su arbitrio podía optar por una u otra cosa.

4) Art. 1489: ¿La acción de indemnización de perjuicios es una acción dependiente o

independiente del cumplimiento o resolución de la obligación? ¿Necesariamente debo
accionar por resolución o cumplimiento para poder pedir la indemnización; o puedo sólo
pedir la indemnización de manera independiente?
Se ha entendido tradicionalmente que cuando el Art. 1489 contempla la indemnización de
perjuicios, ella está establecida como una acción dependiente de la resolución o el
cumplimiento. En consecuencia, el acreedor sólo podría pedir el cumplimiento de la
obligación, y en subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir la obligación, puede exigir la
indemnización de perjuicios compensatoria.

Otros autores estiman que el acreedor está facultado para pedir a su arbitrio o el
cumplimiento o la indemnización de perjuicios compensatoria y dan los siguientes
argumentos:

a) Art. 1553 no es excepcional, sino que se trata de una norma de aplicación general.

b) Siempre que el deudor es constituido en mora se origina el derecho del acreedor a

solicitar indemnización de perjuicios.

c) Art. 1537 es una norma de carácter general, ello porque la cláusula penal
representa precisamente la indemnización de perjuicios.

d) El Art. 1489 resuelve expresamente la cuestión respecto de los contratos

bilaterales confiriendo al acreedor una opción. La interpretación que se hace del Art. 1489
ha evolucionado y la Corte Suprema admite que se ejerza la acción indemnizatoria de
forma independiente en los siguientes casos:
- cuando el incumplimiento es mínimo o poco relevante (no esencial);
- cuando la relación contractual se haya agotado (porque, por ejemplo, el contrato feneció);
- cuando en el marco de la relación contractual se haya incurrido en un ilícito civil o penal

¿Puede pedirse conjuntamente la indemnización compensatoria y el cumplimiento

de la obligación?

En efecto, cuando opera la indemnización compensatoria, la obligación infringida subsiste,

pero varía de objeto: la cosa debida se sustituye por la indemnización de perjuicios. Por
ende, si el acreedor pudiera exigir ambas cosas (lo debido y la indemnización de perjuicios
compensatoria), estaríamos ante un cumplimiento doble de la obligación: por naturaleza y
por equivalencia. Artículo 1537.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo del año 2000 estableció que la

indemnización tiene carácter de reparatoria y no puede constituir una fuente de
enriquecimiento injusto. No es posible acumular ambas peticiones, ya que el acreedor

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126

estaría recibiendo un doble pago, originándose en consecuencia un enriquecimiento sin

causa.

Por excepción, el Código Civil admite acumular ambas peticiones en los siguientes casos:
- en materia de cláusula penal (Art. 1537)
- en el contrato de transacción (Art. 2463).

La razón de estas excepciones reside en que en ambos casos lo que se pide es la cláusula
penal, la que es entendida como una garantía, más que como una indemnización
compensatoria.

Respecto de la indemnización moratoria, atendida su finalidad, no hay inconveniente para

acumular dicha indemnización con el cumplimiento forzado o con la indemnización
compensatoria.

Conclusiones respecto de la indemnización compensatoria:

1º No admite acumulación de la obligación y de la indemnización; no pueden pedirse

“conjuntamente”, salvo en los mencionados casos excepcionales (cláusula penal y
transacción).

2º No se admite, en las obligaciones de dar, el pedir “indistintamente” el cumplimiento de

la obligación o la indemnización, salvo en la excepción legal (cláusula penal, cuando el
deudor está en mora, artículo 1537, parte inicial, interpretada a contrario sensu).

3º Sí se admite, en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir “indistintamente” el

cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios. Art 1553 y 1555.

d) Requisitos de la Indemnización de Perjuicios (o de la responsabilidad contractual)

1) Incumplimiento de una obligación contractual

2) Que el incumplimiento sea imputable al deudor
3) Que el deudor se encuentre en mora
4) Que existan perjuicios al acreedor derivados del incumplimiento de la obligación
5) Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño
6) Que no exista una cláusula en las obligaciones contractuales que exonere de
responsabilidades al deudor. (Se estudiará dentro de la imputabilidad)

Sobre esta materia, el profesor Pablo Rodríguez define la responsabilidad contractual

como “la imposición de una conducta de reemplazo que surge cuando se ha dejado de
cumplir o se ha cumplido imperfectamente una obligación preexistente de carácter
contractual, y que tiene por objeto restaurar los intereses afectados y reparar los perjuicios
que pueden haberse seguido de ello.”

Análisis particular de los requisitos de la indemnización de perjuicios o responsabilidad

{UROD: 359893.DOCX v.11} 126

127

contractual

1) Que haya infracción de la obligación contractual

Tradicionalmente se ha sostenido que habrá infracción de la obligación contractual en los

tres casos del artículo 1556:
1º La obligación deja de cumplirse íntegramente (“no haberse cumplido la obligación”)
2º La obligación sólo se cumple parcialmente (“haberse cumplido imperfectamente”)
3º La obligación se cumple tardíamente (“haberse retardado el cumplimiento”)

No obstante, atendido que estos 3 casos del artículo 1556 no se pondrían en todas las
situaciones de incumplimiento contractual, la doctrina más moderna ha señalado que la
infracción o incumplimiento de la obligación contractual tendrá lugar cuando no se
satisface el interés del acreedor tenido en vista al tiempo de contratar, definición que
comprendería un mayor número de situaciones que las enumeradas en el artículo 1556, lo
cual supone naturalmente un análisis caso a caso.

2) Que el incumplimiento sea imputable al deudor

El incumplimiento debe ser de responsabilidad del deudor, ya sea porque obró con dolo, es
decir no cumplió deliberadamente la obligación; o bien porque actuó con culpa, esto es, en
la actuación el deudor no emplea la diligencia o cuidado que le eran exigibles y debidos al
acreedor.

No habrá imputabilidad en los casos liberatorios de responsabilidad, siendo el más

importante el caso fortuito o fuerza mayor el que, por regla muy general, exime de
responsabilidad, esto es, de la necesidad de indemnizar perjuicios derivados del
incumplimiento de la obligación (aunque no necesariamente extingue la obligación
incumplida, sino en los casos previstos en la ley). Arts. 1547 inc. 2° y 1558 inc. 2.

a) Incumplimiento doloso

El dolo en materia civil consiste en la intención positiva de inferir injuria (daño) a la

persona o propiedad de otro. Art. 44 inc. final.
Pablo Rodríguez distingue el dolo directo del dolo eventual. El dolo directo corresponde a
aquella conducta propia que se auto determina a conciencia de que ella es ilegítima y con la
convicción de que causará un daño injusto a otra persona. En cambio, el dolo eventual es
aquel en que el agente se presenta solo como posible el resultado dañino, pero de todos
modos ejecuta el acto.

En materia civil el dolo aparece en tres oportunidades.

 Como vicio del consentimiento, es decir, aquella maquinación fraudulenta destinada

a inducir a otro a consentir en un acto jurídico. Art. 1458

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128

 En la responsabilidad extracontractual como un elemento constitutivo del delito

civil. Arts. 1437 y 2284.

 Como un factor de imputación en la responsabilidad contractual y cuya

consecuencia es agravar esa responsabilidad. Es este el aspecto del dolo que nos
interesa considerar por el momento, o sea, el dolo que incide en el cumplimiento de
las obligaciones contractuales, y que consiste en la intención positiva por parte del
deudor de causar un daño al acreedor. Hay dolo o fraude en el incumplimiento de
una obligación, cuando el deudor no la cumple con el propósito ostensible y
deliberado de perjudicar a su acreedor. Por lo tanto, en materia de
responsabilidad contractual el dolo puede definirse como los actos u omisiones
intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligación.

A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la voluntad, el dolo que incide en
el cumplimiento de las obligaciones es posterior al otorgamiento o celebración del acto o
contrato. Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones
agrava la responsabilidad del deudor: éste debe indemnizar no sólo los perjuicios
directos previstos (como acontece si hay culpa), sino también los directos imprevistos
(artículo 1558). La misma responsabilidad tendrá el deudor que incumplió a consecuencia
de la culpa lata o grave, atendido a que sus efectos equivalen a los del dolo. Art. 44 inc. 1,
parte final.

La circunstancia de que el dolo agrave la responsabilidad del deudor se justifica por cuanto
el haber actuado de mala fe supone infringir el mandato contenido en el artículo 1546 del
Código Civil, en cuanto dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

De los perjuicios indirectos no responderá ni siquiera el deudor que incurrió en dolo o culpa
lata.

Fernando Fueyo plantea la llamada "teoría unitaria del dolo", en el sentido que el dolo es
un concepto general del derecho y por ello siempre es uno solo, esto es, la voluntad
consciente de producir un resultado injusto y dañoso, es decir, el elemento clave de ese
dolo es el animus nocendi o ánimo de dañar. Los fundamentos de esta teoría son:
1- La definición del art. 44 cuadra con todas las situaciones en que el dolo se presenta
(vicio del consentimiento; agravante de responsabilidad contractual; elemento de la
responsabilidad extracontractual)
2- Porque el dolo obliga siempre a reestablecer la situación anterior a él (en vicio del
consentimiento procede la nulidad y en los otros casos indemnización de perjuicios)
3- Porque las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas, por ejemplo: el
dolo no se presume.

Responsabilidad solidaria.

El artículo 2317, inciso 2º del Código Civil (ubicado en materia de responsabilidad

extracontractual), dispone que produce obligación solidaria de indemnización de perjuicios,

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“todo fraude o dolo cometido por dos o más personas”. Se ha entendido que esta
disposición apunta al dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario
constituiría una inútil repetición de la regla del inciso 1º del artículo 2317. En otras
palabras, esta norma se referiría al dolo como maquinación fraudulenta o vicio del
consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones. Así, si varios
contratantes infringen una obligación común y media dolo en tal infracción, serán
solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al acreedor.
Se trataría de casos de responsabilidad contractual, aunque en la práctica también se aplica
a la responsabilidad extracontractual, atendida su ubicación normativa.

Prueba del dolo

El dolo debe probarse; no se presume salvo disposición expresa de la ley (Art. 1459). No
obstante estar ubicado dentro de los vicios del consentimiento, esta es una norma de
carácter general. Lo anterior porque la ley presume la buena fe de los contratantes en el
artículo 707.

Se trata de una prueba difícil; se debe probar la intención de dañar y por ello el acreedor por
lo general no imputará dolo, sino que culpa, la que se presume en caso de incumplimiento.
El acreedor va a imputar dolo cuando quiera obtener algunos beneficios adicionales.
El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las
limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.

Por excepción la ley presume el dolo, por ejemplo, en los siguientes casos:

a) El albacea que lleva a efecto una disposición del testador que sea contraria a la ley será
considerado culpable de dolo. Art. 1301.

b) Se presume dolo por el sólo hecho de detener u ocultar un testamento del difunto. Art.
968 no. 5.

c) Hay dolo en el que hace una apuesta, si sabe de cierto que se va a verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata. Art. 2261.

d) Hay un caso especial en las medidas prejudiciales precautorias en el Art. 280 CPC. Se
trata de una presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su
demanda en el plazo de 10 días (prorrogable hasta 30) y solicitar su mantención,
presumiéndose doloso su proceder en caso contrario.

e) Artículo 94, regla sexta en materia de rescisión del decreto de posesión definitiva de los
bienes del desaparecido: el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o
su existencia. Presunción simplemente legal.

f) Artículo 2510, regla tercera: presunción simplemente legal

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130

g) Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (giro doloso de

cheques)

La culpa lata equivale al dolo

El Art. 44 inc. 2 define la culpa grave, negligencia grave o culpa lata, y termina diciendo
que esta culpa en materias civiles equivale al dolo. La razón de esta disposición se
encuentra en la circunstancia que la culpa grave importa una actuación con tal grado de
desidia, es decir, que no se ha empleado ni el más mínimo cuidado que solo puede
concluirse que el deudor lo que ha perseguido es deliberadamente eludir el cumplimiento
de la obligación. Víctor Vial dice como ejemplo que estoy obligado a entregar un auto, pero
lo estaciono en una cuadra conocida por robo de autos, además con las llaves puestas y las
ventanas abiertas, siendo a tal grado el descuido que la actuación es verdaderamente dolosa,
pues conscientemente se hizo todo lo posible para no entregar la cosa.

¿Cuál es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que jurídicamente sean una
misma cosa, sino que sus efectos jurídicos son los mismos, o sea, que la responsabilidad
del deudor es igual en el caso de la culpa lata o de dolo. La regla que rige la prueba en
materia de culpa no es modificada por la equivalencia aludida: será el deudor quien
deberá probar que no ha incurrido en culpa lata, y en ningún caso recaerá esta carga
en el acreedor, como acontece con el dolo, es decir, la culpa se presume en caso de
incumplimiento. La equivalencia no implica identificación de las instituciones.

Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilación de los efectos de la culpa grave al dolo no
se produce en el artículo 1300, a propósito de los albaceas, quienes afrontan consecuencias
más severas si actúan dolosamente, y menos severas si actúan culpablemente, aunque
incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podrá solicitarse por los
herederos o por el curador de la herencia yacente su remoción, la responsabilidad será
distinta según se trate de la culpa grave o de dolo, pues en este último caso, el albacea,
además de la remoción, quedará sujeto a las siguientes sanciones:
 se hará indigno de suceder al causante;
 deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
 deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneración.

Efectos del Dolo

El dolo actúa como un agravante de los efectos de la Responsabilidad Contractual ya que

en este caso el deudor no solo responderá de los perjuicios previstos, sino que también de
los imprevistos. Art. 1558 inc. 1.

El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente

El dolo sólo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta renuncia sea expresa.
Hay una doble condición en esta situación: que el acreedor renuncie al derecho que la ley le
da por la ejecución de un acto doloso por parte del deudor, y que la renuncia sea expresa

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131

(artículo 1465).

b) Incumplimiento Culposo

La culpa consiste en la falta de diligencia o cuidado que emplea una persona en el

cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho. Si la culpa incide en el
cumplimiento de una obligación preexistente dará origen a la responsabilidad contractual;
si la culpa incide en un hecho delictuoso que no está precedido de un vínculo jurídico se
originará responsabilidad extracontractual.

Pablo Rodríguez la define señalando que la culpa es un reproche jurídico que se funda en
un error de conducta que consiste en no ejecutar la actividad que hipotéticamente habría
desplegado un modelo de persona cuidadosa y que tiene por objeto imputar al infractor las
consecuencias de sus actos.

Diferencias entre culpa contractual y extracontractual

1) En la culpa contractual hay vínculo jurídico previo entre las partes. En la culpa
extracontractual no, siendo precisamente el hecho culpable el que genera el vínculo u
obligación que coloca al deudor en la necesidad de indemnizar los daños.

2) La culpa extracontractual no admite graduaciones, porque toda culpa extracontractual,

cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a saber, la
de indemnizar todos los perjuicios causados. La culpa contractual admite graduaciones y la
responsabilidad del deudor será mayor o menor, según sea el grado de culpa de la que se
responda. En este caso, ella puede ser grave, leve o levísima. Esta diferencia se explica en
el hecho que, tratándose de la culpa contractual, las partes pudieron prever las
consecuencias que para ellas podían derivarse del incumplimiento, regulando entonces el
grado de diligencia de cada una.

3) La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que invoca un
delito o un cuasidelito como fuente de una obligación, debe probar la existencia de esa
obligación, cual es la comisión del hecho delictual o cuasidelictual. Vale decir, corresponde
al acreedor acreditar que el deudor actuó negligentemente. Tratándose de la culpa
contractual, en cambio, el incumplimiento de la obligación se presume culpable. Vale decir,
la culpa contractual se presume en caso de incumplimiento de la obligación. Por ello, tocará
al deudor probar que actuó con la debida diligencia, y que el incumplimiento se debe a un
caso fortuito o fuerza mayor.

4) Para que la culpa contractual –tratándose de las obligaciones de dar y de hacer- de origen
a la indemnización de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido constituido en mora.
Tratándose de la culpa extracontractual, basta la ejecución del hecho ilícito y culpable, que
provoque perjuicios, existiendo una relación de causalidad entre la comisión del hecho y los
perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaciones de no hacer, donde basta la contravención
a la obligación. Art. 1557.

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132

Cabe señalar que respecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se

aplican las reglas de la culpa contractual (por ejemplo, arts. 2288, 2308, 256 y 391). En tal
sentido, Meza Barros señala que las reglas de la culpa contractual constituyen el derecho
común en esta materia. Así:
 Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artículo 2288 establece que el
agente debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia;
 Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artículo 2308 advierte que el comunero
es responsable hasta de la culpa leve;
 Respecto de las obligaciones legales, el artículo 256 dispone que “El padre o madre
es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve”;
 La misma responsabilidad cabe al guardador, según se consigna en el artículo 391.
 En el caso del marido que administra la sociedad conyugal, la ley sólo le impone
responder por culpa lata o grave (artículos 1748 y 1771).

La ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la graduación de la culpa a las obligaciones
legales.

Graduación de la culpa

El Art. 44 señala que la ley distingue tres clases de culpa.

1) Culpa grave o lata

Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo.

De esta definición pueden deducirse las siguientes observaciones:

1° El Código alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que, en ellos, el
individuo actuará con una diligencia menor a la que emplea en sus negocios propios;
2° La ley sólo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas negligentes y de
poca prudencia (…) en sus negocios propios. O sea, un cuidado básico, mínimo, elemental
que cumplen aún los individuos negligentes y poco prudentes.
3º La culpa lata equivale al dolo en cuanto a sus efectos.

Esta clase de culpa impone al deudor un cuidado menor, es decir, este responderá en caso
de máxima negligencia, de manera tal que el descuido del deudor es de tal magnitud que en
realidad está inspirado en el ánimo preconcebido de dañar y, en consecuencia, por esta
razón el legislador civil lo equipara con el dolo. La exigencia que se hace al deudor es
menor, se le imputa responsabilidad cuando éste no ha sido capaz siquiera de mantener un
grado de diligencia o cuidado mínimo. La responsabilidad se va a originar cuando exista un
descuido mayúsculo, cuando exista la máxima negligencia, como por ejemplo aquel que
lanza un objeto encendido donde hay sustancias inflamables.

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133

2) Culpa leve
Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. La pauta o estándar aquí es la conducta del “buen padre de familia”,
considerado como paradigma de hombre juicioso y diligente, entendidos como diligencia
mediana. Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata y por constituir la regla
general, cada vez que la ley alude a la “culpa” o “descuido” sin otra calificación, se refiere
a la culpa leve. El inciso 3° del artículo 44 del Código Civil define la culpa leve como “…la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios.” Dos observaciones caben formular al efecto:
1° Alude el Código al cuidado ordinario, usual, mediano;
2° Este cuidado es aquel que emplean las personas en sus negocios propios.

3) Culpa levísima
Es la que impone un mayor grado de responsabilidad en el Derecho. Debe emplear no sólo
el cuidado del que responde de culpa leve, sino que además el cuidado esmerado que un
hombre juicioso emplea en sus negocios importantes. Precisamente, el inciso 5° del artículo
44 la define como “…la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes.”
Tres observaciones se deducen de esta definición:
1° La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia, mucho más
estricta;
2° No se trata de la actuación de un hombre medio, sino de aquél juicioso y meticuloso;
3° No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.

Determinación del grado de culpa

¿Cómo saber si el deudor responde de culpa grave, leve o levísima? Para estos efectos el
Art. 1547 inc. 1 efectúa una clasificación tripartita de los contratos según el beneficio que
de ellos reportan las partes. Este es un tema muy importante.
Pablo Rodríguez señala que toda la responsabilidad contractual gira en torno a estas normas
ya que, para él, la obligación es un deber de conducta típico establecido en la ley, por lo
que siempre debe analizarse el grado de culpa desplegado por los contratantes. Según
Rodríguez, la prestación proyectada por las partes al celebrar el acto o contrato puede
alcanzarse o no, independientemente del cumplimiento de la obligación. Esta, la prestación,
es el objeto último de la obligación. Si la prestación no se realiza, se presumirá el
incumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que el obligado pruebe que ha empleado
toda la diligencia y el cuidado debido, caso en cual quedará exonerado de responsabilidad.

El Art. 1547 además establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo”, por lo tanto, no incumple la obligación aquel que, no obstante, no haber
logrado realizar la prestación, ha empleado la diligencia y cuidados debidos.

¿Qué sucede si el deudor prueba haber empleado el cuidado o diligencia debidas y aun así
no se ha alcanzado con ello la prestación descrita o proyectada en la convención? Nadie
puede exigir al deudor una actuación diversa a aquella al cual se comprometió. Si,

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134

realizando ese comportamiento, igualmente no se logra la prestación, no habrá

responsabilidad.

Reglas del Art. 1547

1) En los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor, el deudor
responderá de culpa grave o lata. Es decir, la diligencia que debe emplear el deudor es
mínima y ello se justifica porque no obtiene ningún beneficio del contrato. Así sucede por
ejemplo en el contrato de depósito Art. 2222 inc. 2.

2) El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se celebran para el

beneficio recíproco de las partes, por ejemplo, contrato de arrendamiento Arts. 1939,
1979.

3) En los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio, responderá de la

culpa levísima. Por ejemplo, en el contrato de comodato Art. 2178.

Sin perjuicio de las reglas señaladas, en definitiva, quien calificará el grado de culpa de que
responde el deudor será el juez, quien va a apreciar la culpa en abstracto, es decir tendrá
que elaborar un modelo de hombre medio y sobre la base de ese modelo determinará el
grado de culpa que le asiste al deudor. No obstante ello, Pablo Rodríguez opina que
igualmente para la creación de dicho modelo se deben tomar en consideración
circunstancias particulares del obligado (tales como nivel cultural, intelectual, etc.), pues de
lo contrario se podría cometer una injusticia.
Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, ya que la ley permite que
éstas modifiquen, en sus relaciones jurídicas, las normas del artículo 1547 como lo
establece el último inciso del mismo precepto.
En ocasiones, es la misma ley la que impone al deudor una responsabilidad distinta de la
que ordinariamente le corresponde, como sucede en el depósito necesario, caso en el cual la
responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (artículo 2239); o como ocurre en el
comodato en pro o beneficio de ambas partes, caso en el cual la responsabilidad del deudor
disminuye a la culpa leve (artículo 2179).

En cuanto a las partes, se requiere una estipulación expresa de ellas que modifique las
normas del artículo 1547, pudiendo incluso eximirse de responsabilidad al deudor, pero con
un límite: no puede estipularse que el deudor no responderá ni siquiera de culpa lata o
grave, porque ésta equivale al dolo en materia civil, y la condonación del dolo futuro
adolece de objeto ilícito (artículo 1465). Ello además se ve reforzado por el hecho de que la
obligación pasaría a ser meramente potestativa de la voluntad del deudor y ellas las prohíbe
el art. 1478.
En síntesis, para determinar de qué grado de culpa ha de responder el deudor, debemos
atender:
1. A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato.
2. A falta de estipulación, lo que dispongan leyes especiales, de haberlas.
3. A falta de estipulación y de normas especiales, habrá que estar a lo dispuesto en normas

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135

del Código Civil específicas de cada contrato o para ciertas instituciones.

4. A falta de estipulación en el contrato o de normas especiales, sean ajenas al Código o
propias de éste, debemos aplicar lo dispuesto en el artículo 1547, es decir, según si el
contrato beneficie a las dos partes o a una sola de ellas. Esta es la norma general y
supletoria en esta materia.

Debemos agregar que hay doctrina que sostiene que si el deudor responder de un
determinado grado de culpa, el acreedor respondería del grado diametralmente opuesto. Si
el deudor responde de culpa grave, el acreedor a su vez respondería de culpa levísima. Si el
deudor responde de culpa levísima, el acreedor respondería de culpa grave. Si el deudor
responde de culpa leve, el acreedor también respondería de culpa leve.

Prueba de la culpa

El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligación la diligencia y cuidado que

correspondan, de manera tal que el incumplimiento de la obligación hace suponer que el
deudor no empleó la diligencia y cuidado debidos. Por este motivo el Art. 1547 inc. 3,
señala que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (al
deudor), es decir, el incumplimiento de la obligación se presume culposo. En similares
términos lo dispone el Art. 1671. Aquí hay una alteración del onus probandi, ya que el
acreedor deberá probar que existe un contrato y que hay un incumplimiento, pero el
legislador dice que, en cuanto a la diligencia debida, ella le corresponde al que ha debido
emplearla. En otras palabras, lo normal es que el acreedor debiera probar todos estos
puntos, pero la ley invierte la carga y el deudor deberá desvanecer una presunción
simplemente legal que consiste en que se presume que él actuó de forma descuidada. Se
refleja también en el Art. 1671 que dice que siempre que la cosa perece en poder del deudor
se presume que ha sido por hecho o culpa suya.
Importante: Existiría una excepción a esta regla en el artículo 2158, inciso final, en el
mandato, en cuanto exige probarle culpa al mandatario para que el mandante pueda
exonerase de sus obligaciones para con el mandatario. En realidad, en este artículo no hay
sino una aplicación de la regla general del artículo 1698, porque si es el mandante quien
alega la extinción de su obligación, es él quien debe probar dicha extinción, y si el hecho en
que se funda es la culpa del mandatario, lógico es que deba probarlo.

c) Caso fortuito

El Art. 45 del Código Civil señala que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a
que no es posible resistir, agregando algunos ejemplos de hechos constitutivos de caso
fortuito o fuerza mayor. En doctrina se define como un acontecimiento inesperado y no
imputable a la voluntad del deudor, que le exime de responsabilidad por la infracción de la
obligación.

En la doctrina extranjera se distingue el caso fortuito de la fuerza mayor señalando que el

caso fortuito deriva del hecho de la naturaleza y que la fuerza mayor es una consecuencia
de los actos de autoridad (por ejemplo, un acto de la autoridad política que ordena

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136

cuarentenas obligatorias, o cerrar las carreteras de salida de una ciudad en la que reside el
deudor). Esta distinción carece de importancia en nuestro Derecho, donde se las concibe
como sinónimos. Con todo, Rodríguez Grez advierte que siendo la fuerza mayor una
coacción de la voluntad de un individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a
proceder de la manera que la autoridad dispone, el afectado debe agotar los recursos
jurisdiccionales (por ejemplo, interponiendo un recurso de protección) que eventualmente
le permitan impugnar el acto de la autoridad. En cambio, tratándose de un caso fortuito, el
afectado claramente no tiene ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza. De
esta manera, concluye Rodríguez Grez, la fuerza mayor tiene un “sentido jurídico”,
mientras que el caso fortuito tiene un “sentido natural”.

Los requisitos del caso fortuito son:

1) Ser un hecho extraño a la voluntad de las partes; completamente desligado de las

actividades de las partes y por ello no procede alegar caso fortuito cuando este
ocurre durante la mora del deudor, ya que no estarán absolutamente desligados el
caso fortuito del actuar del deudor.

2) Imprevisibilidad del hecho en cuestión: esto es que ordinariamente no es posible

calcular o anticipar su ocurrencia.
La Corte Suprema ha fallado que el hecho es imprevisto cuando no hay razón especial para
creer en su realización y ni el agente ni persona alguna colocada en sus mismas
circunstancias habría podido evitar sus consecuencias. En este punto cobra relevancia el
grado de culpa de que responde el deudor, por cuanto al preguntarse el juez si el hecho
es imprevisible, debe hacerlo conforme a la graduación de la culpa que a ese deudor le
corresponde. En otras palabras, si al construir ese modelo de conducta abstracto, el deudor
debía representarse como probable ese determinado hecho que originó el caso fortuito en
atención al grado de culpa del que debe responder.

3) Imposibilidad de resistir el hecho imprevisto.

Será irresistible cuando no sea posible evitar o sortear sus consecuencias. Esta
imposibilidad debe ser absoluta de modo que no se va a considerar caso fortuito la mayor
dificultad en el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, una persona se ha encargado
del transporte de cargas (contrato de transporte), y se verifica una huelga de camioneros, lo
que le impide transportar la carga mediante camiones, pero puede cumplir la obligación en
tren (aunque sea más oneroso).
Esta imposibilidad además debe ser permanente, ya que si fuera temporal el deudor deberá
cumplir con su obligación una vez que ha cesado el hecho impeditivo.

Efectos del caso fortuito

1) Reunidos los requisitos indicados, el deudor quedará absolutamente liberado de

responsabilidad por el incumplimiento; por ello, el Art. 1547 inc. 2, parte primera señala
que el deudor no es responsable del caso fortuito.

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137

El caso fortuito exime de responsabilidades al deudor por tratarse de un incumplimiento

de la obligación no imputable a su culpa sino a un hecho extraño a su voluntad. Y si la
especie o cuerpo cierto debido perece por el acaecimiento del caso fortuito, además se
extinguirá la obligación por la imposibilidad en su ejecución de acuerdo con lo previsto
en los Art. 1670 y siguientes (sobre el modo de extinguir las obligaciones llamado La
Pérdida de la Cosa que se Debe).

En igual sentido, el Art. 1558 inc. 2 dispone que la mora producida por fuerza mayor o
caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.

Por excepción, no obstante haberse configurado el caso fortuito, el deudor no se eximirá del
cumplimiento de su obligación y será responsable, en los siguientes casos:

1) Cuando las partes han estipulado expresamente que el deudor será responsable del caso
fortuito (Art. 1547 inc. 4).

2) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (Art. 1547 inc. 2).

3) Cuando el caso fortuito sobreviene estando el deudor constituido en mora (Art. 1547 inc.
2, parte 1). En este último caso y como contra excepción, el deudor no será responsable del
caso fortuito cuando éste hubiere dañado la cosa de igual modo estando ésta en poder del
acreedor. (Art. 1547 inc. 2). Así, por ejemplo, cuando el deudor de una especie o cuerpo
cierto y el acreedor de la misma están domiciliados en un mismo sector de la ciudad que
resulta inundado por la crecida de un río cercano, destruyéndose la cosa que el primero
debía entregar al segundo. Si dicha cosa se hubiere entregado oportunamente, la cosa
igualmente se habría destruido al encontrarse en el domicilio del acreedor.

4) Aquellos casos en que la ley impone al deudor la responsabilidad por el caso fortuito:
● Pérdida de la cosa debida al que la ha hurtado o robado: Artículo 1676, que dispone: “Al
que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha
perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida
del cuerpo cierto en poder del acreedor”.
● Mandato: Artículos 2152 (cuando por un pacto especial, el mandatario toma sobre sí la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro: aunque en este
caso hay pacto, es la ley la que agrega a continuación que en tal caso, son de cuenta del
mandatario “hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”); y 2153 (respecto de las especies
metálicas que el mandatario tiene en su poder, es decir dinero que, en principio, “perecen
para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito”).
● Hipoteca: Artículo 2427, respecto de la pérdida o deterioro que pudiere experimentar la
finca hipotecada. Será indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a
un hecho culpable o doloso del propietario. Aún en el primer caso, responderá el dueño de
la finca hipotecada.
● Herencia: artículo 1267, respecto del que ha ocupado la herencia de mala fe, quien es
responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir
que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos,

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138

como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el art.
906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe sólo
responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos
al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocupó la herencia de mala fe responde de
todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo
efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no distingue, mal puede el
intérprete hacerlo.

5) Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma especie o cuerpo

cierto a dos o más personas por obligaciones distintas: artículo 1550. Se sanciona aquí la
mala fe del deudor.

6) El riesgo de la pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del deudor
(artículo 1486, inciso 1º, y artículo 1820). En este caso, no nace el contrato y el deudor
nada podrá exigir al otro contratante.

Prueba caso fortuito

Corresponde al deudor, a quien lo alega: artículo 1547, inc. 3º.

Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus probandi del artículo
1698. Insiste el legislador, en el mismo sentido, en el artículo 1674. De tal forma, probada
que sea la existencia de la obligación por el acreedor, corresponderá al deudor acreditar que
su incumplimiento se debió a un caso fortuito, y no a su hecho o culpa.

d) Cláusulas Modificatorias de Responsabilidad

Para que exista obligación de indemnizar perjuicios, entre otras, es necesario que no exista
una cláusula de irresponsabilidad. En virtud del principio de autonomía privada y voluntad
contractual y del art. 12, las partes son libres para prever o determinar la forma en que ellas
responderán por el incumplimiento contractual. Así, los contratantes están facultados para
modificar la responsabilidad que la ley les impone mediante la inclusión de cláusulas que
alteran o suprimen la responsabilidad del deudor (Arts. 12. 1547 inc. final y Art. 1558 inc.
3).

- Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor:

1) Es lícito pactar que el deudor responderá del caso fortuito (Art. 1673).

2) Es posible estipular que el deudor responderá de un grado de culpa mayor que aquel que
la ley le asigna. Así sucede, por ejemplo, en el contrato de depósito (Art. 2222 inc. 1)

3) Es lícito pactar que el deudor responderá de los perjuicios de una manera diferente que la
señalada en el Art. 1558, por ejemplo, que responda de los perjuicios imprevistos. Respecto
de los perjuicios indirectos no habría causa, por lo que no sería lícito una estipulación en
ese sentido (pues adolecería de nulidad absoluta). El profesor Orrego piensa que sí se

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podría pactar.

- Cláusulas que atenúan la responsabilidad del deudor:

1) Se puede disminuir el grado de culpa de que responde el deudor. Art. 1547 inc. final.

2) Es admisible limitar la suma de la indemnización de que responderá el deudor en caso de

incumplimiento.

3) Algunos autores creen que se pueden disminuir o acortar los plazos de prescripción. Para
ello se fundan en el Art. 1880 inc.1, donde el pacto comisorio prescribe al plazo estipulado
por las partes, si no pasare de 4 años.

4) Se discute si se puede alterar el Onus Probandi y pactar, por ejemplo, que el acreedor
deberá probar la culpa del deudor. La Corte Suprema falló que esta estipulación es nula
porque adolece de objeto ilícito ya que las normas relativas al Onus Probandi son de orden
público. Este fallo se ha criticado por las siguientes razones:

1) Porque la presunción de culpa está recogida en el Art. 1547 y el inc. 4 de este artículo
permite precisamente a las partes alterar las reglas señaladas en la norma citada.

2) Porque no es extraña la modificación del Onus Probandi en materia contractual ya que,

por ejemplo, el legislador así lo recoge en el contrato de mandato (Art. 2158 inc. final).

3) Si es válido eximir de culpa al deudor (lo más) podrá también modificarse el Onus
Probandi (lo menos) (argumento a fortiori).

- Cláusulas de Irresponsabilidad (eximen de responsabilidad al deudor):

Mediante la inclusión de esta cláusula en el contrato se libera al deudor de toda

responsabilidad para el evento de haber un incumplimiento. Como se requiere de
estipulación expresa, su interpretación será restrictiva.

Por regla general, estas cláusulas son válidas en nuestro derecho, tal como lo dispone, por
ejemplo, el Art. 2015 inc. 2, referido al contrato de arrendamiento de transporte.

Por excepción, estas cláusulas no serán válidas en los siguientes casos:

1) Cuando la ley expresamente las excluye, como sucede por ejemplo en materia laboral, en
que no puede estipularse la irresponsabilidad del empleador por los accidentes del trabajo
que afecten a sus dependientes.
2) Cuando el daño ha afectado a la persona, ya que ella se encuentra fuera del comercio
humano.
3) Las que exoneren de la culpa grave o lata, la que en materias civiles equivale a dolo,
puesto que la condonación del dolo futuro adolece de objeto ilícito. Arts. 44 inc. 2° y 1465

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140

inc. 2°.
4) Las que limitan la responsabilidad de las empresas públicas de transporte (Art. 229 C.
Comercio).

e) Otras circunstancias que alteran el factor de imputación

a. El hecho de un tercero: un tercero coloca al deudor en la imposibilidad de cumplir su

obligación. Los requisitos que deben concurrir son:
- El tercero debe ser independiente de la persona del deudor, puesto que el hecho del
tercero que depende del deudor, se considera un hecho propio del deudor. Art 1679.
- El deudor no puede haberse valido del tercero para no dar cumplimiento a la
obligación.
- La acción del tercero debe ser sobreviniente, imprevista y generar un obstáculo de
tal entidad para el cumplimiento de la obligación que el deudor no estará obligado a
atajarlo. Se asimila los efectos al caso fortuito. Una manifestación de esto se encuentra
en el art 1677.

b. Hecho y culpa del acreedor: se trata de circunstancias en las cuales el acreedor

desarrolla una determinada conducta que coloca al deudor en la imposibilidad de cumplir
con su obligación. Son aquellos casos en que el acreedor coloca ciertas trabas para el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
En materia extracontractual, el juez puede rebajar la indemnización si la víctima se ha
expuesto imprudentemente al daño, según el Art 2330; sin embargo, en materia contractual
no existe una norma igual, pero por aplicación de los principios generales debe llegarse a la
misma conclusión. Mayores detalles lo veremos en la Mora.

c. La no exigibilidad de otra conducta o estado de necesidad

Se trata de aquellos casos en que se verifica un obstáculo para el cumplimiento de la
obligación que no es imputable al deudor y, conforme al grado de culpa de que éste
responde, no se encuentra en condiciones de remover. En materia contractual significaría
dejar de cumplir para evitar un mal mayor. No puede confundirse con el caso fortuito,
puesto que no implica una imposibilidad absoluta sino un sacrificio para el deudor: éste
pudo cumplir, pero a costa de un daño para él, semejante a la teoría de la imprevisión. Se
puede dar, por ejemplo, el caso del art. 2178 N°3 interpretado a contrario sensu, puesto que
este artículo hace responsable al comodatario por el caso fortuito cuando ha preferido
deliberadamente salvar su cosa en vez de la dada en comodato. Esta norma es excepcional
puesto que el comodatario responde de culpa levísima. A contrario sensu, en todos los otros
contratos que no sean comodato, frente a esta situación el deudor no respondería.

d. La ausencia de culpa
El 1547 inc. 3 impone la prueba de la diligencia o cuidado a quien ha debido emplearlo; y
del caso fortuito a quien lo alega. Entonces, ¿le basta al deudor acreditar la debida
diligencia para eximirse de responsabilidad; o debe acreditar el caso fortuito? En el primer
caso, el deudor acredita la ausencia de culpa; en el segundo, un hecho externo imprevisto
que le impide cumplir. La Corte Suprema ha resuelto que basta con acreditar la falta de

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culpa, sin que sea necesario acreditar el caso fortuito. Un argumento sería el art. 1670 que
establece sin distinción alguna la extinción de la obligación del deudor si la especie o
cuerpo cierto perece. El 1672 agrega que, si ha ocurrido por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto. Por lo tanto, si no hay mora o culpa,
volvemos a la aplicación del art. 1670 y la obligación queda extinguida.

e. La teoría de la imprevisión
El asunto consiste en determinar si, por circunstancias posteriores al momento en que se
celebró el contrato, las que no pudieron ser previstas ni anticipadas por los contratantes al
momento de contratar, resulta que el cumplimiento de la obligación, tal como fue
estipulada, exige al deudor un sacrificio desproporcionado o manifiestamente más gravoso
que lo proyectado. Entonces, ¿puede o tiene derecho el deudor a exigir a un tribunal que
revise las estipulaciones contractuales y las modifique?

En este caso no estamos en presencia del caso fortuito, ya que éste importa una
imposibilidad absoluta en el cumplimiento; y en la teoría de la imprevisión hay posibilidad
de cumplimiento, pero de forma mucho más onerosa o gravosa.

El origen de la teoría de la imprevisión (o Hardship en el Common Law) es en el derecho

canónico en el que se contempla que en toda convención va envuelta generalmente la
cláusula "rebus sic stantibus", esto es, que las partes están obligadas a cumplir con la
obligación mientras se mantengan las circunstancias previstas al momento de contratar.

Detrás de esta cláusula está el velar por la equidad en las prestaciones contractuales y por
ello a la teoría de la imprevisión, particularmente en Italia, se le llama teoría de la excesiva
onerosidad sobreviviente.

En nuestro derecho, como regla general, no se acepta la teoría de la imprevisión, ello

fundado en el principio de la intangibilidad del contrato (“no se puede tocar”) y que se
traduce en la fuerza obligatoria de la convención en la forma establecida en el Art. 1545.

El principio de seguridad del contrato vela porque el contratante tenga la seguridad de que,
bajo cualquier supuesto, él va a obtener el cumplimiento de la obligación, es decir, el
deudor debe cumplir con su palabra, lo que responde a la cláusula "pacta sunt servanda" (lo
pactado obliga), no pudiendo el deudor eximirse de su obligación sino por acuerdo de las
partes o por causa legal.

Al menos doctrinariamente los requisitos para que proceda la teoría de la imprevisión o la

excesiva onerosidad sobreviniente son:

1) Que el contrato contenga una prestación que deba cumplirse en el tiempo, es decir, que
se trata de un contrato de tracto sucesivo; de ejecución diferida; o en que la obligación esté
sujeta a un plazo.

2) Que las prestaciones sufran alteraciones a consecuencia de circunstancias posteriores al

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momento de la celebración del contrato y que no pudieron ser previstas.

3) Que las circunstancias imprevistas impongan al deudor una contraprestación

desproporcionada que rompa el principio de la conmutatividad de las prestaciones. Por esta
razón no procede la teoría de la imprevisión respecto de los contratos aleatorios.

4) Que el mayor gravamen no sea consecuencia de la mora del deudor.

3) Constitución del deudor en mora (tercer requisito de la indemnización de

perjuicios o responsabilidad contractual).

Para que el deudor sea obligado a indemnizar es necesario que sea constituido en mora
(Art. 1557).

Igual idea se recoge en el Art. 1538 en materia de cláusula penal, la que constituye una
avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.

De estos artículos se concluye que la mora es requisito de la indemnización de perjuicios

cuando se trate de una obligación positiva (dar o hacer); en el caso de las negativas, basta el
hecho de la contravención.

La mora se define como el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la

obligación, unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

Para otros autores, es el retardo en el cumplimiento de la obligación, imputable al deudor, y

que subsiste después de la interpelación del acreedor.

De estos conceptos se sigue que son diferentes el retardo y la mora. El primero es

simplemente la tardanza en el cumplimiento de una obligación que ya es exigible; en la
mora, a ese retardo se une el requerimiento o interpelación del acreedor; por eso se dice que
el retardo es solo una situación de hecho. Con la mora se convierte en una situación de
derecho o jurídica.
Ejemplo: Si se vende una cosa y la obligación del vendedor es pura y simple, pero queda
pendiente la entrega de la cosa, y transcurre una cantidad de tiempo considerable sin que se
haya efectuado la entrega, habría retardo, pero no mora. La mora se configuraría por la
notificación de la demanda interpuesta por el comprador para que el vendedor proceda a
entregar la cosa, conforme con el artículo 1551 numeral tercero.

Requisitos de la mora

1) Se debe tratar de una obligación positiva, ya que, si fuera negativa, basta la sola
contravención. La obligación además debe ser líquida, es decir, estar determinada o ser
determinable.

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2) Debe existir retardo en el cumplimiento de una obligación que es actualmente exigible.

Pablo Rodríguez define la exigibilidad como una ritualidad jurídica por la cual puede
perseguirse compulsivamente el cumplimiento de la obligación.

3) El retardo debe ser imputable al deudor. Por ello, el Art. 1558 inc. 2 señala que la mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Si bien se entiende lo que la norma significa, la forma de redacción es impropia ya que
señala “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito” y, en realidad, frente al caso
fortuito no habrá mora, ya que la fuerza mayor, en la mayoría de los casos, extingue la
obligación.

4) Que el acreedor interpele al deudor (con la salvedad que si se estipuló plazo para el
pago, la sola llegada de éste supone una interpelación automática por parte del acreedor
según el art. 1551 N°1).

5) Que el acreedor haya cumplido con su obligación o se encuentre llano a cumplirla en

tiempo y forma debida.

Interpelación del Acreedor

Es el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que hay un retardo en el
cumplimiento de la obligación y que esa tardanza le ocasiona perjuicios al acreedor.
Es decir, por regla general, la interpelación supone un acto positivo del acreedor por medio
del cual, el simple retardo se trasforma en mora.

La ley entiende que mientras no se ha efectuado la interpelación, el incumplimiento no

irroga perjuicios al acreedor.

El Art. 1551 reglamenta la forma cómo debe hacerse la interpelación por parte del acreedor,
para constituir en mora al deudor. En dicho precepto, el Código Civil adopta el principio de
que la estipulación de un plazo importa suficiente interpelación, es una interpelación
anticipada. A falta de plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una
interpelación formal, recurriendo a los tribunales.

