Fundamentos del Derecho- Apuntes Isabel Ortiz

INTRODUCCIÓN A FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Abreviaturas:
CRE: Constitución de la República del Ecuador
GAD: Gobierno Autónomo descentralizado

PRIMER PARCIAL
TEMA 1. ASPECTOS DEL DERECHO, CARACTERÍSTICAS DE
LAS NORMAS Y LA SANCIÓN
El derecho es un sistema de normas y una ciencia.
- Algunas veces (solo algunas) una norma jurídica o social sirve de antecedente
para una norma jurídica.
ASPECTOS DE DERECHO
Un aspecto es el ORDENAMIENTO JURÍDICO, que se define como el sistema de
normas jurídicas.
- El ordenamiento jurídico NO es un conjunto de normas, ya que todas están
conectadas entre ellas.
- Las características del ordenamiento jurídico, como sistema, es que este debe
ser unitario, coherente y pleno.
LAS NORMAS JURÍDICAS
De acuerdo con las características de las normas jurídicas, estas deben ser de
aspecto:
- GENERAL: se aplica a todos, pero hay una precisión: se aplica a todas las
personas sujetas a esa norma.
Es decir: Si la norma pertenece al cantón de Guayaquil, se aplica a todos los
que están o residen en el cantón Guayaquil
- OBLIGATORIA: no importa si la norma norma está redactada en forma de
orden, prohibición o permisión, siempre es obliigatoria porque lleva implícita un
mandato de cumplimiento.
- COERCITIVA: “la posibilidad implícita de la norma de ser sancionado al romper
la norma por parte del Estado a través de los órganos que tengan el poder
para sancionar”
a) Posibilidad: solo es posibilidad (no está garantizado) porque la ley solo mira
los hechos.
b) La idea de la coercitividad de la ley fue creada por Kant
En caso de que no se cumpla la norma se cumple A LA FUERZA POR EL
ESTADO
c) Coacción: cuando el Estado obliga a un ciudadano a cumplir la sanción
forzosamente
d) Sanción: castigo al no cumplir la norma.
CARACTERÍSTICAS DE LA SANCIÓN
1. Obligatoria
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2. Obligatoria
3. Coercible: que sea coercible implica la posibilidad de ser sancionado. Si no se
acepta la sanción, en ese momento se procede a la coacción
4. Heterónoma: Una norma es creada por una autoridad y debe ser cumplida por
todos, incluyendo dicha autoridad.
LA POTESTAD NORMATIVA
La potestad normativa pertenece a aquella persona que tiene poder normativo, es
decir, poder de crear normas.
Dentro de las normas pueden existir choques o incompatibilidades, estas toman
nombre de ANTINOMIAS.
LAS ANTINOMIAS
Las antinomias (choque entre leyes) se resuelve aplicando la norma jerárquicamente
superior, en la mayoría de los casos.

TEMA 2: TENDENCIAS PRINCIPALES DEL DERECHO

Existen cuatro tendencias o concepciones principales del derecho:
1. IUSNATURALISMO
2. POSITIVISMO NORMATIVISTA
3. REALISMO
4. CONSTITUCIONALISMO

1. EL IUSNATURALISMO: se fundamenta principalmente en el DERECHO

NATURAL
- El derecho natural es un orden jurídico que consiste en una serie de principios
con validez para todos los tiempos
- Con la positivización del derecho las ideas del derecho natural entran en crisis
- Comienza en la edad media (escolástica) y un exponente es Santo Tomás de
Aquino.
- En el iusnaturalismo, el Derecho y la moral están íntimamente relacionados
Otro exponente es Radbrucht – Entre sus ideas constan aquellas como que el derecho
proviene de valores suprapositivos y que idea del derecho tiene nociones de valor,
como la justicia.
2. EL POSITIVISMO:
- Las normas son creadas o modificadas mediante actos humanos.
- Ve la Constitución como la cúspide del ordenamiento jurídico.
- Crea la concepción de “ordenamiento jurídico”
- La moral y la ley se encuentran separados
Dentro del positivismo existen dos corrientes:
a) Kelsen: el más célebre exponente del positivismo. Él ve las leyes en una forma
de pirámide, con la Constitución en lo más alto- Kelsen ve al derecho como un
conjunto de normas coactivas (que poseen COERCITIVIDAD)
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b) Hart: El no ve un conjunto de leyes como Kelsen (en forma de pirámide) sino

