1.

CONCEPTO Y CARACTERES

I. Concepto

El Ordenamiento Jurídico es un conjunto de normas que tienen validez en el territorio de un Estado.

3 problemas: - Dworkin: además de un conjunto de normas, también está integrado por: - Los principios
- Fuentes del derecho: las estructuras de poder
- Aplicación de las normas
- Interpretación de las normas: proceso de determinación
del significado de las normas
- Técnicas y principios de integración del derecho: medios
empleados para llenar los vacíos legales

- Validez del Ordenamiento: significado diferente entre los autores

- Relación entre las normas y el Estado: separación, identificación, etc

II. Caracteres

1) Sistematización - Unidad de las normas: relaciones entre ellas

- Medios de sistematización - Compilación: agrupaciones por fecha
- Recapitulación: agrupaciones por materia
- Codificación: dotándolas de unidad y sometiéndolas a unos mismos principios en un
cuerpo normativo
- Articulación: división en artículos
- Propio lenguaje de los juristas:
- Categorías: conceptos creados por los juristas para poner en orden el
lenguaje jurídico
- Institutos: agrupaciones de normas que regulan un ámbito concreto de la
vida social conforme a unos mismos principios
- Figura: modalidades que puede adoptar un instituto
- Institución: institutos que tienen un alcance social, político o económico
- Sistema: agrupación de normas, institutos, etc. Que regulan un ámbito
amplio de la experiencia social
- Imputándolas a un único punto de imputación, a una única voluntad que es el Estado.
Todas las normas jurídicas tendrían en común una misma fraternidad.

2) Jerarquización: El OJ tiene una estructura jerárquica, escalonada. En la base de la pirámide están las decisiones de los jueces, después las leyes y
en lo alto está la Constitución.

Para esta jerarquía se emplean principios de subordinación entre normas (ej: la norma inferior no deroga a la superior).

3) Plenitud El OJ es completo, hay solución para cualquier posible conflicto social, tiene mecanismos
previstos para los casos de laguna legal.

Es un sistema autopoiético: es creado por sí mismo, se auto produce

Para los posivitistas estos tres rasgos del OJ serían rasgos formales. Son características “ideales” que no siempre se dan en ordenamientos jurídicos
concretos.

Ferrajoli: obediencia y completitud son principia iuris tantum (deberían, pero no se encuentran en el derecho.

Alchourrón y Bulygin: los sistemas jurídicos positivos pueden tener estos defectos. Van a criticar a quienes confunden el
ideal con la realidad.
2. EL NORMATIVISMO KELSENIANO

I. La teoría pura del derecho - Kelsen - positivismo jurídico

- Pretende la creación de una auténtica ciencia del Derecho: - Es preciso introducir un método científico en el estudio del Derecho
- Dirigir el estudio al Derecho como tal y no a otras realidades conexas con él

- Introduce una nueva perspectiva metodológica (inspirada en parte en el pensamiento de Kant):

Solo se tendrá una ciencia del Derecho si se dispone de un verdadero método jurídico que examine estrictamente el
Derecho desde la perspectiva normativa, el Derecho es un sistema de normas y no un hecho social o político.

No se debe entrar a valorar la justicia de las normas, pues esa es una cuestión “metajurídica”.

Esta perspectiva está influida por Max Weber (politeísmo axiológico): científico es el estudio que se limita a describir la
realidad y no a enjuiciarla.

- Positivismo jurídico metodológico: niega la posibilidad de un conocimiento racional sobre la justicia y se centra en el estudio normativo
del Derecho.

- No estudia un Derecho positivo, concreto, sino el Derecho positivo general, conceptos jurídicos básicos, que existen en todo Derecho.

- División kantiana entre ser y deber ser: - Mundo de la naturaleza (ser) - Ley de la causalidad: leyes que relacionan una causa y un efecto
- Normas descriptivas
- Obedecida ciegamente

- Mundo de la libertad (deber ser) - Regido por normas y el principio de la imputación

Mundo del Derecho - Normas prescriptivas (no expresan lo que sucede, sino lo
que debe suceder)
- Se pueden incumplir

- El derecho se diferencia de las normas morales o religiosas:

MORAL
Sistema normativo estático:
Se parte de un grupo de primeros principios que son evidentes y se
producen derivaciones del contenido de unas a otras normas
DERECHO
Conjunto de normas coactivas vigente en el territorio de un Estado
Sistema normativo dinámico
La conexión entre las normas del sistema jurídico es formal. Es suficiente
con que cada norma se haya elaborado respetando los procedimientos
previstos para su creación en la norma superior, pero no se exige que cada
norma responda a los mismos contenidos, valores o principios que la
anterior. Mera inserción en el sistema jurídico al margen de su contenido
(pensamiento del voluntarismo medieval)

Normas no coactivas: Normas coactivas:

No se pueden imponer por la fuerza El incumplimiento de los mandatos lleva aparejado una serie de sanciones
que se imponen (si es preciso) por la fuerza.

