Introducción al Derecho

Definición del Derecho (Nino): definir al derecho es muy complejo debido a la ambigüedad
del lenguaje y la inmensidad de temas que la palabra “DERECHO” abarca. Parte de esa
complejidad reside en las adhesiones a diferentes ideologías sobre su definición, como el
realismo verbal (relación lenguaje-realidad natural) o la filosofía analítica (relación
lenguaje-realidad artificial).

A la palabra DERECHO se le asignan, entre otros, tres significados:

● En sentido OBJETIVO: ordenamiento o sistema de normas

● En sentido SUBJETIVO: facultad
● Como CIENCIA.

La palabra DERECHO, dice Nino, es vaga, ya que con ella no podemos abarcar la
inmensidad de supuestos que se relacionan con el mismo.

El último carácter que el autor otorga, es su carga emotiva, ya que expresa y provoca
emociones, más claramente, la palabra derecho genera la adhesión de la sociedad a un
régimen de comportamiento determinado.

DERECHO Y MORAL

La emotividad de la palabra, dice Nino, se debe a una conexión entre los fenómenos
jurídicos y los valores morales. Según como se interprete esta relación entre Derecho y
Moral, se encuentran dos posiciones ideológicas: POSITIVISMO e IUSNATURALISMO

POSITIVISMO: intentará explicar los fenómenos que pasan en la realidad a través

de los sentidos sin tanto hincapié en la moral. Se rige con especial énfasis en la
norma jurídica. Para Nino, esta corriente tiene muy presente las siguientes tesituras:

A) La ya mencionada indiferencia en la relación MORAL-DERECHO

B) La VALIDEZ como fundamento de aplicación del derecho, también apareciendo en
algunas ramas la JUSTICIA

El positivismo al igual que el derecho tiene una dificultad para definirlo de manera única y
unívoca, por lo que Nino decide establecer cuatro ramas, las cuáles a su vez, pueden
sintetizarse en dos.
 METODOLÓGICO IDEOLÓGICO

Un sistema normativo es reconocido ESCEPTICISMO ÉTICO: los juicios

como tal aunque posea normas éticos y morales son subjetivos, no
injustas, que en algunos casos los existen principios morales asequibles a
jueces pueden omitir por dicha injusticia la razón humana. Descree

POSITIVISMO IDEOLÓGICO: el
contenido de las normas de derecho
debe ser aplicado, la norma es ley y
esta por encima de las posiciones
morales (parte de la premisa moral de
que por ser norma DEBE ser aplicada)

FORMALISMO JURIDICO: el orden

juridico y las formas establecidos en el
son suficientes para resolver cualquier
conflicto, el sistema es autosuficiente

La diferencia es clara, el metodológico se remite en ciertas ocasiones al valor moral

mientras que aquellas corrientes de índole ideológico, el ordenamiento y la norma son
enteramente suficientes para cualquier conflicto que pudiese darse, en tanto, no hay
lagunas, la norma positiva es totalmente autosuficiente.

IUSNATURALISMO: el iusnaturalismo, a diferencia del positivismo, concibe una intrínseca

relación entre derecho y moral, tal es así, que es característico de este pensamiento la
existencia de reglas y normas morales la naturaleza del hombre acarrea, siendo estos
universalmente válidos entre los mismos. Se habla de un DERECHO NATURAL dado al
hombre junto al universo.

Al igual que en el positivismo, Nino establece una serie de tesis comunes en el

iusnaturalismo:
A) Filosofía ética: preexistencia de principios morales y de justicia
universalmente válidos, inmutables y asequibles a la razón.
B) Concepto de derecho: el derecho positivo no puede ser considerado
jurídico(es decir, no será obligatorio su cumplimiento) si contradice
aquellos valores morales., es decir, la moral prevalece sobre el
derecho.
A su vez, Nino establece las ramas iusnaturalistas

TEOLÓGICO RACIONALISTA HISTORICISTA

El derecho es dado por El derecho proviene de la El derecho se origina en la

DIOS creador; para
descubrir este derecho
natural, se debe racionalizar
los documentos religiosos.
Permitía justificar la
incidencia de la iglesia en el
estado y el poder divino en
el absolutismo. Un
exponente destacado es
Santo Tomas de Aquino
naturaleza y se llega a
concebir a este por la razón
a través del racionalismo
trascendental, obra de su
máximo exponente, Kant.
Permitió fundamentar el
despotismo ilustrado
razón, pero a través del
método empírico-histórico.
Estudia las sociedades
anteriores, similar al
derecho comparado,
evaluando las reglas
comunes entre ellas.
Máximo exponente Savigny

Nuestra constitución, tiene valores morales y de justicia positivizados en ella.

