BLOQUE III: TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

TEMA 10: EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO. ¿DE QUÉ CONCEPCIÓN PARTIMOS?

1. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

- El estudio del conjunto de normas (ordenamiento jurídico) y cómo funcionan puede realizarse
desde dos puntos de vista principalmente:
o Teoría formalista.
o Teoría institucionalista.

PERSPECTIVAS PARA EL ESTUDIO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

- Teoría formalista:
o El Derecho es un conjunto de normas, pero no un agregado de normas sino un conjunto
organizado gracias a la presencia de lo que llamaba Hart las reglas secundarias.
o El Derecho es un sistema normativo caracterizado por la sanción institucionalizada, con
unidad, plenitud y coherencia cuyo fin es la regulación de la organización social.
- Teoría funcionalista:
o El Derecho no es un conjunto de normas solamente, sino también de instituciones.
o El centro de estudio no deben ser las normas, han de ser esas instituciones que realizan las
normas (Hauriou)
o La institución no es fuente del Derecho y este su resultado, hay una identidad entre ambos
(Santi Romano).
o Se niega el monopolio estatal de producción jurídica, puesto que los grupos sociales
organizados pueden dotarse de su propio Derecho.

“Nos centramos en el punto de vista formalista, de la Teoría del Derecho, ya que el institucionalismo
incluye aspectos sociológicos que tienen que ver con la organización de un grupo social, de la Sociología
del Derecho.
De todos modos, es cierto que son las instituciones las que hacen el Derecho, y no las normas las que
determinan lo que es”.

2. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS.

- Desde la teoría formalista las condiciones del sistema son:

o Unidad (criterios de pertenencia o identificación de normas).
o Plenitud (ausencia de lagunas).
o Coherencia (ausencia de antinomias).

TEMA 11: CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

(I). UNIDAD

1. LA UNIDAD: EL FUNDAMENTO ÚLTIMO DE VALIDEZ.

- ¿Qué hace que diferenciemos un sistema jurídico unitario frente a otros?

o Los criterios de validez.
 Pertenencia.
 Existencia formal y fáctica.

¿CÓMO SE INFIEREN O FUNCIONAN ESOS CRITERIOS?

- Vamos a estudiar dos propuestas:
o La de Kelsen.
o La de Hart.
2. LA RESPUESTA DE KELSEN Y SUS CRÍTICAS.

- La unidad en el sistema se consigue gracias a la denominada:

o Norma fundante básica (NFB): Aquella norma que confiere en última instancia los criterios
de validez a todo el ordenamiento jurídico.
- Según Kelsen, la validez de una norma sólo puede interferirse de otra norma superior que
establece los criterios de validez, de arriba hasta llegar a la Norma fundante básica del sistema.
- PONER PIRÁMIDE
- El ordenamiento jurídico es un sistema dinámico que logra su unidad a través del principio de
jerarquía que culmina en la norma fundante básica sobre la que descansa la validez de todo
ordenamiento.
o Sistema estático (vínculo de deducibilidad):
 Las normas “valen” por su contenido (se va de lo particular a lo general, de la norma
general deducimos la particular).
o Sistema dinámico (vínculo de legalidad):
 La norma fundamente solo contiene un hecho productor de normas, es decir, habilita
la producción de otras normas (la norma superior faculta a una autoridad para
producir normas a partir de un procedimiento)
- Es decir, que para Kelsen los criterios de validez son sólo criterios formales.
- Ahora bien:
o ¿Qué norma sería la NFB en nuestro sistema? ¿Sería la Constitución ya que esta es la norma
fundamental de nuestro sistema?
 La respuesta es no, LA NFB NO ES LA CONSTITUCIÓN puesto que ¿de dónde se deriva
la validez de la Constitución?
 La Constitución se remitiría a Constituciones anteriores, pero en último término
habrá una primera Constitución y ya no se podría encontrar otra norma más allá
de ella de la que extraer su validez.
 Así, puesto que la validez sólo puede derivarse de otra norma, Kelsen recurre a una
norma que no tiene existencia fáctica.
 LA NORMA FUNDANTE BÁSICA (GRUNDNORM).

“La NFB no deriva su validez de otra norma, es una norma HIPOTÉTICA, NO REAL, HISTÓRICAMENTE
INEXISTENTE, PRESUPUESTA”

- La crítica a Kelsen es que:

o La NFB no es una norma, es un HECHO.
o El hecho fundante básico (HFB) significa que el ordenamiento jurídico es válido porque es
eficaz en términos generales.
o POR TANTO, LA VALIDEZ DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN SU CONJUNTO DEPENDE DE SU
EFICACIA GLOBAL.