+: el Derecho es en realidad un conjunto de mandatos dirigidos a las

autoridades (jueces y funcionarios) para que en caso de incumplimiento
impongan la sanción coactiva que corresponda.

→ diferencia entre derecho y fuerza: la coacción

del derecho es una coacción legítima.

II. La validez jurídica y la norma hipotética fundamental

• La validez del Derecho Desde un punto de vista formal, Derecho válido es todo aquel que ha sido producido respetando determinadas formalidades.

La validez solo puede proceder de otra norma, es una cualidad que se transmiten unas normas a otras.

Cada norma se fundamenta en la validez de la anterior y así se forma la estructura piramidal del Derecho, cuya cúspide es la
Constitución. Para fundamentar la validez de la Constitución (que no tiene otra norma superior) Kelsen crea la norma hipotética
fundamental.
 • La norma hipotética fundamental Sirve de cierre al sistema, es ella la que otorga la condición de jurídicas a las normas del sistema
Características - Es una norma: exigencia del planteamiento normativo de Kelsen (la validez es una
cualidad que solo puede proceder de una norma y no de un hecho). La voluntad del
soberano determinará el contenido de las normas pero no su validez.
- No es una norma positiva
- Es una norma presupuesta, hipotética: si se incumple no va a conllevar una sanción. Se
presupone porque es la única forma de hacer un estudio científico del Derecho. Actúa
como una condición de posibilidad del conocimiento científico del Derecho

Kelsen cambia su manera de entenderla: - Primero la consideró una hipótesis

- Después como una mera ficción que (como las normas) no puede
ser verdadera o falsa, sino válida o inválida
Está determinada por los hechos: no es un hecho pero la eficacia de las normas jurídicas es una condición de validez.

Solo el Estado presupone una norma hipotética fundamental, y hacerlo solo será posible si estamos ante
unas normas que son socialmente aceptadas. La presuposición requiere una vigencia espacial y temporal
de ese sistema normativo del cual la norma hipotética es su fundamento y una soberanía exclusiva de ese
ordenamiento (no como en una banda de ladrones)

→ crítica: se la ha visto como un abandono del punto de vista puramente normativo. Al condicionar la norma
hipotética fundamental con la eficacia, el edificio jurídico ya no se apoya en la norma jurídica sino en un hecho
político, sociológico.

III. El monismo jurídico kelseniano

- Doctrina monista: solo el derecho positivo es derecho

- Se rechaza el dualismo (del iusnaturalismo), el pluralismo (muchas fuentes del derecho además del Estado) y el sociologismo (el Estado se
autolimita con el Derecho creado por él).
- Se enfrenta a dos tipos de dualismo: - Primacía del Derecho sobre el Estado – iusnaturalismo: San Agustin: el Derecho es una medida objetiva, previa
al Estado, que sirve para controlar el poder político.

- Primacía del Estado sobre el Derecho: George Jellinek – teoría de los derechos públicos subjetivos: es el
Estado el que crea el Derecho, los derechos fundamentales son una
producción del propio Estado, que decide limitar su poder.

Teoría política del Estado de Derecho.

Para Kelsen, desde un punto de vista científico, Estado y Derecho son lo mismo, pero desde un punto de vista
ideológico y político, como buen participante del liberalismo, defiende la democracia y el Estado de Derecho.

Por lo tanto, para Kelsen, no hay que mezclar el estudio sociológico del Estado con el jurídico.

Debido a la separación entre moral y Derecho que hace, Kelsen critica al Estado de derecho porque una cosa es
un Estado de leyes, que lo son todos, y otra cosa es un Estado de Derecho, solo aplicable a la forma de Gobierno
que respeta el principio de legalidad, la separación de poderes, y los derechos humanos de los ciudadanos.