Norma jurídica: Borello, al plantear la norma jurídica, clasifica dos maneras para definir a la
misma: la concepción lingüística formal(a través de los sentidos) o a través de los
elementos que la declaran como jurídica y la diferencian de otras normas (a través de la
razón o su esencia).

A) LINGÜÍSTICA FORMAL: la norma jurídica es una proposición(oración con

sujeto y predicado con un mensaje ordenado lógicamente) prescriptiva
(preposición que indica o busca generar un cierto comportamiento) directiva
(impone una obligación)

B) DISTINCIÓN: Kelsen, entiende que para que exista una norma jurídica,
además del anterior estatus lingüístico:

● VALIDEZ: Emanada de autoridad competente fundada en una ley

superior, no derogada por otra anterior y que sea compatible con el
ordenamiento jurídico
● COERCIÓN: se impondrá una sanción ante el incumplimiento de la
misma.
● Regla de derecho, actos de conocimiento creados por la Ciencia
Jurídica para describir las normas jurídicas. Se explicará la estructura
lógica de la norma
Sobre la estructura lógica de la norma, Kelsen establece que esta se explica mediante un
juicio hipotético: una proposición predeterminada por una anteposición “SI(IF)”. Entonces,
entiende que está constituido por una condición, la cuál cumplida devenga en una
consecuencia. Si se violan las normas “DEBE SER” el principio de imputación sancionado
en consecuencia de dicho antecedente

“SI(Condición)/ Se viola la norma(Antecedente)/ DEBE SER (Principio de imputación)/

Sancionado” (Consecuente o consecuencia)

Para Kelsen, una norma puede ser válida o inválida; si fuese inválida no existe. Además, la
norma puede ser eficaz y justa, valores independientes entre sí, los cuáles por ende,
pueden faltar o no.

Hart explica al derecho como la unión de dos tipos de normas:

● Primarias: las cuales prescriben a los individuos realizar actos y obligaciones

● Secundarias: facultan la competencia de crear normas primarias

Se puede hablar también de un triple orden de problemas en las normas jurídicas:

Dentro de la validez, debe ser dictada por autoridad competente, no ser derogada por una
anterior y ser coherente con el resto del ordenamiento jurídico.

Dentro de la eficacia, puede tornarse eficaz o ineficaz si fuese cumplida por las personas a
las que está dirigida la norma.

Dentro del campo de la justicia, podríamos hablar de lo justa o injusta de una norma según
nuestra perspectiva sobre la realidad y su relación con esta norma.

ANTINOMIA

Conflicto o colisión que se da entre las normas para un mismo supuesto. Para que exista,
tiene que haber una contradicción entre ellas.

Se plantean diferentes formas de solucionar estos conflictos: por regla superior, la ley
superior deroga a la inferior. Si son de igual jerarquía, la ley posterior deroga la anterior y en
caso de leyes generales o especiales, una ley especial deroga a la general.

Aun así, existe una jerarquía sobre estas soluciones; la superioridad prevalece sobre la
atemporalidad, y esta última sobre la especificidad.

ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico es la estructura que ordena lógicamente a las normas jurídicas,

construyendo una estructura funcional que permite regular el comportamiento social.
orden jerárquico de estructuración de las normas jurídicas (pirámide kelseniana).

CN + TIJC
TI Supranacionales
Leyes

El ordenamiento jurídico está compuesto por las normas, las cuáles forman su estructura
lógica y racional, enumera derechos, garantías y principios establecidos. Borello entiende
que el ordenamiento jurídico es cerrado y autosuficiente, teniendo como cita al artículo 28
de la cn, el cuál establece que aquellos elementos antes nombrados no pueden ser
alterados por leyes que reglamenten su ejercicio.

Se dice que se autorregula ya que induce cómo se debe comportar un legislador; ordena la
manera en la que el mismo sistema debe funcionar. Por ende, será cerrado ya que él mismo
buscará determinar la solución a todos los casos existentes, será así autosuficiente, la
validez no depende de otros sistemas.