Las diferentes clases de interpelación están recogidas en el Art. 1551, el cual trata tres
clases:

1. Contractual Expresa, en el Nº1

2. Contractual Tácita, en el Nº2
3. Extracontractual o Judicial, en el Nº3 (regla general).

1) Interpelación Contractual Expresa

El deudor está en mora, cuando no ha cumplido la obligación dentro del término

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estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirlo en mora.
Se llama interpelación contractual expresa porque han sido las partes las que han acordado
un plazo determinado para el cumplimiento de la obligación, y se le suele reconocer por un
aforismo jurídico: “el tiempo interpela por el hombre”. Así, con la llegada del plazo
previsto, se van a producir 3 consecuencias simultáneamente:

- Se va a hacer exigible la obligación

- Va a existir retardo, y

- El deudor se va a constituir en mora.

La expresión “término estipulado” empleada por el Art. 1551 Nº1 significa plazo pactado o
convenido, es decir, el plazo debe provenir de un acto jurídico bilateral, de manera tal que
si, por ejemplo, el término ha sido fijado en un testamento (acto jurídico unilateral), no
vamos a estar en el caso del Art. 1551 Nº1, toda vez que el plazo no será el “estipulado”.
Este mismo Art. señala que, en ciertos casos, no obstante haber un plazo estipulado, será de
todos modos necesarios requerir al deudor para constituirlo en mora. Se señalan como tales
casos excepcionales los arts.:
- 1949 (que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligación
de restituir la cosa).
- 1977 (que, respecto del arrendamiento de inmuebles, exige hacer dos
reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en
caso de mora de un período entero en el pago de la renta). El inciso 1º del artículo 10 de la
Ley número 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, dispone: “Cuando la
terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que
dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la
demanda.”

2) Interpelación Contractual Tácita

El deudor está en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
En este caso, hay también una estipulación de plazo, pero no expresa, sino presumida por la
naturaleza de la obligación. La finalidad que las partes han perseguido al contraer la
obligación está manifestando claramente que ella no puede ser cumplida útilmente y en
forma beneficiosa para el acreedor, sino dentro de una determinada época, de manera que,
si el deudor no la cumple, originará un perjuicio al acreedor. En este caso, basta entonces
que el deudor haya dejado pasar la época en la cual la obligación pudo cumplirse útilmente
para que quede constituido “en mora”, sin necesidad de requerimiento judicial del acreedor.

Por ejemplo, un agricultor compra un número de sacos para la cosecha y el deudor, una
vez terminada la cosecha, no ha entregado aun el número de sacos comprados dejando

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pasar el plazo razonable para su entrega, con lo cual, lo comprado ya no le sirve al

agricultor.

En verdad, en estas obligaciones existe también un plazo estipulado, pero esta vez, tácito
(Art. 1494: “el indispensable para cumplirlo”).

3) Interpelación Extracontractual o Judicial

En los demás casos, el deudor estará en mora cuando ha sido judicialmente requerido
(“reconvenido” dice la ley) por el acreedor. Se trata de la regla general, puesto que la ley se
refiere a “los demás casos”, es decir, hay interpelación judicial cuando no exista plazo
expreso ni tácito.

Quedan comprendidas en este numeral:

● las obligaciones puras y simples, o sea, aquellas en que no se señala plazo;
● las obligaciones que tienen un plazo legal;
● las obligaciones condicionales;
● las obligaciones testamentarias;
● las obligaciones derivadas de un contrato bilateral, cuando ninguna de las partes las ha
cumplido oportunamente.
En todas estas obligaciones, constituirá en mora al deudor la demanda formal que el
acreedor interponga para reclamar el cumplimiento de la obligación. Asimismo,
pondrá en mora al deudor la demanda en que se pida la resolución del contrato.

Abeliuk cree que "reconvención judicial" en esta materia es cualquier actividad judicial del
acreedor que indique su intención de reclamar por el retardo.
Hay otros autores que lo entienden como interposición de una demanda judicial, lo cual
dejaría fuera las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva o las medidas prejudiciales.

 “La mora purga la mora”

El Art. 1552 señala que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Es decir, aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, éste no se encontrará en
mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o está pronto a cumplir su
obligación recíproca. Recibe también el nombre de “excepción de contrato no cumplido o
exceptio non adimpleti contractus”.

Este Art. es una excepción al Art. 1551 y obedece a que en los contratos bilaterales la causa
final es la obligación correlativa, y por ende si no se cumple, el acto carecería de causa.
Una manifestación de este principio legal está en el Art. 1826 inc. 3 con respecto a la
compraventa.

Los requisitos para que sea aplicable el Art. 1552 son:

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- Estar en presencia de un contrato bilateral (obligaciones recíprocas, Art. 1439).

- Las obligaciones recíprocas deben cumplirse simultáneamente.

- Que el contratante que opone la excepción de contrato no cumplido (el demandado) haya
cumplido o este llano a cumplir. La Corte Suprema ha resuelto que el deudor está llano a
cumplir cuando ha dado principio a la ejecución de la obligación. En todo caso, no es
necesario que el acreedor que demanda haya cumplido su obligación correlativa. Basta que
esté pronto o llano a cumplirla.

Efectos de la Mora

1) Impone al deudor la obligación de indemnizar los perjuicios (Arts. 1557 y 1538).

2) Hace responsable al deudor del caso fortuito que sobreviene durante la mora, salvo que
estando la cosa en poder del acreedor, esta hubiere perecido de igual modo (Art. 1547 inc.
2° y Art. 1672), en cuyo caso solo deberá los perjuicios por la mora.

3) El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe pasa a ser del deudor, alterándose la
regla general en orden a que el riesgo es del acreedor (Art. 1550).

 Mora del Acreedor

Consiste en que el acreedor se resiste sin causa justificada ni razón legal a recibir del
deudor la cosa debida.

A juicio de Abeliuk, se puede reconocer una triple graduación de la intervención del

acreedor en el incumplimiento:
1. Que el incumplimiento se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor, es
decir, el acreedor intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el cumplimiento.
En este caso, debe considerarse al deudor exento de responsabilidad y, además, puede
cobrarle al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la acción dolosa o culpable. Así
ocurre, por ejemplo, en el artículo 2015 inc. 2 en el contrato de transporte, si hay vicios en
la carga.
2. Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, situación que habitualmente
se denomina mora del acreedor. En la mora del acreedor no entra en juego la culpa o el
dolo de éste; basta que la negativa a recibir el pago sea injustificada, no obstante que el
pago cumpla con todos los requisitos. Según Abeliuk, no debe confundirse la mora del
acreedor con la excepción de contrato no cumplido, puesto que esta última se aplica a los
contratos bilaterales cuando el otro contratante no está llano a cumplir. En la mora del
acreedor no hay incumplimiento por parte de éste a una obligación suya, sino resistencia
ilegítima al cumplimiento del deudor.
3. Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboración del acreedor,
como ocurre en los casos en que el acreedor debe concurrir al lugar en que debe hacerse el
pago, por ej.: cuando se estipula que debe dirigirse al domicilio del deudor a cobrar. Si no

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concurre al lugar del pago, no habrá mora del deudor. Otro caso es en el contrato de
promesa, puesto que las dos partes deben cooperar para la celebración del contrato
definitivo.

El legislador trata aisladamente la mora del acreedor en los Arts. 1548, 1552 (a juicio de
algunos, pero no de Abeliuk), 1558, 1680 y 1827. De estos artículos se siguen las siguientes
conclusiones:

1) Para que el acreedor esté en mora no basta la sola renuencia, sino que es necesario
además que el deudor le haya ofrecido la cosa. No ha expresado la ley cómo debe hacerse
la oferta, pero parece lógico que se verifique de acuerdo con el art. 1600, en materia de
pago por consignación. Por lo tanto, para la mayoría de los autores se estima que el
acreedor está en mora de recibir cuando se ha hecho cualquier ofrecimiento por parte del
deudor, aún extrajudicial, puesto que el Art. 1680 señala “después que la especie o cuerpo
cierto ha sido ofrecida al acreedor”, sin exigirse ninguna calidad especial a la notificación.

2) Un efecto de la mora del acreedor es que disminuye la responsabilidad del deudor, ya

que este responderá de culpa grave o dolo (Art. 1680 y Art. 1827).

3) Un segundo efecto es que el acreedor será obligado a indemnizar los perjuicios que se
hayan ocasionado al deudor. Así, por ejemplo, el acreedor se niega a recibir productos
perecibles, y el deudor se ve en la necesidad de arrendar un frigorífico para evitar su
deterioro o pérdida. Art. 1827.

4) Del Art. 1558 puede indirectamente inferirse una defensa para el deudor en caso de mora
del acreedor, pues dicho precepto solo lo hace responsable de los perjuicios que son una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado el cumplimiento. Si hay mora del acreedor, los perjuicios derivan de la actuación
de éste.

4) Existencia de los perjuicios.

A) Concepto.
Perjuicio o daño es toda disminución efectiva o potencial del patrimonio del acreedor y
todo menoscabo de carácter personal que sufra el mismo; se incluye el daño
patrimonial y extrapatrimonial o moral.

Pablo Rodríguez lo define como el menoscabo o detrimento real o virtual que experimenta
el patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento de una obligación emanada
de un contrato y de la inejecución de la prestación convenida.

B) Qué se indemniza (Art. 1556).

1. Daño emergente: es la disminución real y efectiva del patrimonio como consecuencia del
incumplimiento de la obligación.
2. Lucro cesante: privación de una legítima ganancia a la que se aspiraba, a consecuencia

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del incumplimiento de la obligación.

3. Daño moral: indemnización de aquellos aspectos extrapatrimoniales que no pueden ser
avaluados en dinero; no es compensatoria sino que satisfactiva.

C) Prueba de los perjuicios.

Conforme con el principio consagrado en el Art. 1698, la prueba de los perjuicios le
corresponderá al acreedor que los reclame.

Hay ciertos casos en que no es necesario probar el perjuicio (excepcionalísimos); en que el

legislador ha liberado al acreedor de la carga de probar los perjuicios:
1. Cláusula penal. Art. 1542.
2. Avaluación legal de los perjuicios cuando se reclaman intereses. Arts. 1559 regla 2ª.

D) Requisitos del daño indemnizable:

i. Debe ser cierto
ii. Directo
iii. Avaluable en dinero
iv. Encontrase acreditado
v. No debe estar reparado
vi. No puede provenir, por regla general, de un hecho de la víctima

E) Determinación o Avaluación de los Perjuicios.

Consiste en determinar el valor en dinero que deberán asignársele a los perjuicios que se
hayan irrogado al acreedor en caso de incumplimiento. Esta avaluación puede ser hecha por
el legislador, por las partes o por el juez, y de ahí que su clasificación consista en
avaluación legal; convencional o cláusula penal; y en avaluación judicial.

1) Avaluación Legal.
Es una materia que principalmente está regulada en dos cuerpos normativos: en el Art.
1559 del Código y en la ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero. De acuerdo
con el Art. 1559 inc. 1, la determinación legal de los perjuicios sólo tiene lugar en las
obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero. El legislador parte
de la base que el dinero tardíamente pagado ha privado al acreedor del interés proveniente
de su capital. Por ejemplo, la obligación del arrendatario es pagar la renta durante los 5
primeros días del mes, pero si lleva meses sin pagar se aplicará el Art. 1559 y la
indemnización de los perjuicios se va a traducir en que se debe pagar la renta (capital) más
un interés que corresponde a la indemnización de los perjuicios moratorios.

Por otro lado, en las obligaciones de dinero no existe la indemnización compensatoria ya

que ésta consiste, precisamente, en la suma de dinero que equivale al cumplimiento
íntegro de la obligación (sería un absurdo reemplazar dinero por dinero). En estas
obligaciones siempre estamos en presencia de la indemnización moratoria, tal como se
desprende del Art. 1559 inc. 1, al referirse “la indemnización de perjuicios por la mora”.

- Características de la avaluación legal:

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1º Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes, porque se aplica

sólo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en forma de cláusula penal. Es
excepcional, porque no se refiere al incumplimiento de cualquier tipo de obligación: sólo a
las de dinero en su origen.

2º Corresponde a indemnización moratoria únicamente. En efecto, la indemnización

compensatoria consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligación. Esta
transformación requiere, como es obvio, que el objeto debido no sea dinero. En el caso que
nos ocupa, además del capital adeudado (objeto de la obligación que, por ende, dado que es
una suma de dinero, no puede ser motivo de “compensación” alguna), deberán pagarse
intereses por la mora (Art. 1559).

3º Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por eso, el acreedor
que sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios; queda exonerado de la prueba (Art.
1559 regla 2ª). Esta característica constituye una excepción a las reglas generales.
El monto de la indemnización está constituido por tasas fijas, equivalentes a porcentajes
sobre el capital adeudado, que son los intereses convencionales, corrientes o legales.

4º Los perjuicios se representan aquí con un equivalente: “intereses”.

5° El interés regulado en el artículo 1559 es el interés moratorio aplicable a toda obligación

de dar dinero que, como ya vimos, no es lo mismo que una operación de crédito de dinero,
toda vez que esta última es un contrato.
Aplica el 1559, por ejemplo, a la mora del comprador de pagar el precio; al arrendatario en
mora de pagar la renta; a la mora del mutuario en restituir la suma de dinero prestada; etc.
Esto sin perjuicio del interés convencional que pueden pactar las partes en virtud de la
autonomía de la voluntad. Por ejemplo, en un préstamo de dinero se puede pactar interés
por el uso de ese dinero y, además, el deudor puede verse expuesto a pagar interés por la
mora en su restitución.

En resumen, en una relación contractual podemos distinguir intereses convencionales,

intereses moratorios (artículo 1559) e intereses pactados como pena en caso de
incumplimiento (Art. 1544).

- Monto de los intereses que debe el deudor:

Hay que distinguir entre el régimen general aplicable a todas las operaciones de dinero
(Art. 1559), y la normativa especial a la cual están sujetas ciertas operaciones de dinero,
llamadas por ley “operaciones de crédito de dinero” (Ley 18.010).

 Régimen General:
El Art. 1559 regla 1ª señala que se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha
pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario (es decir, si se ha pactado un interés inferior al interés corriente); quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos.

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El Art. 19 de la ley 18.010 señala que se aplicará el interés corriente en todos los casos en
que las leyes u otras disposiciones se refieren al interés legal o al máximo bancario. Es
decir, el “interés legal” equivale, en realidad, al interés corriente conforme a esta
disposición. De este modo, el Art. 1559 regla 1ª se encuentra tácitamente derogado en lo
referente al interés legal, expresión que quedó en desuso, pasando a ser el interés corriente
y en consecuencia la ley 18.010 el régimen general aplicable a toda operación de dinero. En
otras palabras, hoy sólo debemos referirnos al interés corriente.

 Ley 18.010:

Importante: Esta ley fue modificada por la ley nº 20.715 de 13 de diciembre de 2013, que
entró en vigencia el 14 de junio de 2014. Sólo a modo ilustrativo se expone el antiguo
articulado.

El Art. 1 define las operaciones de crédito de dinero como “aquellas por las cuales una de
las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención."

Importancia fundamental en esta materia: El mutuo es un contrato real ya que se

perfecciona por la entrega. En cambio, las operaciones de crédito de dinero no
siempre son contratos reales, sino que pueden ser consensuales.

El Art. 2 definía el interés, señalando que en las operaciones de crédito de dinero constituye
interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier título por
sobre el capital o sobre el capital reajustado, según el caso, y no constituyen intereses las
costas procesales o personales.
Este artículo fue modificado, agregando que se entiende por tasa de interés de una
operación de crédito de dinero reajustable o no reajustable en su caso.

Nuevo articulado:

Artículo 2°- En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
Se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable,
la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital.

En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por
tasa de interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma
definida en este inciso y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.

Desde un punto de vista civil, el interés es un fruto civil (Art. 647).

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Para los efectos de pactar el interés rige el principio de autonomía de la voluntad, sujeto a
ciertas limitaciones:

1) Sólo pueden estipularse intereses de dinero; los intereses se devengan día por día y para
los efectos de esta ley los plazos de meses son de 30 días, y los de año, de 360 días (Art.
11).

2) En las operaciones de crédito de dinero la gratuidad no se presume y, salvo disposición

de ley o pacto contrario, estas operaciones devengan intereses corrientes calculados sobre el
capital, o sobre el capital reajustado, en su caso (Art. 12).

3) En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de

su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia será ineficaz en juicio (Art. 14). La
sanción es de carácter procesal en el sentido de que, si no se cumple con esta formalidad
por vía de prueba, serán ineficaces en juicio, es decir, inoponibles por falta de prueba.

4) Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni

imputarse al capital (Art. 15).

Clases Intereses:

1) Corriente: El artículo 6 de la ley 18.010 lo define como el promedio ponderado por

montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile (antes de la
modificación se agregaba además a las instituciones financieras), en las operaciones que
realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º.

Este interés es determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,

hoy Comisión para el Mercado Financiero (CMF). (Art. 6 inc. 1, 2 y 3). Las tasas
respectivas se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente,
y tienen vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación. Este inciso se modificó
agregando además que se publican en la página web de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras (hoy CMF).

2) Interés Máximo Convencional:

- Antes de la modificación, el límite máximo de interés que se permitía estipular no
podía exceder del 50% del interés corriente que rija al tiempo de la convención (antiguo
Art. 6 inc. 4), es decir, era aquél que excede en un 50% al interés corriente que rige al
momento de la convención, o sea, el interés corriente más su 50%. Si el interés corriente
es 1%, el máximo convencional será 1,5%.
¿Qué sucede si en los hechos las partes estipulan un interés superior al máximo
convencional?

De acuerdo con el Art. 8 se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda del
máximo convencional y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija
al tiempo de la convención (aquí lo que hay es una conversión del acto jurídico nulo), y

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penalmente se configura el delito de usura.

- Después de la modificación:

Régimen General de Interés Máximo Convencional: No podrá estipularse un interés que

exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de
interés corriente que rija al momento de la convención, según determine la
Superintendencia (hoy CMF) para cada tipo de operación de crédito de dinero; y 2) la tasa
de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en 2 puntos
porcentuales anuales. (Art. 6 inc. final)

Régimen Especial de Interés Máximo Convencional para Operaciones de hasta 200

UF: Para las operaciones de crédito de dinero por montos de hasta 200 unidades de
fomento por plazos igual o superior a 90 días, no podrá estipularse un interés cuya tasa
exceda a la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención para las
operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable, por
montos mayores a 200 unidades de fomento e inferiores a 5.000 unidades de fomento y por
plazos mayores o iguales a noventa días, incrementada en un término aditivo cuyo valor
será de:
a) 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a 50 unidades de
fomento.
b) 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por montos iguales o
inferiores a 50 unidades de fomento. (Art. 6 bis)

Régimen Especial de Interés Máximo Convencional para Pensionados con créditos

con descuento por Planilla: En las operaciones de crédito de dinero cuyo mecanismo de
pago consista en la deducción de las respectivas cuotas directamente de la pensión, el
interés máximo que podrá estipularse será la tasa de interés corriente para operaciones en
moneda nacional no reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 unidades de
fomento y por plazos iguales o mayores a 90 días, incrementada en 7 puntos porcentuales
sobre base anual.
Este régimen especial rige para aquellos créditos cuyo descuento por planilla se efectúa de
acuerdo a la ley N°18.833 o por un acuerdo, ya sea: (i) por existir entre la entidad pagadora
de pensión y la entidad otorgante de crédito un convenio para efectuar las referidas
deducciones y siempre que el descuento haya sido autorizado por el pensionado; y (ii) por
ser la misma entidad pagadora de pensión la que actúa en calidad de acreedor en la
respectiva operación de crédito de dinero (caso de los créditos de las Compañías de Seguros
a pensionados de renta vitalicia). (Art. 6 bis)

¿Qué sucede si en los hechos las partes estipulan un interés superior al máximo
convencional? Artículo 8°- Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija
al momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses,
en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter.

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* Qué intereses deben pagarse.

Del Art. 1559 N°1 se desprenden las siguientes reglas:

1º Se deben los legales (hoy, corrientes) si nada se ha dicho para el caso de “mora”, o si se
ha expresado que se cobrarán intereses sin especificarlos, o si se han estipulado en una tasa
inferior al interés legal. Esta última norma es doblemente excepcional:
i) porque altera el principio de que el contrato ha de interpretarse en favor del
deudor; y
ii) porque altera el principio de la fuerza obligatoria del contrato o “ley del
contrato”, pues el acreedor queda facultado para cobrar intereses mayores a los pactados.

2º Se deben los intereses convencionales que hayan fijado las partes, aunque con la
limitación del “máximo convencional”.

3º Si los intereses convencionales son inferiores al interés legal (corriente), se debe éste
último (norma protectora de los derechos del acreedor).

4º Si los intereses estipulados superan el máximo permitido, entra en juego el Art. 2206: se
rebaja el interés al interés corriente.

En esta materia, debemos tener presente que los intereses legales (corrientes) corren sólo
sobre la deuda líquida, según la opinión dominante. Con todo, algunos autores sostienen
que sería más valedero hacer devengar intereses a la deuda, aún desde que era ilíquida.
Operaría aquí con efecto retroactivo desde el momento que era exigible la deuda. De otro
modo, se estaría perjudicando al acreedor sobre la base de un aprovechamiento injusto del
deudor.
Cuando se trata de una deuda líquida, los intereses podrían correr desde el simple retardo,
desde la reconvención (demanda) judicial o desde la sentencia que declare la obligación. La
doctrina está en favor del pago de intereses desde el simple retardo, desde el momento
de ser exigible la suma de dinero adeudada, única manera de cautelar los intereses del
acreedor y de evitar la injusticia que significa condicionar su derecho a formalidades
que sirven para proteger el comportamiento ilícito del deudor. Por lo demás, se agrega
que no hay que perder de vista que se trata de una liquidación de perjuicios legal, mínima y
prudente, que no admite nuevas reducciones por la vía de interpretaciones en protección del
principio “pro-debitori”, pro-deudor.

* Extensión del pago de intereses como indemnización de perjuicios.

Algunos autores han sostenido que mediante el pago de intereses por la “mora” se agota la
indemnización de perjuicios proveniente del pago atrasado de una suma de dinero.
Conforme a esta tendencia, con el pago de intereses deben entenderse indemnizados todos
los perjuicios procedentes de la mora.

Otros autores estiman que la conclusión anterior no es acertada porque en muchos casos va

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a contradecir el fondo sustantivo de la indemnización de perjuicios, que busca el

restablecimiento efectivo del desequilibrio ocasionado por el incumplimiento del deudor.
Podría cobrarse, en consecuencia, una cantidad mayor que la resultante por concepto de
intereses, pero con una salvedad: tendrá que rendirse la prueba respectiva por quien los
alega, vale decir, por el acreedor. Así se desprende de la segunda regla del art. 1559.

- Operaciones de crédito de dinero sin plazo (Art. 13)

En ellas solo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta
regla no es aplicable a los documentos u obligaciones pagaderos a la vista.

- Pago Anticipado (Art. 10)

En primer lugar, establece una regla general y es que el pago anticipado puede ser
convenido libremente entre el acreedor y el deudor.

En el inc. 2 se establece una situación especial en virtud de la cual pueden anticiparse los
pagos de obligaciones que no superen las 5.000 UF, aun en contra de la voluntad del
acreedor y en la medida que se cumplan con las exigencias ahí contempladas. Finalmente,
este Art. establece que el pagar anticipadamente en los términos allí establecidos es un
derecho irrenunciable para el deudor.

- Prueba del Pago de Interés (Art. 17 y 18)

Si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses y el reajuste.
El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace
presumir que los anteriores han sido cubiertos.
- Que interés debe el deudor (Art. 16)
El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento de su
obligación debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan
durante ese retardo, salvo estipulación en contrario o que se haya pactado legalmente
un interés superior.

- Prueba de los perjuicios (Art. 1559 inc. 2).

El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el
hecho del retardo. Es decir, por la sola circunstancia del retardo el legislador presume que
se han originado perjuicios al acreedor. Es una presunción de derecho.
La expresión “retardo” está mal empleada en esta disposición ya que por tratarse de una
obligación de dar, y tal como lo exige el Art. 1559 inc. 1, será necesario haber constituido
al deudor en mora; es decir, no basta el sólo retardo.
- Anatocismo.
Es el interés que producen los intereses devengados, que están impagos y se han añadido al
capital desde el día en que debieron pagarse. En otros términos, corresponde al interés
calculado sobre intereses capitalizados. También se designa por “anatocismo” el pacto
mismo que da lugar al cobro de intereses que tienen por fuente otros intereses (más
coloquialmente referido como intereses sobre intereses).
Por ejemplo, tengo un capital de 1.000 con un interés del 10%, lo que es igual a 100; por
tanto, si no pago, deberé 1.100 a la misma tasa del 10% y por tanto se le aplicará el interés

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del 10% sobre el interés ya capitalizado.

El Art. 1559 regla 3ª señala que los intereses atrasados no producen intereses. Y la regla 4ª
del mismo Art. agrega que la regla anterior se aplica a toda especie de renta, cánones y
pensiones periódicas.

Ahora bien, respecto de las operaciones de crédito de dinero (por ejemplo, el mutuo) el
antiguo Art. 2210 (hoy derogado) prohibía expresamente la posibilidad del anatocismo.
Este Art. fue derogado por la ley 18.010, cuyo Art. 9 señala que podrá estipularse el pago
de intereses sobre intereses capitalizándolos en cada vencimiento o renovación con las
limitaciones que el mismo Art. establece. Es decir, la ley 18.010 expresamente admite el
anatocismo en las operaciones de crédito de dinero, en los términos y condiciones allí
establecidos.

2) Avaluación Judicial

Es aquella determinación de los perjuicios que hace el juez y corresponde a la regla general
ya que la avaluación legal se aplica sólo a las operaciones de dinero y la convencional exige
estipulación de las partes.
Esta forma de avaluación exige que se inicie un juicio destinado a cobrar perjuicios, el
que generalmente será un juicio ordinario, sin perjuicio del caso previsto en el Art. 173
(inc. 2) del CPC en relación con el Art. 235 regla 6ª del mismo CPC, en virtud de los cuales
se reconoce al demandante la facultad de reservarse la discusión de la especie y monto de
los perjuicios para la etapa de cumplimiento o ejecución del fallo o en otro juicio diverso.
Es decir, el CPC permite al respecto dividir la discusión en dos etapas: permite discutir en
un juicio la procedencia de la obligación de indemnizar los perjuicios y reservarse, para un
juicio posterior, la discusión acerca de la naturaleza y monto de los mismos.

* Clasificación de los Perjuicios:

1) Directos o Indirectos: ello según si son o no una consecuencia inmediata del

incumplimiento de la obligación. Esta clasificación se estudia con un ejemplo de Pothier en
el tratado de las obligaciones y dice que un agricultor compró una vaca que estaba enferma
y ese animal enfermo contagió a todos los demás de ese fundo y ello hizo que la producción
agrícola disminuyera en términos relevantes, lo cual hizo que el acreedor cayera en una
depresión y lo llevare a suicidarse. ¿Cuál es el daño directo? Se estima que llega hasta el
contagio o muerte de los demás animales que estaban en el predio; el resto de los daños
serían indirectos toda vez que consecuencialmente no emanan de forma inmediata del
incumplimiento contractual.

2) Previstos o Imprevistos: esta clasificación se realiza conforme a si los perjuicios

pudieron o no ser previstos o anticipados por las partes al tiempo de celebrarse la
convención con el cuidado y diligencia debidos. El ejemplo que se da es el de un sujeto que
se sube en un ferrocarril y en su equipaje llevaba una serie de objetos valiosos, y durante el
trayecto le es robado el equipaje por lo que demanda a la empresa de transporte pidiendo la

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reparación del daño, incluyendo los objetos valiosos. La sentencia condenó a la empresa de
transportes solo por el valor de la maleta, declarando que rechazaba la indemnización del
valor de los objetos valiosos porque es imprevisto que una persona viaje con esos objetos
sin dar aviso a la empresa a objeto de que ella pueda adoptar los resguardos que sean
necesarios.

3) Patrimoniales o Extrapatrimoniales: Dentro de los perjuicios patrimoniales encontramos

el daño emergente y el lucro cesante, y teniendo ello en cuenta, se define como toda
disminución efectiva que sufre el patrimonio de una persona y que es avaluable en dinero o
que es derivado de la ausencia del incremento que directa y necesariamente se habría
producido de haberse cumplido la obligación.
El perjuicio extrapatrimonial o daño moral corresponde a todo aquel atentado que se
efectúa sobre ciertos bienes jurídicos de la persona que no son avaluables en dinero y que,
por ende, desde esta perspectiva no integran su patrimonio. Así sucede por ejemplo con un
atentado contra la dignidad o el honor a los que no se puede poner un valor monetario.
Modernamente esta definición se ha ampliado en el sentido de entender por daño moral la
afectación de todo interés extrapatrimonial de un sujeto.

* ¿Qué perjuicios se indemnizan?

De conformidad al Art. 1556, la indemnización de perjuicios comprende, por regla general,

tanto el daño emergente como el lucro cesante. Exceptúense los casos en que la ley sólo
permite indemnizar el daño emergente.
Estos conceptos giran en torno a la pérdida que sufrió o la ganancia de que se privó al
acreedor.

El DAÑO EMERGENTE es la pérdida efectiva experimentada por el acreedor a

consecuencia del incumplimiento de la obligación o del cumplimiento imperfecto o tardío
de ella. Es la disminución real del patrimonio que el acreedor sufre por el incumplimiento
de la obligación. Se le llama “daño emergente” precisamente porque es algo que sale o
emerge del patrimonio.

El LUCRO CESANTE es la utilidad que el acreedor habría obtenido con el cumplimiento

efectivo, íntegro y oportuno de la obligación. Viene a ser la privación de la ganancia
legítima que el acreedor habría obtenido, según el curso natural de los acontecimientos, si
la obligación se hubiere cumplido.

El daño emergente, puesto que representa una disminución cierta y concreta del patrimonio
del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante tiene una prueba más compleja ya que
hay que acreditar una eventualidad, una proyección en el tiempo, y por ello la ley en ciertos
casos la excluye limitando la indemnización sólo al daño emergente; así sucede por
ejemplo en el contrato de arrendamiento en los Arts. 1930 inc. final y 1938.

DAÑO MORAL: el Art. 1556 produjo un grave problema de interpretación respecto a si

en materia contractual era posible indemnizar, además, el daño moral. La jurisprudencia en

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forma decidida cambia aproximadamente en el año 2000, ya que antes de ello no había
indemnización del daño moral en responsabilidad contractual. Arturo Alessandri Rodríguez
entendía al daño moral como la reparación del dolor, tomando la expresión latina del
Pretium doloris, en que el precio del dolor no se puede derivar de la obligación civil de un
daño reparable, asilándose en el tenor literal del Art. 1556, según el cual la indemnización
de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, no habiendo más capítulos
reparatorios que aquellos indicados en la disposición, y se comparaba el Art. 1556 con la
disposición del Art. 2329 ubicada en el título XXXV del libro IV del Código Civil, dentro
de la responsabilidad extracontractual, norma que habla de “todo daño”, lo que incluye
todos los rubros indemnizatorios.
Sin embargo, la jurisprudencia cambio el criterio, señalando que el Art. 1556 emplea la voz
daño y el sentido natural y obvio de esa expresión, de acuerdo con la RAE es “todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, de manera tal que esa privación
incluye tanto bienes materiales (daño emergente y lucro cesante) como también bienes
inmateriales (daño moral). Hoy en día no cabe duda alguna que se incluye la indemnización
del daño patrimonial y extra patrimonial, por lo que la interpretación restrictiva del Art.
1556 ha quedado superada.

* Límite a la Regla del Art. 1556

Como principio general, la indemnización debe abarcar todos los perjuicios que el acreedor
ha sufrido, es decir, la indemnización debe ser completa.

Esta regla general tiene una limitación en el Art. 1558 ya que, en definitiva, para determinar
qué perjuicios deberá indemnizar el deudor será necesario averiguar si el incumplimiento
de la obligación fue culposo o doloso. De esta disposición (Art. 1558) se concluye que por
regla general se indemnizan los perjuicios previstos y directos; y si hubo dolo además
se indemnizan los perjuicios imprevistos.

Los indirectos no se indemnizan nunca jamás, ni aun cuando las partes lo hayan establecido
en las llamadas cláusulas modificatorias de responsabilidad, atendida la falta de relación de
causalidad.

3) Avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal

1) Concepto y generalidades

El Art. 1535 define la cláusula penal como “aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.
La doctrina la define como aquella en virtud de la cual las partes determinan convencional
y anticipadamente el monto de los perjuicios a que tendrá derecho de cobrar el contratante
diligente respecto del que ha incumplido la obligación.

De las dos definiciones antes señaladas se concluye que la cláusula penal cumple tres

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funciones.

1) Es una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.

2) Sirve para caucionar una obligación.

3) Es una pena civil. Se llama precisamente “cláusula penal” porque es una pena o castigo
con que se amenaza al deudor para el evento de su incumplimiento.

De estas tres funciones se desprenden los principales beneficios que el acreedor obtiene al
estipular una cláusula penal:

1) El acreedor se libera de probar los perjuicios. Art. 1542.

2) Constituye una caución personal.

3) Se evita la discusión acerca del monto de los perjuicios.

4) Da al acreedor una acción de la que carecería de no haberse pactado. En efecto, el

acreedor de una obligación natural tiene acción contra los terceros que caucionan
dicha obligación con cláusula penal (Art. 1472), careciendo de dicha acción contra el
principal obligado. Con todo, si la cláusula penal se hubiere pactado simultáneamente
con la obligación principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el
cumplimiento de ésta, tampoco habrá acción contra el que se obligó accesoriamente.

5) Se puede pactar al nacer la obligación o con posterioridad, pero siempre antes del
incumplimiento.

6) Diferencia con la indemnización de perjuicio: El objeto de la cláusula penal puede

ser una obligación de dar o hacer. En cambio, en la indemnización de perjuicios es
siempre una obligación de dar (entregar suma de dinero).

2) Naturaleza jurídica

1º Es una obligación accesoria, tanto porque depende de una obligación principal, cuanto
porque asegura su cumplimiento.

2º Es una obligación accesoria condicional: depende de un hecho futuro e incierto,

consistente en el incumplimiento de la obligación principal. Es una condición suspensiva,
expresa, potestativa y negativa.

3) Características

a) Es condicional: Para exigir el cumplimiento de la pena es necesario que previamente se

verifique una condición que consiste en que la obligación principal no se cumpla, es decir,

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el hecho futuro consiste en el incumplimiento del deudor.

b) Es accesoria: Por tratarse de una caución, la cláusula penal accede a una obligación
principal a la que garantiza, de manera tal que no puede existir cláusula penal sin
obligación principal. A consecuencia de lo anterior, la nulidad de la obligación principal
acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación
principal. Art. 1536 inc. 1. En el mismo sentido, la obligación accesoria prescribe junto con
la obligación a que accede. Art. 2516.

* Dos situaciones especiales del Art. 1536.

a) Promesa de hecho ajeno (regulada en el Art. 1450)

Ejemplo: "A" se compromete con "B" a que "C" le venderá su casa.
El Art. 1536 inc. 2 establece que cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una
pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
A y B habían estipulado una pena, de modo que esta pena valdrá aun cuando la obligación
principal sea nula por falta de consentimiento de la tercera persona (C).
Se sugiere que estaríamos frente a una excepción a la regla general del Art. 1536 inc. 1,
pero en realidad no hay excepción alguna porque de acuerdo al Art. 1450, si el tercero no
ratifica, no habrá obligación alguna ya que lo que la pena está garantizando es la promesa
del prometiente en orden a que un tercero dará, hará o no hará alguna cosa. La pena
no garantiza la obligación de C en el ejemplo, sino la de A para con B. Es decir, A se obliga
a un hecho propio: obtener que C consienta.

b) Estipulación a favor de otro (Art. 1449)

El Art. 1536 inc. 3 señala que “Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de
un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido”.
Hipótesis: "A" y "B" estipulan una prestación a favor de "C". Por ej.: A se compromete con
B a que éste venderá la casa a C, quien será el beneficiario. "C" podrá demandar el
cumplimiento cuando haya aceptado la estipulación.

En la estipulación por otro intervienen tres personas:

a. Estipulante
b. Prometiente
c. Beneficiario

Cuando, en la estipulación por otro, se pacte una cláusula penal, van a existir dos
obligaciones:

- La de B con C (prometiente con beneficiario); y

- La de B para con A; consistirá en el pago de una pena para el evento de que el
prometiente (B) no cumpla con la estipulación a favor del tercero o beneficiario (C).

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160

La pena en este caso garantiza la obligación de A con B, obligación que asumió B de

cumplir con la estipulación a favor de un tercero. Siendo ésta entonces una obligación
principal, no hay excepción al Art. 1536 inc. 1.

c) Divisibilidad: La pena será divisible o indivisible según lo sea la naturaleza de la

obligación principal a la cual accede. Por este motivo, si el deudor cumple solamente una
parte de la obligación principal, y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se
rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación
principal. Art. 1539 en relación al Art. 1541.

El Código se pone en el caso de que fallezca el deudor y que sus herederos deban pagar la
pena. Aquí debe distinguirse (Art. 1540):
● Si la obligación principal era divisible (por ejemplo, el pago de una suma de dinero), la
pena se dividirá entre los herederos de la misma manera que la obligación principal, es
decir, a prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, si un heredero no cumple la
obligación en la cuota que a él le empece, el acreedor podrá demandarlo por su parte de la
pena, pero no a los restantes herederos que no han contravenido la obligación.
● Pero, si no obstante haber sido divisible la obligación principal, las partes habían
estipulado indivisibilidad de pago y garantizado la misma con la pena, el acreedor podrá
exigir el pago íntegro de la pena a aquél de los herederos que ha impedido el pago total
de la obligación, y a los restantes herederos su respectiva cuota (quedándole a salvo a éstos
su acción de reembolso en contra del heredero infractor).
● Si la obligación principal era indivisible por naturaleza, operarán las mismas reglas
consignadas para el caso anterior.

4) Requisitos para hacer exigible la cláusula penal

1) Incumplimiento imputable al deudor.

2) Si la obligación es positiva, el deudor deberá estar constituido en mora; y si es negativa

basta con el sólo hecho de la contravención. Art. 1538.

3) No será necesario acreditar que el incumplimiento ha producido perjuicio. Art. 1542.

* Exigibilidad de la cláusula penal.

Debemos examinar desde qué momento la cláusula penal es exigible. Ello acontece una vez
que el deudor ha sido constituido en mora (en caso de obligaciones positivas); o una vez
que el deudor contraviene una obligación de no hacer.
Si la obligación es positiva (de dar o de hacer), la pena se debe desde el momento en que el
deudor incurre en mora; si la obligación es negativa (de no hacer), desde que el deudor
contravenga la obligación o ejecuta el hecho que se ha obligado a abstenerse.

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161

De lo expuesto podemos afirmar:

1º La estipulación de una cláusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la

ejecución forzada de la obligación principal. Por el contrario, el art. 1537 lo permite
expresamente si las partes así lo han acordado.

2º El deudor puede exonerarse de la obligación principal, ofreciendo pagar esta o la pena,

pero será el acreedor quien escoja si recibe una u otra.

5) Acumulación de Peticiones:
a) Obligación Principal
b) Pena
c) Indemnización compensatoria
d) Indemnización moratoria.

En el contrato con cláusula penal hay dos obligaciones: la obligación principal y la pena;
entonces cabe preguntarnos ¿Puede el acreedor pedir ambas? ¿Deberá escoger sólo una?
¿Puede elegirla a su arbitrio entre el cumplimiento de la obligación principal o la pena?

Para contestar estas interrogantes la ley se coloca en distintos supuestos que analizaremos a
continuación:

1) Antes de constituirse el deudor en mora.

No puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la
obligación principal. Art. 1537 parte primera y Art. 1551 inc. 1.

2) Constituido el deudor en mora.

Adquiere el acreedor un derecho alternativo para demandar la pena o el cumplimiento de la
obligación principal a su arbitrio. Art. 1537 segunda parte. Se trata de una excepción a la
regla general que vimos al estudiar la indemnización compensatoria, pues el acreedor debe
pedir en lo principal el cumplimiento de la obligación principal (o la resolución del
contrato) y subsidiariamente la indemnización compensatoria.

3) Por excepción.
El acreedor puede acumular la pena y la obligación principal. Art. 1537 parte tercera. Así
va a suceder:
a) Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, es decir
indemnización moratoria.
b) Cuando se hubiese estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la
obligación principal (se ha estipulado expresamente la obligación principal más la pena,
representativa de indemnización compensatoria).
c) También podrá pedirse conjuntamente la obligación principal y la pena, cuando dicha
acumulación es autorizada expresamente por la ley, como acontece a propósito de la
transacción (Art. 2463).

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162

4) No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse

estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena. Art. 1543.
Puede ocurrir que los daños sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron en la
cláusula penal. En tal hipótesis, el acreedor, si pretende que se le indemnicen perjuicios por
la vía ordinaria, debe desentenderse de la cláusula penal. No puede demandar el pago de la
pena y luego suplementariamente, pedir indemnización de perjuicios por la vía ordinaria.
Lo anterior, salvo estipulación expresa en contrario.

6) Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.

Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligación. Aunque el acreedor no está
obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de hacerlo, el deudor tiene derecho a obtener
que se rebaje proporcionalmente la pena. Art. 1539.

En un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1878, se concluyó que la rebaja se hará

en la forma discrecional que indique el tribunal. Sin embargo, en voto especial, se previno
que la rebaja de la pena debe ser proporcional a la parte de la obligación principal que ha
sido cumplida, no pudiendo el tribunal hacer esa rebaja a discreción.

7) Exoneración de la prueba de los perjuicios.

Al estipularse una cláusula penal, puede decirse que se presume de derecho que los
perjuicios se han ocasionado. Puede ocurrir incluso que el daño sea ínfimo o inexistente,
hechos que no liberan al deudor de su obligación de pagar la pena (art. 1542). Como se
estableció en un fallo de la Corte de Apelaciones Santiago de 1958, habiéndose estipulado
una pena por el incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si dicho
incumplimiento ocasionó perjuicios al acreedor.

8) Cláusula Penal Enorme

Puede suceder que la pena convenida resulte excesiva con relación al monto de la
obligación principal, situación que traerá aparejado un enriquecimiento inusitado, excesivo
del acreedor, lo que romperá la conmutatividad de las obligaciones.
El Art. 1544 estableció la posibilidad de corregir o resolver la enormidad de la cláusula
penal en tres casos:
1) En los contratos conmutativos
2) En el mutuo
3) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

La doctrina estima que el Art. 1544 es una excepción (de aplicación restrictiva) por tres
motivos:
i. Constituye una limitación a la libertad contractual
ii. Porque se refiere y resuelve sólo las situaciones antes referidas.
iii. Porque constituye una excepción a los Arts. 1542 y 1545.

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163

1) Contratos Conmutativos: (Art. 1544 inc. 1)

Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada,
como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste así mismo en
el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se reduzca de la segunda todo lo
que exceda al duplo de la primera, incluyéndose esta en él.

Ejemplo: Venta de un auto de $1.000.000 que no es entregado por el vendedor y las partes
habían estipulado una pena de $3.000.000. Obligación principal multiplicado por 2 =
$2.000.000. Diferencia con la pena: $1.000.000. La pena se deberá rebajar a $2.000.000.-

En doctrina se discute acerca de la frase “incluyéndose ésta en él”, dándose dos

interpretaciones para comprenderla:
 Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva, Claro Solar, y
Fueyo), que estima que la pena no puede exceder del doble de la obligación principal.
De esta forma, si la obligación principal fuere de $10.000.000.-, la pena no podría
superar los $20.000.000.-
 Una minoritaria, en virtud de la cual, por ejemplo, si la obligación principal fuere de
$10.000.000.-, la pena podría llegar a $30.000.000.- pues correspondería al doble de la
obligación principal, más la obligación principal (incluyéndose está en él)

2) Contrato de Mutuo (Art. 1544 inc. 2 y 3).

En este caso, se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es
permitido estipular. El Art. 8 de la ley 18.010 dispone que se tendrá por no escrito todo
pacto de interés que exceda al máximum convencional, y en tal caso se reducirán al interés
corriente que rija al momento de la convención.