como normas primarias y normas secundarias.
EN QUÉ COINCIDEN POSITIVISTAS Y REALISTAS?
- Separación del Derecho y la moral, pues los ven como dos sistema separados.
-Ambos ven el Derecho como una fuente de carácter social. Es decir, su origen está
en la sociedad.
3. EL REALISMO
- El derecho es una realidad en progreso constante.
- Es una práctica que se desarrolla en una sociedad en transformación.
Dentro del realismo también existen dos corrientes:
Realismo norteamericano: sus principales exponentes fueron Holmes, Pound,
Llewellyn, Frank
Realismo escandinavo: Ross, Lundstet, Hagerström.
LOS TRES CRITERIOS DE LA NORMA JURÍDICA: cada criterio corresponde a una
de las corrientes antes mencionadas.
La norma jurídica debe ser:
- Justa: esto viene del iusnaturalismo
- Válida: Viene del realismo y significa que la ley para ser válida debe ser dictada
por autoridad competente, debe haber sido creada dentro de un proceso válido
y debe regular lo que le toca regular.
- Eficaz: Viene del realismo
Dicho esto, todo cambia con los juicios de Nuremberg tras la Segunda Guerra Mundial,
ya que ellos se dieron cuenta que el genocidio hacia los judíos se encontraba
respaldado dentro de la constitución y contratos alemanes. En ese momento se llegó a
la conclusión de que la ley no sólo debe ser “válida”, sino LEGÍTIMA y basada en el
principio de la dignidad humana. En base a aquello, surge el post-positivismo

TEMA 3: CONCEPCIONES PERIFÉRICAS DEL DERECHO

Formalismo: Ve el cambio como algo solo posible de manera legislativa (y no por
interpretación jurídica, por ejemplo), y ve al Derecho como una ciencia rígida.
Escepticismo: dudan del valor del derecho para la convivencia social.

TEMA 4: LA VALIDEZ DE LA NORMA

Existen dos tipos de condiciones de validez
CONDICIONES FORMALES es decir, de procedimiento.
- Una norma debe ser dictada por una autoridad competente (es decir, que tiene
potestad normativa o poder para crear una norma)
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- Que la norma haya sido creada por un procedimiento legalmente. Una norma
siempre tiene un procedimiento establecido en una ley superior.
- Tiene que tener un ámbito de regulación (es decir, que las normas tienen que
trabajar con lo que les toca).
CONDICIONES MATERIALES es decir, de contenido
- Sea que la norma esté escrita en forma de mandato- orden, prohibición o
permisión – debe reflejar lo que la sociedad necesita
Notas:
ANTINOMIA: Choque de normas (Art. 425 de la CRE)
- Las antinomias se resuelven principalmente por PRINCIPIO DE JERARQUÍA.
Esto significa que se solucionan aplicando las normas jerárquica superior. Pero
también existen los principios de competencia, especialidad y temporalidad.
PROBLEMA DE COMPETENCIA: relacionado a quién tiene potestas de ordenar o
administrar algo. Un sinónimo de competencia es la atribución.

TEMA 5. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO

El Ecuador tiene dos niveles: el gobierno central y los gobierno autónomos
descentralizados, los cuales trabajan juntos, pero tienen distintas atribuciones o
competencias, y que dictan normas.
1. NORMAS QUE PUEDE EXPEDIR EL GOBIERNO CENTRAL
- Decretos ejecutivos
- Reglamentos – El reglamento a la LEY solo lo dicta el Ejecutivo
- Resoluciones y Acuerdos
El ejecutivo NO dicta leyes – puede dictar normas dentro de su competencia como los
decretos ejecutivos.
2. NORMAS QUE PUEDEN EXPEDIR LOS G.A.D
- Ordenanzas
- Reglamentos
- Resoluciones y acuerdos
TODAS ESTAS NORMAS SE CONOCEN COMO NORMAS INFRALEGALES –
debido a que están por debajo de las leyes en sí.
3. FINES DEL DERECHO Y PRINCIPIOS
El derecho aspira a ser coherente, pero el problema ante esto son las antinomias, o
choque de leyes. ¿Cómo se soluciona aquello? Con los siguientes principios, en orden
de aplicación/importancia:
1. JERARQUÍA
Presupuestos:
a) La norma superior prevalece sobre la norma inferior (por ejemplo, una ley
prevalece por sobre un reglamento)
b) La norma inferior no puede contradecir a la superior
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c) El proceso de creación de la norma se estipula en normas iguales o superiores,