RELACIÓN ENTRE LAS NORMAS

Relación de COORDINACIÓN: normas que dentro de un mismo sistema adquieren su

significado según una norma análoga., como por ejemplo en el derecho civil, pero con
excepción del derecho penal.

Relación de CONJUGACIÓN: el derecho en circunstancias excepcionales habilita a X

comportamientos, como matar en defensa propia

Relación de CONEXIÓN: hay una relación de conexión entre una norma que, por ejemplo,
habilita un derecho y otra que reglamenta el derecho.

Relación de INTELIGENCIA: hay relación de inteligencia entre normas cuando una

establece un concepto mientras que la otra define aquel concepto.

Relación de SUBORDINACIÓN: relaciones jerárquicas entre las normas

MATERIALISMO HISTÓRICO y MARXISMO: parte de la concepción de la realidad

materialista de todo lo que pueda ser empíricamente comprobable a través de algún medio.
La historia cambia a través de un elemento material. Marx piensa que es la perspectiva
económica, las relaciones de producción.

Desde un punto de vista materialista, la luchas sociales han dado o son preexistentes al
derecho positivizado en ciertas circunstancias. Se concibe que el derecho y la realidad
social es una eterna lucha; además el derecho legítimo a quien más poder tiene en esa
relación de lucha. El derecho no es inmutable
Dentro del método científico, la teoría crítica, a diferencia del positivismo e iusnaturalismo
(los cuáles conciben al sujeto como neutral, sin ideología, cultura, etc, dentro de la
investigación de sus objetos), dice que el objeto no es inanimado, si no que es una práctica
social, por lo tanto, se estudian sujeto, método y objeto (dentro de la cs jurídica) y las
relaciones entre ellos, teniendo como resultado, el estudio de la realidad mediante métodos
empíricos. El sujeto es comprendido de manera multidisciplinaria, por ejemplo, desde
ámbitos económicos y culturales. También el sujeto tiene carga política e ideológica, por lo
que se abre un panorama político dentro del estudio del derecho.

Siguiendo estos lineamientos, MARX se pregunta porque la realidad social, en su momento,

era como era: el propietario gana mucho con menos labor que la del obrero, quien gana
poco. Él se ubica dentro del materialismo.

Hegel por su lado, dice que el explicar el devenir de la historia es el devenir de la idea. Los
movimientos populares pueden ser interpretados por la razón. Utiliza el silogismo hegeliano.
Uno en sí mismo tiene un lado positivo(tesis) y uno negativo(antítesis), el balance de ambos
da una síntesis.

Marx adopta el modelo de Hegel pero cambió el objeto, ya que no importa tanto la idea si no
lo material. La sociedad se edifica en un modo de producción y brinda a él derechos para
que se mantenga. Quien produce es pobre y está sometido al dueño del medio de
producción, quien Marx cuestiona su riqueza en relación a su esfuerzo. Aparece también el
comercio, un cambio en la tecnología, la cuál cambió la relación de producción. Antes el
poder era la tierra, ahora el capital. Con el capital se llega a la revolución industrial, donde
mientras más se produzca en menos tiempo más beneficios se obtendrán. El capital con la
tecnología dan lugar al capitalismo, el cuál requiere TRABAJADORES. Marx entiende que el
precio depende del tiempo en el cuál se trabajó. Por lo tanto, es injustificado que el
propietario tenga esa riqueza.

Marx establece que ese sistema es posible porque hay una superestructura, conformada
por religión, derecho y estado la cuál posibilitó el sustento de aquella estructura. La religión
por su lado, estupidiza a la sociedad; el derecho porque da la seguridad jurídica al
capitalista para que conserve su capital, el derecho de la propiedad privada, la cuál es una
ficción, siendo la primer propiedad privada el ROBO; por último, el estado es el monopolio
de la fuerza legítima, que es el brazo armado del derecho.

Marx concluye que la lucha de clases produce derecho, y la misma, mueve la historia. La
teoría crítica dice que el derecho es una legitimación de lo que surge de la lucha de clases,
sumisión del productor al propietario quien tiene a su mano el derecho para mantenerse.

La realidad económica es el motor del cambio social. El derecho es una disciplina

conservadora o reaccionaria y permite mantener el status quo. El orden es injusto.