El profesor Iñigo de la Maza comenta lo siguiente: en el mutuo la limitación queda

determinada por el límite del interés convencional. Sobre esto es necesario formular
algunas precisiones. La primera tiene que ver con la relación del inciso tercero del artículo
1544 con la regla del artículo 2206. En el primer artículo si se excede el interés máximo
permitido estipular la sanción es que se reduce hasta alcanzar al máximum del interés
permitido de estipular (es decir, el máximo convencional). En el segundo, si excede la
medida que el mismo artículo contempla –una mitad del que se probare haber sido el
interés corriente al momento de la convención, se reduce al interés corriente.
El problema se presenta porque el interés corriente y el máximo convencional no son
actualmente una misma cosa, entonces, ¿por cuál se debe optar? Si se tiene en
consideración únicamente el Código Civil, la respuesta es que no es necesario optar, toda
vez que la regla del artículo 2.206 se aplicaría a los intereses por el uso del dinero y la del
1544 a aquellos moratorios.
La ley Nº 18.010, sin embargo, fija una regla diversa. En su artículo 8, junto con indicar
qué intereses debe entenderse como excesivo, dispone que la sanción frente a éste es la
reducción al interés corriente, fijado por el artículo 6º de la misma ley. ¿Cómo se aplica
respecto de los intereses penales fijados por las partes? La respuesta, siguiendo a Abeliuk,
es que allí se debe distinguir según si el mutuo queda o no regulado por la ley Nº 18.010. Si

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164

la respuesta es afirmativa, la regla del artículo 8 prefiere a aquella del artículo 1544. La
razón es que esta ley regula, precisamente, los mutuos de dinero y su artículo 8° se refiere a
“todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional”, sin distinguir si se trata de
intereses por el uso del dinero o penales. Si la respuesta es negativa, recibe aplicación la
regla general en el caso de los intereses penales pactados a propósito del mutuo, esto es, la
del artículo 1544. En segundo lugar, respecto al máximum, actualmente es fijado por el
artículo 8º de la ley N.º 18.010, con prescindencia de que el mutuo sea sobre dinero o sobre
otra especie fungible.

3) Obligaciones de Valor Inapreciable o Indeterminado (Art. 1544 inc. 2 y 4).

Se deja a la prudencia del juez moderarlo, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme. En ellas, la ley no ha podido fijar un máximo hasta el cual pueda llegar la pena, y
de ahí que haya dejado entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando según las
circunstancias, la pena parezca enorme.
- En un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluyó que si la renta de
arrendamiento quedó fijada en $300.000.-, y la multa por cada día de atraso en la
restitución del inmueble se estableció, a partir del sexto día, en $160.000.-, sin perjuicio de
continuarse con el pago de aquélla, no hay duda de que se trata de una cláusula penal
enorme. Esta cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada conforme a nuestro
ordenamiento jurídico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del
Código Civil que permite al tribunal morigerar sus efectos mitigándola prudencialmente y
dejando salvada la existencia de una sanción que las partes quisieron establecer, para el
evento de retardo en la restitución del inmueble arrendado.
- En otra sentencia del máximo tribunal, de agosto de 1986, se subraya que una multa
por el incumplimiento de un contrato que resulta igual a la suma que debería pagarse por su
cumplimiento es sin duda excesiva y, dada la naturaleza del contrato, debe reducirse de
acuerdo con el último inciso del art. 1544 del Código Civil.
- En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema, en un fallo de
mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado por el art. 1544 al deudor no puede hacerse
valer dentro de las excepciones del Art. 464 del Código de Procedimiento Civil, como
se desprende del texto de dicho artículo. Por consiguiente, es indispensable que el
perjudicado con una pena que estima desproporcionada deduzca la acción correspondiente
en contra del acreedor.
- La jurisprudencia también ha puntualizado que el derecho a pedir la reducción de la
pena es irrenunciable, porque el art. 1544 no consulta el interés individual de los deudores
sino un objeto de conveniencia pública.
- La Corte Suprema en octubre de 1994 destacó que la ley no ha prohibido que la
indemnización por daño moral pueda invocarse fuera del ámbito de los delitos o
cuasidelitos: por el contrario, los arts. 544 (responsabilidad de los tutores o curadores), en
relación con el 539 y el 1544, todos del Código Civil, posibilitan esa clase de reparaciones
de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las
convenciones.
- Se ha fallado que era excesiva la pena estipulada entre un abogado y su cliente en
que éste se obligaba a pagarle al profesional la mitad de su cuota hereditaria en el evento de
revocarle el patrocinio que la había conferido.

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165

5) Relación de causalidad (quinto requisito de la indemnización de perjuicios).

Debe existir un nexo, vínculo o relación inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho
del hombre (acción u omisión) y el daño, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el
daño no se habría verificado sin aquel acto, es decir, que sea la premisa necesaria para la
verificación del daño.

En el Código Civil esta exigencia se desprende de los artículos 1556 (“…ya provengan…”)
y 1558 (“…los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa…”). Una
consecuencia de lo anterior es que no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni siquiera
por haberse incumplido la obligación dolosamente.

Principales Tendencias sobre el vínculo o relación causal.

Son muchas las teorías que se han forjado para poder explicar el vínculo causal, pero dos
son las más relevantes o recurridas:
a. Condictio sine qua non o Teoría de la equivalencia de las condiciones; y
b. Teoría de la causalidad adecuada (Se estudiará más en detalle en responsabilidad
extracontractual).
Un ejemplo sirve para hacerse una idea. Un sujeto en una riña callejera golpea al otro en la
cara, la víctima cae y llega una ambulancia, lo suben en ella y el chofer de la ambulancia se
encuentra bajo los efectos del alcohol, sin darse cuenta pasa un semáforo con rojo, lo
chocan y muere el paciente que iba en la ambulancia. Si se siguiera la teoría de la
equivalencia de las condiciones, el sujeto que golpeó sería culpable de la muerte porque en
el análisis del vínculo causal todos los hechos tienen una misma relevancia. En cambio, en
la teoría de la causalidad adecuada se parte del supuesto que no todas las circunstancias
que rodean un determinado acontecimiento tienen la misma relevancia, hay unas que
causalmente son las adecuadas para producir el daño y en este caso claramente el golpe no
lo es.

III. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

A) Concepto:
Sabemos que todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables, están
afectos al derecho de prenda general del acreedor (Art. 2465). Ello explica el interés que
tienen los acreedores en orden a que el patrimonio del deudor no sufra menoscabo y que,
por el contrario, se acreciente o incremente en lo posible, mientras pende el cumplimiento
de la obligación.

Estos derechos auxiliares tienden a obtener el cumplimiento por especie o en equivalencia a

fin de evitar:
- la disminución maliciosa del patrimonio del deudor; o
- su falta de incremento por el desinterés del deudor.

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Pablo Rodríguez los define señalando que son medidas conservativas y de seguridad que el
legislador confiere al acreedor a fin de mantener el patrimonio del deudor afecto al
cumplimiento de sus obligaciones.

B) Derechos auxiliares propiamente tales:

Los Derechos Auxiliares del acreedor se agrupan en:

1) Medidas conservativas.
2) Acción oblicua o subrogatoria.
3) Acción paulina o revocatoria.
4) Beneficio de separación.

1) Medidas conservativas

a) Concepto:
“Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor evitando que
salgan de su poder los bienes que lo integran, de manera que estos pueden estar en posición
de servir el cumplimiento de la obligación”.

A juicio de Pablo Rodríguez, existe un principio general de derecho en orden a que siempre
que exista un interés comprometido, su titular tiene derecho a que se dispongan las medidas
conservativas que le permitan asegurar el cumplimiento de la obligación. El que se trate de
un principio general de derecho importa que no es un requisito ni es indispensable que
exista una disposición expresa que así lo establezca, o que exista una disposición que diga
que el acreedor puede pedir tal o cual medida en contra del deudor; como se trata de un
principio general es evidente que lo puede impetrar. Debe tenerse en cuenta que el
presupuesto de la medida conservativa es el interés, por lo tanto, esta medida se puede
decretar aun antes al nacimiento de la obligación, como ocurre por ejemplo en el caso del
acreedor sujeto a una condición suspensiva. (Arts. 1492 inc. final y 1078 inc. 1°).

Las medidas conservativas no tienen un título un especial, sino que están diseminadas a lo
largo del Código Civil:

* Art. 1222: guarda y aposición de sellos.

* Art. 1240: declaración de herencia yacente.
* Art. 1255: facción de inventario.
* Arts. 761, 1078 y 1492: el fideicomisario, el asignatario por causa de muerte y el acreedor
condicional pueden impetrar medidas conservativas.
* Arts. 914, 1826, 1937, 1942, 2162 y 2401: el embargo y el derecho legal de retención
que compete al poseedor vencido, al comprador, al arrendatario, al arrendador, al
mandatario y al acreedor prendario, respectivamente.
* Arts. 273 y 290 del C.P.C.: medidas prejudiciales y precautorias.

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b) Medidas que se pueden solicitar:

1) Medidas Precautorias (Art. 290 CPC): son el secuestro de bienes; el nombramiento de

un interventor; la retención de bienes determinados; y la prohibición de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados.

2) Derecho legal de retención, entre otros, en los siguientes casos:

2.a) Usufructuario. Art. 800.

2.b) Poseedor vencido. Art. 914.

2.c) Vendedor mientras no se le pague el precio. Art. 1826

2.d) Arrendador y el arrendatario. Arts. 1937 y 1942

2.e) Mandatario. Art. 2162

2.f) Acreedor prendario o prenda tácita. Art. 2401

3) En materia sucesoria, puede solicitarse la guarda y aposición de sellos (Art. 1222 y Arts.
872 al 876 CPC); la declaración de herencia yacente (Art. 1240): Si el heredero no acepta la
herencia nadie se preocupará de los pagos de las deudas y de la conservación de los bienes,
por lo que se puede pedir que se declare la herencia yacente al cual se le nombrará un
curador de la herencia yacente. Además, se contempla la facultad de asistir a la facción de
inventario y reclamar lo que estimen del caso cuando les pareciere inexacto (Art. 1255).

2) Acción Oblicua o Subrogatoria

a) Concepto
“Consiste en el ejercicio, por los acreedores, de acciones y derechos que competen (o
corresponden) al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en los cuales hacer
efectivo el crédito”.

Entre los bienes que forman el patrimonio del deudor se encuentran los derechos y acciones
que, aunque son cosas incorporales, no por ello dejan de ser bienes; ahora bien, como los
arts. 2465 y 2469 no distinguen entre bienes corporales e incorporales, éstos últimos
también se ven afectados por el derecho de prenda general de los acreedores. En el evento
que el deudor no quiera ejercer voluntariamente determinadas o ninguna de las acciones y
derechos de que es titular, la ley permite a los acreedores ejercerlas por el deudor: art. 2466.

El objeto de este derecho auxiliar es, entonces, obtener que el acreedor se subrogue en el
lugar del deudor para ejercitar, a nombre de éste, las acciones o los derechos que le
corresponden al deudor y que éste, por negligencia o con el ánimo de perjudicar a sus
acreedores, no quiere ejercer, imposibilitando incorporar a su patrimonio determinados

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168

bienes.

La ley chilena sólo autoriza la subrogación del deudor por parte del acreedor en aquellos
derechos y acciones del primero que se refieren a bienes embargables. Por ello, no tiene
lugar respecto de derechos extrapatrimoniales, como los de familia, de derechos
personalísimos del deudor, ni en general sobre aquellos derechos que no pueden ser objeto
de persecución por el acreedor.

Se le llama con cierta imperfección “acción subrogatoria” ya que ella indica que el acreedor
se pone en la situación jurídica de su deudor lo que le permite ejercer la acción que a éste le
corresponde. El acreedor, por ejemplo, no es parte de un contrato de arrendamiento, pero
para estos efectos pasa a ocupar el lugar del arrendador o arrendatario dependiendo de la
calidad que tiene el deudor en ese contrato. Sin embargo, no debe confundirse la acción
oblicua o subrogatoria, con el pago con subrogación del art. 1608 y siguientes, pue se
trata de institución diferentes. Esta acción oblicua también toma el nombre de “indirecta”
para distinguirla de acciones y derechos que le corresponden al acreedor en su carácter de
tal.

b) Casos previstos en la ley

A diferencia del Código Civil francés, nuestro Código no contempla una norma general que
regula la acción oblicua y por esto la doctrina estima que sólo podrá ejercerse en aquellos
casos expresamente previstos en la ley. Estos casos son:

i) Derecho de prenda, usufructo y retención.

El Art. 2466 inc. 1 dispone que sobre las especies identificables que pertenezcan a otras
personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus
derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos
competan al deudor, como usufructuario, prendario, o del derecho de retención que le
concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.

La primera parte de esta disposición deja establecido que, entre los bienes que se
encuentren en poder del deudor, pueden existir algunos que sean de dominio de un tercero
“quienes conservarán sus derechos en ellos”.

Por lo tanto, en este caso la acción oblicua sólo podrá ejercerse respecto del derecho de
usufructo, prenda y retención que le competa al deudor respecto de dichos bienes de
terceros.

Se excluye del ejercicio de la acción oblicua, por ser de carácter personalísimo, el usufructo
del marido sobre bienes de la mujer; el usufructo del padre o madre sobre bienes del hijo
sujeto a patria potestad y el derecho real de uso y habitación. Art. 2466 inc. 3.

ii) Contrato de Arrendamiento.

El Art. 2466 inc. 2 señala que “podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor
como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968”.

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El Art. 1965 dispone que, si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare
ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1962.

Por su parte, el Art. 1968 señala que “La insolvencia declarada del arrendatario no pone
necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfacción del arrendador (…)”.

En el primer caso, los acreedores se subrogarán en el crédito que el arrendador tenga en

contra del arrendatario por las rentas impagas; en el segundo caso, los acreedores se
subrogarán en el derecho del arrendatario a mantener vigente el contrato de arrendamiento.

iii) Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de un tercero. Art. 1677.
Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por
cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa.
Es discutible que en este caso estemos frente a una acción oblicua porque lo que hay, en
realidad, es una cesión (tradición de derecho) de acciones previstas por la ley.

iv) Repudio de una donación, herencia o legado.

El Art. 1238 señala que “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la
repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
créditos; y en el sobrante subsiste”.

Ejemplo: Donante hace una donación al donatario. Éste último tiene acreedores y repudia
la donación. Esta norma permite que, previa autorización judicial, el acreedor pueda
aceptar por el donatario, subrogándose en él.

Art. 1394: No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la
condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor
que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se
aprovechará el tercero.

c) Requisitos de la Acción Oblicua:

1) El crédito debe ser actualmente exigible. Es decir, no estar sujeto a condición suspensiva
porque en tal caso, el acreedor sólo tiene derecho a impetrar medidas conservativas (Art.
1492). En cuanto al crédito sujeto a plazo, hay discusión en la doctrina: según algunos, el

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acreedor a plazo podría ejercitar la acción subrogatoria porque tiene interés evidente en que
la obligación se cumpla (Alessandri y René Jorquera); otros le niegan este derecho,
atendido el supuesto de que debe tratarse no sólo de un crédito cierto, sino también
actualmente exigible (Meza Barros y Ramos Pazos).

2) El deudor debe rehusar o descuidar el ejercicio de sus derechos.

3) La actitud del deudor debe originar perjuicios al acreedor. Si el deudor posee bienes
suficientes para satisfacer íntegramente sus obligaciones, no habrá perjuicio.

4) En ciertos casos, la sustitución deberá ser autorizada por el juez. Por ejemplo, Arts. 1238
– 1394.

5) Debe tratarse de actos patrimoniales; no opera en actos de familia. Art. 2466 inc. final.

6) Necesita de texto expreso de ley.

d) Efectos:
Los acreedores ejercerán una acción del deudor de manera tal que el resultado debiera ser el
mismo que si la ejerciera éste y, a consecuencia de ello, los resultados que se obtienen del
ejercicio de la acción oblicua ingresan al patrimonio del deudor y con ello se
beneficiarán todos los acreedores del deudor.

Por excepción, el ingreso será provisional y sólo ingresará al patrimonio del deudor para
pagarle al acreedor que ejerció la acción, volviendo luego el bien al destino original. Ello se
aplica en la aceptación de la herencia repudiada por el deudor (Art. 1238) y en la
sustitución de los derechos condicionales del deudor (Art. 1394).

3) Acción Pauliana o Revocatoria

a) Concepto:
“Aquella acción que el legislador concede al acreedor para revocar los actos ejecutados por
el deudor en fraude de sus derechos” (Alessandri).

Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la persecución de los
acreedores. Para evitar el daño que por ello puede ocasionárseles, los acreedores disponen
de la acción pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio, pueden obtener que se dejen sin
efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes
enajenados.
De esta forma, la finalidad ulterior de la acción pauliana o revocatoria es la misma de la
acción oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor. Se refiere a ella
el art. 2468. Se llama “revocatoria” porque mediante ella se obtiene la revocación de los
actos ejecutados por el deudor, y se llama “pauliana” porque fue el pretor Paulo el que la
introdujo en el Derecho Romano.

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Respecto de este deudor insolvente, el legislador distingue dos períodos de tiempo dentro
de los cuales puede ejecutar actos en perjuicio de sus acreedores. El primero de ellos es el
posterior a la apertura del concurso (liquidación, antes llamada quiebra); y segundo es el
anterior a ese momento. La primera situación está trata en el Art. 2467 según el cual “Son
nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha
hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores”. Es decir, si enajena
bienes después del concurso, no cabe la acción pauliana porque habrá acción de nulidad de
dichos actos. En cambio, si efectúa enajenaciones antes de la apertura del concurso, se
aplica el Art. 2468 que contempla la acción Pauliana, en cuyo inciso 1° se señala que “en
cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las reglas siguientes (…)”.

El supuesto de la acción Pauliana es que el deudor maliciosamente ejecuta actos destinados

a perjudicar la garantía general del Art. 2465. La palabra “maliciosamente” se utiliza en el
sentido de que el deudor está en conocimiento de su precaria situación económica. De lo
expuesto se desprende que la acción pauliana, a diferencia de la oblicua, corresponde a los
acreedores personalmente, es una acción que les es propia, es una acción directa que está en
el patrimonio de los acreedores; les pertenece a ellos en su condición de víctimas de un
hecho ilícito del deudor, que exige reparar el daño causado y que da acción para ello.

b) Principales diferencias entre Acción Pauliana y Oblicua.

i) En la acción oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar negligente del deudor,
que no ha hecho ingresar en su patrimonio ciertos bienes (por ende, hay culpa); en cambio,
en la acción pauliana es un acto fraudulento del deudor, que hizo salir bienes de su
patrimonio intencionalmente (hay dolo) siendo éste precisamente el fundamento de la
acción.

ii) Cuando se ejerce una acción oblicua, generalmente se trata de hacer ingresar bienes que
nunca han estado en el patrimonio del deudor, como el caso de una herencia o donación que
el deudor se niega a aceptar; por su parte, la acción pauliana busca reincorporar bienes que
el deudor hizo salir fraudulentamente de su patrimonio.

iii) Los bienes obtenidos en virtud de la acción oblicua aprovechan a todos los acreedores
del deudor; en cambio, la acción pauliana sólo aprovecha a los acreedores que la han
ejercitado.

iv) En la acción oblicua o subrogatoria, los acreedores están ejerciendo una acción que
compete al deudor, actúan en su nombre y representación; en cambio, la acción pauliana es
una acción directa que pertenece por derecho propio a los acreedores, como consecuencia
del ilícito civil que el deudor ha cometido.

v) En cuanto a la prescripción de las acciones, la acción pauliana prescribe en el plazo de

un año, contado desde el acto o contrato (Art. 2468 regla 3ª); en el caso de la acción
subrogatoria, no hay una sola regla, pues la prescripción será la que corresponda en cada
uno de los casos en que le ley admite la acción oblicua.

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vi) Según vimos, parte de la doctrina considera que no es posible deducir la acción oblicua
si el crédito no fuere actualmente exigible. Tratándose de la acción pauliana, puede intentar
la acción el acreedor a plazo, pues la insolvencia del deudor hará caducar el plazo (Art.
1496 N°1).

c) Principales Características de la Acción Pauliana.

- Es Directa: Le corresponde al acreedor.
- Es Personal: Deriva de la relación crediticia del acreedor y del deudor.
- Es Patrimonial: por lo tanto, puede renunciarse, transferirse y transmitirse.
- Tiene un plazo breve de prescripción (1 año contado desde al acto o contrato) y ella no se
suspende (art. 2524). El Art. 2468 Nº3 señala que su prescripción es de un año contado de
la fecha del acto o contrato. Sin embargo, si se ejerce la acción revocatoria de la ley N°
20.720 de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, la prescripción es de 2
años (Art. 288 sobre revocabilidad subjetiva).
- Es una acción subsidiaria en el sentido de que, en forma principal, el acreedor deberá
recurrir a las otras acciones que el ordenamiento jurídico le consagra para los efectos de
obtener el pago de la obligación a través de otros modos.

d) Naturaleza Jurídica
Existen diversas opiniones respecto de la naturaleza jurídica de la acción pauliana o
revocatoria del art. 2468.

1) Acción de Nulidad.
Se dice que el Art. 2468 Nos. 1 y 2 utiliza la expresión “rescindir”, término que en nuestro
derecho se asimila a la nulidad relativa.

Se critica esta postura por las siguientes razones:

a) La rescisión es una sanción que no es sinónimo de nulidad relativa, sino que tiene un
significado más amplio, como privación de efectos de un acto jurídico. Así, por ejemplo,
rescisión de la lesión enorme, la que no es consecuencia de una acción de nulidad.

b) Aparece claramente que no estamos frente a una acción de nulidad, ya que si analizamos
el Art. 2467, éste dice “son nulos”; en cambio el Art. 2468 no utiliza esta expresión.

c) La revocación, a diferencia de la nulidad, sólo deja sin efecto el acto impugnado en

aquella parte que es perjudicial para el acreedor que intentó la acción, subsistiendo en lo
demás el acto. Si fuera nulo, el acto quedaría sin efecto en su integridad.

d) La acción Pauliana supone dolo hacia un tercero, que es aquel que puede ejercer la
acción (el acreedor); en cambio, en los vicios del consentimiento el dolo lo sufre una de las
partes de la convención (no un tercero).

2) Acción Indemnizatoria
Otros sostienen que el fraude Pauliano, al ser un acto ilícito, da lugar a la responsabilidad

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civil y por ello a la indemnización de perjuicios (El actuar malicioso del deudor es el fraude
Pauliano). En este caso en particular, la indemnización adopta una forma especial que
consiste en la privación de efectos del acto ejecutado por el deudor en forma maliciosa.

3) Acción de Inoponibilidad
Esta es la tesis mayoritaria y a la que adherimos. El acto es válido entre las partes (deudor y
tercero beneficiado) pero el tercero (acreedor perjudicado) puede desconocer esa validez,
privándolo de efectos sólo a su respecto.

e) Legitimación Activa
- Puede ser ejercida por todos los acreedores o por cualquiera de ellos en forma indistinta.
- Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto que se pretende revocar pueden
intentar la acción pauliana. Los acreedores que tienen un crédito posterior no pueden
invocar el perjuicio, porque éste se produce cuando el acto del deudor disminuye los bienes
que el acreedor tenía en vista al contratar o los que adquiera su deudor con posterioridad.
- Asimismo, puede intentar la acción el acreedor a plazo (art. 1496 número 1, puesto que la
insolvencia del deudor es una causal de caducidad del plazo).
- ¿Es necesario que el deudor esté declarado en procedimiento concursal de liquidación o
haya hecho cesión de bienes para ejercer la acción?
No es necesario que nos encontremos ante los hechos mencionados. La circunstancia de
que el art. 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesión de bienes,
tiene por objeto señalar o demostrar la diferente situación jurídica que frente al
ordenamiento jurídico tienen los actos ejecutados por el deudor antes y después del
concurso. Pero el art. 2468 no ha pretendido decir que sólo puede intentarse la acción
pauliana cuando el deudor está declarado procedimiento concursal o haya hecho cesión de
bienes, debido a que el fundamento de la acción es el fraude o perjuicio a los acreedores, y
este igualmente podría producirse no obstante no haber concurso o cesión de bienes.

f) Requisitos para Ejercer la acción pauliana o revocatoria

1) Actos que se pueden impugnar.
Art. 2468 se refiere a “actos o contratos” de manera que el campo de acción es
extremadamente amplio y abarcará todos los actos voluntarios del deudor.

2) Oportunidad en que deben haberse otorgado los actos que se van a impugnar.
Art. 2468 inc. 1: se trata de los actos ejecutados con anterioridad a la cesión de bienes o a la
apertura del concurso (liquidación concursal).
Se ha planteado si es un requisito, para ejercer la acción, que el deudor esté sometido al
procedimiento concursal de liquidación. Se dice que no por la distinción del Art. 2467 y
Art. 2468: el Art. 2467 se pone en la situación posterior y el Art. 2468 en casos anteriores.

3) Requisitos respecto del Acreedor

El Art. 2468 en sus reglas 1ª y 2ª exigen que el acreedor haya sufrido un perjuicio, es
decir, que a raíz del acto celebrado por el deudor éste se encuentre imposibilitado de pagar
al acreedor. El deudor tendrá que caer en insolvencia o aumentarla a consecuencia del acto
impugnado.

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Un acto causa perjuicio a los acreedores, en este contexto, cuando ocasiona la “insolvencia”
del deudor o aumenta una insolvencia preexistente. En otros términos, cuando se produce
una disminución en el patrimonio del deudor, en forma tal que los demás bienes que quedan
en poder del deudor son insuficientes para hacer pago al acreedor o acreedores. En efecto,
“insolvente”, según el Diccionario de la Lengua Española, es aquél que no tiene con qué
pagar sus deudas.

Dos requisitos se exigen a su vez respecto de la insolvencia:

 Debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción pauliana. Por lo tanto, no
serán atacables por medio de esta acción los actos del deudor si, a pesar de la
enajenación, conserva bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones.
 La insolvencia debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el
deudor, que se intenta revocar.

Corresponde al acreedor probar la insolvencia del deudor, y por ello se afirma que la acción
pauliana es subsidiaria; los acreedores sólo pueden recurrir a ella cuando les sea imposible
obtener el pago de sus créditos por otros medios. Atendiendo el primer requisito, se
concluye también que no son susceptibles de acción pauliana:
- los actos que únicamente dejen de enriquecer al deudor, ya que en realidad dichos actos
no suponen una disminución del patrimonio, sino que dejan de incrementarlo. Estos serían
objeto de acción oblicua.
- Tampoco pueden ser atacados por esta acción los actos que recaigan sobre bienes
inembargables, porque aquí no hay perjuicio al derecho de prenda general de los
acreedores.
- Se ha fallado que no es susceptible de ser impugnado por esta vía la repudiación de una
herencia, porque para ello los acreedores cuentan con otra acción, que es la oblicua

4) Requisitos respecto del deudor

El deudor debe actuar con dolo y mala fe. La mala fe en esta materia tiene un nombre
especial y se le denomina fraude pauliano que consiste en que el deudor ha obrado con
conciencia de estar perjudicando a sus acreedores, es decir, él celebra un acto o contrato
conociendo el mal estado de sus negocios.
Como en nuestro derecho ni el fraude ni la mala fe se presumen, la carga de la prueba recae
en el demandante (acreedor) en orden a acreditar que el deudor actúo conociendo el mal
estado de sus negocios.

5) Respecto de terceros que resultan beneficiados con el acto o contrato

El Código Civil, siguiendo el derecho romano, distingue entre actos onerosos y gratuitos.
- Si un acto es gratuito, la mala fe debe concurrir exclusivamente en el deudor, es decir, es
indiferente la buena o mala fe del adquiriente (Art. 2468 Nº2). Si el tercero ha recibido del
deudor una liberalidad, la revocación del acto no le causará en realidad una pérdida, sino
que le privará de una ganancia.
- Si el acto es a título oneroso, se requiere que ambas partes estén de mala fe, tanto el
deudor como el tercero adquiriente (Art. 2468 Nº1).
El principio general, entonces, es que la acción pauliana no afecta a los terceros adquirentes

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de buena fe, a título oneroso.

Puede suceder que, al intentarse la acción pauliana, la cosa enajenada por el deudor se
encuentre en manos de un tercero, a quien a su vez, aquél que contrató con el deudor, se la
enajenó. ¿Afectan las consecuencias de la acción pauliana a este sub-adquirente de la cosa?
El Código nada dijo acerca de la situación del sub-adquiriente, esto es, aquel cuyos
derechos emanan del que celebró el acto o contrato con el deudor.

Para resolver esta situación, la doctrina da las siguientes reglas:

1) Si el tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción Pauliana, tampoco lo
estará el sub-adquiriente.

2) Si el tercero que contrató con el deudor estaba afecto a la acción Pauliana, ello sucederá
también con el sub-adquiriente.

De esta forma, la acción pauliana procederá contra el sub-adquirente a título gratuito,

siempre que haya mala fe del deudor y perjuicio a los acreedores; y no afectará a los sub-
adquirente a título oneroso, de buena fe.

3) Para Alessandri, la respuesta la obtenemos de lo preceptuado en los arts. 2468, 1681 y

siguientes. Las mismas reglas que rigen la “rescisión” (como sinónimo de nulidad) en todos
los actos jurídicos deben ser aplicadas a los terceros sub-adquirentes y, como la nulidad
judicialmente declarada da acción contra terceros poseedores sin distinción, será indiferente
si estos se encuentran de buena o mala fe (art. 1689).

g) Efectos de la Acción Revocatoria

En términos generales, la Acción Pauliana dejará sin efecto el acto o contrato
impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o acreedores que han ejercido
la acción. “El bien vuelve provisoriamente de patrimonio del deudor, se le hace pago al
acreedor y en el resto vuelve al tercero”.

Este efecto es doblemente relativo:

1º No aprovecha al deudor, sino que sólo a los acreedores. No beneficia al deudor a
expensas del tercero; entre el deudor y el tercero el acto subsiste, de manera que si, pagado
el crédito del acreedor queda un saldo del producido del bien vendido, por ejemplo, en
subasta, dicho saldo será para el tercero y no para el deudor; de lo contrario, el fraude del
deudor se revertiría en su favor, lo que es inadmisible.

2º La revocación no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido parte en la
instancia (por lo demás, respecto de la nulidad, el art. 1690 consagra el mismo principio).

h) Prescripción de la acción pauliana.

De acuerdo al número 3 del art. 2468, ella prescribe en un año contado desde la fecha del
acto o contrato. Como se trata de una prescripción de corto tiempo, no se suspende y corre

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contra toda persona (artículos 2524 y 2523).

i) Las acciones revocatorias concursales.

En las disposiciones del Capítulo VI de la Ley N°20.720, que trata “De las acciones
revocatorias concursales”, cabe tener presente los artículos 287, 288, 290 y 291.
Los dos primeros artículos aluden a los actos ejecutados o contratos suscritos por Empresas
Deudoras (personas jurídicas).
El artículo 290, a la revocación de los actos ejecutados o de los contratos celebrados por
una Persona Deudora (persona natural).
El artículo 291, es una disposición común para ambos casos, y establece el plazo de
prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción revocatoria.

El artículo 287 de esta ley consagra una hipótesis de “revocabilidad objetiva”, cuyas únicas
exigencias son: que se trate de actos realizados dentro del año inmediatamente anterior al
inicio del respectivo procedimiento concursal de Reorganización o de Liquidación, o dentro
de los dos años inmediatamente anteriores, si el acto fuere celebrado a título gratuito o con
una Persona Relacionada a la Empresa Deudora, y que haya ocasionado perjuicio a la masa
de acreedores.

El artículo 288 contempla una hipótesis de “revocabilidad subjetiva”, pues además de

haberse realizado el acto jurídico dentro del período sospechoso, exige mala fe del tercero
que contrata con la Empresa Deudora y que el acto cause un perjuicio a la masa o altere la
posición de igualdad que deben tener los acreedores en el concurso. En este caso, el plazo
cubierto por la acción revocatoria es mayor: dentro de los dos años inmediatamente
anteriores al inicio del respectivo procedimiento concursal de Reorganización o de
Liquidación.

El artículo 290, por su parte, se refiere a la revocación de los actos ejecutados o de los
contratos celebrados por una Persona Deudora con antelación a los Procedimientos
Concursales de Renegociación o de Liquidación de sus bienes. Tales actos jurídicos
susceptibles de ser revocados son aquellos que se hubieren celebrado dentro del año
inmediatamente anterior al inicio de los mencionados procedimientos, o incluso dentro de
los dos años anteriores si lo hubiere celebrado a título gratuito o con Personas Relacionadas
a la Persona Deudora. El precepto, en sus tres primeros incisos, establece una especie de
“revocabilidad objetiva”, y en su inciso final, una “revocabilidad subjetiva”, remitiéndose a
la acción pauliana del Art. 2468 del Código Civil, que exige acreditar mala fe del tercero
que contrata con el deudor, si se trata de contratos celebrados a título oneroso.

El artículo 291, según se expresó, es una disposición común aplicable tanto a los actos y
contratos de las Empresas Deudoras como de las Personas Deudoras, señalando el plazo de
prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción revocatoria: la acción
prescribirá en el plazo de un año, contado desde la Resolución de Reorganización, de
Liquidación o de Admisibilidad, según corresponda; y se tramitará con arreglo al
procedimiento sumario. Se entablarán en interés de la masa y se deducirán en contra del
deudor y el contratante.

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4) Beneficio de Separación. Art. 1378 a 1385.

a) Concepto
Es el que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los
bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera tal que los acreedores
del causante puedan pagarse preferentemente.

Se dice que el heredero representa al causante, pero esto en la realidad significa que se
confunden ambos patrimonios. Sin embargo, este beneficio de separación persigue
mantener ambos patrimonios separados, de manera que se paguen preferentemente los
acreedores del causante. De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del causante y el del
heredero pasarán a ser uno solo, con el peligro consiguiente para los acreedores del
causante en el caso que el heredero tenga a su vez demasiadas deudas.

De este modo se trata de una medida de protección cuya finalidad es conservar el

patrimonio del causante deudor para que no se confunda con el patrimonio del heredero y
en consecuencia estamos frente a una excepción al principio de unidad del patrimonio.

b) Titulares de este Beneficio

El Art. 1378 concede el beneficio de separación a los acreedores hereditarios y
testamentarios (es decir, acreedores del causante).
- Acreedores hereditarios: Aquellos cuyos créditos se originan en vida del causante.
- Acreedores testamentarios: El crédito tiene su origen en el testamento mismo.
No es requisito que el crédito sea inmediatamente exigible, de hecho, el Art. 1379 permite
que el crédito esté sujeto a plazo o a condición.

De acuerdo con el Art. 1381 no son titulares del beneficio de separación los acreedores
del heredero (le corresponde solo a los del causante).

c) Requisitos (Art. 1380)

1) Debe ser solicitado por los acreedores del causante.
2) Los créditos no deben estar prescritos.
3) Los acreedores no deben haber reconocido como deudor al heredero.
4) No deben haberse confundido los bienes de la sucesión ni tampoco deben haber salido
bienes del patrimonio del causante.
5) Si hubiese bienes raíces, la resolución que concede el beneficio de separación debe
inscribirse en el Registro Conservatorio correspondiente. Art. 1385.

d) Efectos
1) Los acreedores hereditarios que gozan del beneficio se pagan primero en los bienes
sucesorios hasta satisfacer íntegramente sus créditos.

2) Si hubiere un sobrante éste podrá ser perseguido por los acreedores del heredero y por
los acreedores del causante que no gozaban del beneficio de separación (Art. 1382 inc. 2°).

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3) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios del
causante podrán perseguir el pago de sus créditos en los bienes de los herederos, pero los
acreedores de estos (de los herederos), podrán oponerse hasta que hubieren sido
íntegramente satisfechos sus créditos (Art. 1383).

4) Los acreedores del causante que gocen del beneficio de separación podrán dejar sin
efecto (rescindir) los actos de disposición del heredero efectuados dentro de los 6 meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión y que no hayan tenido por objeto el pago de
deudas hereditarias o testamentarias (Art. 1384).

5) Casos en que no tiene lugar el beneficio de separación: Art. 1380.

1º Cuando el crédito del acreedor prescribió.
2º Cuando el acreedor reconoció al heredero como deudor.
3º Cuando los bienes de la sucesión ya salieron de manos del heredero o se
confundieron con el patrimonio de éste, siendo imposible reconocerlos.

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

 Definiciones

- Abeliuk: Todos aquellos hechos o actos jurídicos mediante los cuales una obligación deja
de producir efectos jurídicos.
- Pablo Rodríguez: Actos o hechos jurídicos que tienen por objeto liberar al deudor de la
prestación a que se halla afecto respecto del acreedor.

La principal enumeración de los modos de extinguir las obligaciones está en el Art. 1567, la
que recoge 11 modos de extinguir obligaciones. Se trata de 10 numerales, pero el inc. 1 del
Art 1567 incluye al mutuo disenso o mutuo consentimiento o resciliación.

Sin perjuicio de lo anterior, además de los 11 casos del Art. 1567 existen otros:

12) La dación en pago.

13) La muerte del acreedor o deudor en los contratos intuito personae.

14) El plazo extintivo.

15) La imposibilidad en la ejecución.

16) La revocación, que opera principalmente en el mandato.

1. Clasificación

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1) El pago y los demás.

El pago se distingue de los otros modos de extinguir en cuanto equivale al cumplimiento de
la obligación tal como fue concebida desde un comienzo. En cambio, los demás modos, si
bien extinguen la obligación, ella no se cumple como originalmente fue concebida o
pensada.

2) Atendiendo el grado de satisfacción que obtiene el acreedor.

2.a) Modos de extinguir en los cuales el acreedor satisface su derecho, ya sea con la
prestación de lo que se debe (pago) o con otro análogo, como sucede con el pago, la dación
en pago, la compensación y novación.

2.b) Hay otros modos de extinguir que liberan al deudor de la obligación sin procurar al
acreedor beneficio alguno. Ejemplo, la remisión de la deuda; la pérdida de la cosa que se
debe; la prescripción extintiva.

2.c) Se incluyen también aquellos modos de extinguir que atacan el vínculo obligacional
mismo, de manera que la obligación se va a extinguir por vía consecuencial; así sucede por
ejemplo con la nulidad o con el evento de la condición resolutoria.

3) Según su fuente.
Hay algunos modos de extinguir que operan por el sólo ministerio de la ley, como la
confusión, caso en el cual una misma persona adopta la calidad de acreedor y deudor;
también en caso de compensación legal.
Otros modos requieren de un acuerdo de las partes y por ende una declaración de voluntad,
como por ejemplo el pago; la novación que requiere del animus novandi; la dación en pago,
etc.
4) Según su ámbito de aplicación: existen los modos de extinguir comunes porque son
aplicables a toda la gama de obligaciones como, por ejemplo, la novación. Otros en cambio
operan respecto de modos particulares como, por ejemplo, la muerte que sólo opera en
obligaciones que provengan de contratos intuito personae.

I. Mutuo Disenso o Mutuo Consentimiento (también llamada Resciliación)

1) Concepto
El Art. 1567 inc. 1° lo define como una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dar la obligación por nula.

El mutuo disenso es una manifestación de dos principios fundamentales.

1) De la autonomía de la voluntad, en el sentido de que si las partes son libres para

celebrar todo tipo de convenciones no hay razón alguna para que no puedan dejar
sin efecto la que los liga. El Art. 1545 es la principal manifestación de la autonomía
de la voluntad, norma que también recoge al mutuo disenso en su parte final.
2) Las cosas en derecho se deshacen del mismo modo como se hacen. Si la voluntad da
nacimiento a la obligación, esa misma voluntad puede extinguir la obligación.

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El Art. 1567 inc. 1 termina señalando “consienten en darla por nula”. La expresión
“nula” no es precisa en este caso, ya que esta obligación que se está extinguiendo por el
mutuo consentimiento es válida y no adolece de causal de nulidad. Lo que el legislador
quiso señalar es que la obligación se tendría por no contraída.

2) Requisitos
1) Ambas partes deben ser capaces de disponer libremente de lo suyo, es decir, se requiere
capacidad de ejercicio.

2) La obligación que se rescilia debe ser una obligación válidamente contraída, no puede
tratarse de derechos irrenunciables, ni tampoco debe afectar materias de orden público,
como el matrimonio. Aquí debe tenerse presente que, en el divorcio de común acuerdo no
es el acuerdo de voluntades el que disuelve el matrimonio, sino que es la sentencia judicial
que declara el divorcio.

3) La obligación no debe encontrarse íntegramente cumplida, ya que en caso contrario no

habría nada que dejar sin efecto o resciliar. En la práctica, sin embargo, es frecuente
observar resciliaciones de contratos de compraventa cuyos efectos se cumplieron
íntegramente, y los Conservadores de bienes raíces no suelen hacer mayor cuestión sobre el
punto. Con todo, en el contrato que se rescilia debiera existir al menos una obligación no
totalmente cumplida al momento de la resciliación.
Otro punto que se ha prestado para discusiones dice relación con que, si es o no necesario
practicar una nueva inscripción registral, cuando se rescilia un contrato de compraventa
recaído en un inmueble. La mayoría de los Conservadores practica una nota marginal en la
última inscripción, recobrando vigencia la inscripción precedente, o sea, la del vendedor,
atendido el tenor del artículo 728 del Código Civil, que no exige practicar una nueva
inscripción, cuando la inscripción es cancelada “por voluntad de las partes”.

4) Como se trata de una convención, deben concurrir los requisitos de existencia y validez.

5) El consentimiento debe mirar directamente la extinción de la obligación (es decir, ir

dirigido directamente a eso).

3) Efectos de la resciliación.

 Efectos respecto de terceros. Respecto de terceros, la resciliación produce efectos

únicamente para el futuro. Consecuencia de esto es que, aunque el contrato sea
resciliado o destruido por el mutuo consentimiento de las partes, los derechos
constituidos en favor de terceros sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo que
media entre la celebración del contrato y su resciliación, subsisten, porque la voluntad
de las partes no tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de los terceros. Así,
por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida
por el comprador no se verá afectada.

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181

 Efectos entre las partes. La resciliación produce los efectos que las partes quieran
atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonomía de la voluntad. Por ello, si
ellos quieren atribuirle a su resciliación efecto retroactivo, no se ve inconveniente en
que así lo establezcan.

II. El pago o solución

1) Concepto y generalidades

El Art. 1568 dispone que el pago efectivo es la prestación de lo que se debe. En otras
palabras, es el cumplimiento de la obligación en la forma en que ella se encuentra
establecida.
Nuestro Código utiliza como sinónimos “pago” y “solución”; ésta última palabra viene del
latín "solvere" que significa desatar, desligar, es decir, la obligación ata al deudor y el pago
lo libera o desata.

- Hay que precisar que, si bien en términos de uso común el pago se relaciona con las
obligaciones de dar como “pago de una suma de dinero”, en derecho o jurídicamente
hablando el concepto de pago es más amplio, porque involucra tanto las obligaciones de
hacer como, por ejemplo, un abogado que defiende un pleito; como en las obligaciones de
no hacer como, por ejemplo, un comerciante que se obliga a no competir en un sector y
tiempo determinado. No debemos restringir el concepto de pago a su concepto de uso
común. Paga todo aquel que cumple una obligación de dar, hacer o no hacer en la forma
originalmente convenida.

- El pago es una convención; esto es, un acto jurídico bilateral ya que supone la
voluntad de ambas partes: del accipient o acreedor y del solvens o deudor, y esta
convención tiene una particularidad que es que está destinada a extinguir las
obligaciones. El pago no es un contrato porque su fin no es crear derechos y
obligaciones, sino que extinguirlos.

- En las obligaciones de dar el pago hace también las veces de tradición, ya que
importa la transferencia del dominio. Por ejemplo, en la venta de un auto, el vendedor que
entrega el vehículo no sólo cumple con su obligación extinguiéndola, sino que también está
transfiriendo el dominio.

- El pago presupone la existencia de una obligación llamada a extinguirse que, en

definitiva, constituye la causa de pago; el motivo del por qué el deudor paga. Si falta la
obligación preexistente, el pago no tendrá causa y podrá exigirse su restitución. No importa
si la obligación es civil o natural; ambas van a servir de causa del pago.

2) ¿Quién puede pagar? Arts. 1572 a 1575.

El principio general es que al acreedor le interesa recibir el pago, siéndole indiferente, por
regla general, en el caso de las obligaciones de dar, quien lo realiza (artículo 1572 inc. 1°).

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182

Por lo tanto, puede pagar el deudor o cualquier persona a su nombre, aun sin su
conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.