no inferiores.
d) El proceso de cambio de una norma siempre está en otra norma igual o
superior. Pero la potestad normativa (quién puede crear una norma en
particular) está en la CRE, así no esté el proceso en ella.
El artículo 425 de la constitución es importante para explica el concepto de jerarquía
en nuestro país.
En orden de jerarquía, las normas se encuentran:
1. CRE (y los Tratados internacionales de DDHH)
2. Tratados internacionales ordinarios
3. Leyes, sean orgánicas u ordinarias
Posteriormente, las siguientes normas se encuentran con jerarquía inferior a las
anteriores, pero entre ellas tienen igual jerarquía, pero diferentes atribuciones:
Decretos ejecutivos, reglamentos, ordenanzas (de los GAD), acuerdos, resoluciones.
Cuando dos normas que chocan son de igual jerarquía, la antinomia se resuelve
mediante el principio de competencia, se pregunta si la norma ha sido dictada por la
autoridad correcta y si regula el ámbito regulatorio correcto:
2. PRINCIPIO DE COMPETENCIA
- Regula que quien cree la ley regula lo que debe regular (ámbito de regulación)
Se refiere a:
a. Autoridad que dictó
b. Ámbito de regulación

3. Si son de igual jerarquía, de competencia adecuada pero aún hay antinomia se

escoge la ley más reciente
4. Hasta el tercer principio (Jerarquía, Competencia, Cronológico) se tomaba una
ley y desechaba la otra a la hora de escoger- en el cuarto principio, Principio de
Especialidad no sucede esto.
Puede ser que una misma situación tenga regulaciones especiales y generales, por lo
que siempre se aplicarán primero las normas especiales, y supletoriamente las
generales (todo lo que no controle o no apliquen las especiales)

ARTICULO 417 – PRINCIPIOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

En materia de DDHH se aplicarán los conceptos propios de DDHH (es decir, no
aplican los conceptos de jerarquía y similares)
Estos principios son:
1. Principio pro homine: Se aplicará la interpretación más favorable al ser humano
como tal
2. No restricción de Derechos: No es posible imponer barreras legales cuando se
otorga el derecho. No se puede retroceder en reconocimiento de derechos.
3. Aplicabilidad Directa
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4. Cláusula abierta: Permite tomar leyes del acervo jurídico (soft law y hard law)
para solucionar casos de DDHH. Pueden no solo tomarse leyes formales, sino
recomendaciones
Soft law: Incluye recomendaciones de organismos internacionales (estos
documentos no tienen las formalidades del hard law)
Hard law: Compuesto por leyes expresamente creadas por un estado, tales
como tratados, pactos, protocolos o documentos tradicionales del estado.

TEMA 6. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

Todos interpretan en el derecho, pero no con la misma fuerza.

Los que interpretan las leyes o las explican son los que las crean, si estas no son
claras.
QUÉ SE INTERPRETA – norma ambigua
QUIÉN LA INTERPRETA – el que crea las normas
CÓMO – por otra norma de igual jerarquía e igual interpretativa, conocida como
NORMA INTERPRETATIVA. Estas normas existen para evitar las ANTINOMIAS.
- Cuando el que crea la norma la explica, esto no implica reformarla. Reformarla
implicaría cambiarle el sentido o ámbito de regulación

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD: La norma es IRRETROACTIVA, es decir, no

puede regresar o retrotraerse en el tiempo para ejercer efectos jurídicos.
- Este principio tiene algunas excepciones y una de esas es la norma
interpretativa. (existen otros, como el principio in dubio pro reo)