Althusser es neomarxista, está en otra sociedad y sentencia lo siguiente: el derecho

condiciona la relación de producción. A diferencia del marxismo, el derecho no es una
legitimación de la explotación en la producción, si no que trata de modificar esa relación
para que pueda mantenerse un cierto orden y evitar la revolución. Cambia la relación de
producción, el obrero tendrá mayores beneficios.
Para la teoría crítica, el derecho comienza a producirse desde el ámbito social, y estudia
este comienzo hasta su finalización como norma jurídica. La relación entre poder y derecho
es prácticamente directa.

TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO:

El objeto de estudio del derecho son las prácticas sociales que emiten discursos jurídicos
(incluye a la norma jurídica) y el proceso por el cuál se llegó a la primera norma jurídico, o a
las distintas, cómo se inician los cambios en el derecho. Trae a estudio la política, la puja
del poder que hay entre distintas ideologías. El poder está en todos los ámbitos sociales. El
derecho participa en la realización de funciones sociales que le atribuye y fundamenta
ficciones que lo estructuran. El derecho es un discurso social y específico, expresa acuerdo
y conflicto de la sociedad

Su método es la dialéctica comprensiva; el acto social debe ser entendido interpretado

desde la perspectiva propia, la cuál debe ser discutida teniendo en cuenta su “legitimidad
social”. La teoría explica que la forma en la que se comprende un objeto va cambiando a lo
largo del tiempo, en relación con los cambios sociales que explica el materialismo.
El derecho legitima el poder y muestra donde y como se distribuye.

Crítica la tradición teórico jurídica que niega la relación entre política y derecho. El derecho
opera a través del desconocimiento del mismo y se vale de aquel para preservarse. Las
corrientes iusnaturalistas y positivistas son criticadas, en tanto su sujeto es neutro y sus
ideologías reduccionistas y objetivas, la teoría crítica responde a la complejidad y
subjetividad del derecho. Como se dice antes, se estudia al sujeto, las prácticas sociales,
acuerdos, conflictos y tensiones dentro de los grupos sociales, que actúan en una formación
socioeconómica determinada. Es la primera corriente en involucrar el ámbito político y
jurídico.

Como antecedentes filosóficos, encontramos al materialismo histórico con Marx y Engels y

al neomarxismo, con la escuela de Frankfurt.

INFLUENCIAS DE LA ESC. F, KANT Y FOUCAULT:

Escuela de Frankfurt: la escuela de Frankfurt critica a todos los saberes que se nos dan
prefabricados; También, realizan una crítica de racionalidad instrumental, en la cuál la
aplicación de la razonabilidad se da en base a los recursos que tengo. Finalmente, el
devenir histórico, con la lucha de clases como engendradora de derecho.

Kant: A través de su concepción trascendental del entendimiento. Depende del tiempo y

lugar donde se produce. El sujeto es constituido del objeto, sirviendo para explicar el
método de la teoría crítica; se pasa de un esquema explicativo a una dialéctica
comprensiva, el sujeto constituye objeto y viceversa.

Foucault: Establece una relación entre el poder y el saber, siendo el poder una estrategia
social
RASGOS PRINCIPALES DE LA TEORÍA CRÍTICA:

1- Crítica a las escuelas clásicas, cree que el derecho no puede ser universal e inmutable
2- Es subjetiva, comprende al sujeto.
3- Por su concepción del ambiente político, con el poder siguiendo a Foucalt, con la lucha
como motor de la historia y engendradora de Derecho y por ideología.
4- Multidisciplinaria, ingresa a todos los ámbitos que influye el sujeto
5- Complejo, ya que se estudian muchos factores que son dinámicos y responden a muchas
cuestiones en un mismo contexto.

PLURALISMO JURÍDICO

Al hablar de pluralismo jurídico, se hace referencia a la aceptación de que varios órdenes

jurídicos puedan vivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la
producción normativa.

Hay una cierta aceptación por los subsistemas jurídicos, siempre que no superen límites
exagerados. Un juez puede convalidar decisiones de sistemas jurídicos tribales, ya que,
comunidades por fuera de la sociedad jurídica no deberían ser impuestas de normativas
ajenas a lo que su costumbre realiza.

Los tratados mismos son un ejemplo, ya que el estado y su normativa convive con la
internacional firmada por los distintos estados.

La teoría crítica es quien más se ve aparejada, ya que es el derecho que proviene de la

práctica social que emite discurso jurídico.

Se le contrapone el monismo jurídico, el cuál exalta la pretensión estatal en la creación de

un único derecho, con el estado como exclusivo productor normativo, más relacionado con
el positivismo.