- Sistema monista:
→se deshace de las dualidades: - No diferencia entre creación y aplicación del Derecho
- No hay casos previstos por el Derecho y casos no previstos, no puede haber lagunas legales.
- No distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo: todo derecho se reduce a normas, el derecho
subjetivo es una subjetivización de las normas jurídicas.
- No distinción entre ley y costumbre: o todo el Derecho se basa en la ley o todo el Derecho se basa en la
costumbre, no puede haber posiciones intermedias.
- No dualidad de Derecho nacional y Derecho Internacional: el sistema ha de ser único. Kelsen se decanta por
dar prioridad al Derecho Internacional.

IV. La identidad de Estado y Derecho

- Ambas realidades coinciden

- Misma extensión pero diferente intensión: mismo ámbito de aplicación pero enfoque diferente
- El Estado es la visión hipostática (personalizada) del sistema jurídico: es el último sujeto del Derecho.
- Estatal es lo que las normas imputan al Estado y el Estado es una persona jurídica creada por las normas, un centro de imputación de las
normas.
 - Elementos del Estado: - Territorio: ámbito especial de aplicación del Derecho
(explicado en términos - Pueblo: ámbito personal de aplicación del Derecho
Jurídicos) - Soberanía: cualidad del ordenamiento jurídico que consiste en no ser derivada su validez de otro ordenamiento superior
- Formas de gobierno: distintos métodos de producción del Derecho

V. Crítica a la identidad de Estado y Derecho

- Origen distinto – óptica iusnaturalista: El Derecho ha existido desde que el hombre convive en sociedad.

El Estado es solo una determinada forma de organizar la sociedad, surgida en un tiempo histórico concreto.
Es una realidad histórica que podría desaparecer como sostienen los anarquistas y el marxismo, mientras
que no puede existir una sociedad sin Derecho.

- Insuficiencia de las normas, por sí solas, para la correcta regulación de la vida política: Muchas veces las normas jurídicas continúan siendo las mismas
y, sin embargo, el Estado se ha alterado profundamente.

- Carl Schmitt – realismo político La situación de excepción muestra la no correspondencia de Estado y Derecho. Para él, “soberano” es quien puede
declarar el estado de excepción (en el que hay poder y orden, pero no Derecho, porque se ha suspendido).

3. EL SISTEMA NORMATIVO COMPLEJO DE HERBERT L. A. HART

I. El concepto de Derecho

Herbert Hart es el autor de “El concepto de Derecho”, en el que, desde el positivismo jurídico hace notables concesiones al planteamiento
naturalista (ejemplo de cómo el positivismo jurídico se ha ido reblandeciendo).

Constata los fracasos en el intento de definir el derecho y declara que él no pretende dar una definición del mismo. Hart sigue la filosofía
analítica y entiende que definir es solo precisar las reglas de uso de un termino y no la captación de ninguna esencia.
Entiende que hay que aclarar los problemas que se entremezclan en el mundo jurídico:
- La conexión del derecho con la fuerza, la coacción (positivismo)
- La conexión del derecho con la moral (iusnaturalismo)

Existen preguntas permanentes que subyacen a la definición del Derecho:

• ¿En qué se diferencia el Derecho de las órdenes respaldadas por amenazas?

↑
CRÍTICA AL POSITIVISMO (que identifica Derecho con coerción). Critica a las tesis de Jeremy Bentham y John Austin:

La autoridad es imposible si no hay un grupo de población que obedece voluntariamente.

POSITIVISMO de AUSTIN CRÍTICA HERBERT HART

Identifica Derecho con coerción La autoridad es imposible si no hay un grupo de población que
obedece voluntariamente

Requisitos normas jurídicas (que la diferencian de las órdenes

de un atracador):

- El derecho es una orden general: se refiere a un

tipo general de conducta.
- Están completas incluso antes de ser conocidas y
por ello obligan aunque no se las conozca.
- Son permanentes: el poder solo puede cumplir sus
amenazas si hay un numero considerable de
habitantes dispuestos a obedecerlas
voluntariamente.
Derecho: órdenes generales respaldadas por amenazas dadas Las leyes no siempre requieren que las personas hagan algo.
por alguien generalmente obedecido Hay normas que crean facultades o que confieren potestades.

La nulidad no es un verdadero tipo de sanción: la sanción

pretende que no se vuelva a reproducir la conducta, la nulidad
no pretende eso.
 Las normas tienen una autovinculación jurídica: vinculan a
todos, incluso a los que las han creado.

Si bien cabe cierta analogía entre ley y orden, no la hay con la

costumbre, no hay ningún mandato encubierto en ella.

El Derecho como órdenes respaldadas por amenazas dejaría

fuera al Derecho natural y al Derecho internacional.