Por excepción, si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en

consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor.

Del Art. 1572 se sigue que el pago puede ser hecho por distintas personas:

a) Por el deudor principal o directo de la obligación.

b) Por otras personas interesadas en extinguir la obligación.

c) Por un tercero extraño, sin relación ni con el acreedor ni con el deudor.

a) Pago efectuado por el deudor

El concepto del deudor en este precepto se toma en un sentido amplio, es decir, no sólo
como la persona física del deudor, sino que también se incluye a los herederos del deudor,
a su legatario, cuando el causante le ha impuesto la obligación de extinguir el crédito o
cuando tiene responsabilidad subsidiaria, y al mandatario o representante legal del
deudor.
No se incluye al cesionario porque en nuestro derecho es discutible la existencia de la
cesión de deudas.

El efecto que produce el pago efectuado por el deudor directo es el de la extinción de la

obligación sin que, por regla general, queden pendientes efectos jurídicos de ninguna
naturaleza. Por excepción:
- En el mandato, el mandante (deudor) podrá estar obligado a restituir los dineros que
utilizó el mandatario en el cumplimiento del encargo.
- Si un heredero hubiere pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota,
podrá repetir en contra de los restantes herederos para que éstos enteren a su vez la parte
que les corresponda en la obligación pagada por el primero (artículo 1354).

b) Pago efectuado por una persona interesada.

Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo en la obligación, pero si éste no
paga, podrán ser perseguidas por el acreedor, razón por la cual tienen un interés manifiesto
en la extinción de la obligación. Así sucede con el fiador; con el codeudor solidario; y con
el tercer poseedor de la finca hipotecada.

Efecto del pago efectuado por un tercero interesado:

Se extingue el vínculo jurídico que existe entre el acreedor y el deudor, pero queda
subsistiendo la relación jurídica entre el tercero interesado y el deudor, produciéndose una
subrogación legal. El tercero interesado que pagó la deuda pasa a ocupar el lugar jurídico
del acreedor. Arts. 1522, 1610 y 2429 inc. 2.

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183

c) Pago efectuado por un tercero extraño a la obligación.

El tercero extraño que paga la obligación puede hacerlo por distintos motivos o de distintas
formas:

1) Con el consentimiento expreso o tácito del deudor.

En esta situación hay un mandato y se llama “diputación para el pago” (hay acuerdo entre
deudor y el tercero que paga). El efecto que produce el pago efectuado por un tercero
extraño con el consentimiento expreso o tácito del deudor es el de extinguir la obligación
entre el acreedor y el deudor, pero subsistiendo la relación jurídica destinada a que el
tercero obtenga el reembolso de lo que empleó en el cumplimiento de su encargo.

¿Cuántas acciones existen para el tercero?

Tiene dos acciones para elegir:
1) Ejercer la acción que emana del contrato de mandato para obtener el reembolso de lo que
hubiera gastado en el cumplimiento del encargo. Art. 2158 Nos. 2 y 4.
2) Subrogarse en el acreedor. Art. 1610 Nº5, llamada Acción Subrogatoria (NO es la
misma que estudiamos en los derechos auxiliares del acreedor) y ejercer las acciones que a
éste le competen y gozar de las garantías que éste tenía. Es decir, por medio de esta acción
de subrogación, el tercero gozará de las acciones que tenía el acreedor en contra del deudor,
tanto en el crédito como en las garantías.

Para optar por una u otra, hay que considerar que la acción subrogatoria traspasa los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas de que era titular el acreedor, lo que no
sucede con la actio mandati. Art. 1612.

2) Pago sin conocimiento del deudor.

En este caso se va a originar el llamado “cuasicontrato de agenda oficiosa” el que consiste
en actuar a nombre y por cuenta de otra persona sin tener poder para representarla. Art.
2286. En esta situación, una vez el tercero extraño paga, no se origina subrogación y se
extingue la obligación con respecto al acreedor, surgiendo a su vez una acción de
reembolso a fin de que el deudor le restituya al tercero lo que éste hubiere desembolsado
en el pago de la obligación. En todo caso, el Art. 1573 no excluye la posibilidad de que
exista subrogación convencional.

3) Pago efectuado contra la voluntad del deudor.

En esta situación el deudor no ha consentido expresa ni tácitamente en el pago, ni tampoco
lo ha ignorado, sino que por el contrario lo ha prohibido. En este caso, el Código contiene
dos disposiciones que han dado lugar a un debate por parecer contradictorias:
Art. 1574: En virtud del cual el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho
para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente
su acción.
Art. 2291 inc. 1: Señala que el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda.
La contradicción de estas disposiciones se daría por cuanto el Art. 1574 niega toda

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184

posibilidad de acción al tercero; en cambio el Art. 2291 concede acción para el evento que
exista una utilidad.

Opiniones Doctrinarias
- Leopoldo Urrutia:
Señala que si el pago es útil al deudor se aplica el Art. 2291 y, en cambio, si no fuera útil se
aplicará el Art. 1574. Será útil, por ejemplo, cuando estaba ad-portas de la ejecución; no
será útil cuando estaba prescrita la acción.
Se critica la solución de Urrutia ya que se funda en una distinción que el legislador no hace;
pero se contraargumenta diciendo que mediante esta postura se logra evitar un
enriquecimiento sin causa para el deudor.

- Ruperto Bahamondes:
Dice que para determinar que norma aplicar, Art. 1574 o Art. 2291, hay que tener presente
el contexto de la situación:
- Si el tercero efectúa un pago aislado o un pago único, se aplicará el Art. 1574.
- Si el pago está dentro del contexto de la administración de uno o más negocios del deudor,
entonces deberá aplicarse el Art. 2291 inc. 1. Esta tesis es compartida por Pablo Rodríguez.

- Luis Claro Solar:

Dice que no hay contradicción entre ambas disposiciones.
El Art. 1574 dispone que el tercero no tiene acción en contra del deudor. Y el Art. 2291 No
dispone que lo pagado por el tercero deba reembolsarse, y agrega que lo que el Art. 2291
contiene es la llamada “actio in rem verso” cuya finalidad es impedir que otra persona se
haga más rica sin que exista justa causa para ello. No se refiere a la acción de reembolso
sino a la actio in rem verso.
En la Acción de reembolso se exige el total, todo lo que se ha gastado. En la Actio in rem
verso, en cambio, se exige sólo lo que ha hecho más rico al deudor, cantidad que puede ser
menor a lo que desembolsó el tercero.

- René Abeliuk:
Debe primar el Art. 2291 por encontrarlo más justo y por responder a un principio general
del derecho cual es evitar el enriquecimiento sin causa.

3) Requisitos del Pago en las Obligaciones de dar

Hemos dicho que el pago en las obligaciones de dar, desde un punto de vista jurídico,
equivale a la tradición y, por lo tanto, la solución deberá cumplir con los requisitos
propios de la tradición (concurrencia de dos partes; consentimiento de tradente y
adquiriente; título translaticio de dominio; y entrega de la cosa).

1) El pago debe hacerlo el dueño:

El Art. 1575 inc. 1° dispone que el pago en que debe transferirse la propiedad no es válido,
sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del
dueño.

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Esta disposición señala que, en esta situación, el pago “no es válido”, con lo cual está
sugiriendo que si el pago no lo realiza el dueño, el mismo adolece de nulidad; pero en la
tradición, si el tradente no es dueño de la cosa, la tradición es válida pero inoponible al
verdadero dueño (ej. Art. 1815, en relación con el Art. 682). Entonces, como nadie puede
transferir más derechos de los que es titular, la tradición efectuada por quien no es dueño no
va a transferir el dominio, pero va a transformar al acreedor en poseedor, de manera que,
concurriendo los demás requisitos legales, éste podrá adquirir el dominio por prescripción.
Arts. 682 y 683.

En consecuencia, si paga quien no es el dueño de la cosa, el pago es válido, pero deja a

salvo los derechos del verdadero dueño, mientras estos no se extingan por prescripción.
Por lo tanto:
 El acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que había
recibido, puesto que la cosa no fue apta para solucionar la obligación.
 El deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea
verdaderamente dueño.
 En lo que respecta al dueño de la cosa, el pago es “res inter alios acta” (“cosa realizada
entre otros”), le es inoponible y, en consecuencia, conserva su dominio sobre ella.
Podrá, por ende, reivindicar la cosa pagada (Arts. 898 y 1815).

2) Quien paga debe tener capacidad de enajenar.

Art. 1575 inc. 2 dispone que tampoco es válido el pago en que se debe transferir la
propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
En la tradición, la facultad de enajenar o capacidad de ejercicio es fundamental desde el
momento que el Art. 670 exige que, por una parte (del tradente) concurra la facultad e
intención de trasferir el dominio. De ahí que la capacidad de ejercicio sea un elemento
fundamental en la tradición.

3) El pago debe cumplir con las formalidades legales:

Como en este caso el pago equivale a la tradición, deberá cumplirse con el Art. 679 y, por
lo tanto, si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el
dominio sin ellas. A consecuencia de lo anterior, si el pago de la obligación consiste en la
tradición de un bien raíz, de acuerdo al Art. 686 inc.1 será necesario la inscripción del título
en el Registro del Conservador.

Excepción a estos requisitos.

El pago de cosas consumibles: El Art. 1575 inc. 3 señala que cuando la cosa pagada es
fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido
hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar.
El Acreedor va a estar de buena fe cuando ignora que quien efectúa el pago no es el dueño
o carece de capacidad para enajenar. Esto significa que lo que no podría hacer el tercero
dueño de la cosa es ejercer la acción reivindicatoria en contra del accipients.

Discusión doctrinaria:
Al ser el Art. 1575 inc. 3 una norma excepcional no va a tener aplicación la presunción de

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186

buena fe del Art. 707 y, en consecuencia, el acreedor tendrá la carga de probar su buena
fe.

4) A quién debe hacerse el pago

Importa determinar a quién debe hacerse el pago ya que si el deudor paga a quien no
corresponde, ese pago no extingue la obligación y, por tanto, podrá verse obligado a pagar
nuevamente al verdadero acreedor (de ahí la expresión “el que paga mal, paga doble”).

Del Art. 1576 se sigue que puede pagarse:

- Al acreedor, o
- a sus representantes, o
- al poseedor del crédito.

a) Pago efectuado al acreedor: Art. 1576 inc. 1° parte primera.

Esta norma señala que para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo, bajo
cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título
singular. En consecuencia, se va a incluir al acreedor físicamente hablando, a sus
herederos, sus legatarios y los cesionarios del crédito.

Por excepción, el pago efectuado es nulo en los siguientes casos (Art. 1578):

1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes (porque es incapaz o porque, aun

siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de la mujer casada en
sociedad conyugal); salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688.

En este caso, estamos frente a una manifestación del principio general de protección a los
incapaces. La contraexcepción que contiene el mismo caso está referida a la situación en
que el incapaz se ha hecho más rico; ello sucederá cuando el pago ha sido necesario o, no
siendo necesario, las cosas subsistan y el incapaz quiera retenerlas. En consecuencia, lo que
esta contraexcepción persigue es evitar un enriquecimiento injusto.

2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. En realidad, lo que

se embarga es el crédito. La jurisprudencia ha concluido que, en este caso, el deudor debe
abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y éste por su parte no puede exigir el pago. El
acreedor tampoco podrá oponer su crédito en compensación a otro crédito (art. 1661).
Finalmente, si el crédito se enajena, habrá objeto ilícito (art. 1464 número 3).

3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto

concurso.

b) Pago hecho al representante del acreedor:

El Art. 1576 inc. 1 segunda parte dispone que para que el pago sea válido, debe hacerse:
- O a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por el acreedor;
- O a la persona diputada por el acreedor para el cobro.

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En consecuencia, esta representación podrá ser legal, judicial o convencional. Art. 1576
inc. 1.

a. Representación Legal (Art. 43).

Respecto del pago, el Art. 1579 amplia los casos de representación legal a los siguientes:
- Tutores y curadores por sus respectivos representados.
- Los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto.
- Los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas.
- Los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos, en iguales términos.
- Los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o
las respectivas comunidades o establecimientos.
- Las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello; así
sucede, por ejemplo, con el liquidador concursal quien va a representar a la persona
deudora en liquidación.

b. Representación Judicial.
Alude a esta situación el Art. 1576 inc. 1 y Art. 1579 última línea y se tratará de aquellas
personas que el juez designe para recibir el pago. Así sucede, por ejemplo, con el secuestre
Art. 290 y Art. 291 CPC; con el depositario judicial; o con el administrador proindiviso
designado judicialmente a falta de acuerdo entre las partes.

c. Representación Convencional.
Esta tiene lugar cuando el acreedor confiere un mandato para recibir el pago. En este caso,
el mandato recibe el nombre de “diputación para el pago” y está regulada en los Arts.
1580 a 1586, los que en forma bastante genérica corresponden a una aplicación de las
normas del mandato.

- Formas de esta diputación

De acuerdo con el Art. 1580, la diputación para recibir el pago puede conferirse de
diferentes maneras:
1) Por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor.
2) Por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está
comprendido el pago.
3) Por un simple mandato comunicado al deudor.

- Mandato Judicial (Art. 1582)

El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le
faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda. Es decir, se va a requerir de una
especial autorización para percibir, regla que es concordante con lo dispuesto Art. 7 inc. 2
CPC.

- Capacidad
En la diputación para el pago, el pago hecho al diputado se reputa hecho al mismo acreedor
y, por lo tanto, no importa la capacidad del apoderado, sino que quien tiene que gozar de

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188

capacidad de ejercicio tendrá que ser el acreedor. A consecuencia de este principio, el Art.
1581 (que debe relacionarse con Art. 2128) dispone que el diputado puede ser una persona
que al tiempo de conferirse el encargo no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz
de tenerla. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o
diputado para recibir el pago puede ser un menor adulto.

- Delegación del Mandato

En principio, la facultad de recibir por el acreedor es indelegable, salvo expresa
autorización del acreedor (Art. 1583).

- Término de la Diputación
Causales:
1) Por muerte del diputado ya que el mandato es un contrato intuito personae y, en
consecuencia, la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o
representantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo haya
expresado así el acreedor. Art. 1583. En el mismo sentido se encuentra el Art. 2163 N°5.

2) Por la revocación.
Por excepción a las reglas generales en materia de contratos y por tratarse de un acto
jurídico en que la confianza tiene un rol preponderante o fundamental, el mandato puede
terminar por la revocación o declaración unilateral del mandante. Art. 2163 N°3. Esta
facultad del mandante, sin embargo, tiene ciertas limitaciones; y hay ciertos casos en que
no procede revocación de la diputación para recibir el pago:

a) La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la
sola voluntad del acreedor. Como contraexcepción, el acreedor puede ser autorizado por el
juez revocar el encargo en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a
ello (Art. 1584). Se justifica en este caso que el acreedor no pueda revocar el mandato, pues
éste fue otorgado también por el deudor.

b) Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero, el pago hecho a

cualquiera de los dos es igualmente válido y no puede prohibir el acreedor que se haga el
pago al tercero. Como contraexcepción, el acreedor podrá prohibir el pago al tercero
cuando antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor, o pruebe que
existe justo motivo para tal prohibición. Art. 1585.

3) Inhabilidad del Mandatario. Art. 1586.

La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber
hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas
las causas que hacen expirar un mandato.

c) Pago hecho al poseedor del crédito.

El Art. 1576 inc. 2 señala que el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

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Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor putativo.

Se presume aquí que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado que otro
ocupe su lugar (es un caso de error común, que no vicia el acto jurídico, en este caso, el
pago). Se trata ésta de una disposición excepcional en la cual se recogen la teoría de la
apariencia y del error común, toda vez que el pago se hace a quien no tenía derecho a
recibirlo, razón por la cual en principio el pago no es válido. Pero sucede que como el
deudor se encontraba de buena fe, toda vez que se encontraba frente a la persona que estaba
en posesión del crédito (es decir, quien aparentaba ser el acreedor), el legislador valida ese
pago ya que el deudor no tenía medios para saber que no estaba en presencia del verdadero
acreedor.

Este es el único Art. del Código Civil que se refiere a la “posesión” del crédito o de los
derechos personales y ello es excepcional ya que la posesión está referida a los derechos
reales. En todo caso, la posesión del crédito no habilita al poseedor para adquirirlo por
prescripción, y otros estiman que este artículo es el fundamento para alegar la prescripción
adquisitiva de los derechos personales.

Para que en esta situación el pago sea eficaz, se requiere:

a) Posesión de crédito por el falso acreedor:

El accipiens, esto es, quien recibe debe estar en posesión del crédito, esto es, debe tratarse
de un acreedor que aparenta o parece tal, sin serlo. Por ejemplo, el caso de un heredero
putativo. Debe además tenerse presente que lo que el legislador está exigiendo es la
posesión jurídica, no la tenencia material del título justificativo del crédito.

b) Buena fe del deudor: Esta buena fe consistirá en la convicción íntima del deudor en
orden a que está haciendo el pago al verdadero acreedor. Como la buena fe se presume,
corresponderá al verdadero acreedor probar su ausencia para así entonces poder dirigirse en
contra del deudor y cobrar el crédito.

Ejemplos:
 Herederos o legatarios designados como tales en el testamento, los cuales
consiguieron la posesión efectiva de la herencia. Posteriormente el deudor paga a estos la
deuda que tenía con el causante y luego aparece que el testamento había sido revocado, o
fue declarado nulo. Son entonces falsos herederos o legatarios.
 Se paga al cesionario del crédito y posteriormente se deja sin efecto la cesión por
nulidad.

*Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo. Art. 1577

En los casos en que el pago no se ha hecho a una de las personas antes mencionadas o a que
le ha faltado alguno de los requisitos que señala la ley, dicho pago no extinguirá la
obligación ante el verdadero acreedor (aforismo “el que paga mal paga dos veces”). Por
excepción, ese pago va a ser válido en los siguientes casos:

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1) Si el acreedor, pudiendo legítimamente hacerlo, ratifica el pago de un modo expreso o

tácito. Esta ratificación opera con efectos retroactivos puesto que el inc. 2 del Art. 1577
dice que este pago se mirará como válido desde el principio.

2) Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo
otro título cualquiera.

5) Lugar, época y gastos del pago.

Importa determinar el lugar donde deberá efectuarse el pago para fijar la competencia del
tribunal. Arts. 134 y siguientes del COT.

1. Dónde debe hacerse el pago (lugar del pago)

Para determinar dónde debe efectuarse el pago, en los Arts. 1587 a 1589 el legislador
efectúa una seria de distinciones:
a) Si hay convención, el pago deberá efectuarse en el lugar designado en ella. Art. 1587.
b) Si no se ha convenido el lugar, es necesario efectuar una nueva distinción:
b.1) Si se trata de una especie o cuerpo cierto: se hará el pago en el lugar en que
dicha especie exista al momento de contraerse la obligación. Art. 1588 inc. 1.
b.2) Si se trata de otras cosas: el pago se hará en el domicilio del deudor. Art. 1588
inc. 2.

c) Si hubiere cambio de domicilio, el Art. 1589 señala que el pago se hará en el lugar en
que sin esta mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra
cosa.

2. Época del pago

El pago debe realizarse cuando la obligación se ha tornado exigible, esto es,

inmediatamente de celebrada la convención si ella es pura y simple; o bien una vez llegado
el término o cumplida la condición, si la obligación es a plazo o condicional. Ejemplo Art.
1826 inc. 1

3. Gastos del pago

El Art. 1571 señala que los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin
perjuicio de lo que se estipulare y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.
Hay un caso de excepción: el Art. 1604, en materia del pago por consignación, que dispone
que las expensas de toda oferta y consignación válida serán a cargo del acreedor.

6) Cómo debe hacerse el pago.

En esta materia, existen dos requisitos (o principios) comunes que deben concurrir para que
el pago sea válido:

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191

1) La adecuación del pago a la obligación.

2) Integridad e indivisibilidad del pago.

Con posterioridad estudiaremos los requisitos específicos que deben concurrir atendida la
naturaleza de la obligación, es decir, si estamos en presencia de una obligación de "especie
o cuerpo cierto" o si se trata de pagar una suma de dinero.

A. Requisitos comunes del pago

1) Adecuación del pago a la obligación.

El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio
de lo que en casos especiales dispongan las leyes. Art. 1569 inc. 1.
Como consecuencia de lo anterior, el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que
lo que se le deba ni aun pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. Art. 1569 inc.2.
En todo caso, nada impide que el acreedor y el deudor consientan en que la obligación se
satisfaga con una prestación diversa de la pactada originalmente, caso en el cual estaremos
frente a otro modo de extinguir las obligaciones que se llama dación en pago.

Por excepción, hay casos en que el acreedor puede terminar recibiendo una cosa distinta de
la debida; así sucede, por ejemplo:

- En las obligaciones facultativas. Art.1505.

- En el Art. 1093 inc. 2°: si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente
imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga
que no altere la substancia de la disposición.
- La obligación de pagar un legado de cosa ajena (artículos 1106 y 1107).

2) Integridad e indivisibilidad del pago.

Como el pago debe adecuarse al tenor de la obligación, es necesario que además el pago
sea total, esto es, debe cumplirse con la obligación y con sus accesorios, de manera que el
deudor satisfaga íntegramente la obligación. De lo dicho, el Art. 1591 desprende dos reglas:

1) El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba,
salvo convención en contrario o disposición de la ley.
2) El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se
deban.

Las dos reglas referidas se dan en el contexto de una relación entre un solo acreedor y
deudor; si estuviéramos frente a una obligación con pluralidad de sujetos, ella se dividirá.
Si la obligación fuere simplemente conjunta o mancomunada (regla general), ella se
dividirá de manera tal de permitir a cada acreedor demandar su cuota o parte en el crédito, y
siendo cada deudor obligado a satisfacer la parte o cuota que le corresponda en la deuda.
Arts. 1511 inc. 1° y 1526 inc. 1°.

De lo anterior se sigue que no se aplicará el principio de integridad e indivisibilidad del

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192

pago que estamos estudiando cuando se trata de una obligación con pluralidad de sujetos
que sea simplemente conjunta o mancomunada; en tal situación, estamos frente a una
excepción al principio de integridad del pago, pues la obligación se dividirá, pudiendo el
acreedor sólo exigir su cuota y no el total de la obligación. En cambio, habiendo solidaridad
o indivisibilidad de pago la regla es diferente, puesto que cada acreedor podrá demandar el
total de la obligación, y cada deudor estará obligado a satisfacerla íntegramente.

Tampoco se va a aplicar el principio de integridad e indivisibilidad del pago cuando

concurran entre unos mismos acreedores y deudores diferentes deudas, ya que cada una de
ellas podrá ser satisfecha separadamente. Así lo señala el Art. 1594, el que además contiene
un ejemplo.

Existen además otras excepciones al principio de indivisibilidad del pago, las que de
acuerdo con su fuente pueden clasificarse en:

1. Excepción Convencional:
En este caso, se puede pactar en la obligación que el pago podrá hacerse en forma
fraccionada.
De este modo, si la obligación es de pagar a plazos, el pago se entenderá dividido en partes
iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de
pagarse a cada plazo. Art. 1593.

2. Excepción Legal:
1) Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez
ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada. Art. 1592.
Ejemplo: Acreedor demanda por $10.000.000
Deudor reconoce que debe $3.000.000
Juez puede aceptar que se paguen $3.000.000
Respecto de los otros $7.000.000 se sigue el juicio.

2) En caso de procedimiento concursal de liquidación o cesión de bienes: el pago se

verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realización de los bienes.

3) La compensación, ya que las deudas recíprocas entre el acreedor y el deudor se

extinguen hasta concurrencia de la de menor valor y, en consecuencia, el acreedor de la
obligación de mayor valor recibe sólo una parte de su crédito.

4) El llamado “pago con beneficio de competencia” en virtud del cual se autoriza al deudor
para no pagar más de lo que buenamente pueda, dejándole al deudor lo necesario para una
modesta subsistencia (Art. 1625).

B) Requisitos específicos del pago (de acuerdo con la naturaleza de la obligación).

1) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.

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a) El acreedor está obligado a recibir la especie o cuerpo cierto en el estado en que ella se
encuentre.

b) Si la cosa se ha deteriorado por el evento de un caso fortuito o por fuerza mayor, el

acreedor deberá soportar ese deterioro, lo que constituye una aplicación de la regla general
de la teoría de los riegos del Art. 1550.

c) Si el deterioro proviene de un acto causado por un tercero, es válido el pago de la cosa

en el estado en que ella se encuentre; pero el acreedor podrá exigir al deudor que le ceda
las acciones para dirigirse en contra del tercero autor del daño.

d) Si el deterioro proviene de un hecho o culpa del deudor, o ha sido causado por

alguna persona de la que éste es responsable, o ha sucedido con posterioridad al
momento en que el deudor ha sido constituido en mora y no se trate de aquellos casos
en que el caso fortuito hubiere deteriorado la cosa también estando ella en poder del
acreedor, habrá que distinguir:
d.1) Si el deterioro es de importancia: el acreedor podrá pedir la rescisión del
contrato y la indemnización de perjuicios. Erróneamente, la ley habla de “rescisión” del
contrato pues, en verdad, que lo que puede pedir es la resolución.
d.2) Si el deterioro no pareciere de importancia o el acreedor prefiere llevarse la
especie, se concederá solamente la indemnización de perjuicios.

2) Pago en las obligaciones de Género

En esta materia se aplican los principios contenidos en los artículos 1509 y 1510:

1) El acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo.

2) El deudor queda libre de la obligación entregando cualquier individuo del género, con
tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
3) La pérdida de algunas cosas del género no extingue las obligaciones.

3) Pago en las obligaciones de dinero

El pago en las obligaciones de dinero puede revestir dos formas:

1) Pago simplemente en dinero (en moneda de curso legal).

2) Pago en moneda extranjera (ley 18.010)

1) Pago simplemente en dinero

El hoy derogado Art. 2199 del Código establecía un principio fundamental al señalar “si se
ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica expresada en el contrato”. Es decir, bajo
el imperio de esa disposición, el pago se hacía según el valor nominal de la moneda,
prescindiendo del valor real de ella, esto es, sin considerar que por efectos de la inflación la
moneda se deprecia perdiendo su valor adquisitivo.

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El DL 455 (de 1974) reguló por primera vez las operaciones de crédito de dinero y derogó
el Art. 2199.

El DL 455 fue derogado, a su vez, por la ley 18.010, en cuyo Art. 3 se dispone que en las
operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte
alguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía de
seguros o cooperativa de ahorro y crédito, o cualquier otra institución colocadora de fondos
por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva, según se define en el
artículo 31 de esta ley, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste.

Mediante la creación del reajuste lo que se persigue es reconocer la pérdida del valor
adquisitivo que sufre la moneda a consecuencia de la inflación. Luego, conforme con esta
disposición, las partes pueden libremente pactar cualquier forma de reajuste que estimen
adecuado. Por ejemplo, se puede utilizar la variación que experimenta el precio del oro,
petróleo, del quintal de trigo, etc. Si las partes nada dicen, el reajuste se aplicará de acuerdo
a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor (IPC) que informa el
Instituto Nacional de Estadísticas. También lo que suele ocurrir es que la obligación se
exprese en unidades de fomento de modo que contendrá incorporada ya la depreciación de
la moneda al momento del pago en pesos.

En lo demás, nos remitimos a lo estudiado en las obligaciones de dinero y en las

obligaciones de valor.

2) Obligaciones en Moneda Extranjera

Durante bastante tiempo no existía una regla especial en cuanto a la forma en que debía
efectuarse el pago de una obligación en moneda extranjera y, por consiguiente, aplicando el
principio de adecuación del pago a la obligación, dicha obligación tenía que ser solucionada
en la misma moneda en que había sido pactada. Esta situación varió con la entrada en
vigencia del Código de Comercio, en cuyo Art. 114 se señalaba que, en las obligaciones en
moneda extranjera, el pago debía hacerse en su equivalente en moneda nacional al
momento de cumplir con la obligación.

En la actualidad, esta materia está tratada en la ley 18.010, en sus artículos 20 y siguientes.
El Art. 20 señala que las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán
solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor
del día de pago.
Adicionalmente el Art. 24 señala que en las obligaciones expresadas en moneda
extranjera para pagarse en moneda nacional no podrá pactarse otra forma de
reajuste que la que llevan implícita. Es decir, no podrá sujetar el dólar a la variación que
experimente el IPC, ya que el dólar lleva implícito el reajuste de acuerdo a lo que sucede en
su país.

7) Prueba del pago.

El deudor tendrá la carga de la prueba por cuanto será él quien alegará la extinción de la

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obligación por haber operado el pago. Para ello, podrá utilizar todos los medios de prueba,
con la limitación a la prueba de testigos de los Arts. 1708 y siguientes.

El Art. 119 del Código Comercio le confiere al deudor que paga el derecho de exigir un
recibo, el que tendrá el mérito de probar la liberación de la deuda.

Adicionalmente a este recibo, la ley contiene un conjunto de presunciones simplemente

legales en virtud de las cuales se presume el pago de la obligación y, por consiguiente, ellas
alteran la carga de la prueba. Estas presunciones son:

1) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen
éstos pagados. Art. 1595 inc. 2.

2) En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos

hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse
entre los mismos acreedor y deudor. Art. 1570.

3) El finiquito de una cuenta hará presumir el pago de las anteriores, cuando el comerciante
que ha dado el finiquito arregla sus cuentas en períodos fijos. Art. 120 C. Comercio.

4) Arts. 17 y 18 de la Ley 18.010.

8) Imputación del pago. Arts. 1595 a 1597.

Se define como la determinación de la deuda que debe considerarse extinguida entre varias,
cuando el pago no es suficiente para extinguirlas todas.
El proceso de la imputación al pago nos va a permitir saber o determinar cuál de las varias
obligaciones queda solucionada por el pago del deudor al acreedor.

Ejemplo, debo $1.000.000 por capital y $200.000 por intereses.

Pago $200.000
¿Dónde se imputan los $200.000?

Requisitos para que se verifique la imputación:

1) Que entre el acreedor y el deudor existan varias obligaciones en las cuales estos sujetos
deben ocupar el mismo lugar jurídico. No importa que se trate de una obligación principal y
de sus accesorios, por ejemplo, capital e intereses.

2) Deben ser obligaciones de una misma naturaleza. Ejemplo: todas de dinero.

3) El pago efectuado por el deudor debe ser insuficiente para extinguir todas las
obligaciones y sus accesorios.

La imputación del pago puede ser hecha por:

a) el deudor,

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b) el acreedor, o
c) por la ley

a) Imputación efectuada por el Deudor:

El deudor tiene la prioridad de elegir qué deuda, entre las varias que tiene con el mismo
acreedor, solucionará por medio de ese pago. Este derecho de elegir que tiene el deudor, sin
embargo, tiene ciertas limitaciones establecidas en la ley:

1) Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo

que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. (Art. 1595 inc. 1)
(Conviene pagar intereses primero por el anatocismo).

2) Si hay una deuda devengada y otra que no lo está, el deudor debe imputar el pago a la
devengada, salvo el consentimiento del acreedor (Art. 1596 segunda parte). Lo que esta
norma señala es que el deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, debiendo
pagarse primero aquellas que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta
en lo contrario.

3) El deudor no puede imputar el pago a una obligación que con ese mismo pago se
satisfaga sólo parcialmente antes que a otra que se extinga por completo (recoge el
principio de integridad del pago Art. 1591).

b) Imputación o Elección del Acreedor

Si el deudor no imputa el pago a ninguna obligación en particular, el acreedor podrá hacer
la imputación en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar
después. Art. 1596 parte final. La ley en este caso no establece limitaciones, ya que la
imputación va en beneficio de quien la hace: el acreedor.

c) Imputación Legal
Ella tiene lugar si ninguna de las partes ha imputado el pago y se sujeta a las reglas
siguientes:
1) Se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.
2) Si todas las deudas estaban devengadas, se imputará a la que el deudor eligiere.
Estas dos reglas están en el Art. 1597.
3) Se aplica la regla del Art. 1595 inc. 1 en el sentido de que, si se adeuda el capital e
intereses, la imputación se hará primeramente a los intereses.

9) Modalidades del Pago

Las modalidades del pago comprenden las siguientes figuras jurídicas:
1. El pago por consignación.
2. Pago con subrogación.
3. Pago con beneficio de competencia.
4. Dación en pago.

1) EL PAGO POR CONSIGNACION

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Concepto:
El deudor no solo tiene el deber de cumplir con su obligación, sino que también tiene el
derecho de hacerlo a fin de extinguir el vínculo jurídico que lo ataba al acreedor, de manera
tal de evitar las consecuencias negativas que trae consigo el incumplimiento de la
obligación. Por ejemplo, se evita que opere la condición resolutoria tácita; se evita que el
pago devengue intereses; etc.

En este mismo sentido, el Art. 1598 dispone que para que el pago sea válido, no es
menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la
voluntad del acreedor, mediante la consignación.

Abeliuk define el pago por consignación como aquel que se efectúa con las formalidades
legales ante la negativa o no comparecencia o incertidumbre del acreedor. Es decir, los
casos en que procede el pago por consignación son:
1) Por la negativa o repugnancia del acreedor a recibir.
2) Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y tiempo que
corresponda.
3) Por la incertidumbre acerca de quién es la persona del acreedor.

El procedimiento que se sigue en el pago por consignación tiene dos etapas:

1) La oferta: que puede ser

- Real
- Verbal

2) La Consignación: que comprende

- El depósito; y
- La calificación

1) La oferta:
Es el acto por medio del cual el deudor manifiesta al acreedor su intención de pagar. La
oferta, por regla muy general, es un requisito indispensable en el pago por consignación y
por ello el Art. 1600 inc. 1 señala que “la consignación debe ser precedida de oferta”. La
expresión “debe” es imperativa; no queda al arbitrio del deudor efectuar o no la oferta.
La oferta puede ser:
- Real: Mostrando la cosa con que se va a pagar.
- Verbal: sin necesidad de mostrar el objeto de la prestación.

En nuestro derecho prima la oferta verbal ya que en el Art. 1600 N°5, parte segunda, se
dispone que para la validez de la oferta no será menester la presentación material de la cosa
ofrecida.

En cuanto a la forma de hacer la oferta, es necesario distinguir:

a) Si el acreedor está presente;
b) Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar; o
c) No es habido o hay incertidumbre acerca de su persona.
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Si el acreedor está presente en el lugar, se aplican las normas generales recogidas en el Art.
1600. En los demás casos, se aplicará el Art. 1602.

a) Requisitos de fondo de la Oferta Común (acreedor presente).

1) La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar (Art. 1600 Nº1).

2) La oferta debe ser hecha al acreedor, si éste es capaz de recibir el pago, o a su legítimo
representante (Art. 1600 Nº2)

3) Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, es necesario que haya expirado

el plazo o se haya cumplido la condición. Por excepción, si la obligación es a plazo, la
oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo (Art. 1600 Nº3). No
pasa lo mismo con la condición suspensiva porque en la condición suspensiva, la
obligación no existe mientas no se verifica la condición y, por lo tanto, si se paga, habrá un
cuasicontrato del pago de lo no debido.

4) Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (Art. 1600 Nº4).

* Requisitos de forma de la Oferta Común o General.

1) Esta oferta la debe efectuar:

- un notario, o
- receptor judicial

La ley dice que debe ser un notario o un receptor “competentes”, esto es, que tengan
jurisdicción en el lugar en que se efectúa la oferta. La actuación de estos funcionarios no
requiere de previo decreto judicial. En las comunas en que no exista notario, hará sus veces
el oficial de Registro Civil donde deba efectuarse el pago. Art. 1600 Nº5.

2) Para los efectos de la oferta, el deudor pondrá a disposición del funcionario competente
una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos
líquidos, comprendiendo en esta minuta una descripción individual de la cosa ofrecida. Art.
1600 Nº5.

3) El funcionario va a extender un acta de oferta en la cual va a copiar la minuta

previamente entregada por el deudor. Art. 1600 N°6.

4) Con el acta de la oferta se va a dirigir donde el acreedor o su representante, va a ofrecer

el pago de la obligación con intimación de recibirlo y dejará constancia en el acto de la
respuesta del acreedor con su firma, si puede firmar (Art. 1600 Nº7).

5) Si la obligación es en moneda extranjera, el deudor acompañará a la minuta un

certificado de un banco de la plaza, otorgado con no más de 2 días de anticipación a aquel

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en que se efectúe la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de

cambio vendedor de la moneda extranjera adeudada (Art. 23 Ley 18.010).

* Formas de la oferta en el caso del Art. 1602.

El Art. 1602 se refiere al caso en que el acreedor o su representante no tienen domicilio en

el lugar en el que debe efectuarse el pago, o no ha sido habido, o hay incertidumbre acerca
de la persona del acreedor.

En esta situación, se aplica el Art. 1600 Nos. 1°, 3°, 4°, 5° y 6°. La diferencia con la oferta
común está en que la oferta en esta situación en concreto se hace al tesorero comunal
respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de ella estando facultado el deudor para
proceder a la consignación en la forma que veremos más adelante.

Hay ciertos casos en que no es necesaria la oferta:

1) Si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.

2) Si el acreedor deduce cualquiera otra acción que puede enervarse mediante el pago de la
deuda.

En ambos casos, bastará que la cosa debida, con los intereses vencidos, si lo hay, y demás
cargos líquidos se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de
las formas que señala el Art. 1601, sin necesidad de oferta previa. En este caso, la
suficiencia del pago será calificada por el mismo tribunal en dicho juicio. Art. 1600 inciso
final.

3) Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma
obligación. Las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarán en la cuenta
bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. Art 1601 inc. 5.

2) La Consignación

El Art. 1599 la define como el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la
persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.

Una característica importante de la consignación consiste en que, al igual que en la oferta,

no es necesario decreto judicial previo para su realización. Art. 1601 inc. 3.

En la consignación existen dos etapas:

2.a) El depósito mismo; y

2.b) Notificación al acreedor y calificación de la consignación, para determinar si ha sido
suficiente para extinguir la obligación.

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Depósito:

 Ante quien se puede depositar lo debido:

1) En la cuenta corriente del tribunal competente cuando la obligación sea de dinero. Así
sucederá, por ejemplo, en los casos en que no es necesaria la oferta. Art. 1600 inc. final y
Art. 1601 inc. 5. Ej.: me demanda el banco por no pago, puedo pagar directamente en el
tribunal que conoce de ese juicio. El Art. 1601 inc. 6 señala que será juez competente para
los efectos de este Art. el de Letras de Mayor Cuantía del lugar en que debe de efectuarse el
pago.

2) En la tesorería comunal o en un banco u oficina del banco del Estado de Chile, o en

feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según
sea la naturaleza de la cosa ofrecida. Art. 1601 inc.1. Ej.: si debo una especie o cuerpo
cierto.

3) El depósito puede efectuarse también en poder de un depositario nombrado por el juez

competente. En muchos casos el depositario es un notario.

 Actividad del Acreedor:

Hasta este momento, el acreedor no tiene intervención de ninguna especie. El Art. 1601 inc.
4 señala que en el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno
del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación y, por consiguiente, no se
dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor.

 Trámites posteriores al depósito:

1) Notificación al acreedor
Hecha la consignación, el deudor pedirá al juez competente que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor con intimación de recibir la cosa consignada. Art. 1603 inc. 1.
Frente a la notificación, el acreedor puede adoptar dos actitudes:
a) Aceptar la consignación, en cuyo caso queda pagada la obligación.
b) Puede rechazar el pago o guardar silencio, y en ambos casos se entiende rechazada
la consignación y deberá procederse a calificar la suficiencia del pago.

2) Calificación de la suficiencia del pago

La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda
promovido por el acreedor o por el deudor ante el tribunal que sea competente según
las reglas generales. (Art. 1603 inc. 2).
No obstante lo dicho, y en atención a lo dispuesto en el inc. 3 del Art. 1603, en la práctica,
será el acreedor quien deberá entablar el juicio para calificar la suficiencia del pago. El
juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el
cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato, o bien el que haya promovido el
deudor para que se declare extinguida la deuda o en que se haga alguna declaración
derivada de tal extinción, como la cesación o alzamiento de las cauciones.

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La calificación importa el ingreso de una nueva demanda, que va a estar destinada

precisamente a la calificación del pago. En efecto, si el acreedor no prueba dentro del plazo
de 30 días hábiles (es un caso excepcional, la regla general en el Código Civil es de días
corridos, artículo 50) contados desde la fecha en que haya sido notificado de la
consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del
pago, el juez que ordenó la notificación lo declarará suficiente, a petición del deudor, y
ordenará alzar las cauciones, sin más trámite. Es decir, el acreedor debe promover un juicio
de calificación. De lo contrario, se expone a que se declare suficiente el pago. Las
resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán apelables sólo en lo devolutivo (es
decir, si se deduce apelación, no paraliza la tramitación del juicio en primera instancia).
Art. 1603 inc. 3.

En todo caso, el juez podrá prorrogar hasta por 30 días el plazo antes señalado si por causas
ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor. Esto se debe a que
se entenderá haber juicio desde que se ha notificado la demanda de calificación. Art. 1603
incs. 4 y 5.

- Gastos en el pago por consignación. Art. 1604

Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor. Este Art.
constituye una excepción a la regla general en materia de pago, ya que los gastos son de
cargo del deudor según el Art. 1571. La razón de esta excepción se debe a que ha sido el
acreedor quien, con su negativa a recibir el pago, ha originado los gastos derivados de la
consignación.

- Efectos de la consignación.
1) El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día
de la consignación. La extinción de la obligación se verifica en el día en que se produce
la consignación. Art. 1605 inc. 1°.

2) El inciso 2º del Art. 1605 establece una regla de excepción, cuando la obligación es a
plazo o bajo condición: la oferta debe haberse efectuado a más tardar el día siguiente hábil
al vencimiento de la obligación, para que ésta se tenga por cumplida oportunamente. En
esta situación, el deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se
deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación. Art. 1605 inc. 2

- Retiro de la Consignación
1) Mientras la consignación no ha sido aceptada por el acreedor o el pago declarado
suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la
consignación; y una vez retirada, ella se mirará como de ningún valor y efecto respecto
del consignante y de sus codeudores y fiadores (Art. 1606).

2) Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida, puede todavía retirarse la

consignación, siempre que el acreedor consienta en ello. En este caso, la obligación se

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mirará como del todo nueva; los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella; y el
acreedor no conservará los privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por voluntad
de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán ellas de nuevo y su fecha
será la del día de la nueva inscripción (Art. 1607).

Hay en este caso una verdadera novación, y por tanto cesa la responsabilidad de los
fiadores y codeudores, y el acreedor perderá los privilegios y garantías de su crédito
primitivo. Abeliuk discrepa de esta conclusión toda vez que la novación supone una
obligación primitiva destinada a extinguirse y, en este caso, no hay obligación primitiva
puesto que ya se extinguió con el pago.

2) PAGO CON SUBROGACION

a) La subrogación en general
En términos amplios, la subrogación es la sustitución de una cosa o una persona por otra
cosa u otra persona, que pasa a ocupar la misma situación jurídica que la anterior. De esta
definición, se sigue que la subrogación puede ser:
1. Real; o
2. Personal

1. Subrogación Real.
Es la sustitución de una cosa por otra.
La ley no trata sistemáticamente la subrogación real, no obstante lo cual, hay diferentes
disposiciones en que se refiere a ella:
1. Cuando el inmueble de propiedad de uno de los cónyuges es subrogado a otro
adquirido durante el matrimonio a título oneroso. Art. 1727 N°1.
2. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a la
indemnización al acreedor. Art. 1672 inc. 1.
3. La cosa que es materia del seguro será subrogada por la cantidad asegurada para el
efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla.
Art. 565 Código Comercio. Es decir, acaecido el siniestro, la indemnización del
seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo acontecerá si se produce una
expropiación de un inmueble hipotecado, teniendo el acreedor hipotecario derecho al
ejercicio de sus derechos sobre la correspondiente indemnización.

2. Subrogación Personal.
En el derecho privado, la subrogación personal opera en diversas instancias o materias,
como, por ejemplo:
- En la acción oblicua o subrogatoria (art. 2466)
- El heredero respecto del causante. Art. 1097
- En el pago con subrogación.
Cuando quien paga no es el deudor, sino que un tercero interesado o extraño, o el propio
deudor, pero con dineros que un tercero le suministra, la obligación se extingue respecto del
acreedor, pero se crea una relación jurídica entre el que hizo el pago o prestó el dinero para
ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podrá ejercer, por quien pagó, las

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203

acciones emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prestó el dinero la
acción emanada del mutuo. Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al
riesgo de la insolvencia del deudor. Mayor seguridad de ser reembolsado tendrá el que paga
si ocupa el lugar del acreedor, porque en tal caso se le “cede” el crédito con todos los
accesorios y cauciones que garantizaban el pago al acreedor primitivo. Ello se logra
precisamente mediante la subrogación.