Surge como respuesta a la aspiración monopólica y centralizadora del estado, es una

primera reacción contra el estatismo jurídico.

TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN

Horuion: Son ordenamientos autónomos, por ende, agrupaciones particulares cuyo objeto
de las ciencias jurídicas es el derecho vigente que solucione todos los problemas, esto
ocurre fuera del estado

Romano: elemento decisivo en el derecho de la organización (para soluciones

controversiales, cuando el grupo se organiza se transforma en una sociedad jurídica)

TIPOS DE PLURALISMO

Pluralismo europeo: desde una sociedad industrial donde hay centros generadores de
derecho y focos autónomos que rivalizan con el estado, siendo un pluralismo de derechos
concurrentes. Los capitales financieros muchas veces se regirán teniendo como base el
derecho internacional frente a los nacionales.

Pluralismo latinoamericano: aparecerán en las teorías críticas, la propia concepción del

derecho que excede el marco normativo, es decir, que el derecho no es solo el estudio de
las normas jurídicas sino que lo asume como práctica social y que el origen del derecho se
encuentra en ellas. Aparece como estudio de la efectividad del Derecho, cuyo fin último es
la paz cotidiana, objetivo favorecido por la existencia de normas extraestatales que sirven
de amparo frente a atropellos o incapacidades efectivas por parte de los derechos estatales.

FUENTES DEL DERECHO

Son fuentes del derecho, los modos de producción normativa, tanto normas
generales, abstractas como decisiones particulares, actos productores de
disposiciones que podrían contener normas jurídicas. La costumbre, como hecho, es
también una fuente del derecho.

Las fuentes del derecho se pueden clasificar en:

A)Fuentes-acto y fuentes de hecho: Son fuentes acto, las que suponen

creación y modificación deliberada del derecho. La fuente de hecho en
cambio, hace referencia a hechos de origen humano, siendo una fuente que
produce derecho al margen de un procedimiento regulado por el sistema.

B)Fuentes escritas y no escritas: Las escritas se agrupan bajo un concepto

amplio de ley, siendo no escritas, la costumbre y los principios generales
siendo vistos en sentido estricto.

C)Fuentes legales reconocidas y fuentes extra ordinem: legales y

reconocidas las que son reguladas por el sistema jurídico. Extra ordinem, no
fundan su validez en el propio sistema si no en su eficacia, como ejemplo la
constitución ORIGINARIA y las costumbres.

D) Según su fuerza jurídica: la norma depende de su adecuación a lo

establecido en otras de grado superior, siendo esta jerarquía atribuida según
sea la fuente de producción.

Las fuentes del derecho denotan una decisión política sobre el ejercicio y
distribución del poder social, de donde se emana y produce derecho y qué jerarquía
tienen sus fuentes.

Siguiendo a Kelsen, la constitución es la norma que regula la creación de normas

jurídicas generales. Decidir las fuentes del derecho equivale a decidir quien y como
manda.

En la edad media, la ausencia de un centro supremo de poder estatal y la existencia

de poderes universales y locales se traducía en un fuerte pluralismo de fuentes e
 importancia de costumbres locales. Al crearse el estado moderno, se expropian
facultades y representaciones de estos poderes por parte del estado, el cuál hara
preeminencia en la ley como fuente del derecho.

Es modificado también según la organización estatal. A fines del siglo XVIII en

EEUU, se forjará un sistema de supremacía constitucional y control judicial sobre la
ley; En Francia, la ley sería expresión de voluntad general, todo el sistema girará en
torno a la ley, la constitución brillará por su ausencia.

La forma de gobierno también se traduce en el sistema de fuentes: los sist.

parlamentarios se corresponden con un sistema de fuentes de preeminencia legal en
el que la potestad reglamentaria del ejecutivo tiene un carácter residual, suponiendo
exclusión del reglamento independiente. Los presidencialistas que se fundan en un
modelo de legitimidad entre presidente y asamblea, conceden protagonismo a la
potestad reglamentaria en detrimento de la ley.

El CCyC en su artículo 1, establece: los casos que este código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables conforme a la CN y los tratados de DDHH en los
que la república sea parte; a tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma, los
usos, prácticas y costumbre.