• ¿Qué son las reglas del Derecho?

↑
CRÍTICA AL REALISMO AMERICANO y precisa el normativismo

REALISMO AMERICANO CRÍTICA H. HART

El Derecho son las decisiones de los jueces: ninguna ley es Importancia de las reglas: son las reglas jurídicas las que nos
Derecho hasta que sea efectivamente aplicada por el Tribunal. permiten identificar a los jueces.

Distinción entre hábito y regla:

- Hábito: regularidad sociológica, estadística
- Regla: posibilita diferenciar entre conductas
correctas e incorrectas
Para identificar la realidad jurídica se necesita saber en
concreto lo que dicen las normas, no basta con los hábitos.

Influido por Wittgenstein: el significado de las palabras viene

dado por las reglas de uso y no solo por los usos.
↓

Misma crítica a la Sociología del Derecho: el Derecho

solo se puede conocer desde un punto de vista
interno, la sociología lo estudia desde un punto de
vista externo, conociendo las conductas y las
regularidades de comportamiento, pero no las reglas.

• ¿Diferencia entre obligación jurídica y moral?

↑
CRÍTICA AL IUSNATURALISMO: hay una confluencia de Derecho y moral. Pero es puramente contingente, histórica, y no
lógicamente necesaria. Para Hart es posible definir el Derecho sin acudir a la justicia.

II. Reglas primarias y secundarias

Kelsen:

- Normas primarias: son las sancionadoras (dirigidas a funcionarios y jueces para que impongan una sanción).
- Normas secundarias: son las que establecen lo que se debe hacer para evitar la sanción.

Hart:

- Normas primarias: prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones.
- Normas secundarias: establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas: - Introducir nuevas reglas primarias
- Extinguir o modificar reglas anteriores
- Determinar el efecto de ellas o controlar su
actuación

En el sistema primitivo solo había normas primarias. Problemas:

- Falta de certeza (dudas sin procedimiento para resolverlas)

- Carácter estático de las reglas (solo se podría cambiar a través de la costumbre)
- Ineficiencia de la difusa presión social para cumplir las reglas (no hay órganos para el cumplimiento de las normas)

Las reglas secundarias solucionan estos problemas.

Clases de reglas secundarias:

a. Regla de reconocimiento
- Remedio a la falta de certeza
- Señala las normas que forman parte del OJ y las que no
 - Proporciona los criterios de autoridad para identificar las reglas primarias de obligación y saber qué normas tienen
validez.
- Constituida por múltiples criterios (dependiendo del OJ), pero están unificados por una ordenación jerárquica.
- Es una regla, pero tiene una doble dimensión:
- En cuanto regla, obliga a los jueces a seguir los criterios de validez recogidos
- En cuanto hábito, se puede conocer por lo que hacen los jueces, aunque no estuviera expresamente
recogido en un texto.

b. Reglas de cambio
- Remedian el carácter estático
- Determinan la modificación o eliminación y requisitos de las normas primarias.

c. Reglas de adjudicación
- Remedian la insuficiencia de la presión social difusa
- Identifican a los individuos que pueden juzgar y definen el procedimiento a seguir.

La distinción de Hart permite explicar problemas de la Teoría del Derecho:

- Problema: Tras un golpe de Estado, sigue en vigor el antiguo Derecho

- Explicación: mismas reglas primarias, pero cambia la regla de reconocimiento
- Problema: El tránsito del estado de naturaleza a la sociedad civil
- Explicación: se pasa de tener solo normas primarias, a tener ambas.
- Problema: definición del derecho
- Explicación: sistema complejo integrado por normas primarias y secundarias.
¡: Hart no dice que los sistemas que carecen de normas secundarias no sean jurídicos (por ejemplo el
derecho internacional, que subsiste a pesar de la desigualdad de los Estados, por simples razones de
riesgo de guerra o las propias necesidades de los Estados.
- Problema: validez del Derecho
- Explicación: una norma vale, es jurídica, cuando la regla de reconocimiento la considera como norma del sistema.
+ : parecido con la norma fundamental de Kelsen: ambas proporcionan una explicación formal de la
validez del derecho, sin recurrir a la justicia del contenido.
+ : diferencias con la norma fundamental de Kelsen: la regla de reconocimiento es una auténtica norma;
en cambio, la norma hipotética fundamental es una hipótesis.