El Art. 1608 dispone que la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a
un tercero, que le paga.
Se critica esta definición, primero, por un aspecto formal ya que no da claramente a
entender en qué consiste la subrogación y porque utiliza la expresión “transmisión”, la que
nuestro Código utiliza más bien en materia sucesoria.

Pablo Rodríguez la define como la prestación, hecha por un tercero, de lo debido por el
deudor, en virtud de lo cual éste tercero adquiere todos los derechos que corresponden al
acreedor respecto del deudor.

Una definición más correcta sería “Ficción jurídica en virtud de la cual un crédito pagado
con el dinero suministrado por un tercero queda extinguido respecto del acreedor, pero se
reputa subsistir íntegramente con sus accesorios en manos de ese tercero para asegurarle la
restitución de lo que pagó”.

Lo distintivo en el pago con subrogación, en consecuencia, no es que el pago lo haga un

tercero o el deudor, sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, aun pagando el
deudor, pero con dineros ajenos que le han sido suministrado, opera la subrogación; por
ejemplo, en el caso del 1610 N°6.

De este concepto podemos deducir los siguientes elementos del pago con subrogación:

1) Se paga una deuda ajena por un tercero, pago que extingue la deuda respecto del
acreedor.
2) El tercero debe pagar con fondos propios. Por eso, el mandatario del deudor que paga
con dineros del mandante no se subroga. Distinto sería si lo hace con fondos propios del
mandatario.
3) Subsiste el crédito con sus accesorios.
4) El tercero pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el acreedor.
5) Estamos frente a una ficción jurídica.

En cuanto a las distintas clases de subrogación personal, el Art. 1609 dispone que se
subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de la
convención del acreedor. Es decir, en cuanto a su fuente, la subrogación personal puede
ser:
1. Legal; y
2. Convencional (que corresponde más bien a una cesión de créditos).

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204

Esta diferencia entre subrogación legal y convencional tiene importancia respecto de la

forma en que se va a constituir o producir la subrogación, pero carece de relevancia en
cuanto a sus efectos ya que en ambos casos de subrogación, ellos son exactamente los
mismos. Art. 1612.

Otra clasificación de la subrogación atiende en cuanto a la forma en que ella opera:

3. Total
4. Parcial
Por ejemplo, el tercero paga la deuda que, en parte le es ajena y en parte le es propia:
operará la subrogación sólo en aquella parte que le es ajena.

1. Subrogación personal legal o pago con subrogación legal (Art.1610)

“Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun en contra de la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio (…)”

* Comentarios:
- Los principales casos de subrogación legal están en el Art. 1610.
- La doctrina está de acuerdo en que no estamos en presencia de una enumeración
taxativa, no obstante lo cual, por ser una situación excepcional, para que haya subrogación
personal siempre se requerirá de texto expreso de ley. En efecto, el artículo 87 de la Ley
18.092, sobre letras de cambio y pagaré, dispone: “Cualquier tercero extraño a la letra
podrá pagarla y se subrogará en todos los derechos del portador emanados del documento.
El portador deberá dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el
pago”.
- No pueden crearse casos de subrogación por analogía.
- Por el hecho de operar por el sólo ministerio de la ley, la subrogación legal es
generalmente consensual (es decir, no sujeta a formalidades). Sólo el caso del Art. 1610
Nº6 se exigen una serie de solemnidades para que opere la subrogación.

 Casos de subrogación legal

(1) Art. 1610 Nº1: del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón
de un privilegio o hipoteca.
Los requisitos para que opere esta subrogación son:

1) El tercero que paga debe ser necesariamente un acreedor.

2) Este tercer acreedor que paga debe hacerlo a un acreedor de mejor derecho.

3) Este mejor derecho debe consistir en una causa de preferencia, esto es, un privilegio o
una hipoteca.

El objeto que persigue esta forma de subrogación es mejorar la situación del derecho del
acreedor que paga. Por ejemplo, a este acreedor que paga puede serle más beneficioso

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205

esperar un tiempo para la ejecución de los bienes. En este caso, por ejemplo, respecto del
patrimonio del deudor en liquidación concursal existirán acreedores de primera clase,
hipotecarios y valistas; el acreedor hipotecario compra el crédito al de primera clase; o el
valista compra el crédito al hipotecario y de ese modo mejora su situación frente al
patrimonio del deudor.

(2) Art. 1610 Nº2 (dos casos en esta hipótesis):

A. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores

a quienes el inmueble está hipotecado:

Requisitos para que este caso opere:

1) El tercero debe comprar: es decir, el título translaticio de dominio es la compraventa y

además es la compraventa de un inmueble hipotecado.

2) El pago que hace el tercero debe ser hecho a un acreedor hipotecario de la finca
comprada.

3) A diferencia del Código Civil francés, no se exige como requisito que con el precio o
con parte de él se pague al acreedor hipotecario.

4) No es requisito para que opere esta subrogación el que se deduzca una nueva acción
hipotecaria en contra del comprador, sino que la subrogación operará siempre por
cualquier otra acción que intente despojarlo del predio.

Como explica Abeliuk, es frecuente que quien adquiere un inmueble se haga cargo, en pago
del precio o de parte de él, de la deuda hipotecaria que lo grava. Por ejemplo, se vende una
propiedad en $400.000.000, y el comprador paga el precio con $300.000.000 al contado,
que entrega al vendedor, y con $100.000 haciéndose cargo de la cancelación de una deuda
hipotecaria de éste, por ejemplo, con el Banco del Estado. La operación resulta conveniente
para el vendedor, porque es más fácil encontrar un comprador si éste debe desembolsar
menos dinero, y para el adquirente, porque compra una propiedad de mayor valor,
haciéndose cargo de una deuda que puede ser a largo o mediano plazo.
Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la
propiedad, que es reivindicada por un tercero que acredita ser el legítimo dueño; el
comprador en virtud del derecho a la evicción puede exigir al vendedor la devolución de los
$300.000.000, y además se ha subrogado al Banco acreedor hipotecario en la hipoteca que
le canceló. Así lo resolvió la Corte Suprema. La solución es de bastante justicia para el
comprador que pagó el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque la hipoteca
puede haber estado cancelada en el Conservador de Bienes Raíces, pero en virtud de la
subrogación se la entiende vigente.

Este caso es diferente al que vimos con el N°1, pues en éste el adquirente no se había
obligado a la deuda hipotecaria, y de ahí que si la paga, se subroga para cobrarle

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206

inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la situación fallada por nuestro más alto
tribunal, el adquirente se había obligado a cubrir la deuda hipotecaria, y normalmente al
pagarla no tendría derecho a repetir contra nadie. Es la circunstancia de perder su derecho
al bien adquirido la que le permite invocar la subrogación.

Como se ve, el objeto fundamental del Art. 1610 Nº2 es proteger al comprador del
inmueble que ha pagado la hipoteca y que posteriormente se ve privado por cualquier causa
de su dominio.

B. Segundo caso: Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situación
muy curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate
judicial un inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que, de éstas, sólo tres
se purgaron (conforme a lo dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil y en el artículo
492 del Código de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porque
no se notificó al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el
inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca
subsistió, demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que éste pagó
reviven en él y deben pagárseles cuando se verifique el remate. Agrega Alessandri que
estamos ante una situación anormal, porque un individuo es acreedor hipotecario de su
propia propiedad. Concluye el autor citado: “Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni
tiene interés en serlo, mientras el inmueble está en su poder. Pero la subrogación presenta
interés y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una
evicción en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente
reviven y el poseedor, invocando los créditos hipotecarios como subrogado en las hipotecas
que pagó, se paga con ellas cuando la propiedad se saque a remate.”
El comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las
hipotecas que ellos tenían, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Más
aún, nuestra jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a los
acreedores hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, éste siempre
puede invocar dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.

Este caso es excepcional porque:

- El legislador acepta que una persona sea acreedora de una finca hipotecada de su
propiedad.

- Porque la hipoteca no se extinguió junto con la obligación principal, sino que se mantuvo
vigente (aunque en estado de latencia) para garantizar las nuevas obligaciones.

(3) Art. 1610 N.º 3: del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.

En este caso, el tercero que paga la deuda, o es codeudor solidario o ha accedido a ella
mediante una fianza.
- Si se trata de un codeudor solidario, se subrogará en los derechos del acreedor, y
con relación a la forma cómo va a dirigirse en contra de los otros codeudores deberemos

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207

distinguir si era un codeudor interesado o no interesado en la deuda (Art. 1522). Si es

interesado, se subroga en los derechos del acreedor y puede dirigirse en contra de los
codeudores, pero solo por la parte o cuota que cada uno de ellos tenga en la deuda. Si este
codeudor solidario que paga no es interesado, el legislador lo asimila a un fiador, en cuyo
caso se subroga en los derechos del acreedor y puede dirigirse en contra de los demás
codeudores por el total de la obligación.

- Si el que paga es el fiador, será titular de dos acciones;

 Será titular de la acción subrogatoria del Art. 1610 Nº3 bajo análisis.
 Será titular de la acción de reembolso del Art 2370. Ahora bien, si hubiere varios
fiadores y uno de ellos paga de más de lo que proporcionalmente le correspondía, el
Art. 2378 contiene un caso de subrogación especial por el exceso contra los
cofiadores.

(4) Art. 1610 N.º 4: Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las
deudas de la herencia.
Requisitos para que opere este caso:
1) Que el heredero goce del beneficio de inventario.
2) Que el heredero pague una deuda de la herencia.
3) Que el heredero pague con bienes o dineros propios.

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan (la herencia)
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado (Art. 1247).
Este caso de subrogación consiste en que fallece el causante y, por ejemplo, tiene dos
herederos; al tiempo de solicitar la posesión efectiva, ellos solicitan al tribunal o al servicio
de Registro Civil (si es una sucesión intestada) que la otorgue con beneficio de inventario.
Esto significa que los acreedores del causante sólo podrán pagarse con los bienes del
difunto (o hasta el valor total de los bienes hereditarios / discusión doctrinaria). Pero el caso
de esta disposición es que, no obstante existir el beneficio de inventario cuyo efecto es
limitar la responsabilidad de los herederos por las deudas del difunto, uno de los herederos
de todas formas paga con bienes propios a uno de los acreedores del causante y en ese caso
se verifica la subrogación, que le permitirá a este heredero recuperar el dinero, demandando
al resto de la sucesión. Si el heredero paga con un bien propio que está fuera del beneficio
de inventario, se subroga en el acreedor y puede cobrar a los demás. Es decir, el heredero se
convierte en acreedor de la sucesión, pasando a concurrir en la sucesión del difunto como
heredero y como acreedor.

(5) Art. 1610 N.º 5: Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o
tácitamente el deudor.
El Art. 1610 Nº5 debe relacionarse con Art. 1572, en el sentido de que el pago puede
hacerlo cualquier persona a nombre del deudor, situación en la cual estaremos en presencia
de un mandato. El mandatario que pagó la deuda del mandante tendrá dos acciones:
1. La acción que emana del mandato (actio mandati) para que se le rembolsen los gastos; y
2. Acción subrogatoria: en cuyo caso se subroga al acreedor tanto en el crédito mismo

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como también en los accesorios del crédito (privilegios, prendas, hipotecas, etc.).

(6) Art. 1610 N.º 6: Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así
en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del
pago, haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

Dos particularidades en este caso de subrogación legal:

- Este caso es solemne, a diferencia de los otros cinco que son consensuales.
- En este caso, quien paga es el deudor, pero el tercero que se subroga en los derechos del
acreedor es quien le prestó dinero a aquel.

Requisitos para que opere este caso de subrogación legal:

1) Un tercero le presta dinero al deudor para que pague la deuda. Hay un contrato de
mutuo que se perfecciona por la entrega, es decir, es un contrato real. Pero para que
pueda utilizarse este derecho a subrogarse, este mutuo debe constar por escritura
pública.
2) El mutuo debe celebrarse por escritura pública y en ella debe señalarse que el dinero
que se ha prestado se destinará al pago de esa obligación en concreto.
3) Debe dejarse constancia del pago también por escritura pública y en ella debe
indicarse que el pago se hizo, precisamente, con los dineros prestados.
4) Tanto el préstamo como el pago pueden constar en una misma escritura pública.

En este caso, el tercero que prestó dinero al deudor para el pago dispondrá de 2 acciones:
1. Acción personal que emana del mutuo (para recobrar el dinero prestado); y
2. Acción subrogatoria; se subroga en el acreedor, tanto en el crédito como en sus
accesorios.

* Otros casos de subrogación legal

Además de los casos del Art. 1610, se contemplan los siguientes casos de subrogación
legal:

1) El tercer poseedor de la finca hipotecada que paga el acreedor se subroga en sus

derechos. Art. 2429. El tercer poseedor de la finca hipotecada no responde de la deuda
garantizada con hipoteca, pero, por el carácter real de ésta, puede verse obligado a pagarla
y, en tal caso, el 2429 inc. 2° dispone que se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos términos que el fiador.

Algunas precisiones para entender la disposición en comento:

- El dueño que hipoteca su bien raíz, puede transferirlo a un tercero.
- Si hay una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá 2 acciones:
 Acción personal contra el deudor; y
 Acción real contra el poseedor del inmueble hipotecado.
- Si el tercero que adquiere el bien raíz con el gravamen de la hipoteca paga, se subroga en

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derechos del acreedor y puede demandar al deudor.

Diferencia del Art. 1610 N°2 con Art. 2429:

Art. 1610 N°2: El título es una compraventa.
Art. 2429: Puede ser un adquirente a otro título, distinto de la compraventa, en que el
tercero entre en posesión del inmueble hipotecado. Si el adquirente en este caso fuese un
comprador, también queda incluido en el 1610 N°2.

2) El que constituyó hipoteca sobre un bien propio para garantizar una obligación
ajena. Arts. 2430 inc. 2° y 2429 inc. 2°.

3) Cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena,
no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra
el deudor las acciones del acreedor. Art. 2295 inc. 2.
En tal evento, el Art. 2295 inc. 2° señala que este tercero que pagó por error al acreedor se
subroga en los derechos que tiene el acreedor en contra de su deudor.

2) Subrogación Convencional

Es aquella que opera en virtud de una convención entre el acreedor y el tercero que le paga,
cuando no ha operado la subrogación legal. Por ejemplo, Art. 1573 “el que paga sin el
conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no
se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al
acreedor a que le subrogue”. En este caso, no puede haber una subrogación legal, pero si
una convencional.

El Art. 1611 señala que se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor;
cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en
todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en
este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y deberá hacerse en la carta de
pago.

Requisitos para que se produzca la subrogación convencional:

1) Que el pago sea efectuado por un tercero ajeno a la obligación.
2) Debe existir consentimiento del acreedor; no se exige consentimiento del deudor.
3) La subrogación convencional debe coincidir en el tiempo con el pago de la deuda;
dice la ley “recibiendo de un tercero el pago de la deuda” y en ese momento se debe
verificar la subrogación.
4) La subrogación debe constar en la carta de pago o recibo, es decir, estamos en
presencia de un acto jurídico solemne. Debe constar en el recibo extendido por el
acreedor por medio del cual da cuenta de haberse pagado la deuda.
5) Debe sujetarse a las reglas de la cesión de créditos de los Arts. 1901 a 1904. Entre
las partes de la cesión, esta se perfecciona con la entrega del título, pero para que
sea oponible al deudor es necesaria la notificación o aceptación de éste.

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210

 Efectos de la Subrogación

El Art. 1612 inc. 1 señala que la subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
así contra el deudor principal, como contra cualquier tercero obligado solidaria o
subsidiariamente a la deuda.

- Así entonces, el tercero que paga pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el
acreedor, adquiriendo sus derechos con todos sus accesorios, es decir, hay un cambio en el
sujeto activo de la obligación, pero ella se conserva idéntica en lo demás. Así, por ejemplo,
el tercero que paga pasará a tener la calidad del contratante y podrá ejercer las acciones que
en dicha calidad le correspondían al acreedor.

- Se ha planteado el problema de si para el traspaso de la hipoteca de que gozaba el

acreedor al tercero que le pagó es necesaria una nueva inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces.

La doctrina mayoritariamente dice que no se requiere de nueva inscripción para que el

tercero adquiera el derecho real de hipoteca, por las siguientes razones:

1) Porque no estamos frente a una tradición, ya que el modo de adquirir dominio del
derecho real de hipoteca será la ley.
2) Ni el Art. 1612 ni el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces exigen esta
inscripción.
En todo caso, es recomendable efectuar esta inscripción, no como tradición, sino para otros
fines como mantener la historia de la propiedad raíz.

- También se discute si en virtud del Art. 1612 se traspasan al tercero los derechos de
carácter personal de que gozaba el acreedor. A comienzos del siglo pasado, la Corte
Suprema falló un caso en que un tercero se subrogó en los derechos de un banco y este
banco, en virtud de una ley vigente en ese tiempo, tenía derechos a cobrar intereses
extremadamente altos. Por tanto, cuando el tercero subrogante demanda al deudor lo hace
cobrándole aquellos intereses. La Corte Suprema falló que ese privilegio la ley sólo se lo
había concedido a los bancos y, por ende, el tercero no se podía subrogar en ellos.
Se ha criticado este fallo de la Corte porque:
 el Art. 1612 no hace la distinción entre los privilegios personalísimos y los demás;
 los privilegios son siempre inherentes al crédito y pasan con ellos a todas las
personas que los adquieran por subrogación (Art. 2470). Así, por ejemplo, el crédito
de la cuarta clase es eminentemente personal, pues se configura en atención a la
persona del acreedor y no por eso deja el privilegio de ser inherente al crédito.

- El solvens conserva sus propias acciones. El subrogado, además de la acción

subrogatoria, en muchas ocasiones tendrá una acción personal en contra el deudor derivada
de la relación que lo une a éste (por ej. la fianza). La subrogación no hace perder estas

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211

últimas, de manera que el solvens puede optar por una u otra. Ejercerá, por ejemplo, la
acción personal propia si ella goza de garantías, y no el crédito en que se ha subrogado si
éste no está garantizado. O si, como la subrogación no interrumpe la prescripción que está
corriendo, está prescrita la obligación que pagó, y en cambio se encuentra vigente la acción
personal.

- El solvens puede renunciar a la subrogación producida, incluso a la legal, puesto

que está establecida en su propio beneficio (Art. 12). Las partes pueden de igual forma
limitar sus efectos. El acreedor puede hacerlo por sí solo en la subrogación convencional y
el solvens debe aceptarlo, puesto que puede el acreedor negarle totalmente la subrogación
en aplicación del aforismo a fortiori quien puede lo más puede lo menos. Sin embargo, en la
subrogación legal no podría hacerlo el acreedor puesto que opera de pleno derecho y aun
contra su voluntad, pero no hay inconveniente en que lo hagan de común acuerdo el solvens
y el accipient, puesto que, si el solvens puede renunciarla, con mayor razón pueden
limitarla, por ej., señalando que no se traspase una hipoteca.

* Subrogación Parcial
Habrá subrogación parcial cuando el acreedor sólo recibe del tercero el pago parcial de su
crédito. En este caso, el crédito tendrá dos titulares: el acreedor original por el saldo
insoluto de la deuda; y el tercero que pagó en parte esa deuda al acreedor original y se
subrogó en esa parte. En todo caso, el acreedor primitivo tiene un derecho de pago
preferente respecto del tercero que se subroga. Art. 1612 inc. 2. Como en esta situación se
podría plantear un conflicto entre los derechos del acreedor original y el tercero, el Art.
1612 inc. 2 señala que, si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus
derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado
una parte del crédito.

El Art. 1613 se pone en el supuesto que varias personas le hayan prestado dinero al deudor
para el pago de una deuda (quienes se subrogarán en virtud del Art. 1610 Nº6). En este
caso, el Art. 1613 establece que no habrá preferencia entre ellas, cualquiera que hayan sido
las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones.

Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogación.

El pago efectivo extingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes; por eso, no se
le llama simplemente “pago” sino “pago efectivo”: se extingue efectivamente el vínculo
obligatorio.
El pago con subrogación, por su parte, extingue la obligación de una manera “relativa”, no
extingue la deuda erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que recibió el pago. La deuda
continúa vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del acreedor. Sólo
cambia la persona del acreedor.

Diferencias entre el pago con subrogación y la novación.

La novación opera, entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la obligación que
media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que mediaba entre
éste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novación cambia el acreedor y cambia

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212

también la obligación.
En cambio, en el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el subrogado es la
misma: varía el acreedor, pero no cambia la obligación. La diferencia apuntada tiene capital
importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios de la obligación
primitiva, que subsisten mediando pago con subrogación (art. 1612); y se extinguen
mediando novación, por regla general (artículos 1640 a 1645).

Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos.

Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
a) En ambos opera un cambio de acreedor y continúa vigente la obligación, teniendo ahora
como sujeto activo al subrogado (en el pago con subrogación) y al cesionario (en la
cesión).
b) El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e
hipotecas (artículos 1612 y 1906).
c) La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos. Art. 1611.

En cuanto a sus diferencias:

a) La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
cesionario y le sirve de título un contrato de compraventa, donación, etc.
b) Respecto del pago con subrogación, hay que distinguir según se trata de subrogación
legal o convencional. La subrogación legal no requiere la voluntad del acreedor y se
produce aún contra su voluntad. La subrogación convencional sí requiere del
consentimiento del acreedor. Arts. 1610 inc. 1° y 1611.
c) En la cesión de créditos, el cesionario tendrá los derechos que se le hayan cedido. En
cambio, en el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del
acreedor, además de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la
fianza, el mandato o la agencia oficiosa, según el caso.
d) La cesión de créditos es siempre solemne (el artículo 1903 indica las solemnidades).
Tratándose del pago con subrogación, no lo es en el caso de la subrogación legal, por
regla general (pero sí lo será en el caso del número 6 del artículo 1610); y sí lo es en el
caso de la subrogación convencional.
e) Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una parte
del crédito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor. En el pago con
subrogación en cambio, el primer acreedor tiene un derecho a pagarse preferentemente
por el saldo de su crédito. Art. 1612 inc. 2°.
f) En la cesión a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en todo
caso, se hace responsable de la existencia del crédito (artículo 1907). Por eso se dice
que el cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía. En la subrogación no
hay tal acción de garantía. Con todo, si no existe el crédito, el subrogado podrá
demandar al subrogante por pago de lo no debido.

3) Pago con beneficio de competencia (tercera modalidad del pago).

a) Concepto y Generalidades

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213

El Art. 1625 dice que el beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y
circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.

Pablo Rodríguez señala que se trata de una especie de derecho de alimentos que el acreedor
concede al deudor, unido ello a la concesión de un plazo.

* Principales Características

1) Es una excepción al principio de integridad del pago, por cuanto el acreedor no va a

recibir el total de la prestación.

2) Es un derecho personalísimo y, en consecuencia, no puede cederse, transferirse ni

transmitirse.

3) Tiene carácter alimenticio.

b) Beneficiarios del Beneficio de Competencia

Están taxativamente señalados en el Art. 1626, el cual comienza indicando que el acreedor
es obligado a conceder este beneficio a las siguientes personas:

a) A sus descendientes o ascendientes, no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa

alguna de las clasificadas entre las causales de desheredamiento.
Es decir, en este caso el acreedor va en socorro de sus ascendientes o descendientes
necesitados. Las causales de desheredamiento están en el Art. 1208.

b) A su cónyuge; no estando separado judicialmente por su culpa. No procede el beneficio

cuando la separación ha sido culpa del cónyuge, cuando ha realizado una grave ofensa a los
deberes y obligaciones del matrimonio (Art. 26 de la ley de Matrimonio Civil).

c) A sus hermanos, siempre que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una de
las ofensas referidas en el Art. 1208.

d) A sus consocios en el mismo caso, pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del
contrato de sociedad. El contrato de sociedad que regula el Código Civil es de sociedad de
personas y, por lo tanto, se trata de un contrato intuito personae donde importa la persona
del socio y la confianza mutua que ellas se tengan.

e) Al donante, pero sólo en cuanto se trata a hacerle cumplir la donación prometida. Esta
disposición debe relacionarse con el Art. 1417.

f) Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha
adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión. Pero sólo están
obligados a conceder el beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo la cesión.

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Requisitos de este caso:

1) Que el deudor haya hecho cesión de bienes.
2) Que se le persiga por deudas anteriores a la cesión, en los bienes adquiridos después
de ella.
3) Que el deudor esté de buena fe. En este caso, la buena fe se va a entender como
aquel cuya situación de insolvencia proviene de hechos que no le son imputables, es
decir, de accidentes inevitables (art. 1614).

c) Carácter alimenticio del beneficio de competencia

La esencia de este beneficio es permitir que el deudor subsista modestamente y, atendida
esta finalidad, en un sentido amplio, existe una evidente relación entre el concepto jurídico
de alimentos y el beneficio de competencia. A tal punto llega esta similitud que el Art. 1627
expresamente dispone que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un
mismo tiempo, debiendo el deudor elegir entre uno u otro.

* Diferencias entre el beneficio de competencia y el derecho de alimentos:

- La ley 14.908 sobre de pago de pensiones alimenticias, establece ciertos
apercibimientos, lo que se discute si se le puede aplicar al beneficio de competencia, porque
son de derecho estricto (y por tanto, no aplicables por analogía).

- los alimentos se ejercen a través de la interposición de una demanda judicial; el

beneficio de competencia se hace valer como excepción.

d) Efectos del beneficio de competencia

1. Los acreedores ven limitado su derecho a exigir el cumplimiento total de la obligación.
El límite será aquello que el deudor pueda buenamente cumplir.

2. Se verifica un pago parcial de la obligación, por lo que ella no se ha extinguido y por

eso el Art. 1625 señala que deberá “devolverlos” cuando mejore de fortuna, con lo cual
quiere significarse que tendrá que pagar el saldo de la obligación. Esta última situación
la determina el juez. Algunos piensan que el plazo debe ser como máximo de 5 años
aplicando por analogía el antiguo Art. 244 de la ley de quiebras (hoy derogado).

4) Dación en Pago (cuarta modalidad del pago y modo de extinguir)

1) Concepto
Pablo Rodríguez lo define como un modo de extinguir las obligaciones mediante el cual se
hace entrega al acreedor de una cosa distinta de la debida.
Claro Solar señala que es un acto en que el deudor da al acreedor, en ejecución de la
prestación a que está obligado y con el consentimiento del acreedor, una prestación diversa.

Características:
- La dación en pago constituye una excepción al principio de adecuación del pago a la
obligación, ya que la obligación no se va a cumplir en la forma originalmente establecida.

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- La dación es una convención, ya que supone el acuerdo de voluntades de ambas

partes con el objeto de extinguir la obligación. Este acuerdo de voluntades es vital en la
dación en pago ya que, de faltar, el pago será nulo por infringir el Art. 1569 (adecuación).

- Además, jurídicamente la dación en pago es un título translaticio de dominio y,

por ende, para transferir dominio se requiere tradición.

- Nuestro Código no reglamentó de manera orgánica la dación en pago, sin embargo,

hay una serie de disposiciones que se refieren a ella:
- Art. 2382 en materia de fianza.
- Art. 1913 en materia de cesión de derechos litigiosos.
- Obligaciones facultativas, ya que la cosa que se debe in facultatis solutione no
corresponde propiamente tal a lo debido. Pablo Rodríguez dice que en las obligaciones
facultativas hay también una especie de aceptación anticipada de la dación en pago.

- Cabe precisar que la dación en pago no debe confundirse con el pago por
equivalencia, que opera muy excepcionalmente cuando la ley lo autoriza, y que no requiere
consentimiento del acreedor (por ejemplo, en las obligaciones modales).

2) Requisitos
Para que se produzca la dación en pago:

1) Se requiere la existencia de una obligación primitiva que puede ser civil o natural. Esta
obligación primitiva sirve de causa al pago y, por tanto, si falta, habrá pago de lo no debido.

2) Debe existir diferencia entre la prestación debida y la cosa que sirve para extinguir la
obligación.
A juicio de Pablo Rodríguez, fundado en el principio de autonomía de la voluntad, podría
ocurrir que la prestación debida fuera una obligación de hacer y que se convenga en dar en
pago un bien raíz. Abeliuk apoya esta tesis, siempre que la ejecución de la dación en pago
sea inmediata ya que, si la ejecución se prolonga en el tiempo, estaremos frente a una
novación. Por ejemplo: Un abogado le debe una suma de dinero a una persona y la paga
obligándose a defender a esa persona en un juicio. Como esa obligación de hacer se
prolonga en el tiempo dice Abeliuk que estaremos en presencia de una novación.

3) Consentimiento del acreedor y del deudor, ya que se trata de una convención.

4) Capacidad de las partes

Deudor: Debe ser dueño de la cosa o bien obrar con el consentimiento del dueño;
además, debe tener facultad de enajenar. Art. 1575
Acreedor: Debe estar dotado de facultades para administrar. Art. 1578.

5) En caso de ser necesario, deberá cumplirse con las solemnidades legales.

6) Debe existir Animus Solvendi, esto es, la intención de extinguir una obligación anterior.

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216

3) Naturaleza Jurídica de la Dación en pago.

Existen diversas teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica de la dación en pago:

1) Como una compraventa (Troplong)

Se postula en este caso que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa
respecto del objeto de la dación en pago. En virtud de esta compraventa, el acreedor pasa a
ser deudor del deudor de la obligación primitiva por el precio de la venta, produciéndose así
entre ellos una compensación.

Se critica esta postura por diferentes motivos:

a) Se dice que “es artificial” porque en la voluntad de las partes nunca ha estado la
intención de celebrar una compraventa.
b) Se limitaría la dación en pago sólo a las obligaciones en dinero, ya que sólo el dinero
puede servir de precio en la compraventa.
c) Porque de acuerdo con el Art. 1796 se prohíbe la compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente. De seguirse esta tesis, también se prohibiría la dación en pago
entre esas partes, lo cual no está contemplado en nuestro ordenamiento (es válida).
d) En la dación en pago no procede la lesión enorme, la que sí procede en la compraventa.

2) Como una novación (Alessandri)

La novación consiste en la sustitución de una nueva obligación a otra que queda por tanto
extinguida. Entonces dice Alessandri que en la dación en pago el efecto que se produce es
el mismo que la novación, porque en definitiva la obligación se cumplirá de una manera
diferente a la previamente establecida. Se sostiene que hay una novación por cambio de
objeto.

La única diferencia, señala Alessandri, es que, en la novación, la nueva obligación que se

contrae es para cumplirse con posterioridad, en cambio, en la dación en pago surgía una
nueva obligación la cual duraría solo un breve instante, instante que será aquel que medie
entre el acuerdo del acreedor y del deudor y el perfeccionamiento de la dación. Si bien esta
nueva obligación que recae sobre la cosa que el deudor ofrece en pago, ha vivido sólo un
instante, un minuto si se quiere, el instante en que se efectúa el pago y la entrega de esa
misma cosa; pero el hecho de que esta nueva obligación que viene a reemplazar a la antigua
haya vivido un instante, no altera la naturaleza jurídica de la operación, ni obsta para que
sea una verdadera novación por cambio de objeto

Conclusión: De entenderse la dación en pago como novación, la obligación primitiva se

extingue por novación y la nueva obligación que surge de la novación se extingue por pago.

Se critica esta postura por los siguientes motivos.

a) Técnicamente hablando en la dación en pago no nacen obligaciones, sino que se
extinguen; en cambio en la novación necesariamente nace una segunda obligación.
b) En la dación en pago hay animus solvendi, en la novación hay animus novandi, esto es,

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la intención de variar uno de los elementos de obligación.

c) Se produce un problema con la evicción de la cosa dada en pago.
La evicción consiste en la privación de una cosa por sentencia judicial. En la novación si se
produce la evicción de la cosa dada en pago no revive la obligación primitiva ni sus
accesorios, ya que ellos se encuentran irremediablemente extinguidos Art. 1645.
El Art. 2382 referido la dación en pago y a la fianza expresamente señala que en la fianza la
evicción de la cosa dada en pago no revive la fianza por encontrarse ella irrevocablemente
extinguida.
Para la doctrina que considera la dación en pago como una novación por cambio de objeto,
las consecuencias en caso de evicción son las siguientes: la evicción sobreviniente no
puede revivir el primitivo crédito, extinguido irrevocablemente al verificarse la dación
en pago. El acreedor evicto sólo tiene derecho para que el deudor le indemnice los
perjuicios que la privación de la cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantías de ninguna
clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crédito primitivo se
extinguieron junto con éste.
Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecería confirmar la tesis que reputa
la dación en pago una verdadera novación. No hay unanimidad en la doctrina. Ramón Meza
Barros no ve en el caso del art. 2382 una confirmación de la doctrina de la novación,
señalando que:
a.- La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligación
principal. La extinción de la fianza no significa necesariamente que haya novación: art.
1647.
b.- El art. 2382 más bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la
evicción renaciera el crédito primitivo, no renacería la fianza, porque el fiador ha quedado
irrevocablemente liberado con la dación en pago.
c.- La disposición no tiene más justificación que el propósito de proteger al fiador, quien no
puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dación en pago le
habría privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era solvente y de
repetir en su contra.
d.- Se ha interpretado que, si el legislador solo en la fianza expresamente señaló que la
evicción de la cosa dada en pago no revive la obligación primitiva, debe concluirse, a
contrario sensu, que en los demás casos en que opere la dación en pago, la evicción de la
cosa hace revivir la obligación primitiva.

3) Como modalidad de pago. (Claro Solar)

La dación en pago no es más que el pago con una ligera variante, por lo cual simplemente
debe considerarse como una modalidad del mismo y, por lo tanto, en todo lo no resuelto por
la ley en los casos de dación en pago, se aplicarán, en subsidio, las disposiciones relativas
al pago. Las palabras “ligera variante” empleadas por Claro Solar deben entenderse como
la excepción al principio de adecuación del pago a la obligación.
Consecuencias de esta doctrina en caso de evicción: se aplican las mismas reglas que
respecto del pago. Si el acreedor sufre evicción de la cosa dada en pago, cosa que resulta no
ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dación en pago no habría sido eficaz
para extinguir la obligación y por tanto renacería la obligación primitiva con sus
accesorios.

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Cabe advertir que, en el derecho nacional, en los últimos años la dación en pago ha sido
tratada como una modalidad del pago y no como una novación, aunque no es pacífico en
doctrina. Abeliuk adhiere a la postura de la novación. En efecto, dispone el artículo 1792-
22, con relación al régimen de participación en los gananciales, que “Los cónyuges, o sus
herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en
los gananciales. Renacerá el crédito (...) si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el
cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”

4) Individualidad propia de la dación en pago como un cumplimiento de la obligación por

equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor. Es decir, se trata simplemente de
un modo de extinguir las obligaciones particular.

4) Efectos de la dación en pago.

Como la dación en pago equivale al cumplimiento de la obligación, se extinguirá la

obligación. Si la dación en pago fue sólo parcial, subsistirá la obligación primitiva y sus
accesorios por el saldo insoluto.
Abeliuk cree que no habría inconveniente en ejercer la acción pauliana contra de la dación
en pago si ha sido dada en fraude a los acreedores.

* Evicción de la cosa dada en pago

¿Qué pasa si el acreedor sufre evicción de la cosa? Por ejemplo, el deudor entrega una cosa
de la que no era dueño y posteriormente el acreedor es notificado de una acción
reivindicatoria por parte del verdadero dueño.

La evicción de la cosa dada en pago no afecta la validez de la dación en pago pues los actos
sobre bienes ajenos en nuestro derecho, por regla general, no son nulos; son válidos, pero
inoponibles al verdadero propietario.

En estos casos, prácticamente la mayoría de la doctrina estima que el deudor debe amparar
al acreedor evicto y de ese modo se aplicarían por analogía las reglas de la compraventa;
justamente este fue uno de los principales motivos para la asimilación de la dación en pago
a una compraventa según la teoría de Troplong, asimilación que, en todo, caso resultaría
innecesaria porque no se discute actualmente que hay obligación de garantía o de amparar
al acreedor en todo traspaso oneroso, aplicándose en todos esos casos las reglas de la
compraventa, donde el legislador reglamentó la evicción.

El problema en realidad reside en determinar qué pasa con la obligación primitiva, si ella
renace o no en caso de evicción. ¿Podrá el acreedor ejercer no sólo la acción de garantía
sino también la emanada de la obligación primitiva que se dio por extinguida con la dación
en pago?
1. En la fianza no renace la obligación primitiva, porque el artículo 2382 expresamente lo
excluye.
2. ¿Qué ocurre con los demás accesorios? Para los que sostienen que la dación en pago es

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novación, no renace la obligación primitiva ni sus accesorios. Para quienes piensan que
es una modalidad del pago, la obligación primitiva si renace por aplicación del artículo
1575, ya que el pago no sería eficaz, y si no es eficaz, no ha extinguido ni la obligación
principal ni sus accesorios.

5) Paralelo entre la dación en pago, la obligación facultativa y la novación.

La dación en pago presenta semejanzas con las obligaciones facultativas y con la novación.
Sin embargo, es posible distinguir entre cada una de estas figuras los siguientes elementos:

a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero facultándolo, al momento de celebrar el contrato,
para extinguir su obligación con otra cosa, que se designa. En este caso, nos encontramos
ante una obligación facultativa (artículo 1505).

b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al
segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se trata
de una dación en pago (artículo 1569, inciso 2º, interpretado a contrario sensu).

c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa
determinada en el plazo de 30 días, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le
ofrece al segundo satisfacer la obligación, cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta
a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la obligación primitiva
-pagar, por ejemplo, una suma de dinero-, se extingue, sustituyéndose por una nueva
obligación -pagar con un automóvil-, operando entonces una novación objetiva, por cambio
de objeto. Nótese que la petición del deudor se hizo antes del vencimiento del plazo, el que
se mantuvo inalterable, porque si se hubiere hecho al vencimiento del mismo, habría
operado una dación en pago.

IV. LA NOVACIÓN

1. Concepto

El Art. 1628 define la novación como la substitución de una nueva obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida.

En otras palabras, lo que ocurre en la novación es que la primera o antigua obligación se

extingue, deja de producir sus efectos, y surge o nace una nueva obligación que la sustituye.
Podría decirse entonces que “el pago”, en este caso, consiste en hacer nacer una obligación
distinta de la primitiva y por ello desde ese punto de vista la novación es una fuente de
obligaciones. De hecho, por ejemplo, el Art. 1630 se refiere al “contrato de novación”.

La extinción de la obligación primitiva y el nacimiento de otra nueva son dos actos

intrínsecamente relacionados entre sí, es decir, la creación de la nueva obligación tiene

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por causa la extinción de la obligación antigua.

2. Requisitos

1) Debe existir una obligación destinada a extinguirse.

Si la novación consiste en la sustitución de una nueva obligación por otra, es obvio que ello
supone la existencia de una obligación primitiva que se extinguirá. A este respecto, el Art.
1630 dispone que para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación
primitiva como el contrato de novación sean válidos, a los menos naturalmente. El requisito
es que la obligación primitiva sea válida; no importa si ella es civil o natural.

¿Qué ocurre si la obligación primitiva es condicional? Art. 1633

- Si la antigua obligación pende de una condición suspensiva y la nueva obligación es pura
y simple no hay novación mientras esté pendiente la condición. No debe olvidarse que,
mientras se encuentra pendiente la condición suspensiva, no existe un derecho.
- Si la condición falla no habrá novación, y lo mismo ocurre si, antes del cumplimiento de
la condición, se extingue la obligación antigua.
- Si se cumple la condición la obligación se reputará haber sido pura y simple de manera
tal que habrá novación desde la celebración del contrato de novación.
- Si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde
luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la
voluntad de las partes. Es decir, en este caso las partes de común acuerdo han dejado sin
efecto el primer acto jurídico (obligación sujeta a condición suspensiva) por tanto no hay
novación puesto que no están relacionadas la primera con la segunda obligación ya que la
primera obligación no existe, por haber operado una resciliación.

¿Qué ocurre si la primitiva obligación adolece de nulidad?

Para dar respuesta a esta interrogante, debemos examinar las causas que determinan la
nulidad. En efecto, las obligaciones naturales señaladas en los números 1 y 3 del art. 1470,
pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630. Por otra parte, si la
obligación es nula relativamente, la novación puede importar una ratificación tácita (art.
1695).

2) Creación de una nueva obligación.

De acuerdo con el Art. 1630, la nueva obligación debe ser válida, a lo menos naturalmente.
Si la segunda obligación fuere declarada nula por sentencia judicial ejecutoriada, la
novación adolecerá también de nulidad y, en consecuencia, revivirá la primera obligación.
Si la nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva no habrá novación mientras
no se cumpla la condición; si falla la condición, la novación quedará frustrada. Art. 1633.

3) Diferencia sustancial entre ambas obligaciones

Para poder hablar de una “nueva obligación” es necesario que exista una diferencia
sustancial en cuanto a los elementos esenciales de la obligación primitiva y de la nueva
obligación.

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En esta materia, estos elementos son:

- El objeto
- La causa
- El acreedor
- El deudor

Elementos esenciales que se deducen de la clasificación de novación que efectúa el Art.

1631. La diferencia de elementos secundarios en la obligación, tales como el lugar y la
época del pago, no son bastantes para producir novación.

4) Capacidad para novar

El acreedor debe ser capaz de disponer de la antigua obligación, toda vez que la novación
implica una renuncia de los derechos de que era titular en virtud de aquella obligación. El
deudor va a contraer una nueva obligación y, en consecuencia, necesitará ser capaz de
obligarse, puesto que no debe olvidarse que la novación es también un contrato. Sin
embargo, como el contrato de novación debe ser válido a lo menos naturalmente,
pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento.
A juicio de algunos, se trataría sólo de los menores adultos; otros piensan que se incluyen
tanto a aquellos como a los disipadores interdictos: artículo 1470 número 1. Por lo tanto,
basta que el deudor sea capaz de contraer una obligación natural.

- Poder para novar

El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no
tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la
deuda. Art. 1629. Esta disposición debe relacionarse con los Art. 2132 y 2133 en materia de
mandato. Alessandri opina que en el caso que el mandatario tenga la libre administración
de los negocios del mandante podrá novar sólo aquellas obligaciones que se encuentran
dentro del giro ordinario de su mandante.

5) Intención de Novar o Animus Novandi

El propósito de sustituir la nueva obligación por la antigua debe ser manifestado de una
manera clara y precisa por los interesados. Si así no se hace, no habrá novación. La
novación importa una renuncia de derechos y la renuncia no se presume; debe manifestarse
expresa o tácitamente.

- Formas de manifestar esta intención. Art. 1634

a) Puede ser que las partes manifiesten expresamente esta voluntad.

b) Puede ser que aparezca indudablemente que la intención ha sido novar, porque la nueva
obligación envuelve la extinción de la antigua (manifestación tácita).

c) Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y

valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esta parte los privilegios y cauciones de la primera. Art. 1634 inc. 2. Se dice

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222

que en este caso se produce una "yuxtaposición" de obligaciones.

Hay algunas excepciones a las reglas antes señaladas:

1) En la novación por cambio de deudor, la manifestación de voluntad del acreedor

debe ser expresa en orden a dar por libre al primitivo deudor. Art. 1635 primera parte.
El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica necesariamente ánimo de
novar, porque el tercero podrá obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un
simple diputado para el pago. En todo caso, hay autores que sostienen que la forma de
expresar esta voluntad no requiere de términos sacramentales, bastando con que de las
declaraciones de las partes quede de manifiesto la intención del acreedor de dar por libre al
primitivo deudor.

2) En el caso de los documentos al portador dados en pago, no se requiere expresar

ninguna voluntad. Artículo 125 del Código de Comercio. “Si se dieren en pago documentos
al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva
de sus derechos para el caso de no ser pagados”.

3) Artículo 12 de la ley 18.092 sobre Letras de cambio y pagaré: El giro, aceptación o

transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les
dieron origen, no producen novación.

3. Formas de Novación

Del Art. 1631 se sigue que la novación puede ser objetiva o subjetiva.

1. Es Objetiva:
Cuando el cambio incide en la obligación misma, pudiendo revestir dos formas:
a) por cambio de objeto, o
b) por cambio de causa.