Las fuentes del derecho en nuestro país son la costumbre, la jurisprudencia, la ley y la
doctrina

INTERPRETACIÓN NORMA JURÍDICA

El texto lo divide en 3 aspectos diferentes:

1)Clases de interpretación, cuáles son las interpretaciones

2)Objetivo de la actividad interpretativa, que persigue la interpretación
3)Criterios de interpretación, cómo se interpreta

Clases de interpretación jurídica (según el sujeto)

Judicial: la que hace el juez a través de los fallos

Auténtica: la realiza el propio órgano que dicta la disposición jurídica.
Autorizada: cuando el órgano que la dictó delega la interpretación a otro órgano o poder.
Doctrinal: efectuada por analistas del derecho
General: la que realiza el ciudadano particular
Clases de interpretación (según objeto)

Objeto jurídico sobre el cuál se desarrolla la investigación: Constitución nacional, ley,

reglamento o decreto, costumbres, actos jurídicos o sentencias.

Según los resultados

Literal: significado que se desprende directamente de sus palabras

Extensiva y restrictiva: amplían o reducen respectivamente tal significado con vista de
hacerlo compatible con los diferentes elementos que se estiman que se deben integrar al
proceso interpretativo; amplió la cantidad sobre los casos en los que aplicará la norma,
restrictiva cuando disminuyó la cantidad de casos donde aplicó la ley, excepciones.

¿Qué persigue la interpretación?

Tesis subjetiva: la labor del intérprete es indagar la voluntad del legislador.

Tesis objetiva: contraria a la anterior, debe aspirar a desentrañar el sentido inmanente al
texto que se interpreta. El texto adquiere luego de su sanción un sentido propio de la
voluntad del legislador.

Criterios de interpretación

Gramatical: Obliga al intérprete a ponderar el alcance semántico y sentido gramatical de los

componentes del texto, siendo un sentido literal.
Lógico: se debe corroborar el respeto a ciertas reglas de la lógica y permite descartar
determinadas interpretaciones
Histórico: se busca el espíritu de las disposiciones jurídicas. Se llega por el análisis de los
documentos que sirvieron de base a su elaboración, por ejemplo, el anteproyecto.
Circunstancias históricas de procesos legislativos
Sistemático: La interpretación del enunciado normativo con el ordenamiento jurídico.
Examinando conexiones lógicas que guarda con el resto del ordenamiento jurídico
Teleológico: qué fines ha logrado o por lo que se anhela lograr con la sanción de la norma
jurídica.
Sociológico: representa la otra cara del elemento histórico antes mencionado. El contenido
normativo necesita ser complementado en cada caso por el acontecimiento por objeto de
regulación, como va a afectar y que hechos sociológicos llevaron a eso.

Los criterios se utilizan de manera conjunta, siendo más o menos importantes según los
casos concretos.

DERECHOS HUMANOS

El derecho se ve cambiado por la segunda guerra mundial; previamente en los imperios, la

legitimidad de la ley recae en el soberano rey o el Estado.

En los juicios de Nuremberg, se le dio la potestad a los juzgados nazis a que fundamenten y
defiendan sus actos, se utilizará la razón para la defensa del mismo. Esto marcá el nuevo
paradigma de derecho, la igualdad de la ley. Se debía limitar la soberanía para evitar otro
poder soberano como el nazi que pudiese cometer las mismas vulneraciones. Aparecen los
tratados supranacionales de derechos humanos de manera positiva, los cuáles limitan el
poder absoluto del estado. La soberanía será relativa al estado y el pueblo podrá ser
amparado por instrumentos internacionales. La persona pasa a ser sujeto de derecho
INTERNACIONAL.
Soberanía: facultad legítima sobre la administración del poder.

Para definir a los derechos humanos, es importante diferenciarlos de otros derechos:

- Derechos que tienen una relación objetiva con una necesidad básica y universal
- Necesidades básicas de un grupo de personas en un lugar y espacio determinado
(Gardella). El derecho es producto de la cultura.

Hay violación de un derecho humano cuando el Estado acciona u omite frente a los mismos;
ejemplo caso Gelmann vs CorteIDH: en la cuál la corte sentencia que la ley de amnistia es
inválida por no permitir la debida investigación sobre los causantes del daño.

Dentro de los DDHH, hay problemas en cuanto a su definición: desde un sentido cerrado,
vemos que hay una cierta certeza sobre cuáles son derechos humanos, en tanto desde un
sentido abierto, vemos que posibilita que con el desarrollo de la sociedad puedan ingresar
otros derechos y sean considerados humanos.