III. Crítica a la regla de reconocimiento

La regla de reconocimiento alude a una práctica aceptada al menos por una parte de la población, que cumple y hace cumplir de manera
espontánea el derecho. Sin embargo, el reconocimiento de una realidad como jurídica, como Derecho válido, no puede hacerse sin recurrir
a la moral, puesto que la aceptación de la regla de reconocimiento implica necesariamente un juicio moral.

El positivismo moderado de Hart y Kelsen vinculan la validez con la eficacia:

- Kelsen: la eficacia aparece como una condición de la validez, pero no es el fundamento de la misma.
- Ambos: consideran que las soluciones son admitidas como jurídicas por el hecho de proceder de un poder capacitado.
- Hart: a ello lo llama “las fuentes sociales del derecho”: todo Derecho positivo se asienta en el hecho de que hay una parte de
la población que lo cumple pacíficamente, pero el criterio de validez se extrae de la practica de los jueces y tribunales que
reaccionan contra los infractores de las normas
Hart reconoce que la regla de reconocimiento puede incluir criterios morales de justicia (como en los Estados constitucionales)
pero no será un requisito de validez.

Problemas (Estados constitucionales) que surgen cuando la regla de reconocimiento exige la conformidad de las normas con los
contenidos esenciales de los derechos humanos:

a. Positivismo del siglo XIX admite que las normas jurídicas recojan exigencias morales, pero como casos excepcionales. Cuando
las Constituciones incluyen tantas declaraciones de derechos como una parte normativa, se plantea el problema
“cuantitativo”.
Para los positivistas este cambio cuantitativo no modifica la calificación de las normas morales, ya que son jurídicas porque
así lo decide el legislador.

b. Las normas constitucionales no nos remiten a una moral social, sino a una moral objetiva. Lo que obliga al legislador a
argumentar en términos morales, y no solo a preguntar cuál es la moral vigente.

c. Los derechos humanos imponen un límite al legislador, tiene que respetar esos contenidos mínimos. Así, la moral no es algo
excepcional, sino un recurso obligado, necesario.
Los positivistas argumentan que, si bien existe ese límite, es el que ha creado el poder constituyente, por lo que se podría
seguir argumentando la validez en función de las fuentes de poder concretas.
4. LOS DERECHOS EN SERIO DE RONALD DWORKIN

I. Los principios y las normas

Es el sucesor de Hart y un gran crítico del mismo.

Autor de “Los derechos en serio”, defendiendo los derechos individuales.

Principios: - Directrices políticas: criterios de optimización política, social o económica

- Principios morales: permiten fijar derechos

Criterios de distinción
Principios
No pueden ser reconocidos por la regla de reconocimiento.
- Tiene relevancia jurídica “proprio vigore”, siendo Derecho
incluso si no están identificados como tal.
- No surgen cumpliendo un iter conocido. Su origen se basa en
un sentido de conveniencia que se desarrolla con el tiempo.
Reglas
Son reconocidas por la regla de reconocimiento
- Tienen relevancia jurídica debido a la práctica judicial
- El origen se basa en la decisión de un tribunal u órgano
legislativo

No se pueden derogar, permanecen siempre que sean convenientes Son derogables

Zagrebelsky
Proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas Proporcionan el criterio de nuestras acciones (cómo se debe o no actuar)
que parecen indeterminadas. Estructura determinada:
Estructura indeterminada: supuesto de hecho es interpretado por los - Supuesto de hecho
jueces y Tribunales. - Consecuencia jurídica
Sujeto pasivo – presta adhesión Sujeto pasivo – obedece
No hay un número cerrado, no aparecen concretamente enumerados Se pueden enumerar, aparecen concretamente reguladas
Puedes ser parcialmente aplicables Regla de “todo o nada”: es aplicable o no lo es
→son mandatos de optimización → forma característica de aplicación: subsunción

Flexibles No flexibles
- Si entran en conflicto, aunque uno de ellos prime, no - Si entran en conflicto, una de ellas desaparece
desaparece el otro, incluso se pueden valorar conjuntamente - No se admiten excepciones fácilmente
- Se admiten excepciones con facilidad -

No tienen por qué estar recogidos por escrito La mayoría están escritas y su publicación es requisito de validez
Son el núcleo del principal texto normativo: la Constitución Limitadas por los principios

II. Los casos difíciles

Los principios se aplican en los casos difíciles, es decir, en los casos que no pueden resolverse por la mera aplicación de las reglas existentes.

Ejemplos:

- Caso heredero Nueva Yowk – principio “nadie tiene derecho a aprovecharse de su propio fraude”