3. LA RESPUESTA DE HART Y SUS CRÍTICAS.

- Para explicar la unidad del ordenamiento jurídico recurre a:

o Regla de reconocimiento (RR) que es la norma que establece los criterios de validez.
o Evitas las objeciones a Kelsen:
 La regla de reconocimiento no es presupuesta, ni hipotética.
 Es una norma positiva, una regla social.
 Es una práctica generalmente concordante por parte de los órganos de aplicación
(jueces y tribunales) que aceptan esa norma como vinculante.
- Críticas:
o Unidad o pluralidad de reglas de reconocimiento (Hart: una, pero con principios
jerárquicos).
o Circularidad entre la regla de reconocimiento y las reglas de adjudicación.
 Explicación:
  Normas primarias.

 Normas secundarias:
o Reglas de reconocimiento (RR): práctica de jueces y tribunales que establecen
la validez (también las RA).
o Reglas de cambio (RC).
o Reglas de adjudicación (RA): establecen los jueces y tribunales.
 ¿Qué va antes, las reglas de reconocimiento o de adjudicación?

CONCLUSIONES:
1. Si bien la concepción normativa de Kelsen es muy criticable para nosotros porque no todas las
normas son prescripciones y establecen sanciones, sin embargo, su teoría del ordenamiento
jurídico se acerca más a la concepción piramidal de nuestro ordenamiento.
2. Si bien la concepción normativa de Hart acerca más a nuestra concepción de las normas porque
tiene en cuenta la diversidad normativa existente, su concepción del ordenamiento se aleja de
nosotros porque concibe el Derecho en su conjunto de manera más horizontal y no
jerarquizada.
3. De las aportaciones siempre matizadas por las críticas de estos y algunos otros autores se ha
llegado a la concepción de la norma del ordenamiento jurídico que tenemos ahora.

TEMA 11: CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

(II) PLENITUD

1. EL CONCEPTO DE PLENITUD Y LAGUNA.

- Plenitud:
o Un ordenamiento jurídico es capaz de calificar de “obligatorio, prohibido y permitido”
cualquier comportamiento.
o La propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cualquier
caso.
o La plenitud es la ausencia de lagunas.
- Lagunas:
o La falta de norma para regular un caso.
- Históricamente se ha buscado la certeza y seguridad pública.
o Corpus iuris justiniano.
o Codificaciones del S.XIX.
o Concepción estatalista del Derecho: primicia del poder legislativo sobre el judicial.
o Base jurídica para la plenitud:
 Art.1.7 CC: “Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
 Art.448 CP: es delito que el juez se niegue a juzgar”, pretexto de oscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley.

2. TIPOS DE LAGUNAS.
- Dos sentidos de “laguna”:
o Lagunas de ley (cuando la ley no prevé un caso determinado; negada por el positivismo del
S.XIX).
o Lagunas del ordenamiento (imposible en virtud de la regla que obliga a los jueces a decidir
y resolver todos los casos; perfecta para el realismo).

“Pero en nuestro sistema no es posible la creación judicial del Derecho por lo que se prevén otras
posibilidades…”

3. LOS CRITERIOS DE INTEGRACIÓN DE LAGUNAS.

- Se defiende que el sistema es pleno por varias razones:
 o Bergbohm (Teoría del “espacio jurídico vacío”):
 Lo no regulado expresamente es jurídicamente irrelevante y no hay, por tanto,
lagunas, sino LÍMITES del ordenamiento jurídico.

o Zitelmann, Donati, Kelsen:

 Los supuestos no regulados expresamente por las normas jurídicas particulares
quedarían dentro del ámbito de aplicación de una “norma fundamental, general y
negativa” (Zitelmann), o “norma excluyente” (Donati) o “regla negativa” (Kelsen)
según la cual todo lo no prohibido está permitido.
o Bobbio:
1. Norma general excluyente o norma de clausura del sistema.
2. Autointegración.
a. Analogía legis.
b. Analogía iuris.
3. Heterointegración
a. Recurso a fuentes distintas de la fuente dominante que son del mismo ordenamiento
jurídico: costumbre, jurisprudencia, equidad, doctrina científica.
b. Recurso a otro ordenamiento (no en nuestro sistema): Derecho romano o Derecho
natural.