2. En la Subjetiva:
El cambio incide en el sujeto activo o sujeto pasivo de la obligación, de manera tal que
puede revertir dos formas:
a) Por cambio de acreedor
b) Por cambio de deudor.

1) Novación Objetiva

a) Novación por cambio de Objeto

De acuerdo con el Art. 1631 Nº1, la novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva
obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. De este modo, para que haya
novación por cambio de objeto, será necesario que el deudor se obligue a cumplir una
prestación diversa, que varíe sustancialmente el objeto de la obligación original.

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223

Lo importante es que esta variación debe alterar sustancialmente los términos de la

obligación; si sólo estamos en presencia de una modificación accidental no habrá novación.
Sí habrá novación, por ejemplo, cuando el deudor se obligó primero a pagar en un plazo de
6 meses la suma de $10.000.000.- y, cuando han transcurrido 3 meses desde la celebración
del contrato que originó la deuda, las partes convienen que cuando ésta se haga exigible, el
deudor pagará transfiriéndole al acreedor un automóvil de cierta marca, modelo, año, etc.
Nótese que la estipulación debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse éste,
aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que primitivamente se había
comprometido el deudor, no estaremos ante una novación, sino ante una dación en pago.

Dada la sutileza entre una institución y otra, el Código se ha dedicado a esclarecer algunos
casos que podrían prestarse a confusión:

1) La simple mutación del lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas o
hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios,
pero sin nuevo gravamen. Art. 1648. Como se mantienen los privilegios, prendas e
hipotecas y la responsabilidad de los deudores, la antigua obligación no se ha extinguido.
Por tanto, no hay novación.

2) Variación del plazo. Vamos a distinguir entre su ampliación y su reducción.

2.1) Ampliación del plazo. Art. 1649.

La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre
otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de esos otros bienes
accedan expresamente a la ampliación. (Art. 1649). Por ej.: las ampliaciones de deuda
concedidas por los bancos a sus deudores no constituyen novación. Importante: este art. no
hace referencia a los obligados solidariamente, por lo que subsiste la solidaridad al no
operar la novación.

2.2) Reducción del Plazo. Art. 1650.

Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a
los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente
estipulado.

2.3) No hay novación si la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar

una especie, género o cantidad a la primera. En este caso, los codeudores solidarios o
subsidiarios sólo serán obligados en aquello en que ambas obligaciones convienen. Art.
1646.

2.4) ¿Qué ocurre si se estipula una cláusula penal? Art. 1647.

En principio, la estipulación de una cláusula penal no altera la prestación debida ya que la
cláusula penal tiene por objeto asegurar su cumplimiento.

En materia de novación, el Art. 1647 distingue dos situaciones:

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224

1) La primera en que se pacta una pena, es decir, una segunda obligación que consiste
en el cumplimiento de una pena para el evento de no cumplirse la primera, que será
exigible junto con la primitiva. En este caso, no habrá novación toda vez que subsistirá la
primitiva obligación. En todo caso, los terceros (ej.: fiador, codeudor solidario, etc.) no son
afectados por la pena; su responsabilidad alcanza sólo a la obligación primitiva.

2) Si en el caso de infracción sólo es exigible la pena, se entenderá haber novación

desde el momento en que el acreedor la exige, extinguiéndose, en consecuencia, los
privilegios e hipotecas y liberándose los terceros.

b) Novación por cambio de Causa

En este caso, permanece invariable el objeto debido, pero cambia o varía la causa de la
obligación.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa (comprador),
acuerda con su acreedor (vendedor) que puede retener dicha cantidad en calidad de
mutuario. Para estos efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe un pagaré en
favor del vendedor, con expreso ánimo de novar, obligándose a pagarle al segundo cierta
suma (más intereses) en determinado plazo. En tal caso, la obligación de pagar el precio de
la compraventa se ha extinguido por novación, naciendo una nueva obligación cuya causa
no es dicho contrato de compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagaré. No
hay novación objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo –una suma de
dinero-, pero sí hay novación objetiva por cambio de causa, pues la causa jurídica en virtud
de la cual el deudor está obligado al pago, no es ya un contrato de compraventa, sino uno de
mutuo. En el caso planteado, la novación será muy útil pues, con ella, desaparece la
condición resolutoria tácita pendiente, de manera que los terceros que adquieran la
cosa no se verán expuestos a perder su dominio por aplicación de los artículos 1490 y
1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a condición resolutoria.

Muy importante: se debe tener presente lo que señala el artículo 12 de la ley 18.092 sobre
letra de cambio y pagaré:
Artículo 12.- El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación.
El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una
obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado.

A su vez, el artículo 107 de la misma ley señala que “En lo que no sean contrarios a su
naturaleza y a las disposiciones del presente título son aplicables al pagaré las normas
relativas a la letra de cambio”.

Por lo tanto, en el mismo ejemplo planteado respecto de la compraventa y mutuo de dinero,

si no se expresa el ánimo de novar al suscribir el pagaré, no habrá novación.

Se discutió en doctrina si el Código Civil recoge la novación por cambio de causa, ya que

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no aparece con claridad en el Art. 1631 Nº1. Se estima que sí la recoge, basándose en la
opinión de Claro Solar quien se funda en dos argumentos:
1) Los ejemplos de Bello en esta materia.
2) Los términos amplios en que está redactado el Art. 1631 Nº1, lo cual no permite
descartar que nuestro ordenamiento no recoja la novación por cambio de causa.

2. Novación Subjetiva

c) Novación por cambio de Acreedor

El Art. 1631 Nº2 señala que la novación puede efectuarse contrayendo el deudor una nueva
obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación
primitiva el primer acreedor.
*
Requisitos para que opere esta clase de novación:
1) Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos,
el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesión
del crédito o a consecuencia de una subrogación. Pero en estos casos, la obligación no varía
y por ende no hay novación: Art. 1632, inciso 2°.

2) Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podrá
verse privado de su crédito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con subrogación
legal, pero jamás en la novación por cambio de acreedor. El Art. 1632 se encarga de
precisar que no debe confundirse la novación con la diputación para recibir o para pagar, ni
con el pago por subrogación.

3) Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir
derechos sin que medie su consentimiento.

Por ejemplo, (A) debe $50 a (B), y por una convención se acuerda que (A) los pague a (C).

No tiene mayor utilidad esta forma de novación. Lo que con ella se persigue se puede
obtener en forma más simple mediante una cesión de créditos, o con un pago por
subrogación, que no requieren de la voluntad del deudor.
Sin embargo, esta forma de novación puede tener importancia cuando el antiguo acreedor
(B) es a su turno deudor del nuevo acreedor (C). En tal caso, (B) se desliga de dos
obligaciones: una en que figuraba como sujeto activo acreedor de (A); y en la otra actuaba
como sujeto pasivo deudor de (C).
Pero esta forma de novación supone, al mismo tiempo, dos novaciones: una por cambio de
acreedor y una por cambio de deudor, porque el deudor de (C) era (B), y en virtud de la
novación pasa a serlo (A).
En la práctica se suele presentar esta forma de novación en la compraventa si, por ejemplo,
(B) ha vendido una casa a (A) en $300 y (A) paga el precio con $200 al contado, y
haciéndose cargo de una deuda de (B) con (C) por $100, aceptando (C) a (A) como su
nuevo deudor, operando de ese modo una doble novación que extingue la deuda de (A) con

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(B) de pagar el saldo de precio de la compraventa; y la de (B) con (C) por los $100,
quedando subsistente la deuda de (A) de pagar los $100 a (C).
La importancia de esta figura está en que si (A) no le paga a (C), no se puede pedir la
resolución de la compraventa pues la obligación de pagar el precio quedó extinguida
por novación, pero esto solamente operará si (C) consiente en dar por libre al primitivo
deudor (B) expresamente, pues, en caso contrario, no habría novación y podrá exigirle los
100 a (B) (su deudor original), o a (A), que se ha comprometido a pagar por (B).

d) Novación por cambio de Deudor.

Art. 1631 Nº3: La novación puede efectuarse sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo,
que en consecuencia queda libre.
Normalmente el nuevo deudor lo es del primitivo, de manera tal que éste le solicita que
cumpla con su obligación de esta forma. La novación por cambio de deudor puede ser de
diversas clases, tal como se desprende del Art. 1631 inc. final.

Para el acreedor tiene importancia ya que no le dará lo mismo una persona u otra como
deudor; así puede acontecer que el antiguo deudor sea una persona muy solvente y
cumplidora, pero que el nuevo deudor no lo sea. En ese caso, el acreedor no aceptará al
nuevo deudor. También puede darse el caso inverso (antiguo deudor insolvente; nuevo
deudor solvente).

* Clases de novación por cambio de deudor:

1) La delegación
Habrá delegación cuando la novación por cambio de deudor se lleva a cabo con el
consentimiento del primitivo deudor (Art. 1631 inc. final).
En este caso, las partes serán:
- el delegante (primitivo deudor);
- el delegado (nuevo deudor);
- el delegatario (acreedor).

A su vez la delegación puede ser:

a) Perfecta
b) Imperfecta

a) Delegación perfecta: Se produce cuando el acreedor consiente en dar por libre al

primitivo deudor, caso en el cual habrá novación (Art. 1635). Si el acreedor no libera al
deudor primitivo según las circunstancias, el nuevo deudor será un fiador, un
codeudor solidario o un simple diputado para el pago según parezca desprenderse del
tenor o espíritu del acto.

b) Delegación imperfecta: se produce cuando el acreedor no ha liberado al primitivo

deudor, caso en el cual no habrá novación. Art. 1635, segunda parte.

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2) Expromisión
La Expromisión se produce cuando no hay consentimiento del primitivo deudor, sino solo
del acreedor y del nuevo deudor.

La expromisión puede ser:

a) Propiamente tal
b) Adpromisión

a) Propiamente tal: cuando el acreedor libera al primitivo deudor, caso en el cual hay
novación.

b) Adpromisión: cuando el acreedor no libera al primitivo deudor, situación en la cual no

hay novación.

En consecuencia, producen novación:

- La delegación perfecta
- La expromisión propiamente tal.

En la delegación imperfecta y en la adpromisión, el tercero (nuevo deudor) podrá ser

considerado como un diputado para el pago, como un fiador o como un codeudor
solidario, según parezca deducirse del espíritu o tenor del acto. (Art. 1635)

De lo señalado se concluye que los requisitos para que proceda la novación por cambio del
deudor, además de los generales ya estudiados, son:

1) Consentimiento del nuevo deudor:

En caso de que falte este consentimiento, no hay novación sino solamente cesión de
acciones del delegante (primitivo deudor) a su acreedor, regulándose los efectos del acto
según las reglas de la cesión de acciones. Art. 1636.

2) Consentimiento del acreedor en liberar al primitivo deudor:

Este caso es excepcional desde el punto de vista de la manifestación del Animus Novandi ya
que ésta debe ser expresa. Art. 1635.

3) No es un requisito el consentimiento del deudor primitivo o delegante; ello porque se

aplican las reglas del pago en el sentido de que se podrá novar con, contra o sin la voluntad
del primitivo deudor.

4. Efectos de la Novación

a) Regla General y principal efecto que trae aparejada la novación

Consiste en la extinción de la obligación primitiva y en el nacimiento de una nueva
obligación diversa, diferente desde un punto de vista sustancial a la anterior.

b) Extinción de los accesorios de la deuda primitiva

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Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,

extinguiéndose la obligación primitiva, se extinguen también sus accesorios. Distintos
casos:
b.1) Art. 1640: de cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella
extinguidos los “intereses” de la primera deuda.
b.2) Art. 1641: de cualquier modo que se haga la novación, los “privilegios” de la
primera deuda se extinguen.
b.3) Art. 1642 inc. 1: de cualquier modo que se haga la novación, las prendas e
hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior.
b.4) Cesan las cauciones personales, y por ello, el Art. 1645 señala que la novación
libera a los codeudores solidarios. Art. 1645 en relación con el Art. 1519.
b.5) Desde que opera la novación cesa la mora.
b.6) Desde que opera la novación se extinguen las modalidades a que estaba afecta
la obligación primitiva.
b.7) Desde que opera la novación cesa la obligación de conservación, si la
obligación primitiva era de especie o cuerpo cierto.

- Reserva de Accesorios
Nada impide, sin embargo, que las estipulaciones de las partes, con una excepción que
veremos, modifiquen los efectos anteriormente señalados. Por ende, pueden ellas convenir
que continúen debiéndose intereses; que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la
segunda obligación; que la obligación nueva cuente con la garantía personal de los fiadores
y codeudores solidarios que caucionaban la obligación extinguida, etc. En todo caso, para
que ello se produzca, deberán consentir también los garantes que han constituido cauciones
reales o personales.
La única excepción a lo anterior viene dado por la reserva de los privilegios, que no está
permitida. De hecho, y a diferencia de los otros casos, el Art. 1641 -referido a la extinción
de los privilegios- no utiliza las expresiones “si lo hubiera consentido” o “hubieren
accedido a la nueva obligación”, u otras análogas. La reserva de accesorios no se extiende a
los privilegios porque ellos son inherentes a los créditos y, por tanto, deben ser creados por
ley, y por ello, a excepción de la prenda y de la hipoteca (que generan créditos de 2ª y 3ª
clase, respectivamente), no pueden crearse convencionalmente.
De lo anterior se sigue entonces que, en estas materias, la regla es que no se pueden
reservar privilegios; pero si se pueden reservar las prendas e hipotecas (porque son
convencionales). Art. 1642.
- Reserva de Prendas e Hipotecas
La importancia que tiene la reserva de la hipoteca es que la preferencia de esta caución
real se determina por la fecha de su inscripción y, por lo tanto, la fecha de la hipoteca
reservada será la de su inscripción primitiva. La reserva debe ser contemporánea de la
novación.

Requisitos para que se produzca la reserva de prendas e hipotecas:

1) Es necesario que el deudor y acreedor convengan expresamente en la reserva del Art.

1642 inc. 1.

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- Si la prenda o hipoteca ha sido constituida por un tercero, será menester que éste
acceda expresamente a la segunda obligación. Art. 1642 inc. 2
- También puede suceder que en la primera obligación existan codeudores solidarios
y que uno de ellos haya garantizado la obligación con hipoteca, y que sea el otro codeudor
solidario el que pacte la novación. A este respecto, el Art. 1643 inc. 2 señala que tampoco
vale la reserva.
- Si la novación opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva
no puede tener efecto sino relativamente a éste. Art. 1643 inc. 2, primera parte.
- Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a
pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda
obligación. Art. 1643 inc. 2, parte final.

2) La reserva debe afectar el mismo bien hipotecado o empeñado.

El Art. 1643 inc. 1 señala que, si la novación se opera por la substitución de un nuevo
deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su
consentimiento. En términos simples, la ley quiere decir que las prendas e hipotecas no
pueden saltar de una propiedad a otra. El fundamento de la norma reside en el resguardo de
los intereses de los otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que
estos acreedores puedan quedar perjudicados.
Por ej., suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de primer
grado; y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca
de propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasaría a ocupar el primer lugar
en el inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre él, lo
que irrogaría un evidente perjuicio para los demás acreedores hipotecarios del segundo
deudor (artículo 2477). En síntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y,
como consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste. O, dicho
de otro modo, las prendas e hipotecas sobre los bienes en que se constituyeron no pasan a
los bienes del nuevo deudor.

3) La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior. El Art. 1642
inc. 3 señala que tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más en
la primera. Así, por ejemplo, si la primera deuda no producía intereses y la segunda sí, la
hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.

En cuanto a los efectos de la reserva, ella hace excepción a los principios generales en
orden a que las cauciones, accesorias de la obligación que se extingue, debieran extinguirse
con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias, aun cuando haya
desaparecido la obligación principal, para asegurar la obligación nueva. Como
consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva
obligación caucionarán la nueva obligación.

- Renovación de las Prendas e Hipotecas

Cuando no es posible la reserva, puede recurrirse a la figura de la renovación de las prendas
e hipotecas (Art. 1644). En realidad, en este caso, más que una renovación, estamos
simplemente ante la constitución de nuevas prendas e hipotecas que garanticen la nueva

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obligación.

La reserva de las prendas e hipotecas sólo pueden tener lugar cuando se cumplen los
requisitos antes vistos. En virtud de la libertad contractual, nada impide que las partes
convengan en garantías para la nueva obligación que se constituye, las que serán
consideradas como nuevas garantías y, por lo tanto, ellas se entenderán constituidas en la
fecha de la renovación (la nueva fecha). Art. 1644.

- Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor. Art. 1637

El acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo no tiene después acción contra él,
aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia.
Esta es la regla general, la cual, sin embargo, admite las siguientes excepciones:
a) Que en el contrato de novación se haya reservado este caso expresamente; o
b) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior, y pública o conocida del deudor
primitivo.

- Efectos especiales de la Delegación

Como hemos visto, la delegación es la sustitución de un deudor a otro, con el
consentimiento del primer deudor (Art. 1631 inc. final). Lo que caracteriza esencialmente a
la delegación es el hecho que el nuevo deudor sustituye al antiguo con el consentimiento
del primer deudor, quien es el que toma la iniciativa en la operación y quien propone al
acreedor que el nuevo deudor pase a ocupar su lugar.
Cabe consignar que la delegación es uno de los denominados actos jurídicos abstractos o
carentes de causa en lo que se refiere al vínculo que ahora existirá entre el delegado y el
acreedor. No existe una causa entre ambos, sino que en las relaciones que el acreedor tenía
con el delegante.

* Sujetos que intervienen en la delegación (3)

 El delegante, o sea, el primer deudor, quien es el que toma la iniciativa del acto; es el
primitivo deudor que propone al acreedor que acepte, en su lugar, un nuevo deudor.
 El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta la orden o
accede a la petición que le impone o formula, según el caso, el primer deudor.
 El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la sustitución de un
deudor por otro.

* Situaciones que pueden verificarse en el caso de la delegación.

1) Caso en que el delegado (nuevo deudor) creía ser deudor del delegante (primitivo
deudor), sin serlo.

En la novación por cambio de deudor, el delegado normalmente se obliga porque cree ser
deudor del delegante; por ejemplo: (A) compra a (B) un inmueble haciéndose cargo de una
deuda hipotecaria a favor de (C). A (delegado) es deudor de B (delegante) del precio de la
compraventa y toma a su cargo la obligación de pagar la deuda hipoteca para con el
acreedor C (novación por cambio del deudor).

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¿Qué ocurre si el delegado no era deudor del delegante?

La respuesta la da el Art. 1638: el que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no
lo era, y promete al acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es obligado al
cumplimiento de la promesa, pero le queda a salvo su derecho en contra del delegante
para que pague por él, o le rembolse lo pagado.

2) Caso en que el delegante (antiguo deudor) no era deudor del delegatario (acreedor):
No puede haber novación en este caso porque no hay obligación a extinguir (antigua
obligación).
El Art. 1639 dispone que el que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era,
no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se haya
para con el delegante en el mismo caso que si la deuda fuera verdadera, quedándole a
salvo su derecho contra el delegante para la restitución o rembolso de lo
indebidamente pagado.

En este caso hay un pago de lo no debido por parte del delegado al delegatario, pero con
una particularidad que consiste en que el pago lo realiza un tercero. Por esto, Abeliuk cree
que sería factible, ya no en virtud del art. 1638 sino de acuerdo a las reglas generales, que el
delegado exigiera al delegatario la restitución de lo pagado indebidamente.

V. LA REMISIÓN O CONDONACIÓN DE LA DEUDA

1. Concepto
Es la renuncia gratuita que hace el acreedor, en favor del deudor, del derecho de exigir el
pago de su crédito.

2. Características
1) Modo de extinguir en que el acreedor no recibe nada a cambio.
2) La remisión es una renuncia de derechos, pero de carácter especial, toda vez que se
exige el consentimiento del beneficiado por ella.
3) Debe ser hecha a título gratuito. La gratuidad es esencial porque, en caso contrario,
podremos estar ante una dación en pago, una transacción o una novación, por ejemplo.

3. Clasificación
1. De acuerdo al origen.
a) Testamentaria: Si el origen de la remisión es el testamento recibe el nombre de “legado
de condonación” Arts. 1128- 1130. Se entiende revocada la remisión si el testador cobra
judicialmente su crédito o acepta el pago que se le ofrece. Art. 1128, primera parte.
b) Convencional: Si el origen de la condonación fuera un acto entre vivos, como se exige
consentimiento estaríamos frente a una convención destinada a extinguir una
obligación; no es un contrato, ya que la remisión extingue derechos y obligaciones.

2. Remisión que constituye donación y Remisión que no importa liberalidad.

El Art.1653 dispone que la remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a

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las reglas de las donaciones entre vivos y, en consecuencia, necesitará de insinuación en los
mismos casos que lo requiere la donación. En igual sentido, el Art. 1397 parte segunda:
Hace donación el que remite una deuda.

Por regla general, entonces, la remisión es una donación, lo que ocurre en la gran mayoría
de los casos. Por excepción, no constituye donación cuando es a título oneroso. Por
ejemplo, si el acreedor renuncia a cobrar su crédito porque tiene un interés propio
comprometido en la renuncia, y no sólo la intención de beneficiar al deudor, como ocurriría
en el caso que condona una deuda menor con tal que el deudor le pague de inmediato una
suma mayor.

Consecuencias:
a. Quien remite debe tener capacidad de enajenación del crédito que condona. Art. 1652
(artículo 1388 en el mismo sentido).
b. El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no pueden remitir
créditos inmuebles de sus representados; y para condonar créditos muebles requieren
autorización judicial. Artículos 255 y 402.
c. No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones
(artículos 1391 y 1392).
d. La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es decir, por
hechos ofensivos que harían al deudor indigno de sucederle (artículo 1428). Tales
conductas son, fundamentalmente, las señaladas en el artículo 968 y siguientes.
e. La remisión requiere de la insinuación en los mismos términos que en las donaciones
(artículos 1401 y 1653).
f. La remisión de créditos inmuebles debe otorgarse por escritura pública (artículo 1400,
inciso 2º).

3. Voluntaria y Forzada

a) Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al acreedor a renunciar

a su crédito.
b) Forzada: excepcionalmente, en los procedimientos concursales regulados en la Ley
N°20.720, que conlleven la remisión parcial de los créditos, por ejemplo, en un acuerdo
de reorganización que se pactan remisiones parciales del crédito.

4. Remisión Total o Parcial.

1. Total: cuando el acreedor renuncia íntegramente al crédito y a sus accesorios.

2. Parcial: cuando el acreedor sólo condona una parte de la deuda o los accesorios,
subsistiendo el capital. La remisión forzada necesariamente debe ser parcial.

5. Expresa o Tácita

La regla general es que la remisión sea expresa, y ello es a consecuencia de un principio en

materia de donación en cuanto a que la donación no se presume. Art. 1393.

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Puede haber remisión tácita cuando de ciertos hechos del acreedor es posible deducir
razonablemente su intención de renunciar al crédito. Sobre el particular, el Art. 1654
dispone que “hay remisión tácita:
- cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación. La entrega
del título debe hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y
debe efectuarse voluntariamente, es decir, en forma libre y espontánea.
- cuando el acreedor destruye el título.
- cuando el acreedor cancela el título en el cual consta la obligación.
No es necesario que el título destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la
presunción también opera si el acreedor conserva en su poder el título cancelado o
destruido. Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción ha de ser voluntaria y con
ánimo de extinguir la deuda.
La expresión "título" empleada en estas reglas se utiliza en el sentido de documento que da
cuenta de una deuda. La palabra "cancelación" es un signo o señal que el documento ya ha
sido pagado, quitándole su efectividad para dar inicio al cobro de un documento.

Los tres casos que contiene este artículo son presunciones simplemente legales y, en
consecuencia, el acreedor será admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación
no fue voluntaria o que no fue hecha con ánimo de remitir la deuda.

4. Requisitos de la Remisión.

1. Capacidad de disposición.
El art. 1652 señala que la condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el
acreedor es hábil para disponer de la cosa objeto de ella. El Art. 1388 se encuentra en el
mismo sentido.

2. Consentimiento.
Como la remisión en la mayoría de los casos es una donación y esta es un contrato, se
necesitará del acuerdo de voluntades de ambas partes.
En materia de formación del consentimiento, la donación presenta una particularidad, toda
vez que el consentimiento se entenderá perfeccionado una vez que le es notificada la
aceptación al donante. Art. 1412.

3. No se puede remitir una deuda en favor de personas incapaces. Arts. 1391- 1392.

4. El padre de familia y el guardador están sujeto a ciertas restricciones para remitir. Arts.
402, 403 y 256.

5. Si el crédito que se remite es de una suma superior a 2 centavos, la condonación deberá

ser precedida de la insinuación. Arts. 1401 y 1653.

6. Si la deuda consiste en la entrega de un bien raíz, la condonación deberá otorgarse por

escritura pública inscrita. Art. 1400.

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5. Efectos de la remisión

- La condonación extingue el crédito y sus accesorios, salvo que se trate de una

remisión parcial y el acreedor haya limitado los efectos de la condonación.
- La remisión de un accesorio no importa la remisión de la deuda principal. Por este
motivo, la remisión de la prenda o hipoteca no basta para que se presuma remisión de la
deuda. Art. 1654 inc. 2
- Solidaridad: si el acreedor remite el crédito a todos los codeudores solidarios, se
extinguirá la obligación respecto de todos; pero si lo condona sólo a uno de ellos, puede
siempre cobrar la deuda a uno o todos de los restantes, con reducción de la parte
condonada. Art. 1518.

VI. COMPENSACIÓN

1. Concepto
Abeliuk la define como un modo de extinguir obligaciones que consiste en que si dos
personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y se cumplen los demás requisitos
legales, se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor.

El Código Civil no definió este modo de extinguir. El art. 1655 señala que "Cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue
ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse".

La gran ventaja de la compensación es que se evita un doble pago. La compensación se

diferencia de la confusión en que ésta última extingue una sola obligación y en que en ella
hay un solo acreedor y un solo deudor.

La compensación puede ser:

1. Legal
2. Voluntaria o Facultativa
3. Judicial

2. Compensación Legal
Opera de pleno derecho desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones
previstas en la ley, aun sin conocimiento de las partes. Art. 1656 inc. 1.

Los requisitos para que verifique son:

1) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras.

El art. 1657 dispone que para que haya lugar a la compensación es necesario que ambas
partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras. No basta para que las partes tengan una
respecto de la otra las calidades de deudor y acreedor la circunstancia que concurran por
medio de un codeudor solidario o subsidiario, sino que es indispensable que sean
personalmente acreedoras y deudoras, por obligaciones propias.

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Esta exigencia trae aparejada las siguientes consecuencias:

- El deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el

acreedor deba al fiador. Art. 1657 inc. 2. Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad
de obtener el pago en los bienes del deudor principal, la obligación del fiador no es
exigible, y la exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensación legal. El
fiador forzado a pagar por la vía de la compensación quedaría por ello privado del beneficio
de excusión, lo que es inadmisible.

- Requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador no puede oponerle por vía de
compensación lo que el tutor o curador le deba a él. A contrario sensu, el guardador
perseguido por un acreedor suyo no puede oponer en compensación los créditos que el
pupilo tenga en contra del acreedor.

- Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda en los créditos
de sus codeudores contra el acreedor, salvo que éstos se lo hayan cedido.

Sin perjuicio de lo anterior, a la regla de la reciprocidad en la compensación la ley ha

establecido excepciones para los casos del mandato y la cesión de créditos:

1. Art. 1658: El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no sólo los créditos de
éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el
mandante dará por firme la compensación. A la inversa, el mandatario no puede oponer a
sus propios acreedores los créditos del mandante, salvo autorización de éste.
Esta norma se inspira en la disposición del Art. 2147 en cuanto a que el mandato debe
ejecutarse de la forma más beneficiosa para el mandante, lo que constituye un principio
general.

2. Art. 1659. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho
de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario (nuevo
acreedor) los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente (antiguo
acreedor).
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que
antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren
llegado a ser exigibles sino después de la notificación.

2) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza.

El Art. 1656 Nº1 dispone que ambas deudas deben ser de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad. La fungibilidad está referida a que las cosas que
se deben recíprocamente el acreedor y deudor deben ser intercambiables, es decir, deben
tener igual poder liberatorio.
De este requisito se desprende que no habrá lugar a la compensación cuando lo que se deba
sea una especie o cuerpo cierto, o cuando estamos en presencia de una obligación de
hacer o de no hacer.

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236

3) Las obligaciones deben ser líquidas

Así lo dispone el Art. 1656 Nº2. Una obligación es líquida cuando existe certidumbre en
cuanto a su existencia y a su cuantía. Se incluyen también aquellas deudas que pueden
liquidarse mediante simples operaciones aritméticas de acuerdo a los datos que el mismo
título suministra. Art. 438 inc. 4° del CPC.

4) Ambas deudas deben ser actualmente exigibles. Art. 1656 Nº3.

La exigibilidad es una ritualidad del derecho que permite iniciar el cumplimiento forzado
de una obligación.
No son exigibles las obligaciones naturales y aquellas obligaciones sujetas a una condición
suspensiva o a un plazo suspensivo.
El art. 1656 inc. final dispone que las “esperas” concedidas al deudor impiden la
compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor.
Las “esperas” son una convención mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la
obligación vencida o prorrogan el estipulado.
Sin embargo, no impide la compensación el plazo de gracia, puesto que éste es un beneficio
que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente en la simple abstención de
cobrar la deuda.

5) Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.

El Art. 1664 dispone que cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar,
ninguna de las partes puede oponer la compensación; por excepción, puede oponerse la
excepción de compensación cuando ambas deudas sean de dinero y que el que opone la
excepción de compensación tome en cuenta (se haga cargo) de los costos de la remesa.

6) Ambos créditos deben ser embargables

Este requisito se explica desde el momento que los créditos inembargables quedan fuera del
derecho de prenda general que tienen los acreedores respecto de su deudor. Un caso de
crédito inembargable está en Art. 1662 inc. 2 referido a los alimentos.

7) La compensación no puede oponerse en perjuicio de terceros.

Así como no es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el
pago, o se verifica respecto del deudor insolvente en fraude de los acreedores, ya que en
todos estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros, por la misma razón no es
admisible la compensación legal.
Así lo señala el Art. 1661. El mismo Art. en el inciso 2 contiene un ejemplo: embargado un
crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del embargante, por ningún crédito
suyo adquirido después del embargo. Lo anterior por cuanto perjudicaría al tercero que ha
obtenido el embargo del crédito que su deudor tenga a su vez en contra de su deudor
recíproco. Por tanto, y no obstante el embargo, el deudor podrá compensar los créditos
adquiridos con anterioridad, puesto que la compensación obró de pleno derecho; con
anterioridad al embargo, el crédito se había extinguido por la compensación y el embargo
resulta inoperante.

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237

En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crédito que este
acreedor tiene contra su deudor, no podrá el deudor oponer en compensación a su acreedor
los créditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque si lo
pudiera hacer haría ilusorio el embargo. Pero si el crédito que el deudor ha adquirido contra
su acreedor lo ha sido antes del embargo, entonces si puede oponerse la compensación,
porque cuando se practicó el embargo el crédito en realidad no existía, dado que la
compensación opera de pleno derecho.

8) La compensación debe ser alegada

Si bien la compensación legal opera de pleno derecho, es necesario que ella sea alegada
ante el juez que conoce del juicio ya que el juez no podría declararla de oficio y porque
debe fallar conforme el mérito del proceso. En todo caso, la sentencia que se dicte haciendo
lugar a la compensación alegada será declarativa o de mera certeza, es decir, ella va a
reconocer que ha operado la compensación, pero no la va a constituir, es decir, no se va a
originar la compensación a consecuencia de la sentencia. La compensación en
consecuencia debe oponerse como una excepción en el juicio o como demanda
reconvencional.

El Art. 1660 dispone que, sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de
la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda,
conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas
constituidas para su seguridad.

*Casos en que no procede la compensación legal. Art. 1662

1) No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su

dueño ha sido injustamente despojado.

2) No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de un depósito, o de un

comodato, aun cuando, perdida la cosa, solo subsista la obligación de pagarla en dinero.
En otras palabras, el depositario y el comodatario a quienes se demanda la restitución de la
cosa en depósito o en comodato (cuerpo cierto) no pueden excusarse de restituirla alegando
una compensación con otros créditos que ellos hayan tenido en contra del depositante o
comodante.

3) No podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de

violencia o fraude. La ley parte del supuesto que la obligación de indemnizar perjuicios ha
quedado judicialmente determinada, porque de otro modo sería ilíquida e imposible la
compensación.

4) No puede oponerse la compensación a la demanda de alimentos no embargables. En este

mismo sentido, el Art. 335 señala que el que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. Se justifica este caso por
el carácter asistencial que tienen los alimentos, pues lo que está en juego es un interés
superior al puramente patrimonial, cual es la subsistencia de una persona.

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238

Sobre esta materia cabe tener presente que el artículo 1662 restringe la aplicación del
artículo 335 a los alimentos no embargables. Son inembargables las pensiones alimenticias
forzosas. Sin embargo, debe tenerse presente que el art. 336 establece que las pensiones
alimenticias atrasadas pueden renunciarse y compensarse.

 Efectos de la compensación legal

1) Cómo opera la compensación legal
El art. 1656 inc. 1 señala que la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y
aun sin conocimiento de los deudores. Sin embargo, debe ser alegada.
Aquel a quien se demanda una obligación extinguida por la compensación, debe invocarla
en el juicio, demostrándose la existencia de su crédito contra el actor. Por este motivo,
Abeliuk señala que la compensación corresponde a un pago forzoso que ha sido impuesto
por la ley y que no necesita de la voluntad de las partes toda vez que para que opere
bastarán con que concurran los requisitos legales.

Como consecuencia de lo anterior se desprende lo siguiente:

1) La compensación puede operar entre incapaces.

2) La sentencia que se dicte será declarativa o de mera certeza. Por ende, los efectos
de la compensación constatada judicialmente se retrotraen al momento en que concurrieron
los requisitos legales.

3) No se necesita de una manifestación de voluntad de las partes.

4) Basta con que concurran los requisitos legales.

 Efectos Propiamente tales

El Art. 1656 inc. 1 dispone que, por la compensación se extinguen recíprocamente las
deudas hasta la concurrencia de sus valores:
- Si ambas obligaciones son de idénticos valores, ellas se extinguirán totalmente.
- Si ellas son desiguales, se extinguirá sólo la de menor valor, subsistiendo la otra con
deducción del importe de la menor.
- La extinción de la deuda extingue igualmente sus accesorios. Si una deuda se ha
extinguido parcialmente, subsistirán íntegramente las prendas e hipotecas; esto sucede
porque ellas son indivisibles.
- Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las
mismas reglas que para la imputación del pago.
Renuncia de la Compensación.
La compensación está establecida en el interés exclusivo de las partes y, en consecuencia,
por aplicación del Art. 12, ella es renunciable. Esta renuncia puede operar antes o después
que la compensación se haya producido.

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239

La renuncia puede ser:

1. Expresa
2. Tácita
Son casos de renuncia tácita:
- La aceptación de la cesión de créditos sin hacer reserva. Art. 1659 inc. 1.
- La no alegación de la compensación. Art. 1660.

2. Compensación Voluntaria o Facultativa

Es aquella que opera con el acuerdo de voluntad de las partes cuando no ha podido
verificarse la compensación legal por haber faltado alguno de los requisitos exigidos por la
ley.

Para que se verifique la compensación voluntaria, es necesario el consentimiento de ambas

partes o, a lo menos, la voluntad de aquella parte en cuyo beneficio se ha establecido el
requisito cuya omisión impide que opere la compensación legal. Así, por ejemplo, el origen
del crédito puede ser el obstáculo a la compensación. En el caso del depósito del art. 1662,
se impide al depositario compensar su obligación de restituir la cosa depositada con los
créditos que tenga en contra del depositante que demanda esa restitución. Sin embargo,
como la norma está establecida en interés del depositante, éste puede compensar su crédito
contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662, con sus deudas para con
éste. En el mismo sentido, en la obligación a plazo el deudor podría renunciar al plazo para
oponer la compensación.

Si la compensación voluntaria opera por un acuerdo de voluntades recibe el nombre de

compensación convencional; si sólo concurre la voluntad de una parte, se llama
compensación facultativa.

3. Compensación Judicial

Ella se produce cuando el acreedor demanda al deudor por una obligación líquida y el
demandado tiene contra el actor un crédito ilíquido, entonces el demandado mediante la
interposición de una demanda reconvencional pedirá que el crédito sea liquidado
produciéndose entonces la compensación desde que ella sea declarada por sentencia
judicial ejecutoriada.
La compensación judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo
judicial que la declara.

VII. LA CONFUSION

A) Concepto

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240

El Art. 1665 dispone que cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago.

A diferencia de lo que ocurre con la compensación, en la confusión hay una sola deuda que
se extingue; en el caso de la compensación se trata de 2 o más deudas recíprocas.

Abeliuk la define como un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las
calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona. Agrega que este modo
de extinguir las obligaciones es una consecuencia del principio de que nadie puede ser
acreedor y deudor de sí mismo.

La confusión no sólo opera en el ámbito de las obligaciones, sino que también en otras
instituciones como, por ejemplo:

- Fideicomiso: al confundirse la calidad del único fideicomisario con la del único fiduciario.
- Usufructo: se extingue por la consolidación del usufructo con la propiedad. Art. 806 inc.
4.
- Servidumbre: se extingue por la confusión, o sea por la reunión perfecta e irrevocable de
ambos predios en manos de un mismo dueño (Art. 885 no. 3)
- Prenda: la prenda civil se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al
acreedor por cualquier título. Art. 2406.
- La sociedad anónima se disuelve por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda
de 10 días, todas las acciones en manos de una sola persona. Art. 103 N°2 Ley 18.046.
- La comunidad termina por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona. Art. 2312 N°1.

B) Clases de Confusión

1) Por acto entre vivos o por causa de muerte. Esta distinción apunta a la fuente de la cual
emana la confusión.

- Entre vivos: por ejemplo, podrá producirse la confusión por la cesión del crédito
que hace el acreedor a su deudor, o por la cesión del derecho real de herencia que
comprende el crédito.

- Por causa de muerte: cuando el acreedor es heredero del deudor y viceversa; o

cuando un tercero es heredero de ambos.

2) Total o Parcial
Esta clasificación apunta a que las calidades de acreedor y de deudor pueden referirse a la
totalidad de la deuda, o a una parte de ella.
El Art. 1667 señala que si el concurso de las dos calidades (acreedor y deudor) se verifica
solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda,
sino en esa parte. Esta disposición debe relacionarse con el Art. 1357 en materia de pago de

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241

deudas hereditarias y testamentarias.

C) Efectos de la Confusión. Art. 1665.

La confusión extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago, es decir, se

extinguirá la deuda principal y sus accesorios.

El legislador adicionalmente se ha referido a ciertos casos en concreto.

1) La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la confusión

que extingue la fianza no extingue la obligación principal. Art. 1666. (por ejemplo, si la
persona del fiador se confunde con la del deudor).

2) Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero
repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en la deuda. Art. 1668 inc. 1.

3) Si hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el
primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crédito. Art. 1668 inc. 2.

4) Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se
confunden con las deudas y créditos hereditarios. Art. 1669 y 1259.

VIII. LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

1) Conceptos generales

Este modo de extinguir responde a la aplicación de un principio general de derecho en

cuanto a que "a lo imposible nadie está obligado"; es decir, si la prestación que constituye
el objeto de la obligación se torna física, moral o legalmente imposible, la obligación se
extingue.

Se critica el nombre que recibe este modo de extinguir ya que da la idea o sensación de que
estaría referido únicamente a la obligación de dar (cosa que se debe), pero, en realidad, su
ámbito de aplicación es mayor ya que corresponde a la llamada “imposibilidad en la
ejecución” la cual se extiende también a las obligaciones de hacer y de no hacer.

Ejemplo: Si una persona está obligada a pintar un cuadro y, a causa de un accidente

queda ciego o pierde las manos, se extingue esa obligación de hacer por la imposibilidad
en la ejecución.

Para demostrar que la imposibilidad en la ejecución es aplicable también a las obligaciones

de hacer y de no hacer se cita el Art. 534 del CPC, el cual contempla como una de las
excepciones a la ejecución de las obligaciones de hacer precisamente la imposibilidad

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242

absoluta para la ejecución actual de la obra convenida.

Abeliuk define la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las

obligaciones que se presenta cuando, por un hecho no imputable al deudor, se hace
imposible para éste cumplir la prestación debida.

Sin perjuicio de lo dicho, en la práctica, la mayor aplicación de este modo de extinguir se

encuentra en las obligaciones de dar y, en particular, en las obligaciones de dar una especie
o cuerpo cierto, caso en el cual la imposibilidad en la ejecución recibe el nombre de
pérdida de la cosa que se debe.

Tratándose de la pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género, para que la

obligación se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan todos los individuos del
género; en otras palabras, debe tratarse de un género limitado. Art. 1510.

2) Qué es la pérdida de la cosa

En otras palabras, ¿qué constituye o cuándo estaremos en presencia de la pérdida de la

cosa? De acuerdo con el art. 1670, la cosa perece:

1) Cuando el cuerpo cierto que se debe se destruye.

Este caso no debe restringirse sólo al aniquilamiento material de la cosa. Se entenderá
también que la cosa se destruye cuando hay una pérdida de la aptitud de la cosa para el
objeto que según su naturaleza o por la convención se destina. Art. 1486 inc. 3. Ejemplo: un
caballo de carrera cojo.

2) Cuando ella deja de estar en el comercio; por ejemplo, un inmueble expropiado.

3) Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. En el evento que la cosa reaparezca se

aplicará Art. 1675.

3) Efectos de la pérdida de la cosa que se debe

El principal efecto que trae aparejada la imposibilidad en la ejecución consiste en que la

obligación deja de existir, pudiendo surgir dos posibilidades:

1) Que se extinga la obligación sin responsabilidad para el deudor.

2) Que se extinga la obligación, pero quedando el deudor afecto a responsabilidad, es
decir, a indemnizar los perjuicios.

1) Extinción de la obligación sin responsabilidad para el deudor.

Para que se produzca esta situación deben concurrir los siguientes requisitos:

i) La pérdida de la cosa no debe ser imputable al deudor, como sucede, por ejemplo:
- Con el caso fortuito el que, por regla general, exime de responsabilidad al deudor

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243

Art. 1547 inc. 2°.

- Lo mismo sucede cuando la cosa perece en poder del deudor, pero durante la mora
del acreedor en recibirla y siempre que no pueda imputársele al deudor culpa grave o dolo.
Art. 1680.
- También sucede lo mismo si la cosa perece por obra de un tercero del cual el deudor
no es legalmente responsable. Art. 1679 a contrario sensu.

ii) La pérdida de la cosa debe ser total, toda vez que, si fuera parcial, el acreedor estará
obligado a recibirla en el estado en que se encuentre (Art. 1590 inc. 3, en materia de pago).

2) Extinción de la obligación con responsabilidad para el deudor.

Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del
deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor será obligado al precio de la cosa y a
indemnizar los perjuicios al acreedor (Art. 1672).

Esta situación se va a producir en los siguientes casos:

1) Si hay culpa o dolo del deudor. Art. 1672 inc. 1.

2) Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable.
Art. 1679. Importante: esta norma permite hacer responsable a quienes infringen un deber
de cuidado en los casos de responsabilidad contractual. En la responsabilidad
extracontractual hay norma expresa para estos casos: art 2320.

3) Si la cosa perece a consecuencia de un caso fortuito, estando el deudor constituido en

mora y siempre que ese caso fortuito no hubiere afectado la cosa encontrándose está en
poder del acreedor. Art. 1672 inc. 2.

4) Si el deudor se ha hecho responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular. Art.

1673.

5) Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor que inculpablemente
ignoraba la obligación, caso en el cual se deberá solamente el precio sin la indemnización
de perjuicios. Art. 1678. Ejemplo: Heredero que destruye la cosa ignorando que su
causante había asumido la obligación de entregarla a un tercero. Debe su precio, pero sin
indemnización.

6) Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha
parecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida
del cuerpo cierto en poder del acreedor. Art. 1676.

7) Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor. Se extingue también la

obligación. Se asimila por la ley esta situación al caso fortuito. Si bien en este caso no
hay responsabilidad para el deudor, éste, en todo caso, debe ceder a su acreedor las
acciones que le competan contra el tercero, para la indemnización del daño causado. El

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244

acreedor no puede accionar directamente contra el tercero. Artículo 1677.