Podemos ver 5 pautas de Gardella sobre los derechos humanos:

1) Habla de necesidades humanas de un grupo de hombres en un lugar y tiempo

determinado por medio del consenso
2) Relaciones históricas
3) Trazar límites al poder político
4) Los estados siendo responsables y garantes de su cumplimiento en marco de los
compromisos asumidos en el plano internacional
5) Señala que otro aspecto relevante del uso del modelo empirista o positivista para la
fundamentación de los DDHH es el de permitirnos trabajar con el concepto de
verdad intersubjetiva y con las teorías de la argumentación, lo que implica destacar
el carácter conceptual de los DDHH: como resultado de un proceso de lucha,
discusión y acuerdo entre civilizaciones y concepciones filosóficas diferentes

En nuestro derecho, se han positivizado los organismos supranacionales y tratados de

jerarquía constitucional en el artículo 75 inciso 22. La positivización de los DDHH generan
nuevos paradigmas o características, siendo concepción global de la índole de los
problemas pertinentes y su solución, limitando la soberanía de los estados y reconociendo a
los individuos como sujetos activos del derecho internacional, el cuál tiene potestad de
poder para juzgar al propio organismo nacional.

TEORÍA PURA - KELSEN

Kelsen va a intentar diferenciar a la ciencia jurídica de otras ciencias, a través de lo que

doctrinariamente se conoce como purificaciones, mediante las cuáles “filtra” los elementos
que hacen a la ciencia jurídica y la distinguen de otras.
1er purificación: el derecho como un orden coactivo entre sistemas morales, positivos y el
sistema jurídico positivo. Estos, al igual que el derecho, forman un orden normativo con
forma lógica.

Se diferencian en su contenido, dentro de las normas morales no se encuentran ni autorizan

sanciones morales respecto a actos inmorales. Las normas trascienden, son hechas por
seres ajenos al hombre, como por ejemplo en el ámbito divino.

En las normas jurídicas, la consecuencia es un acto. Las normas y sanciones prescriptas

son realizadas por seres humanos para otros seres humanos. La coactividad, elemento
fundamental de las mismas, implica la privación de algo, como puede ser la vida o la
libertad.

La sanción es constituida por elementos de la organización humana. El derecho desde esta

perspectiva es un orden coactivo, siendo el sistema de normas que prescriben o permitan
actos coactivos bajo la forma de la sanción socialmente organizada

Diferencia regla jurídica y moral: No hay coerción; es un ente que trasciende al ser quien
juzga, mientras que el derecho es producido, aplicado y coaccionado por y hacia hombres
en el mundo sensible, hay un orden coactivo. Encuentra al ordenamiento jurídico como un
sistema de deberes, la coerción es un incentivo negativo (cumplo para no perder otro
derecho). El derecho es el medio para obtener el orden, organiza el comportamiento de la
sociedad bajo el incentivo de recibir una sanción si no nos amoldamos a la conducta
establecida.

El derecho es considerado por Kelsen como una técnica social, aparece como un método
que induce a los hombres a conducirse o comportarse de una determinada manera por
medio de una sanción hacia actividades contrarias a las deseadas. Sería una técnica de
coerción que buscará mantener el orden social, siendo este su fin último. Mantiene la
convivencia social.

También, Kelsen considera que el derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. Se fija que
ciertas conductas no son ilícitas si las produce cierto sujeto. Se necesita que alguien
observe y haga cumplir el derecho. Por ejemplo el juez, quien observa los hechos, y el
sector policial, quien hará cumplir. Para la creación de estas instituciones, debe haber
existido una norma jurídica que la crea y atribuye la capacidad de realizar ciertos actos
excepcionalmente que constituyen un tipo penal, pero por estar facultados, no es ilícito.

El derecho se distingue de otros ordenamientos normativos ya que vincula a conductas

humanas determinadas la consecuencia del acto coactivo, siendo este orden coactivo
funcional al empleo de la fuerza en la relación entre los hombres.

El derecho establece condiciones y maneras para utilizar la fuerza respecto a otro, siendo
esta fuerza empleada por autorizados, con el resultado de que todo acto coactivo tiene
carácter ilícito.
Como conclusión (Pablo Duich), la función esencial de Derecho es la de establecer un
monopolio de la fuerza a través de las diversas comunicaciones jurídicas.