- Analogía legis:
o Idea de semejanza o similitud.
o Procedimiento argumentativo o razonamiento que permite aplicar una norma jurídica a un
caso que la norma no regula, pero que se asemeja al caso regulado por ella.
o Existencia de dos supuestos de hechos símiles.
o Esquema lógico:
 Premisa mayor: si es S, deber C.
 Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S.
 Conclusión: para H, debe ser C.
o Art.4.1 CC: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen
un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razón”.
o A veces tiene consecuencias contrarias el recurso de la norma general excluyente:
 La aplicación de una u otra depende de la consideración de semejanza entre los casos.
 Hay ámbitos excluidos de la analogía y en los que se rige la norma excluyente:
 Artículo 4.2 CC: “las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no
se aplicarán a supuesto ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas”.
 Supuestos derivados de la experiencia (leyes prohibitivas, ni sancionadoras, ni
limitativas de la capacidad de la persona o sus derechos subjetivos).
- Analogía iuris:
o Recurso a los principios generales del Derecho (buscados en normas constitucionales).
o Diferencias:
 Analogía legis:
 Procede de lo particular a lo particular.
 Premisa mayor: una sola norma.
 Relación de semejanza entre caso y caso.
 Analogía iuris:
 De lo particular a lo general y luego de lo general a lo particular.
 Premisa mayor: varias normas de las que se induce un principio general.
 Relación de subsunción entre caso no regulado y principio general.
o Semejanza:
 Procedimiento de subsunción de un caso particular (indirecto en el primero por la
semejanza, directo en el segundo).
- Distinción entre analogía y la aplicación extensiva:
o Analogía: supone la creación de una nueva norma (creación jurídica).
 o Interpretación extensiva: aplicación de la misma norma a un nuevo caso (otro contexto).

CONCLUSIONES:

1. La plenitud es una meta del ordenamiento jurídico.

2. El juez tiene mecanismos para la integración de lagunas: no expresos (norma general
excluyente), y expresos (autointegración), incluso se le permite la heterointegración.
3. Queda claro que el juez no es un mero autómata.

TEMA 11: CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

(III) COHERENCIA.

1. CONCEPTO DE COHERENCIA Y ANTINO

- Coherencia:
o Un ordenamiento no permite más de una calificación (obligatorio, prohibido, permitido)
para cualquier comportamiento.
o Ausencia de antinomias.
- Antinomia:
o Dos o más normas de un mismo ordenamiento no pueden ser incompatibles entre sí.
- Misma preocupación por buscar la certeza y seguridad jurídicas, ahora para evitar la
incertidumbre y la arbitrariedad.

2. TIPOS DE ANTINOMIAS.

Engisch hace esta clasificación inicial:

1. Contradicciones técnico-legales: cuando varía el sentido o significado de una misma expresión
en contextos diferentes.
2. Contradicciones normativas: cuando una conducta aparece como debida o como no debida,
prohibida y no prohibida o debida y prohibida a la vez en distintas normas.
3. Contradicciones de valoración o axiológicas: el legislador no permanece fiel a la valoración por
el mismo realizada (considerar un delito más grave que otro, pero establecer una sanción
menor, por ejemplo).
4. Contradicciones teleológicas: cuando la relación entre medios y fines no se da al existir normas
que impiden la consecución de determinados fines pretendidos por el legislador.
5. Contradicciones de principio: cuando se tienen en cuenta diversos principios que pueden
quedar en conflicto entre sí frecuentemente.

“La coherencia del ordenamiento jurídico de la que hablamos tiene que ver con las contradicciones
normativas”.

- Hay dos tipos de antinomias normativas:

o Antinomias de primer grado.
o Antinomias de segundo grado.
- Estos tipos de antinomias se pueden estudiar aludiendo al proceso que sigue el jurista a la hora
de determinar si existe o no antinomia, es decir, al proceso que responde a la pregunta ¿cuándo
hay antinomia?
- PRIMERA OPERACIÓN: determinar cuándo se da una antinomia.
o Requisito 1: las normas tienen que pertenecer al mismo ordenamiento jurídico (aunque hay
autores que no lo consideran así, aunque en tal caso el conflicto sería entre sistemas, no
entre normas)
 o Requisito 2: las normas en cuestión establecen soluciones lógicamente incompatibles.
 Según sea la incompatibilidad, se distinguen varios tipos de “antinomias de primer
grado”
1. Relación de contrariedad:
a. Entre obligación y prohibición.
b. Entre obligación y permiso negativo.
c. Entre prohibición y permiso positivo.
2. Relación de subcontrariedad:
a. Entre permiso positivo y permiso negativo.
3. Relación de subalternidad:
a. Entre obligación y permiso positivo.
b. Entre prohibición y permiso negativo.
o Requisito 3: las normas se refieren al mismo caso o circunstancias y al menos sus ámbitos
de aplicación coinciden en parte.
 Ámbitos de aplicación: temporal, espacial, personal y material.
 Para determinar esto, el juez tiene amplias potestades.
 Según el ámbito de aplicación coincidente, Ross y Bobbio distinguen tres tipos de
“antinomias de primer grado”:
1. Inconsistencia total-total o incompatibilidad absoluta.
a. Entran en conflicto todos los ámbitos de aplicación.
2. Inconsistencia total-parcial o inconsistencia entre la regla general y la particular.
a. Es decir, cuando los ámbitos de aplicación coinciden, pero no incluye además
casos adicionales.
3. Inconsistencia parcial-parcial o inconsistencia parcial.
a. Entra en conflicto un ámbito de aplicación.

- SEGUNDA OPERACIÓN: fijar los criterios para resolverlas, pues no pueden aplicarse ambas
normas al mismo caso debiéndose elegir una de ellas.
o Criterios de la tradición jurídica (no siempre recogidos en la legislación, aunque casi todos
lo están, al menos implícitamente)
1. Criterio jerárquico: la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior (art.9.3
CE, además de otros implícitamente).
2. Criterio cronológico: una norma posterior deroga a la anterior en el tiempo (art.2.2 CC),
aunque a la vez se niegan los efectos retroactivos de las leyes.
3. Criterio de especialidad: una norma especial prevalece sobre la norma general.
4. Criterio de competencia: tienen que ver con el principio de distribución de materias (entre
Estado y Comunidades Autónomas o en las “reservas de ley”).
5. Criterio de prevalencia: una norma prevalente prevalece sobre una no prevalente
(art.149.3 CE: las normas estatales prevalecen sobre las autonómicas cuando no se ha
fijado competencia).

“En general, todo son hechos comprobables sin que intervenga valoración por el juez, sin embargo, el
juez suele tener que intervenir porque puede haber conflictos entre los criterios”

- En caso de conflicto entre criterios nos encontramos con las “antinomias de segundo grado”
que presentan problemas ya que no hay una jerarquización expresa en el ordenamiento ni
unánime en la directa.
o Criterio de competencia:
 Entre criterio de competencia jerárquico: prevalece la norma inferior pero
competente en la materia sobre la norma superior o incompetente.
 Entre criterio de competencia y especialidad: prevalece la norma competente y
general sobre la incompetente y especial.
 Entre criterio de competencia y cronológico: prevalece la norma competente y
anterior sobre la norma incompetente y posterior.
 Entre criterio de competencia y de prevalencia: prevalece la norma competente (de
hecho, es que la prevalencia sólo se da si no hay competencia fijada)
o Criterio jerárquico:
  Entre criterio jerárquico y cronológico: prevalece la norma superior y anterior a la
norma inferior sea anterior o posterior.
 Entre criterio jerárquico y especial: prevalece la norma superior y general sobre la
inferior y especial.
 Entre criterio jerárquico y de prevalencia: prevalece el jerárquico, de hecho, sólo se da
prevalencia entre normas del mismo rango.
o Criterios de prevalencia.
 Entre criterio de prevalencia y cronológico: prevalece la norma prevalente.
o Criterios de especialidad.
 Entre criterio especial y prevalente: no hay regla única.
 Entre criterio especial y cronológico: no hay una única regla.
o Cuando no se puede aplicar ningún criterio se puede acudir:
 A los principios generales del ordenamiento.
 A los intereses que tutelan las normas.
 A la “ley favorable” (permiso) frente a la “ley diosa” (prohibición u obligación).
 A modificar parcialmente las normas.

CONCLUSIONES.

1. La coherencia es una meta del ordenamiento jurídico.

2. El juez acude a los criterios de solución de antinomias de primer grado y resuelve los conflictos
entre los criterios (antinomias de segundo grado).
3. Queda claro que el juez no es un mero autómata.