4) Reaparición de la cosa

Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla para cumplir
así su obligación.
El artículo 1675 dispone que si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá
reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio. Lo
anterior se debe a que si el acreedor no restituye el precio recibido incurriría en un
enriquecimiento sin causa.
El precepto parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravío de la cosa,
y se vio, en consecuencia, obligado a pagar su precio como indemnización compensatoria,
y los perjuicios por la mora. En tal situación, el acreedor puede optar entre retener la
indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida; pero en este último caso sólo
podrá conservar la indemnización moratoria, porque ella reparó el retardo sufrido, pero
deberá devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravío no fue por culpa del deudor, el acreedor puede reclamar la cosa
extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnización ya que el retardo no fue imputable al
deudor.

5) Reglas probatorias

 El acreedor debe acreditar la existencia del vínculo contractual. Una vez acreditado este
hecho, se presume que la pérdida fue culpable. Art. 1671.

 Se altera la carga de la prueba en el sentido que el deudor deberá probar:

- Que la pérdida no fue por hecho o culpa suya, sino que por caso fortuito.
Art. 1674 Inc. 1°
- Que empleó todo su deber de diligencia y cuidado (obligaciones de medios
y de resultados)
- Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igualmente
habría ocurrido y perecido la cosa en poder del acreedor. Art. 1674 inc. 2°.

IX. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

1) Ubicación normativa

La prescripción se encuentra tratada Título XLII (42) del Libro IV del Código Civil, el
último título numerado del Código Civil.

En este Título 42 se regula conjuntamente la prescripción adquisitiva y extintiva, y el

mismo consta de 4 párrafos:
1) Reglas generales

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245

2) Prescripción adquisitiva

3 y 4) Prescripción extintiva.

Se ha dicho que Bello trató conjuntamente ambas formas de prescripción por tres motivos:

1) Porque tienen reglas comunes.

2) Porque el elemento central en ambas es el transcurso del tiempo.

3) Ambas apuntan a un mismo interés público, esto es, la estabilidad en las relaciones
jurídicas.

2) Fundamentos de la Prescripción Extintiva

Es una institución sumamente criticada pues se dice que ella ampara situaciones poco
correctas e injustas puesto que, en definitiva, el acreedor quedará sin acciones para exigir el
cumplimiento de la obligación, permitiendo que el deudor pueda incumplir impunemente la
misma. Sin perjuicio de ello, la prescripción es defendida como una institución recogida en
todas las legislaciones por los siguientes motivos:
1) Apunta a lograr la estabilidad en las relaciones jurídicas saneando, a través del
transcurso del tiempo, situaciones irregulares o inconclusas.
2) Porque si ha transcurrido un tiempo prudente y el acreedor no ha manifestado su
intención de cobrar el crédito, es de presumir que ha decidido abandonarlo.
3) Se estima que es una sanción a la negligencia y desidia del acreedor.

3) Concepto

Art. 2492 lo define señalando que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.

Tanto el Art. 1567 Nº10 como el Art. 2520 se refieren a la prescripción como un modo de
extinguir las obligaciones. Esto es incorrecto toda vez que la prescripción no extingue
obligaciones, sino que extingue las acciones y derechos. Así lo señala la definición del
Art. 2492. La prescripción trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios
para compeler al deudor al cumplimiento de la obligación, es decir, queda privado de
acción.

Fundamentos para sostener que la prescripción extintiva no extingue obligaciones:

- Art. 1470 Nº2: la obligación subsiste como obligación natural.
- En estos términos se ha manifestado la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, al señalar en sentencia de 3 de septiembre de 1999 lo siguiente: “Lo que se
extingue con la prescripción extintiva es el derecho o acción del acreedor para exigir el
cumplimiento, mas no se extingue por ella la obligación misma, siendo precisamente por

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246

ello que el art. 2514 del Código Civil se refiere a que es la prescripción “que extingue las
acciones y derechos ajenos”, la que exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual
“no se hayan ejercido dichas acciones”. La más clara de las manifestaciones del
contenido de todos estos principios es la vertida en la norma del art. 1470 nº 2 del citado
Código.”

4) Paralelo de la Prescripción Extintiva con otras instituciones

1. Prescripción Extintiva y Prescripción Adquisitiva.

a) Semejanzas:
1) Ambas tienen un mismo fundamento cual es el de obtener estabilidad jurídica y la
consolidación de las situaciones jurídicas.
2) Ambas tienen un elemento fundamental en común como es el transcurso del tiempo.
3) Ambas tienen instituciones comunes como la interrupción, la renuncia y la suspensión.
4) La prescripción adquisitiva es al mismo tiempo extintiva de la acción que correspondería
ejercer a la persona en cuya contra se ha prescrito. (Art. 2517)

b) Diferencias:
1) En cuanto a su finalidad: una es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas; la
otra es un modo de extinguir derechos y acciones.
2) La prescripción extintiva solamente exige cierto lapso de tiempo durante el cual no se
hayan ejercido las acciones. Art. 2514.
3) La prescripción extintiva opera tanto respecto de los derechos reales cómo de los
personales. La adquisitiva sólo respecto de los derechos reales.

2. Alegación de la prescripción

El art. 2493 señala que “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez
no puede declararla de oficio”.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha sostenido que: “Conforme al art. 2493 del mismo
texto legal, el que quería aprovecharse de la prescripción debe alegarla y no puede el juez
declararla de oficio. La labor del juez es comprobar que la prescripción haya
efectivamente operado, atendido el complejo carácter del instituto, desde que en el caso
particular de que se trate pudo haber existido perfecta y eventualmente tanto alguna
causal de suspensión como alguna de interrupción de la prescripción.”

Esta regla es consecuencia, además, del sistema adoptado por el CPC que, como regla
general, impide a los jueces proceder de oficio y les obliga a ajustar sus fallos al mérito del
proceso y a las cuestiones que hayan sido “expresamente sometidas a juicio por las partes”
(art. 160 del CPC).

Sin embargo, esta regla no es absoluta ya que, excepcionalmente, el juez puede y debe
declarar la prescripción en los siguientes casos:

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247

- Con arreglo al art. 442 del CPC, el juez ante quien se deduce una demanda ejecutiva
deberá examinar el título y “denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres
años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible”.
- En materia criminal, conforme con el art. 102 Código Penal, la prescripción será
declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, con tal
que se halle presente en el juicio.

3. Renuncia a la prescripción

Corresponde decidir al deudor si aprovecha o no la prescripción. Así, el art. 2494 establece

que “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de
cumplida”.

Como señala la disposición, esta renuncia podrá ser expresa o tácita; expresa es la que se
hace en términos formales y explícitos; y tácita la que se ajusta a los términos del inciso 2º
del citado art: “Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor”. (Implican renuncia tácita a
la prescripción extintiva, por ejemplo, los abonos a la deuda; el pago de intereses; la
petición de un plazo al acreedor, etc.).

En cuanto a la oportunidad de la renuncia, ello es posible sólo después de cumplida. No se

admite la renuncia anticipada y, en caso de producirse, adolecería de nulidad absoluta por el
vicio del objeto. Si se permitiera la renuncia anticipada, la prescripción dejaría de
desempeñar su misión de interés público de consolidar y proveer estabilidad a las
relaciones jurídicas.

Para renunciar a la prescripción se debe tener capacidad para enajenar. Así lo exige el art.
2495.

5) Requisitos de la Prescripción

(1) Que la acción sea prescriptible

La regla general es que todas las acciones y derechos son prescriptibles y, en consecuencia,
pueden extinguirse a través de este modo.
La imprescriptibilidad constituye la excepción dentro de nuestro ordenamiento jurídico y
requiere de una ley que así lo declare. Son imprescriptibles, por ejemplo:
a) La acción de reclamación de estado civil a que aluden los artículos 195 y 320
(contra excepción: acción a que se refiere el artículo 206).
b) La acción para pedir la destrucción de una obra nueva que corrompe el aire o lo
hace conocidamente dañoso. Art. 937.
c) La acción de nulidad de matrimonio. Art. 48 de la Ley Matrimonio Civil, salvo las
excepciones señaladas en la misma disposición.
d) La acción de partición. Art. 1317. Mientras dure la indivisión, la acción de partición

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248

podrá entablarse y, en tal sentido, es imprescriptible (podrá siempre pedirse dice la

disposición). Si prescribiera, los comuneros quedarían impedidos de solicitar la partición
del objeto común. En otras palabras, estarían obligados a permanecer en la indivisión.
La comunidad, sin embargo, puede tener término porque una persona -comunero o extraño-
adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común. Con la salvedad que, para
una parte de la doctrina, ello sólo podría acontecer tratándose de un tercero y no de un
comunero, porque entre comuneros no correría prescripción adquisitiva alguna. Refutando
tal posición se dice que no correrá prescripción adquisitiva mientras los comuneros se
reconozcan mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que alguno de los
comuneros posee el bien común en forma exclusiva, desconociendo el derecho de los
demás, podría adquirirlo por prescripción.
La prescripción no puede afectar la acción de partición directamente y servir para
consolidar un estado de indivisión. En otras palabras, la acción de partición no se extingue
por prescripción extintiva. Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de
comunidad extinguirá la acción de partición por vía consecuencial.
e) La acción de divorcio (artículo 57 de la Ley de Matrimonio Civil).
f) La acción del comprador para citar de evicción al vendedor (artículo 1843 del
Código Civil).
g) La acción de la mujer para pedir la separación total de bienes, poniéndose fin a la
sociedad conyugal.
h) La acción de demarcación y de cerramiento: subsisten, mientras se tenga el dominio.

- ¿Qué sucede con las excepciones?

En principio, las excepciones son generalmente imprescriptibles; ello porque la excepción
constituye una reacción frente a la demanda del acreedor y, por lo tanto, mientras esa
demanda no exista, faltan los presupuestos de la prescripción extintiva como son la
inactividad de la persona en una cuya contra se prescribe. En otras palabras, mientras no se
entabla la demanda, el demandado no tiene oportunidad para ejercer su excepción.
Hay ciertas situaciones en que la excepción puede ser también ejercida como acción y
entonces sí prescribirá. Por ejemplo, la nulidad.

(2) Que la prescripción no esté interrumpida.

La interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los
fundamentos de la prescripción e impiden, en consecuencia, que esta tenga lugar,
básicamente porque cesa la inactividad de las partes.

El Art. 2518 señala que la prescripción puede interrumpirse Natural o Civilmente.

a) Interrupción Civil
Opera por actos emanados del acreedor y, en concreto, la prescripción se interrumpe
civilmente por la demanda judicial, salvo los casos del Art. 2503. (Art 2518).
- El artículo 2518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples gestiones
extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer valer

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249

su crédito. En otras palabras, para que opere la interrupción civil de la prescripción se

requiere demandar.
- Tampoco interrumpen la prescripción diversas gestiones judiciales que no merecen
el calificativo de demandas, como, por ejemplo, las gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva; las diligencias para notificar al deudor la cesión de un crédito, etc.
- Ahora bien, no basta con la sola interposición de la demanda. Esta debe ser
notificada legalmente (artículo 2503 Nº1).
- Cabe señalar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que
la incompetencia del tribunal ante el que se presentó la demanda sea o no inconveniente
para la eficacia de la interrupción de la prescripción. Ramón Meza Barros adhiere a la
segunda opinión, señalando que, por lo demás, el artículo 2518 no excluye la demanda ante
juez incompetente.

b) Interrupción Natural
Es aquella que opera o deriva de actos del deudor que demuestran en forma inequívoca que
este no tiene la intención de aprovecharse de la prescripción que corre en su favor. El Art.
2518 inc. 2 señala que se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligación, ya expresa, ya tácitamente.

A diferencia de la interrupción civil, la natural es distinta si se trata de prescripción

adquisitiva o extintiva:
- Prescripción adquisitiva: Se produce a raíz de una situación de hecho que impide la
ejecución de actos posesorios.
- Prescripción extintiva: Es el reconocimiento de la deuda por parte del deudor.

La interrupción natural de la prescripción extintiva, en el fondo, corresponde a una especie

de renuncia de la prescripción, pero no es propiamente tal una renuncia porque ésta
última, para que sea válida, necesita que haya transcurrido íntegramente el plazo (Art.
2494). Por ello se ha dicho que la interrupción natural de la prescripción extintiva sería una
especie de “renuncia a la prescripción en curso”.

- Efectos de la Interrupción (de ambas)

Se produce un efecto doble ya que detiene el transcurso de la prescripción que está
corriendo y hace perder todo el tiempo que ya ha transcurrido.
Por regla general, estos efectos son relativos y por este motivo el Art. 2503 inc. 2 señala
que sólo puede alegar la interrupción quien ha interpuesto el recurso correspondiente.
La interrupción quita toda eficacia al tiempo transcurrido; de esta manera, una vez que han
cesado los efectos del acto interruptivo, se abrirá un nuevo término de prescripción. El
tiempo anterior se pierde definitivamente y, por tanto, no se puede sumar o agregar al que
se inicie una vez que hayan terminado los efectos de la interrupción.

En el mismo sentido, el Art. 2519 señala la interrupción que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros.
Son excepciones a esta regla de la relatividad de la interrupción de la prescripción:

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250

1. La solidaridad. Art. 2519.

2. La indivisibilidad. Art. 1529.

(3) Que la prescripción no esté suspendida.

La suspensión opera de igual modo en la prescripción adquisitiva y en la extintiva. Se basa

en el principio general de derecho de que “en contra del que está impedido para actuar no
corre plazo”; o “al impedido no le corre plazo”.

La suspensión de la prescripción es un beneficio jurídico establecido a favor de ciertas

personas (el acreedor en la prescripción extintiva; y el dueño en la adquisitiva), en cuya
virtud la prescripción no corre en contra suya.

En cuanto a los beneficiarios, el Art. 2520 dispone que la prescripción que extingue las
obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los números 1° y 2° del
Art. 2509. (Importante: no se suspende la prescripción extintiva a favor de la herencia
yacente puesto que se encuentra enumerado en el N°3 de ese artículo). Algunos
comentarios:
- La prescripción se suspende a favor de los incapaces. Aun cuando estén dotados de
un representante legal que vele por sus intereses, el legislador ha preferido concederles el
beneficio de la suspensión para que la negligencia de tales representantes no sea motivo de
que pierdan sus derechos por la vía de la prescripción.
- En cuanto a los efectos de la suspensión, ésta no hace perder el tiempo transcurrido.
Cuando cesa la causa de la suspensión, puede seguir corriendo útilmente el tiempo de la
prescripción. Eso sí, se cuenta al deudor el tiempo transcurrido antes de que sobrevenga la
causa de suspensión y este tiempo podrá sumarse al que transcurra con posterioridad a la
cesación de esta causa, para completar el plazo de prescripción.
- La suspensión no detiene indefinidamente el curso de la prescripción, sino hasta que
cese la incapacidad del acreedor. En todo caso, el límite es de 10 años desde que se verifica
la causa de la suspensión. Art. 2520 inciso 2º.

(4) La prescripción debe ser alegada.

La prescripción extintiva opera de pleno derecho en el sentido que ella se produce una vez
que ha transcurrido el término establecido por la ley; pero necesita ser alegada ya que el
juez no puede declararla de oficio. En todo caso, vamos a estar en presencia de una
sentencia declarativa o de mera certeza, y no constitutiva, es decir, la sentencia se limitará a
constatar que la prescripción ha operado en beneficio del deudor que la alega.

A este respecto, el Art. 2493 dispone que el que quiera aprovecharse de la prescripción
debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

Dos excepciones a este requisito:

1) La acción ejecutiva: Art. 442 CPC.

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251

2) Prescripción de la acción penal y de la pena. Art. 102 Código Penal.

¿Quién puede alegar la prescripción?

El Art. 2493 se refiere a “el que quiera aprovecharse de la prescripción”, lo cual quiere
indicar que todo deudor puede beneficiarse de ella, tanto el deudor principal como los
deudores solidarios o subsidiarios. También podrán invocar legítimamente la prescripción
los terceros que hayan hipotecado o empeñado bienes propios en garantía de una deuda
ajena, cauciones que se extinguirán como consecuencia de la extinción de la obligación
principal caucionada. Así, el Art. 2496 señala que el fiador podrá oponer al acreedor la
prescripción renunciada por el principal deudor.

¿Cómo se alega la prescripción?

Por regla general, estamos en presencia de una excepción perentoria, es decir, aquellas
excepciones que están directamente encaminadas a destruir la acción del demandante. Art.
310 CPC.
Esta excepción perentoria tiene una particularidad en el sentido que ella podrá oponerse
durante toda la secuela del juicio hasta:
- la citación para oír sentencia, en primera instancia
- vista de la causa, en segunda instancia.

Se discute en doctrina si el deudor puede alegar la prescripción como acción. Se ha fallado

por la Corte Suprema que ello es posible siempre que el deudor justifique un interés, por
ejemplo, si el deudor había constituido una hipoteca en garantía de una obligación prescrita
y luego quiere enajenar el bien raíz, podrá el alegar la prescripción por vía de acción a fin
de desprenderse del inmueble, libre de gravámenes. Abeliuk adhiere a esta solución
señalando que el Art. 2493 no ha dicho cómo debe ser alegada.

(5) Transcurso del Plazo

1) Como se computa el plazo

De acuerdo con lo previsto en el Art. 48 y las reglas sobre los plazos contenidas en los Arts.
48 a 50 del Código Civil, los plazos serán de días corridos (se incluyen los feriados) y se
cuentan hasta la media noche de último día del plazo.

2) Desde cuando se cuenta el plazo

En conformidad al Art. 2514 inc. 2, el tiempo se cuenta desde que la obligación se ha
hecho exigible. En consecuencia, si la obligación es pura y simple el plazo se cuenta desde
que la obligación se contrae.
Si fuera condicional o sujeta a plazo, desde el momento que se cumple la respectiva
modalidad; y si fuera una obligación de no hacer o negativa, desde la contravención.

Excepciones a la regla general del Art. 2514 inc. 2:

1) El plazo de la prescripción de la acción resolutoria que proviene del pacto comisorio
se cuenta desde la fecha del contrato. Art. 1880.

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252

2) La acción Pauliana prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha del acto o
contrato. Art. 2468 N°3.
3) La acción de reforma del testamento prescribe en cuatro años contados de la fecha
en que los interesados tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios
(Art. 1216).
4) La acción proveniente de un delito o cuasidelito civil en materia de responsabilidad
extracontractual prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la perpetración del
acto. Art. 2332.
5) La acción rescisoria que emana de la lesión enorme prescribe en 4 años contados
desde la fecha del contrato. Art. 1896.

3) ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción previstos en la ley?

Se plantean dos argumentos en abono de la respuesta negativa:
1) Dentro de los fundamentos de la prescripción extintiva hay uno que es de orden público,
cual es la estabilidad y consolidación en las relaciones jurídicas y, en consecuencia, no
puede quedar la prescripción al arbitrio de las partes.
2) Ello implicaría una renuncia anticipada de la prescripción, con lo cual se estaría
infringiendo el Art. 2494 inc. 1.

En general, la doctrina estima que los argumentos antes señalados son válidos sólo en
cuanto a que las partes, por regla general, no pueden ampliar los plazos de prescripción. Por
ejemplo, si se estipula que la prescripción será de 100 años, no hay duda de que se está
renunciando. No se acepta que las partes amplíen los plazos de prescripción, no obstante lo
cual, hay casos de excepción en que, por ejemplo, la ley permite a las partes ampliar el
plazo de prescripción de la acción redhibitoria (Art. 1866).

Respecto de la disminución de los plazos de prescripción, no habría inconveniente en que

las partes lo pacten toda vez que no va a haber una renunciada anticipada a la prescripción,
y porque se logrará en menos tiempo la finalidad de dar estabilidad a las relaciones
jurídicas.

La reducción de los plazos de prescripción está recogida, por ejemplo, en las siguientes
disposiciones:
Art. 1880 (pacto comisorio)
Art. 1866 (acción redhibitoria)
Art. 1885 (pacto de retroventa)

Desde el punto de vista del plazo, la prescripción admite la siguiente clasificación:

a) Prescripción de Largo Tiempo; y
b) Prescripción de Corto Tiempo

Esta clasificación se refleja en los párrafos 3 y 4 del Título XLII (42), del Libro IV.

a) Prescripción de Largo Tiempo

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253

1) Acciones Personales: En estos casos, el derecho personal prescribe como consecuencia

de la prescripción de la acción, toda vez que el único modo de obtener el cumplimiento de
la prestación en forma coercitiva es mediante el ejercicio de la acción y, en consecuencia, si
esta ya no existe porque prescribió, se sigue que por la misma razón se extinguió también el
derecho.

El Art. 2515 señala que este tiempo es en general de tres años para las acciones
ejecutivas y de cinco para las ordinarias. Esta es la regla general y, en consecuencia, se
aplica siempre que no exista una norma legal diversa.
Agrega el inc. 2 Art. 2515 que la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso
de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

La obligación accesoria prescribe conjuntamente con la obligación principal. Así, el Art.

2516 señala que la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación
accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.

2) Acciones Reales: El dominio y los demás derechos reales no se extinguen

normalmente por su no ejercicio, es decir, no se extinguen por prescripción. El derecho de
dominio se pierde por la prescripción adquisitiva que opera a favor del poseedor y contra el
dueño. A consecuencia de esto, la acción reivindicatoria no se extingue, no prescribe por su
no ejercicio, sino que se extinguirá la acción reivindicatoria por la pérdida del derecho de
dominio que ella protegía. En este sentido, el Art. 2517 señala que toda acción por la cual
se reclama un derecho (reivindicatoria, por ejemplo) se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho (el dominio en el mismo ejemplo).

- De lo que llevamos dicho, concluimos que el plazo de la prescripción de la acción

reivindicatoria será variable y va a depender de la forma en que el poseedor adquiere por
prescripción el dominio que detentaba su dueño. El plazo, entonces, puede ser de 2, 5 o 10
años dependiendo si se trata de una cosa mueble o inmueble, regular o irregular.

- Las reglas antes vistas se aplican también al derecho real de herencia y a la acción
de petición de herencia, las que se extinguen por la prescripción adquisitiva del respectivo
derecho, normalmente en el plazo de 10 años (Art. 2512 Nº1), salvo el caso del heredero
putativo a quien se ha otorgado la posesión efectiva de la herencia, caso en el cual la
prescripción es de 5 años. Arts. 1269 y 704 inc. final.

- El derecho de usufructo puede adquirirse por prescripción y, entonces, se extinguirá

para su titular. Arts. 766 N°4 y 806 inc. 5.

- Lo mismo sucede con el uso y habitación (Art. 812). En el caso de las servidumbres
continuas y aparentes, ellas pueden adquirirse por prescripción de 5 años (Art. 882 inc. 2°);
y excepcionalmente las servidumbres pueden extinguirse por prescripción de tres años (Art.
885 N°5).

b) Prescripción de Corto tiempo

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254

Ella se estudia distinguiendo entre:

- Prescripciones presuntivas de pago: Arts. 2521 a 2523
- Otras prescripciones especiales de corto tiempo: Art. 2524

i. Prescripciones Presuntivas de Pago

Estas prescripciones, a excepción de las acciones del fisco por impuestos, se fundan en una
presunción de pago. Se trata generalmente de obligaciones de poca monta y que suponen
una cierta relación de conocimiento personal entre acreedor y deudor, por lo que, por este
motivo, u otros, el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos y así no será
frecuente pedirle comprobantes de pago al almacenero a quien se compran habitualmente
las provisiones. Por lo tanto, la ley presume que se han solucionado en términos breves. De
ahí los plazos cortos de prescripción. Lo anterior es sin perjuicio de la obligación tributaria
de emitir boleta o factura, según el caso.

a) El Art. 2521 inc. 2 señala que prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados,
procuradores, médicos y cirujanos, los de directores o profesores de colegios y escuelas, los
de ingenieros y agrimensores; y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal.
Son profesiones liberales aquellas en que se despliega un esfuerzo predominantemente
intelectual que demandan estudios especiales, a menudo prolongados, y que requieren de un
título profesional. Otros agregan que no se requiere título oficial para quedar incluido en el
precepto, a menos que la ley lo disponga expresamente como en las profesiones indicadas
en el artículo. Por ejemplo, un perito caligráfico, en cuanto a sus honorarios por el peritaje,
puede quedar incluido en esta prescripción de corto tiempo.

b) Las compras al menudeo. Art. 2522 inc. 1: prescribe en un año la acción de los
mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al
menudeo. La venta al menudeo es la de escasa cuantía o volumen, o la que es al por menor,
es decir, la que se efectúa directamente al consumidor.

c) Acciones por servicios que se prestan accidentalmente: El Art. 2522 inc. 2 señala que
prescribe en un año la acción de toda clase de personas por el precio de servicios que se
prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos,
etc.

d) Acciones del Fisco por impuestos. El Art. 2521 inc. 1 señala que prescribe en tres años
las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda
clase de impuestos.
La regla anterior tiene dos excepciones:
- Impuestos sujetos a declaración, que prescribe en 6 años cuando la declaración no se
hubiera presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa. Art. 200 inc. 2° Código
Tributario.
- Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 años si no se hubiere
solicitado la liquidación provisoria o definitiva del impuesto.

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255

 Suspensión e Interrupción de las prescripciones presuntivas de pago

Suspensión: El Art. 2523 inc. 1 dispone que las prescripciones mencionadas en los dos
artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión
alguna. Por ejemplo, si el abogado que debe cobrar sus honorarios cae en demencia, no se
suspenderá en su favor el plazo de 2 años.

Interrupción: De acuerdo con el inc. 2 del Art. 2523, estas prescripciones se pueden
interrumpir:
1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el
acreedor.
Algunos sostienen que debe referirse solamente a los documentos señalados en este
numeral, descartando, por ejemplo, una carta del deudor solicitando prórroga. Abeliuk
opina que cualquier reconocimiento de deuda es suficiente para interrumpir. Respecto del
plazo concedido por el acreedor, la ley no exige que conste por escrito.

2. Desde que interviene requerimiento (demanda judicial).

Se ha fallado que el “requerimiento” que se menciona en este numeral se refiere al
requerimiento extrajudicial, pues si hubiera demanda judicial se aplican las reglas generales
de los artículos 2503 y 2518. En todo caso hay fallos en ambos sentidos.

En ambos casos (Nos. 1 y 2 del art. 2523) sucede a la prescripción de corto tiempo la
del artículo 2515.

3. Adicionalmente, es posible agregar un tercer caso de interrupción de la prescripción

contemplado en el Art. 201 del Código Tributario, desde que interviene
notificación administrativa del giro o liquidación.
A esta interrupción se le aplican las reglas generales ya vistas para la prescripción de largo
tiempo, pero cuando opera uno de los dos casos señalados en el Art. 2523 se produce un
efecto especial que se llama intervención de la prescripción, contemplado en el inc. final
del Art. 2523.

 Intervención de la Prescripción

Efecto especial que sólo opera cuando se interrumpe la prescripción presuntiva de pago en
la forma prevista en el Art. 2523.
Una vez interrumpida la prescripción de corto tiempo, se pierde el plazo que ha
transcurrido y comenzará a correr un nuevo plazo que será ahora el de la prescripción
de largo tiempo ("En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo
2515"), porque ha quedado claro que no ha habido pago y, entonces, se pierde el
fundamento de esta clase prescripción de corto tiempo que se llama “presuntivas de
pago”. Art. 2523 inc. final.

ii. Prescripciones Especiales

El Art. 2524 señala que las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones

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256

especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y
corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

Ejemplo de prescripciones especiales de corto tiempo:

i) Artículo 928 (6 meses para la acción de despojo violento o querella de restablecimiento);
ii) Artículo 1866 (6 meses para la acción redhibitoria en la venta de muebles);
iii) Artículo 920 (un año para las acciones posesorias);
iv) Artículo 1869 (un año para la acción para pedir la rebaja del precio por existir vicios
redhibitorios);
v) Artículo 1216 (cuatro años para la acción de reforma del testamento);
vi) Artículo 1885 (cuatro años para la acción derivada del pacto de retroventa);
vii) Artículo 2332 (cuatro años para perseguir la responsabilidad civil por un delito o
cuasidelito);
viii) Artículo 2468 (un año para la acción pauliana o revocatoria);
ix) Artículo 1896 (cuatro años para demandar la rescisión por lesión enorme)

Interrupción
Se rige por la regla general y no se aplica la intervención de la prescripción y, en
consecuencia, si ha operado una interrupción de la prescripción, la nueva que empiece a
correr será también de corto tiempo.

Suspensión
En la prescripción especial de corto tiempo no procede, por regla general, la suspensión, ya
que ella corre en contra de toda clase de personas.
Existen, sin embargo, algunas excepciones:
- Acción de nulidad relativa: se suspende a favor de los incapaces. Arts. 1691 y 1692.
- La acción de reforma de testamento también se suspende a favor de los incapaces. Art.
1216 inc. 2°.

4) Prescripción y caducidad

Si bien ambas instituciones se asemejan en cuanto a que producen la extinción de una

acción (la prescripción) y de una acción y un derecho (la caducidad) por la inactividad de
su titular durante un cierto plazo, no debemos confundirlas.

Como señala una sentencia, la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer un

derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal. Lo que caracteriza la
caducidad es que estamos ante un plazo fatal dentro del cual, si el derecho no se ejerce, se
extinguirá ipso iure.

El Código Civil no regula de manera sistemática la caducidad, pero contempla varias

hipótesis de la misma. Así, por ejemplo:
● Artículos 191 a 194, respecto de la repudiación del reconocimiento de la filiación no
matrimonial (por el hijo que fue reconocido, por el curador del hijo, o por los herederos del
hijo).

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257

● Artículos 212, 213, 214 y 216, respecto de la impugnación de la paternidad matrimonial

(por el propio marido; por sus herederos; por el representante legal del hijo incapaz; o por
el propio hijo, respectivamente).
● Artículos 217 y 218, respecto de la impugnación de la maternidad (por el marido de la
supuesta madre, la misma madre supuesta, por los verdaderos padre o madre del hijo, por el
verdadero hijo, por el que pasa por tal, o por cualquiera persona a quien la maternidad
aparente perjudique actualmente).
● Artículo 1216, respecto de la acción de reforma de testamento. Para Pablo Rodríguez se
trata de una acción sujeta a caducidad. Afirma que la razón para darle este carácter es la
expresión de la ley en cuanto a que la acción podrá intentarse “dentro de los cuatro años
contados desde el día...”. Tiene presente que la acción de reforma de testamento no puede
intentarse después de 4 años a partir del día en que se tuvo conocimiento del testamento y
de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podría, sin necesidad de oponerse la
prescripción, negar lugar a dicha acción si en los autos respectivos existe constancia
evidente de que han transcurrido más de 4 años contados en la forma que la ley establece.
Si lo que decimos es efectivo -señala Rodríguez Grez-, y el tribunal está facultado para
rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepción de prescripción, ciertamente que
la acción caduca y no prescribe.
● Artículo 1885, respecto de la facultad del vendedor para recobrar la cosa vendida, cuando
al celebrar la compraventa, se hubiere estipulado un pacto de retroventa.

En cuanto a las diferencias entre la prescripción y la caducidad, pueden señalarse las

siguientes:
1. La prescripción extingue acciones, mientras que la caducidad extingue tanto las
acciones como los derechos que pretenden invocarse o ejercerse a través de aquellas.
2. La prescripción debe ser alegada (artículo 2493). La caducidad opera por el solo
ministerio de la ley, al extinguirse el plazo fatal fijado para invocar o ejercer un
derecho. Por lo tanto, el juez no podrá, por regla general, declarar de oficio la
prescripción; mientras que no sólo podrá, sino que deberá declarar de oficio la
caducidad, si tal fuere el caso.
3. Los plazos de prescripción están supeditados a la eventualidad que pueda operar la
interrupción o la suspensión; los plazos de caducidad son fijos e invariables, sin que
operen a su respecto la interrupción o la suspensión. Una consecuencia de lo anterior
será que, tratándose de un plazo de caducidad, se entenderá que el derecho se ejerce con
la interposición de la acción, aunque ella se notifique con posterioridad a la extinción
del plazo. Tratándose de la prescripción, en cambio, la mayoría de la doctrina ha
entendido que para que se produzca la interrupción civil de la misma, no sólo es
necesario interponer la acción dentro del plazo, sino que también notificarla antes de
que éste expire (artículo 2503).
4. La prescripción puede renunciarse (artículo 2494). No ocurre lo mismo en el caso de la
caducidad, ya que no está en juego sólo el interés individual, sino el de toda la
colectividad, en cuanto a la necesidad de consolidar los derechos.

---------o----------

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258

TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES.

a) Generalidades

Como ya es sabido, la obligación o, mejor dicho, el vínculo obligacional tiene dos aspectos,
uno Activo y uno Pasivo:

A) Activo: Es aquel que le corresponde al acreedor para quien la obligación constituye un

derecho personal o crédito.
De acuerdo con el artículo 578, derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales.

B) Pasivo: Es aquel que corresponde al deudor, para quien la obligación es una deuda o
carga.

Esta materia tiene su principal aplicación práctica en los contratos de tracto sucesivo, pues
en ellos la relación obligacional se mantiene en el tiempo. Lo mismo ocurre en cierta
medida en los contratos de ejecución diferida; pero no así en los de ejecución instantánea.
Para entender lo anterior, digamos que los contratos, en cuanto a su ejecución, pueden ser
de 3 clases:
 Ejecución Instantánea: la obligación surge y se cumple inmediatamente.
 Ejecución Diferida: la obligación surge, pero su cumplimiento se posterga o difiere
para el futuro.
 Tracto Sucesivo: Es aquél en que las obligaciones van surgiendo y se van
extinguiendo escalonadamente a lo largo del tiempo. Por ejemplo, el arrendamiento, en el
cual surge la obligación de pagar mensualmente la renta, y se extingue la obligación
mediante el pago mensual de esta. También es de esta clase el contrato de trabajo.

b) Transmisión de las Obligaciones

Es el traspaso de las obligaciones por causa de muerte. No se discute que por causa de
muerte puedan transmitirse tanto los derechos personales o créditos, como las obligaciones.
Ello obedece a que la muerte de una persona no constituye una causal de extinción del
vínculo jurídico y esto es porque se dice que el causante continúa en la persona de sus
herederos. (Art. 1097), de acuerdo con nuestro sistema legal de derecho sucesorio.

La Transmisión de obligaciones puede ser (Art. 951):

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259

1. A Título Universal
2. A Título Singular
1) Transmisión a Título Universal. Artículo 951 inc. 2: “El título es universal cuando se
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”.

A su vez, el Art. 1097 señala que “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles”.
Por esta última frase se dice que la persona del causante continúa en sus herederos, porque
lo representan.

Adicionalmente debe tenerse presente que en esta materia las deudas pueden ser:
a) Hereditarias
b) Testamentarias

a) Deudas Hereditarias: Aquellas que tenía el causante en vida y son las que se
transmiten a los herederos.

b) Deudas Testamentarias: Aquellas que se constituyen por el testamento mismo,

conforme con el artículo 1097 inciso 2º: “Los herederos son también obligados a las
cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no
se imponen a determinadas personas”.

En conclusión, todas las deudas del difunto pasan por el ministerio de la ley a sus
herederos, quienes deberán cumplirlas. Se excluyen aquellas obligaciones intransmisibles
como, por ejemplo, aquellas que importan un comportamiento personal del deudor u otras
como la del usufructuario, ya que el usufructo se extingue por la muerte de aquel. Hay
ciertas instituciones que alteran estas reglas como sucede con el beneficio de inventario.

2) Transmisión a Título Singular: El inciso 3° del Artículo 951 del Código Civil señala
que el título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

Por su parte, el artículo 1104 señala que los asignatarios a título singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.
Lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la de los herederos

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 260

que ellos puedan tener, y de la que provenga de la acción de reforma del testamento.

En conclusión, los legatarios están en una situación completamente diversa a los herederos
ya que el legatario no es continuador de la persona del causante, vale decir, no se
confunden los patrimonios del causante con el del legatario. Por este motivo, el legatario
adquiere, por sucesión por causa de muerte, un crédito cuando éste sea expresamente
legado por el causante (salvo legado de especie o cuerpo cierto) y, a su turno, no será
responsable de las obligaciones del “de cujus” sino cuando éste se las haya impuesto
expresamente en el testamento (es por esta razón que no hay legados en la sucesión
intestada).

c) Transferencia de las Obligaciones

Consiste en el traspaso de las obligaciones o deudas por acto entre vivos.

Nuestro Código recoge expresamente la cesión de los créditos en los Artículos 1901 y
siguientes; pero, en cambio, no trata de la cesión o asunción de deudas. Por este motivo la
doctrina ha afirmado, mayoritariamente, que en nuestro derecho no existe la cesión o
asunción de deudas y ello por cuanto en el vínculo que constituye la obligación la persona
del deudor reviste la mayor de las importancias toda vez que, en definitiva, el valor del
crédito depende de quien se obliga (es decir, de cuál es su capacidad para cumplir una
determinada obligación: es distinto demandar a Juan Soto, que es un soldador al arco, que
al empresario Roberto Angelini). Sin embargo, no es un tema pacífico.

La cesión de deudas no constituye novación ya que éste es un modo de extinguir las

obligaciones naciendo un nuevo vínculo jurídico obligacional; en cambio, en la cesión de
deudas el vínculo se mantiene, traspasándose tal cual con sus mismas garantías y
accesorios.

Con todo, nuestro Código reconoce ciertos casos de cesión de deudas, también llamados
casos de Cesión de Deudas Legal:
- Art. 1962: Impone a quien adquiere la cosa arrendada, en los casos expresamente
señalados en la ley, la obligación de respetar el arriendo, de manera tal que el adquiriente
pasará a ocupar el lugar del arrendador y, por lo tanto, será responsable de las obligaciones
que a éste incumbirían.
- Art. 1968: El acreedor, mediante la acción oblicua o subrogatoria, pasa a ocupar el lugar
del arrendatario, asumiendo las obligaciones que le correspondían a éste en el contrato.

En la doctrina moderna se ha ido dejando atrás la idea de que en nuestro derecho no existe

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261

cesión de deudas, de manera de aceptar su procedencia, para lo cual se dan los siguientes
argumentos:

1. En virtud del principio de la libertad contractual no se ve impedimento alguno para que

las partes pacten una cesión de deudas, ya que en ello sólo hay involucrado intereses
particulares.

2. Mandato sin representación: El mandatario puede actuar a nombre propio, en cuyo caso
se radican los efectos del acto jurídico ejecutado por él en su propio patrimonio, no obstante
lo cual, deberá luego transferir éstos efectos a su mandante, traspasando así las deudas que
haya contraído en ejecución del mandato.

3. Argumento de texto: Artículo 1700 inc. 2, que reconoce expresamente la transferencia de

obligaciones. El “contra argumento” (o crítica a este argumento) es que esta disposición
solo rige en la sucesión por causa de muerte, donde es claro e indiscutido que hay
transmisión de deudas del causante a sus herederos.

4. La cátedra estima que la circunstancia que en el Código no se regule la cesión de deudas

no impide que ella exista, más aún si nuestro derecho se rige por el principio de la
autonomía de la voluntad, y porque no hay en ello envueltas o comprometidas normas de
orden público.

Ahora bien, para que la cesión de deudas produzca plenamente sus efectos será necesario
contar con el consentimiento del acreedor y manifestar expresamente que NO hay animus
novandi (para evitar así que opere la novación). En nuestra opinión, si no se cuenta con el
consentimiento del acreedor, por analogía podría aplicarse el artículo 1635 y entender que
el tercero o “deudor número dos” es sólo un diputado para el pago, o que se ha obligado
con el deudor solidaria o subsidiariamente según aparezca en el espíritu del acto.

*****

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

I. Conceptos generales

Arturo Alessandri define la prueba como “el establecimiento, a través de los medios
legales, de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama”.

La palabra “prueba” puede entenderse desde 3 puntos de vista:

1) Indica los medios establecidos en la ley para demostrar la existencia de un hecho

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262

(documentos, testigos, presunciones, etc.).

2) Producción de la prueba, es decir, la forma por la cual se hace valer la prueba en juicio.

3) Como resultado, esto es, el que se obtiene luego de haber empleado los diversos medios
de prueba que la ley establece (si se logra o no demostrar la existencia del hecho que se
sostenía).

La prueba tiene una importancia práctica fundamental, toda vez que la simple afirmación de
un hecho no puede ser considerada como una verdad y, por lo tanto, si no se logran
acreditar los fundamentos de hecho del derecho que se reclama, deberá considerarse como
si este no existiera.

II. Dónde está regulada

Existe una antigua disputa entre civilistas y procesalistas en orden a que si la teoría de la
prueba corresponde al derecho civil o al derecho procesal. Los civilistas sostienen que es
un asunto que compete al derecho sustantivo, toda vez que la prueba es la única vía
adecuada para demostrar la titularidad de un derecho subjetivo y, consecuentemente, es la
única forma para poder ejercer ese derecho (sin prueba, el derecho civil no puede operar).

Por otro lado, se dice que compete al Derecho Procesal ya que sólo en el proceso pueden
hacerse valer los distintos medios de prueba; es decir, la producción de la prueba está ligada
inseparablemente del proceso (sin proceso no hay prueba).

Una postura ecléctica plantea que hay que distribuir las materias relativas a la teoría de la
prueba; de este modo, al derecho sustantivo (civil) le corresponde determinar:
o qué debe probarse
o quién debe probar
o cuáles son los medios de prueba; y
o cuál es el valor o mérito probatorio de cada uno de ellos

Por su parte, sostiene que al derecho adjetivo (procesal) le corresponde:

o determinar la oportunidad en que se rendirá la prueba; y

o la forma en que ella se llevará a cabo.

En nuestro derecho civil la prueba se encuentra reglada en el Título XXI (21) del Libro IV,
denominado “De la prueba de las obligaciones” (Arts. 1698 a 1714). Si bien el título está
referido solo a las obligaciones, no cabe duda de que se aplica a todas las demás materias,
con exclusión de la prueba del estado civil, la que está regulada en el Título XVII (17) del

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Libro I (“De las pruebas del estado civil”); y en lo que se refiere a la filiación, ya que hay
algunas formas especiales de prueba en el párrafo I del Título VIII del Libro I.

III. Sistemas Probatorios

1) De la prueba libre: El legislador le confiere al juez absoluta libertad para determinar

cuáles son los medios de prueba admisibles y qué valor probatorio ellos tienen.
2) Prueba Legal o Tasada: La ley determina cuales son los medios de prueba y cuál es el
valor probatorio de cada uno de ellos, impidiéndole al juez admitir otros medios de prueba
que los indicados en la ley, y también se le impide la posibilidad de conferir a un medio de
prueba un valor probatorio distinto al señalado por la ley.

3) De la Persuasión Racional del Juez. Sistema intermedio por el cual el legislador le

confiere al juez voluntad para determinar los medios de prueba y su valor, pero esta
voluntad no es absoluta ya que el juez necesariamente deberá realizar un juicio lógico y
racional para analizar y determinar los medios de prueba que va a aceptar y el valor que les
dará.

Nuestro Derecho Civil adopta el sistema mixto, ya que en lo relativo a los medios de
prueba sólo pueden utilizarse aquellos expresamente señalados en la ley, y en cuanto al
valor probatorio de los mismos, en la mayoría de los casos, se deja al juez la libertad para
apreciar en forma racional el valor probatorio de cada uno de ellos.

IV. Leyes reguladoras de la prueba

Es aquel conjunto de leyes que establecen la estructura fundamental de régimen probatorio

y en virtud de las cuales se determina quién debe probar, cuáles son los medios de prueba
que la ley admite y cuál es el valor probatorio de cada uno de ellos.

Esta es una materia muy importante desde el punto de vista del Recurso de Casación en el
Fondo; este es un recurso de derecho estricto el que se interpone cuando se ha dictado una
sentencia con infracción de ley, y esta infracción ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo (es decir, de no haberse incurrido en esa infracción de ley, el fallo
habría sido diverso).

El principio en esta materia es que el tribunal de casación (Corte Suprema) no está

facultado para modificar los hechos que han sido establecidos por los tribunales de la
instancia (esto es, juzgado de primer grado y Cortes de Apelaciones), de manera tal que la
Corte Suprema sólo podrá analizar si se ha aplicado correctamente o no el Derecho;
respecto de los hechos que han quedado asentados en el proceso, como decimos, en
principio, son inamovibles para nuestra máxima magistratura.