Hace una distinción entre perspectiva objetiva y subjetiva: la objetiva refiere a relaciones
entre normas y la subjetiva una valoración ética y subjetiva. La única importante es la
objetiva. Una norma jurídica debe ser entendida objetivamente, ya que es norma
establecida socialmente por mi comunidad por una autoridad competente. La subjetividad
responde a cada individuo, en tanto no es viable, más conociendo el objetivo de Kelsen de
explicar al derecho como ciencia objetiva. La injusticia de la norma no es problema jurídico.
La norma debe ser independiente de toda valoración.

Kelsen a través de la regla de derecho explica la estructura lógica de la norma.

Existe norma primaria, la cuál sanciona la realización de una conducta, por ende, de ella
deduzco el comportamiento que el ordenamiento jurídico busca que yo cumpla, siendo esta
la norma secundaria.

Para tener un concepto claro, la norma primaria establece la relación entre hecho ilícito y la
sanción, siendo la secundaría quien describe la conducta.

2nda purificación: diferencia ciencias sociales y naturales

Kelsen explica que en las cs. naturales se encuentra el principio de causalidad, mediante el
cuál siempre en las mismas condiciones se va a producir un determinado efecto. En tanto,
las ciencias sociales estudian individuos conscientes, ante una determinada causa, va a ser
muy difícil que muchas personas actúen de la misma forma. La ciencia jurídica se rige por el
principio de imputación. La ciencia jurídica formulará la regla de derecho, explicando la
estructura lógica de este, donde aparecerá el elemento antes mencionado.

Asimismo, Kelsen encuentra similitudes entre ambos principios, ya que ambos reaccionan a
una causa o condición con un efecto o consecuencia jurídica.

SIMULACRO DE EXAMEN

-El pluralismo jurídico, está filosófica fundamentado, ¿por qué teoría?

Teoría institucional o de la institución.

-Las normas jurídicas forman una estructura

De normas ordenadas jerárquicamente

-Cuando una interpretación es auténtica, significa?

Qué es una interpretación realizada por el mismo órgano o poder que ha legislado dicha
norma.

-Cuál de estos positivismos, niega definitivamente la existencia de la moral y no una

simple indiferencia entre derecho y moral?

Escepticismo Ético

-La regla de derecho que establece Kelsen, es?

La estructura lógica de la norma juridica

-En los Derechos Humanos el sujeto que vulnera dichos derechos es:

El estado

-Según Gardella los Derechos Humanos resguardan

Las necesidades de las personas

-El positivismo separa la Moral del estudio del derecho

Porque la moral le es indiferente para estudiar el derecho

- Cuáles de estos elementos diferencian a la norma como jurídica

Validez y coerción

-El Ordenamiento jurídico forma con las normas jurídicas una estructura

De normas ordenadas jerárquicamente

- El criterio teleológico de la interpretación es

La interpretación debe tener presente lo que la norma quiere decir

-La Teoría crítica introduce por primera vez al análisis del Derecho la dimensión
política porque

Entiende que el derecho es el resultado de la lucha por quien tiene mayor poder

-La Fuentes del Derecho son:

Distintas formas de producción normativa

-La definición lingüística de norma jurídica, como Proposición Prescriptiva significa
que

Propone una determinada disposición de conductas de los seres humanos

-El principio de Imputación como se representa en la Regla de Derecho es una :

Relación de deber ser entre una condición de aplicación y la consecuencia de la norma

-El iusnaturalismo

Entiende que el derecho debe tener ciertos principios de justicia

-El criterio sistemático de la interpretación es

Interpretación de la norma en relación a todo el sistema

-El criterio gramatical de la interpretación es

Interpretación del sentido literal de la norma

-La interpretación de una norma

Establecer el significado de una norma

-El principio de imputación, Kelsen lo define como

Relación entre un deber ser y un antecedente

-El pluralismo jurídico comprende

Coexistencia de un sistema jurídico que no es estatal conjuntamente con el orden jurídico

estatal vigente en un lugar y tiempo determinado.

-Iusnaturalismo

Entiende que el derecho positivo sólo es derecho si respeta el orden establecido por el
derecho natural

- Como es la estructura lógica de la norma

Juicio hipotético, con un antecedente, consecuente y unido por un nexo imputativo

-La validez de toda norma es dada por

Una norma superior

-Para Kelsen la relación entre Derecho y Estado determina que

Es el estado el único productor de normas válidas.