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264

No obstante lo anterior, excepcionalmente la Corte Suprema podrá modificar los hechos

establecidos por los jueces de la instancia cuando en el recurso de casación en el fondo se
alega que la sentencia impugnada ha dado por infringidas las leyes reguladoras de la
prueba.

V. Objeto de la prueba

Por regla general, la prueba sólo podrá recaer sobre los hechos, esto es, sobre las
afirmaciones que las partes han efectuado durante el proceso, y que dicen relación con los
antecedentes fácticos o hechos de la causa. Esto hechos pueden ser Materiales (ejemplo: un
incendio); o Jurídicos como la celebración de un acto o contrato.

En nuestro sistema probatorio el derecho NO requiere de prueba (por regla general) y

ello se debe a la presunción de conocimiento de la ley que establecen los Arts. 7 y 8 del
Código Civil y, en este sentido, se establece en dichas normas el principio iuria novit curia
(el Derecho es conocido por el tribunal), el que se expresa generalmente en la máxima de
los tribunales “Dame los hechos que yo te daré el derecho”.

Por excepción el derecho requiere de prueba y ello ocurre en dos casos:

1) Cuando la fuente de Derecho sea una norma consuetudinaria, porque en ese caso es
necesario acreditar los hechos que constituyen esa costumbre.

2) El Derecho extranjero que, por excepción, puede ser también materia de prueba. El Art.
411 N°2 del CPC hace procedente el informe de peritos respecto a la legislación extranjera.
Quedan comprendidos en esta expresión el Derecho Canónico y el Derecho histórico.

Para que el juez reciba la causa a prueba no basta que en el proceso existan hechos, sino
que además estos hechos tendrán que cumplir 3 requisitos copulativos que se encuentran en
el Art. 318 del CPC:
1.- Sustanciales
2.- Pertinentes
3.- Controvertidos

1.- Sustanciales: los hechos deben tener importancia para el asunto debatido.
2.- Pertinentes: los hechos deben decir relación con la cuestión sujeta a la decisión del
juez.
3.- Controvertidos: Las partes no deben estar de acuerdo con las exigencias de
determinados hechos.

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No necesariamente el juez va a recibir a prueba la causa; no va a ser siempre necesario que

se rinda prueba en un determinado juicio ya que basta que falten estos requisitos respecto
de los hechos de la causa para que dejen de ser objeto de prueba. En varios casos va a
ocurrir que los hechos no sean controvertidos (aceptados por ambas partes) y en tal caso la
contienda se va a reducir a un problema de interpretación.

*Situaciones especiales

1) Hechos negativos: (objeto de prueba)

En la antigüedad, los glosadores establecieron el principio que los hechos negativos no se
prueban; esto porque la negación es la nada misma y, por lo tanto, la nada resulta imposible
de demostrar. De este modo, efectuada una negación, la parte quedaba liberada de
acreditarla debiendo su contraparte demostrar el hecho contrario.
Planiol criticó este principio, señalando que toda proposición negativa implica una
proposición afirmativa, que es su antítesis, es decir, la prueba del hecho negativo se
reconduce a demostrar el hecho positivo contrario. Agrega además que hay ciertas
declaraciones negativas, que califica como vagas e indeterminadas, en las cuales resulta
imposible aplicar su principio; por ejemplo, si una parte afirma en un juicio que jamás ha
visto a determinada persona, no existe el hecho positivo que lo obligue a probarlo.
Nuestro Código Civil, en ciertos casos, exige la prueba de un hecho negativo como por
ejemplo el Art. 81 N°1, que exige acreditar que se ignora que la persona del desaparecido
vive; también en los Arts. 2295 y 2298, en los que se debe probar que el pago no era
debido.

2) Hechos notorios: Aquellos hechos que por ser de público conocimiento no requieren ser
probados. A este respecto, el Art. 89 del CPC (en materia de incidentes) señala que el
tribunal podrá resolver de plano (sin necesidad de pruebas) aquellas peticiones e incidentes
cuyo fallo se puede fundar en hechos que sean de pública notoriedad. A raíz de esta
disposición del CPC, se concluye un principio de carácter más general en orden a que los
hechos notorios no requieren ser probados. Así, la Corte Suprema, por ejemplo, ha fallado
que no es necesario demostrar la desvalorización que sufre la moneda a raíz del proceso
inflacionario, ya que esta situación constituye un hecho de pública notoriedad.

3) Hechos Evidentes: También se les conoce como “máximas de experiencia” y consisten

en aquel patrimonio cultural que tienen las personas de un nivel educacional medio y que,
por lo tanto, no requieren ser probados. Así, por ejemplo, no será necesario probar que 1
metro son 100 centímetros, ya que se entiende que es un hecho evidente.

VI. Quién debe probar

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o ONUS PROBANDI

La parte que efectúa una afirmación en un juicio no tiene la obligación del acreditar la
efectividad de dichos hechos, ya que no existe el derecho correlativo para exigir el
cumplimento de esa obligación. Por el contrario, la parte que efectúa la afirmación se
encontrará en la necesidad de rendir la prueba tendiente a acreditar estos hechos. Esta
necesidad, en caso de no satisfacerse, importa un perjuicio para la propia parte. A esto
último en materia procesal se le denomina carga y por esta razón el Onus Probandi recibe
el nombre de “carga de la prueba”.

El peso o carga de la prueba está contenido en el Art. 1698 inc. 1 del Código Civil, norma
que dispone que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”. De esto se sigue que la carga de la prueba le corresponde a quien sostiene una
situación diferente al estado normal de las cosas, o bien al que pretende destruir una
situación fáctica ya adquirida.

En materia procesal se dice también, respecto del Onus Probandi, que al demandante le
corresponde acreditar los fundamentos de hecho de su demanda, y al demandado los
fundamentos de hecho de su defensa. (En términos generales, prueba quien hace la
afirmación).

o MODIFICACIÓN DEL ONUS PROBANDI

(O casos en que se altera la carga de la prueba)

1) PRESUNCIONES: El Art. 47 del Código Civil las define como el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Entre otras clasificaciones, las
presunciones pueden ser legales, es decir, han sido establecidas por el legislador.

En la presunción legal lo que ocurre es que un hecho que debía de ser demostrado como
fundamento de derecho que se reclama ya no requiere esa prueba, por cuanto el legislador
presume la efectividad de ese hecho.

La presunción legal puede ser:

a) Simplemente Legal
b) De Derecho

a) Simplemente Legal: Se admite la prueba en contrario, es decir, se permite que aquel a

quien la presunción perjudique demuestre o acredite que dicha presunción es ajena o
alejada de la realidad.
b) De Derecho: No se admite prueba en contrario. Ejemplo, Art. 76 (época concepción).

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Art. 1942
1. Regla general: arrendador debe acreditar que los bienes pertenecen al arrendatario.
2. La ley presume: objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto el
inmueble arrendado le pertenecen.
3. Alteración: el arrendatario debe probar que los bienes no le pertenecen a él sino a un
tercero y así salvar el embargo, por ejemplo.

La existencia de la presunción no libera absolutamente a quien favorece de la necesidad de

rendir prueba en un juicio, ya que el beneficiario de la presunción debe acreditar que
concurren en la especie las circunstancias de hecho que hacen procedente la presunción.

2) ACUERDO DE LAS PARTES. Puede suceder que aquella parte a quien, en principio,
no le incumbe probar, asuma voluntariamente esta carga. Lo anterior es posible porque las
disposiciones que regulan la carga de la prueba están establecidas en interés de las partes, y
por esto ellas pueden renunciarlas o modificarlas. Ejemplo: Art. 1558 inc. final. (art.12
Código Civil).

VII. MEDIOS DE PRUEBAS

a. Conceptos generales

Son aquellos que las partes pueden emplear, de acuerdo a la ley, para producir el
convencimiento del juez.

Respecto de los medios de prueba, nuestro sistema civil es de prueba legal, es decir, solo
pueden utilizarse los medios expresamente señalados en la ley, siempre que ellos sean
admisibles. Los medios de prueba se encuentran enumerados en el inc. 2 del Art. 1698 del
Código Civil y en el Art. 341 del C.P.C.

Art. 1698 inc. 2:

1) Instrumentos públicos o privados.
2) Testigos
3) Presunciones
4) Confesión de parte
5) Juramento deferido
6) Inspección personal del juez

Art. 341 CPC

1) Instrumentos

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2) Testigos
3) Confesión de Parte
4) Inspección personal tribunal
5) Informe peritos
6) Presunciones

En el Art. 341 agrega al 1698 inc. 2 la prueba de informe de peritos. Debe tenerse presente
que la ley 7.760 derogó el juramento deferido como medio de prueba.

b. Clasificación

1) Oral o Escrita: Según la forma en que se rinda la prueba respectiva, la oral (también
denominada “prueba viva”) consistirá en una declaración ante el juez (confesión o testigos)
y la escrita consistirá en los instrumentos acompañados por las partes o por terceros.

2) Preconstituida o Simple:
La primera nace antes del momento en que se produce la controversia sobre cierto hecho.
Así, por ejemplo, el contrato de compraventa de un bien raíz deberá otorgarse por escritura
pública la que constituirá el medio de prueba preconstituido.
La prueba simple o a posteriori es aquella que se produce una vez formado el litigio. Por
ejemplo, los testigos.

3) Directa e Indirecta:
La primera establece la existencia de un hecho en forma inmediata, por ejemplo, la
confesión de parte o los instrumentos públicos. En la indirecta se establecen ciertos
antecedentes de los cuales se obtienen determinadas conclusiones, por ejemplo, las
presunciones.

4) Plena o Semiplena: Según el grado de convicción que la prueba produzca. Así, será
plena cuando, por sí sola, pueda establecer la efectividad de un hecho; por ejemplo: la
confesión de parte. La prueba semiplena no basta por sí sola para dar por establecida la
existencia de un hecho, por ejemplo, el informe de peritos.

c. Análisis Particular de los Medios de Prueba.

1. Instrumentos

Doctrinariamente se distingue entre documentos e instrumentos. Los primeros son el

género y los segundos la especie. Así, se definen los documentos como toda cosa en la cual
se representa una idea, por ejemplo, pintura, foto. En cambio, el instrumento corresponde a

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269

los documentos escritos.

Otros dicen que los documentos son siempre escritos y que los instrumentos son aquellos
documentos usados como medios de prueba.

Vittorio Pescio define los instrumentos como todo escrito en el cual se consigna, constata o
perpetúa la ocurrencia o realización de un hecho determinado. Alessandri señala que el
instrumento es todo escrito en que se consigna un hecho.

o Clasificación

a) Por vía de Solemnidad o Prueba

b) Públicos y Privados.

a) Instrumentos por vía de Solemnidad o por vía de Prueba

Por vía de solemnidad son aquellos casos en que la ley exige el instrumento como un
requisito del acto jurídico, es decir, aquellas situaciones en que la voluntad o el
consentimiento debe otorgarse cumpliendo con esa solemnidad, de manera que la ausencia
de la solemnidad implica que el acto es nulo absolutamente. Por ejemplo, Constitución de
Corporaciones, compraventa de bienes raíces, testamento, contrato de promesa.

Por vía de prueba: aquellos instrumentos que la ley exige como medio de prueba del acto o
contrato. Si falta un instrumento por vía de prueba el acto es válido, pero no podrá
acreditarse en un juicio.

b) Instrumentos Públicos y Privados. En términos muy generales, esta clasificación se

efectúa según si el instrumento está o no autorizado por un funcionario competente, dentro
de sus atribuciones y cumpliendo las demás formalidades legales.

b.1.) Instrumentos Públicos

El Art. 1699 inc. 1 define el instrumento público o auténtico como aquel autorizado con
las solemnidades legales por el competente funcionario.
El legislador entiende como sinónimos al instrumento público y al auténtico, en el sentido
que ambos instrumentos tienen autorización de un funcionario público y, a consecuencia de
esa autorización, están dotados de fe pública.

Carlos Ducci estima que el instrumento público y el auténtico no son sinónimos, ya que la
autenticidad del instrumento, de acuerdo con el art. 17 del Código Civil, consiste en el
hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que
en el instrumento se exprese. Por lo tanto, el instrumento público y privado pueden ser

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instrumentos auténticos, siempre que se acredite que han sido otorgados en la forma y
autorizados por las personas que en ellos se señala

Por lo general, quien otorga el instrumento público es una persona distinta a aquella quién
lo autoriza, por ejemplo, la escritura pública que es otorgada por las partes por autorizada
por el notario competente.

Por excepción, coincidirán la persona que otorga el instrumento con quien lo autoriza, por
ejemplo, en el caso de decretos supremos, que en doctrina recibe el nombre “documento
oficial” para distinguirlo de los instrumentos públicos autorizados y otorgados por personas
diferentes.

o Requisitos del Instrumento Público

1) Autorizado por un funcionario público

2) El funcionario deber actuar dentro de su competencia, tanto en cuanto la materia como
en el territorio.
3) Debe otorgarse cumpliendo con las solemnidades legales, las que van a variar según la
clase de instrumento de que se trate.

Si falta alguno de estos requisitos y el instrumento público es exigido por vía de

solemnidad, entonces el instrumento será nulo. Si el instrumento no se exige por vía de
solemnidad, el mismo, si está firmado por las partes, valdrá como instrumento privado,
operando en ese caso la institución jurídica de la conversión del acto nulo. (Art. 1701 inc.
2).

o Escritura Pública

De acuerdo con lo dispuesto por el Art. 1699 inc. 2, el instrumento público que es otorgado
ante un escribano (notario) e incorporado en un protocolo o registro público se llama
Escritura Pública. Por su parte, el art. 403 del Código Orgánico de Tribunales señala que la
escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las formalidades que
fija la ley por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.

De este modo, toda escritura pública es una especie dentro del género instrumentos
públicos.

o Requisitos de la Escritura Publica

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1) Debe ser otorgada ante un notario o escribano, definido en el art. 399 del COT. Por
excepción, en aquellas comunas que no sean asiento de notario hará las veces de tal el
oficial del registro civil correspondiente, conforme a lo dispuesto en los arts. 35 y 36
de la ley 19.477 que aprobó la ley Orgánica del Servicio del Registro civil.
2) El notario deber ser competente (art. 400 COT).
3) Deben cumplirse las formalidades que establece la ley en los arts. 404 a 413 COT.
4) La escritura debe incluirse en el protocolo del notario. Este protocolo se forma
agregando en forma correlativa a un libro las escrituras según el número se le haya
dado en el repertorio (Art. 429 COT.)

o Copias de las Escrituras Públicas

La escritura pública va a quedar extendida y firmada en el protocolo del notario y a ésta se

le va a llamar Matriz u Original. A las partes que lo pidan se van a otorgar copias
autorizadas de la escritura pública, dado que la matriz queda en el protocolo del notario y
este no se puede retirar de la notaría. Esas copias, en las medidas que se cumpla con los
requisitos, tendrán valor de escritura pública (Art. 342 CPC).

Requisitos para que las copias tengan el valor de Escritura Pública (art. 422 COT):
1) Que se declare en ella que es testimonio fiel de su original.
2) Que lleve la fecha, la firma y el sello del funcionario que autoriza.

Las copias pueden ser otorgadas por el notario que autorizó la escritura, o por su subrogante
legal o quien lo suceda legalmente, o por el archivero judicial a cuyo cargo este el
protocolo respectivo (art. 421 COT).

 Valor probatorio

o Instrumento público.

Para estudiar esta materia debemos distinguir, entre las declaraciones que efectúa el
funcionario que autoriza el instrumento, y las declaraciones de los comparecientes en el
instrumento.

a) Declaración del funcionario Autorizante

El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha.

Art. 1700 inc. 1. La expresión “hace plena fe” significa que el instrumento constituye plena
prueba respecto de estos hechos, es decir, basta el sólo instrumento para que se entienda

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probado o acreditado el hecho de haber sido otorgado y la fecha de su otorgamiento. De

esto se sigue que aquellos hechos percibidos por el funcionario (directamente) que autoriza
la escritura pública se van a encontrar acreditados con el solo mérito del instrumento
público.

b) Declaraciones de los Otorgantes

1. Respecto de las partes

Además de lo ya señalado (otorgamiento y fecha), respecto de las partes el instrumento
publico hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en dicho
instrumento hagan los interesados. Se entiende por partes, según el Art. 1700 inc. 2,
quienes han otorgado el instrumento y a quienes se transfieran las obligaciones y descargos
incluidos en dicho instrumento a título universal o singular. (universal: heredero / singular:
Legatario, Cesionario).

Las declaraciones que las partes puede efectuar en el instrumento público pueden ser de
dos tipos:
a) Dispositivas o sustantivas: aquellas que las partes tienen en consideración al
momento de contratar y representan el objeto del acto o contrato; ellas expresan la
voluntad y especifican el objeto sobre el cual recae. Por ejemplo, por este acto el
vendedor vende, cede y transfiere al comprador el inmueble consistente en …

b) Enunciativas o accesorias: aquellas en que las partes simplemente relatan hechos o

actos jurídicos anteriores. Por ejemplo, el estado civil de las partes.

Respecto de los otorgantes, el instrumento público hace plena fe respecto de la verdad de

las declaraciones dispositivas y de las enunciativas, siempre que estas últimas tengan
relación directa con lo dispositivo del acto o contrato (Art. 1706)

2. Respecto de terceros
El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha
y al hecho de haberse efectuado las declaraciones, pero no en cuanto a la verdad de las
mismas (Art. 1700 inc. 1).

La doctrina estima que, respecto de terceros, las declaraciones efectuadas en el instrumento

público están dotadas de una “presunción de veracidad”, es decir, se van a presumir ciertas
las declaraciones contenidas en el instrumento público mientras no se pruebe lo contrario
(esto es, la falsedad de las declaraciones).

 Impugnación del instrumento público. Causales.

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273

a) Por nulidad: adolecerá de nulidad absoluta cuando no haya sido autorizado por el
funcionario competente y/o no se haya cumplido en su otorgamiento con las
formalidades legales. Lo anterior, sin prejuicio de lo dispuesto en el Art. 1701 inc. 2.

b) Por falta autenticidad: consiste en probar que el instrumento público no ha sido

otorgado ni autorizado por las personas ni en la forma que en el mismo se señala (art.
17 inc. 2 Código Civil). La doctrina ha precisado, atendida la similitud entre la nulidad
y falta de autenticidad, que la falta de autenticidad se refiere al hecho de no ser ciertas o
verídicas las declaraciones efectuadas por el funcionario autorizante. Para acreditar la
falta de autenticidad del instrumento público se puede recurrir a todos los medios de
prueba, pero debe tenerse presente que, respecto de la prueba testimonial para poder
invalidar una escritura pública, el artículo 429 CPC establece importantes limitaciones.

c) Falsedad de las declaraciones: Esta causal está referida a las declaraciones que los
otorgantes han efectuado en el instrumento público, y no a las declaraciones del
funcionario autorizante ya que en este último caso habrá falta de autenticidad. La
falsedad podrá reconducirse a nulidad fundada en la simulación, dolo o error
dependiendo del vicio de que se trate.

b.2.) Instrumento Privado

Aquel que ha sido otorgado por dos o más particulares sin la intervención de un funcionario
público que lo autorice.

Puede ser exigido por vía de solemnidad, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de
promesa (Art. 1554 inc. 1); o por vía de prueba, como ocurre por ejemplo con el contrato de
trabajo.

o Reconocimiento del instrumento privado. Art. 346 CPC

Judicial
Expresamente Art.346 N°1 y 2
a) Instrumento reconocido Extrajudicial
Tácitamente
(346 N°3)

b) Instrumento mandado tener por reconocido: Art.346 N°4

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274

a) Instrumento Reconocido

El instrumento privado puede ser reconocido expresa o tácitamente. A su vez, el

reconocimiento expreso puede ser judicial o extrajudicial. El reconocimiento expreso
judicial se produce toda vez que el instrumento privado ha sido reconocido en juicio por la
persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte en contra de quien se
hace valer (Art. 346 N°1 CPC). El reconocimiento expreso es extrajudicial cuando el
reconocimiento ha sido hecho en un instrumento público o en un juicio diverso a aquel en
el cual se hace valer el instrumento (Art. 346 N°2 CPC)

El reconocimiento tácito se produce toda vez que, puesto el instrumento en conocimiento

de la parte contraria, ella no alega su falsedad o falta de autenticidad dentro del plazo de 6
días contados desde la fecha de presentación del documento. (Art. 346 N°3 CPC). En este
caso, el documento debe acompañarse al juicio bajo apercibimiento legal del art. 346 N°3
CPC.

b) Instrumento mandado tener por reconocido

Se produce cuando el tribunal declara que el instrumento privado no adolece de falta de

autenticidad o de falta de integridad. Esta declaración la hará al momento de resolver el
incidente relativo a la autenticidad o integridad del instrumento (Art. 346 N°4, en relación
con 355, ambos del CPC)

o Valor Probatorio del instrumento privado

a) Entre las partes. El artículo 1702 en su primera parte dispone que el instrumento
privado, reconocido por la parte a quien se opone o que se ha mandado tener por
reconocido en los casos y con los requisitos previstos en la ley, tiene el valor de una
escritura pública.
Esta equiparación de uno y otro instrumento afecta a quienes aparecen haber suscrito el
documento y a quienes se han transferido los derechos y obligaciones que emanan del
documento (Art. 1702, 2ª parte).
La jurisprudencia ha fallado que esta equiparación del instrumento privado al público sólo
procede respecto de aquellos instrumentos privados que emanan de alguna de las partes del
proceso y no de terceros ajenos al juicio.

b) Respecto de terceros: No tiene valor probatorio el instrumento privado. Sin embargo,

respecto de terceros puede llegar a tener fecha cierta, pero esta no va a ser la que aparece en

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275

el documento, sino que la fecha cierta será aquella en que se lleve a cabo o tenga lugar
alguna de las circunstancias que se mencionan en los artículos 1703 del Código Civil y 419
COT.

El art. 1703, en relación con 419 del COT, contemplan los siguientes casos en que el
instrumento privado adquiere fecha cierta y es por tanto oponible a terceros:

1) Desde el día del fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

2) Desde el día en que ha sido copiado en un registro público
3) Desde el día en que conste haberse presentado en juicio
4) Desde el día en que haya tomado razón de el
5) Desde que le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.
6) El art. 419 del COT agrega otro caso, señalando que la fecha de un instrumento
privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con
arreglo a ese Código.

o Documentos Protocolizados
Protocolizar es el hecho de agregar un documento al final del registro público de un notario,
que se llama Protocolo y a pedido de parte interesada (Art. 415 COT). Sin embargo, la
protocolización de un instrumento privado no convierte el documento en instrumento
público, pero si le otorga fecha cierta para los efectos del art. 1703 del Código Civil.

Hay casos en que el legislador exige que algunos instrumentos privados necesariamente se
protocolicen y, en tal caso, la ley les da el valor de un instrumento público. Así ocurre, por
ejemplo, con los testamentos solemnes otorgados ante 3 testigos y en hojas sueltas; también
con los instrumentos otorgados en país extranjero, etc. (Art. 420 COT). Estos instrumentos
siguen siendo instrumentos privados, pero con valor probatorio de instrumento público pues
la ley dice “valdrán como instrumentos públicos”.

o Mérito Ejecutivo

El instrumento reconocido o mandado tener por reconocido tiene mérito ejecutivo, es decir,
de acuerdo con el art. 434 N°4 CPC, constituye un título ejecutivo y, por lo tanto,
cumpliéndose con los demás requisitos legales, se puede dar inicio a un juicio ejecutivo.

 Instrumentos Privados Especiales

1) Asientos, Registros y Papeles Domésticos. Art. 1704.

Se trata de instrumentos privados otorgados por una sola parte, los que, por regla general,

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276

no tienen valor probatorio salvo que hayan sido reconocidos o mandados tener por
reconocido. El Art. 1704 se aplica solo en materia civil, ya que respecto de asientos
contables de comerciantes se aplican las normas del Código de Comercio.

2) La Nota escrita o firmada por el acreedor. Art. 1705.

La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una
escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.
Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al
margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder
del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar
también lo que en ella le fuere desfavorable.

2. Prueba de Testigos o Testimonial

o Conceptos generales
Testigos son aquellas personas ajenas al acto o hecho debatido, que pueden afirmar la
existencia de un determinado hecho jurídico, ya sea porque ellos estuvieron presentes en el
acto de su realización o porque tuvieron conocimiento del mismo. Otros autores los definen
como aquellas personas que se han estado presentes o han sabido por terceros de la
ocurrencia de un hecho o de la celebración de un contrato y que posteriormente deponen en
un juicio acerca de lo que conocieron.

Los testigos pueden clasificarse en:

1) Presenciales: aquellos que han estado presentes en la ocurrencia del hecho.

2) De oídas: han tenido conocimiento del hecho por la declaración de terceras personas.

Si bien la ley le da mérito probatorio a la declaración de ambos, la del testigo de oídas es

inferior a la declaración del testigo presencial.

La habilidad para rendir prueba testimonial y la forma en que se presta la declaración en

juicio es materia de Derecho Procesal (Arts. 356 y siguientes CPC).

o Admisibilidad de la Prueba de Testigos

El legislador no confía plenamente en las declaraciones de testigos y estima que no es
prueba contundente y por eso le impone restricciones importantes a este medio de prueba.
En atención a lo anterior, la ley civil regula en forma expresa los casos en que va a ser
inadmisible la prueba testimonial:
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a) Actos que deben constar por escrito.

La regla general está en el Art. 1708, estos son:

1) Las obligaciones que emanan de actos o contratos solemnes, ya que si falta la

solemnidad no solo no se podrá acreditar una obligación, sino que además el acto será
nulo absolutamente. (Art 1622 y 1701)

2) Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de
2 UTM (Art. 1709 inc. 1).

- Requisitos (Art. 1709 inc. 1)

i) Debe tratarse de acreditar una obligación, por lo que la limitación no se aplicará

cuando el objeto de la prueba sea, por ejemplo, acreditar un hecho, un acto o
contrato o un derecho real. Aunque se ha discutido en cuanto a la procedencia
de la prueba testimonial para acreditar el acto o contrato.

ii) La obligación que se intenta acreditar debe emanar de un acto o contrato y, por
lo tanto, esta limitación no rige respecto de aquellas obligaciones cuyas fuentes
sean los cuasicontratos y cuasidelitos.

iii) La limitación se aplica tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer y no
hacer. Comentarios:
 Se aplica a las obligaciones de dar porque la disposición ocupa el vocablo
“entregar” y por lo tanto es aplicable lo dispuesto en el Art. 1548.
 Incluye también las obligaciones de hacer o no hacer ya que en el Art. 1709 inc. 1
hace referencia a la promesa y, a este respecto, el Art. 1554 inc. final señala que
concurriendo las circunstancias antes señaladas habrá lugar a lo prevenido en el
artículo precedente, que es el 1553, el que trata de las obligaciones de hacer.
 Esta limitación va a operar cuando la cuantía del objeto de la obligación sea
superior a 2 UTM. Para el cálculo de esta suma no se incluirán los frutos, intereses y
otros accesorios de la especie o cantidad debida (Art. 1709 inc. 3).
 En relación de la cuantía de la obligación, el legislador en el Art. 1710 precisa 2
situaciones:
a) aun cuando el demandante limite el valor de su demanda a 2 UTM, si la cosa en
realidad tiene un valor superior, de todos modos, no podrá recurrirse a la prueba
de testigos.
b) Tampoco será admisible la prueba de testigos cuando lo que se demanda es parte

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278

o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue.

b) Cuando se pretenda alterar o modificar lo expresado en un acto o un contrato.

No será admisible tampoco la prueba de testigos cuando mediante ella se pretenda
adicionar o alterar de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato. Así, por ejemplo,
si en un contrato de mutuo de dinero se pacta un interés del 8% anual, si una de las partes
luego intenta acreditar que con posterioridad tuvo una rebaja de esa tasa de interés, ella no
podrá valerse de la prueba de testigos, aun cuando el objeto de la obligación será de una
cuantía inferior a 2 UTM (Art. 1709 inc. 2)

- Casos de excepción en lo relativo a la inadmisibilidad de la prueba testimonial

1) Cuando haya un principio de prueba por escrito, esto es, un acto escrito del demandado
o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso. Art. 1711 inc. 1. El inciso 2
del artículo 1711 da un ejemplo de esta situación.

2) Cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita (Art. 1711 inc. 3). Esta
imposibilidad puede ser física, cuando las circunstancias materiales impiden la
obtención de un documento, así ocurre por ejemplo en el depósito necesario (Art.
2236). También puede ser moral, lo que va a ocurrir cuando por razones de costumbre
o afecto no sea procedente exigir un documento escrito, así, por ejemplo, si un hijo le
presta dinero a su padre, lo más seguro es que no le exija un documento escrito.

3) Cuando hay situaciones especialmente exceptuadas en la ley (Art. 1711 inc. 3). Así
ocurre, por ejemplo, en materia mercantil ya que ahí se admite siempre la prueba
testigos cualquiera sea el monto de la obligación (Art. 128 Código de Comercio). Otro
caso se da en el contrato de comodato (Art. 2175).

 Valor Probatorio de la prueba testimonial.

Está recogido en los artículos 383 y 384 CPC y este valor probatorio va desde la plena
prueba, cuando se trate del testimonio de 2 o más testigos que se encuentren contestes en el
hecho y circunstancias esenciales, que den razón de sus dichos, que hayan sido legalmente
examinados, que no hayan sido tachados y siempre que no haya otra prueba que desvirtúe
la declaración de estos testigos (Art. 384 N°2 CPC) (Tacha: Forma en que se hace valer la
inhabilidad del testigo. Arts. 357 y 358 CPC)

En el otro extremo, la declaración de un testigo imparcial y verídico sólo va a constituir

base o indicio para una presunción judicial (Art. 384 N°1 CPC)

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3. Las Presunciones

o Conceptos Generales
Se dicen presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas (Art. 47 Código Civil).

Algunos autores la han definido como un proceso lógico que consiste en la deducción, a
partir de hechos conocidos y probados, de un hecho desconocido, y que requiere de
pruebas. Mario Casarino dice de la prueba de presunciones consta de 3 elementos:
 los indicios o bases, es decir, ciertos hechos que se encuentran establecidos, que son
claros y no admiten prueba
 razonamiento lógico, procedimiento mental que va a utilizar el juez a partir de las
bases o indicios; y por último
 el establecimiento del hecho desconocido.

En el fondo, en las presunciones estamos frente a un “silogismo lógico”.

Las presunciones admiten 2 grandes clasificaciones:

i) Legal
ii) Judicial

i) Presunción legal
La presunción es legal si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley (Art. 47). Hay autores que en, lo que se refiere a la
naturaleza jurídica de las presunciones, estiman que más que tratarse de un medio de
prueba, las presunciones legales, a diferencia de las judiciales, más bien liberan a una parte
de rendir prueba, produciéndose en consecuencia una modificación o alteración del “Onus
probandi”.

Las presunciones legales son siempre de derecho estricto, es decir, requieren de texto
expreso de ley y, por lo tanto, no puede establecerse ni crearse por analogía.

o Clases de Presunción Legal

1) Simplemente legal o propiamente tal: Son aquellas en que se admite prueba contraria,
es decir, se permite acreditar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aun
cuando sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley (Art. 47 inc. 2)
Ejemplo: el poseedor se reputa dueño (Art. 700 inc. 2). Otro ejemplo es la presunción de
paternidad pater is est (Art. 184 inc. 1); otro ejemplo, Art. 1654 que se refiere a una
presunción de condonación o remisión de una deuda.

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2) De derecho: Aquella en que no es admisible la prueba contraria (Art. 47 inc. 4). No es

necesario que el legislador utilice la formula sacramental “Presunción de Derecho”, basta
que del contexto de la norma se desprenda que no se va a admitir prueba en contrario.

La persona favorecida por la presunción de derecho deberá de todos modos rendir prueba,
que irá destinada a demostrar que concurren las circunstancias que hacen procedente esa
presunción. A quien perjudica la presunción de derecho si bien, no puede demostrar que no
es efectivo el hecho presumido, si puede acreditar que en ese caso en concreto no se dan las
circunstancias o antecedentes necesarios para que opere la presunción.

Ejemplos de presunciones de derecho:

- Época de la concepción (Art. 76).
- El error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite
prueba en contrario (Art. 706 inc. final)
- En la prescripción extraordinaria, se presume de derecho la buena fe. Art.2510 N°2

ii) Presunciones Judiciales

Son aquellas en que el juez, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o
deduce un hecho desconocido en el proceso.
Para que la presunción judicial tenga valor probatorio, es necesario que concurran los
requisitos que establece el Art. 1712, es decir, que ellas sean
1) graves
2) precisas
3) concordantes

La presunción es grave cuando el hecho conocido es de tal envergadura que permite

concluir de un modo lógico y sencillo la existencia del hecho desconocido.
Es precisa cuando ella no es vaga, no es difusa, cuando no puede aplicarse a diferentes
circunstancias.
Son concordantes cuando ellas están en armonía entre sí, cuando no son incompatibles ni
se destruyen unas con otras.

De lo dispuesto en el Art. 1712 pareciera que, para que la presunción tenga valor probatorio
deben concurrir al menos dos o más presunciones. No obstante esto, el artículo 426 CPC,
permite que una sola presunción pueda constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal,
tenga el carácter, la gravedad y la precisión suficiente para producir su convencimiento.

4. La Confesión de parte

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o Concepto
Es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho que produce o
puede producir consecuencias jurídicas en su contra.

o Principales Características

1) Se trata de una declaración unilateral de voluntad.

2) Esta declaración sólo produce efectos contra el declarante, nunca la confesión favorece
a quien la realiza.
3) Por regla general, es indivisible, es decir, no puede dividirse en perjuicio de la persona
del confesante. (Art. 401 CPC), por excepción la confesión puede dividirse en los
siguientes casos:

i. Cuando la confesión comprende hechos diferentes enteramente desligados entre sí.

A esta situación en doctrina se le denomina “Confesión compleja de primer grado”.
ii. Cuando ella comprende hechos ligados entre sí y que se modifican unos a otros,
siempre que el contendor justifique con algún medio de prueba la falsedad de las
circunstancias que, según el confesante, modifican el hecho confesado. A esta
situación se le llama “Confesión compleja de segundo grado”.
De este modo, son siempre indivisibles la confesión pura y simple, es decir, aquella que se
hace sin agregado alguno; y la confesión calificada, es decir, aquella en que se reconoce el
hecho, pero se le agregan elementos que alteran su naturaleza jurídica.

4) Por regla general, la confesión es irrevocable, es decir, una vez que ella haya sido
prestada, el confesante no puede retractarse, a menos que pruebe que esa confesión ha
sido el resultado de un error de hecho (Art. 1713 inc. 2 Código Civil y 402 CPC)

o Clasificación de la Confesión.
1) Según si la confesión se presta o no ante el tribunal que conoce la causa, ella puede ser
 Judicial
 Extrajudicial

2) Según la forma en que se presta la confesión puede ser

 Escrita
 Verbal

3) La confesión también puede ser:

 Expresa: cuando ella se preste en términos formales y explícitos.
 Tácita: cuando el confesante, citado a la presencia judicial, no comparece o bien

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compareciendo de respuestas evasivas (no claras). Art. 394 CPC.

Ejemplo: se solicita que se cite al demandado a absolver posiciones (prestar confesión) bajo
apercibimiento legal, se notifica la resolución al confesante. Si la persona no ha
comparecido se va a tener que pedir una segunda citación y si no comparece al segundo
llamado, se le tiene por confeso (a petición de parte), es decir, se dará por confeso de todos
los hechos categóricamente afirmados. Lo mismo ocurrirá cuando, compareciendo, no
conteste de forma clara la pregunta que se le está formulando.

4) Atendida la forma en que se obtiene la confesión ella puede ser:

 Espontánea: aquella que se presta libremente por el confesante.
 Provocada: será provocada cuando el confesante es citado a la presencia judicial
para que conteste las preguntas o posiciones que se contienen en un sobre cerrado
que queda guardado en la Secretaría del Tribunal. A esta diligencia se le denomina
Absolución de Posiciones.

5) Simple, calificada y Compleja.

 Simple: es aquella que se reconoce el hecho, sin agregar circunstancias específicas.
 Calificada: Es aquella en que se reconoce el hecho, pero se le agregan otras
circunstancias que modifican o alteran la naturaleza jurídica del hecho confesado.
 Compleja: Se reconoce el hecho, pero se le agregan circunstancias que tienen por
finalidad alterarlo naturalmente. Si estas circunstancias que se agregan son
independientes entre sí, entonces se llaman confesión compleja de primer grado; si
los hechos se encuentran ligados entre sí entonces será una confesión compleja del
segundo grado.

o Admisibilidad de la Confesión

La regla general es que la confesión se admite en toda clase de juicios. Por excepción, la
confesión es inadmisible en los siguientes casos:

1) Actos o contratos solemnes (por ejemplo, el testamento), ya que en tal situación la

ley exige la solemnidad y si no se cumple con ella, el contrato adolece de nulidad
absoluta (Art. 1701 inc. 1 y 1713 inc. 1° parte final)
2) En los juicios sobre separación judicial de bienes por la mala administración de los
negocios sociales por parte del marido (Art. 157).
3) No se admite la confesión en nulidades de matrimonio o divorcio.
4) No se admite la confesión para desvirtuar la presunción del Art. 1739 en orden a
que los bienes que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges, durante la

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sociedad conyugal o al tiempo de su disolución, son bienes que pertenecen a la

sociedad. (se presume que son bienes de ésta)
5) Artículo 1876 inc. 2: no se admite la confesión para desvirtuar la presunción de
haberse pagado el precio si en la escritura de venta así se ha declarado.
6) la confesión de alguno de los cónyuges que ejerce la patria potestad o del tutoro o
curador fallido no hará prueba por si sola contra los acreedores.

o Valor Probatorio de la Confesión de Parte.

La confesión de parte es la prueba más completa; con la confesión de parte no se necesita

otra prueba. Por ello se dice que “a confesión de parte, relevo de prueba”.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso hacer la siguiente distinción:

Confesión Judicial y Extrajudicial.

a) Judicial respecto de hechos personales del confesante

El Art. 1713 inc. 1 dispone la confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de
apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma
parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito.

b) Confesión Judicial respecto de hechos no personales del confesante

Tiene valor probatorio, aunque en menor medida ya que se admite prueba en contrario
respecto de los hechos confesados (Art. 399 inc. 2 CPC).

c) Confesión Extrajudicial
Si es verbal se asimila una declaración de testigo, de modo que sólo será admisible en
aquellos casos que se admite la prueba de testigos. Art. 398 inc. 1 CPC.

Si esta confesión se presenta ante un juez incompetente se estima como presunción grave
para acreditar los hechos confesados. Si se presenta en un juicio diverso seguido entre las
mismas partes que actualmente litigan, el juez podrá darle el mérito de prueba completa,
habiendo motivos poderosos para estimarlo así. En los demás casos la confesión
extrajudicial solo tendrá el valor de una presunción. Art. 398 CPC.

5. Inspección personal del tribunal

El Artículo 1714 se remite en su tratamiento a las normas del CPC. Se trata del examen que
hace, por sí mismo, el juez de la cosa o del sitio sobre el cual versa el litigio con la finalidad
de determinar la verdad o exactitud de los hechos controvertidos. Por ejemplo, en una
acción posesoria de denuncia de obra ruinosa, el juez concurrirá al sitio para constatar la

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284

veracidad de la denuncia.
Para que este medio probatorio tenga validez es necesario que la inspección sea decretada
judicialmente, es decir, no van a tener validez las observaciones que haya hecho el juez
extrajudicialmente (por ejemplo, si el juez viviera cerca de donde se produce el hecho no
puede ir a ver así, sin más, sino que debe determinarlo judicialmente para que esa
observación produzca efectos de medio de prueba en el proceso).

En general, este medio de prueba es siempre admitido y, en particular, en ciertos casos es

exigido por la ley como un trámite obligatorio.

En cuanto a su valor probatorio, este medio de prueba constituirá plena prueba respecto de
aquellas circunstancias o hechos materiales que el tribunal haya establecido en un acta que
va a levantar con posterioridad a la inspección y en la cual se deja constancia de aquellas
observaciones que haya efectuado el tribunal. Art. 408 CPC.

6. Informe de Peritos

Consiste en un dictamen u opinión sobre algunos hechos discutidos en el pleito y para cuya
apreciación se requieren los conocimientos técnicos de una determinada ciencia o arte. En
algunos casos, cuando la ley así lo exige, el informe de peritos es obligatorio. Así ocurre,
por ejemplo, en los conflictos que se susciten con ocasión de la construcción de una pared
medianera. Art. 855 inc. 1. La expresión “juicio práctico” que emplea esta norma implica
necesariamente la exigencia de un informe pericial. Otro caso en que es obligatorio el
dictamen pericial es en los juicios en que se disputa la indemnización de perjuicios a favor
del propietario del predio sirviente en la servidumbre (Art. 848). Otro caso se refiere a la
tasación de los bienes sobre los cuales recaerá la partición de la herencia (Art.1335). Otro
caso se refiere a aquellos en que se discute el precio de la renta en el contrato de
arrendamiento (Arts. 1943, 1997 y 2002), etc.

En los demás casos, será facultativo para el juez decretar el informe pericial. No obstante,
el Art. 411 CPC establece dos casos en que el juez podrá decretar esta diligencia:

1) Cuando se trate de puntos de hecho para cuya apreciación se requiera el

conocimiento especial de una determinada ciencia o arte; y

2) Cuando en el juicio haya discusión acerca de un punto de derecho referente a alguna

legislación extranjera.

Para los efectos de proceder a la designación de los peritos, el tribunal citará a una
audiencia y en ella, a falta de acuerdo entre las partes, será el tribunal quien designará a la

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persona del perito (Art. 414 CPC).

Serán inhábiles para ejercer como peritos quienes no tengan un título profesional o técnico
relativo a la materia sobre la cual se refiere el asunto o se le pide el dictamen; tampoco
podrán desempeñarse como peritos aquellas personas a quienes afecte algunas de las
causales de inhabilidad que la ley establece para declarar como testigos en un juicio y que
están contempladas en los artículos 357 y 358 CPC. (Art. 413 CPC).

Para designar al perito, el juez cuenta con una lista de peritos judiciales que elabora la
Corte de Apelaciones respectiva cada 2 años y en las que se incluye una serie de personas
por materias o especialidades.

Una vez designado el perito, este debe ser notificado y en el acto de la notificación, si
acepta el encargo, deberá jurar desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible.
Posteriormente, el perito citará a las partes a una “audiencia de reconocimiento” en la que
va a pedir a las partes los antecedentes necesarios para evacuar el informe. Hay autores que
creen que esta audiencia es un trámite esencial del informe de peritos, de manera tal que si
ella no se cumple sería nulo el peritaje.

En cuanto a su valor probatorio, la ley señala que el juez apreciará el informe pericial de
acuerdo a las normas de la sana crítica, esto es, el conjunto de normas lógicas y máximas de
la experiencia que el juez debe emplear al momento de analizar el contenido de este
informe. (art. 425 CPC).

 Juramento Deferido

Se trataba de una declaración solemne que hacía una de las partes ante un tribunal
competente en orden a que se aviene a pasar por todo lo que la otra parte declare o jure.

Se distinguía de la pruebe de confesión de parte en que el juramento deferido excluye toda

otra prueba y no admite que se pruebe lo contrario. Este medio de prueba fue derogado por
la ley 7.760 de fecha 5 de febrero de 1944 atendido su desuso.

Se ha discutido en doctrina si es que el Código Civil existen ciertas normas que parecieran
mantener aun este medio de prueba. Así, por ejemplo, el Art. 423.

La doctrina está de acuerdo en que en estos casos no puede estimarse que aún está vigente
el juramento deferido, por cuanto respecto de estas disposiciones habría operado una
derogación tácita, y porque en el juramento deferido era una de las partes quien
manifestaba su voluntad en orden a pasar por lo que otra declarare; en cambio, sobre todo
en el caso del Art. 423, es el legislador quien ha establecido el efecto que va a producir la

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declaración que preste el pupilo.

 Valor Comparativo de los Medios de la Prueba. Artículos 428 y 429 CPC

El Art. 428 CPC dispone que, entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que
resuelva el conflicto, los tribunales preferirán aquellas pruebas que parezcan más
conformes con la verdad. Un caso en que la ley resuelve el conflicto que se produce entre 2
pruebas se halla en el artículo 429 CPC, en que trata las exigencias que deben reunir los
testigos para invalidar una escritura pública.

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