1. LA NORMA INTERPRETATIVA
Apenas se promulga una normal interpretativa esta “se pega” irremediablemente a la
norma ambigua antes mencionada.
Por ejemplo:
Si en Enero de 2017 nace la norma oscura o poco clara, y en septiembre del mismo
año sale la norma interpretativa para esclarecer su significado, apenas esta salga se
usará inmediatamente para interpretar la norma original.
¿Esto afecta las sentencias dadas bajo esa ley oscura o poco clara? Depende. Solo
puede afectarlas si la sentencia no había sido ejecutoriada hasta la promulgación de la
norma interpretativa.
Una sentencia ejecutoriada es un sentencia “final”, es decir, es ejecutoriada cuando
las partes que intervienen en el proceso han adoptado todos los recursos y todas las
acciones disponibles y posibles (el agotamiento de estos depende del proceso). Estos
pueden agotarse en el primer nivel si las partes del juicio (dentro de los marcos y
tiempos de la ley) no presentan recursos o acciones contra la sentencia.
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(Los niveles de la función judicial son 1. Las cortes cantonales, 2. Las provinciales, y 3.
La corte nacional de justicia)
Si la sentencia no está ejecutoriada, la nueva ley interpretativa afecta al proceso en
curso o la sentencia.
Este tipo de interpretación (donde quien crea la ley la interpreta) se conoce como
INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA
DEFINICIÓN: ocurre cuando hay una ley oscura o poco clara y se crea una norma
interpretativa de igual nivel y naturaleza.
¿Cómo sabemos cuando una ley es interpretativa? Lo dice explícitamente

2. INTERPRETACIÓN JUDICIAL
Un principio relacionado a la interpretación es el PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.
Este principio significa que “el juez conoce el derecho que aplica”. Un juez debe
conocer la ley y jurisprudencia existente e interpretarlas para aplicarlas; no puede
aducir a falta de norma aplicable en base a este principio.
Cuando un juez interpreta y no hace la norma esto se llama INTERPRETACIÓN
JUDICIAL, esta interpretación solo tiene efectos para las partes.

3. CUADRO RESUMEN DE INTERPRETACIÓN

AUTÉNTICA JUDICIAL
QUÉ SE Norma oscura o poco clara Un caso
INTERPRETA

QUIEN Quien creó la norma Juez (administrador de justicia)

INTERPRETA

CÓMO Lo hace con una norma de Sentencia

igual nivel y naturaleza que
la norma original

CUÁL ES SU Interpreta o aclara norma Interpreta aplicando al caso el

EFECTO oscura o poco clara derecho (pero no aclara su
significado como en la auténtica)
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CUÁL ES SU Es obligatoria para todos los Es obligatoria para las partes, a

SOLUCIÓN que rige menos que la sentencia sea emitida
por los jueces de la Corte
Constitucional, ahí sus efectos son
generales o ERGA OMNES

LAS LAGUNAS NORMATIVAS

LAGUNA NORMATIVA: Es cuando no hay norma aplicable para un caso.
Para solucionarlas se utilizan las TÉCNICAS DE INTERPRETACIÓN.
En el caso judicial se utilizan las técnicas del artículo 18 del Código Civil. (esta no es la
única técnica, hay técnicas aplicableS para materia contractual, etc)
1. Técnica gramatical o exegética
2. Técnica de interpretación histórica: el juez tiene en cuenta cómo se ha aplicado
el derecho históricamente
3. Técnica de interpretación extensiva: Se utiliza en materias del derecho privado,
dentro de este es posible extender una norma a casos similares. Por ejemplo,
una regla que rige el arriendo puede extenderse a un caso donde hay
comodato porque es parecido, si es necesario. Pero solo se utiliza en
DERECHO PRIVADO
4. Técnica de interpretación restrictiva- Se aplica en materia penal y tributaria. Los
delitos están regidos por tipicidad, es decir, que reúnen una serie de
características explícitas en una norma- si no las reúne no se puede aplicar,
aunque solo falte un requisito.
5. Técnica de analogía (parecida a la extensiva) – En la analogía, el juez mira
cómo se han solucionado casos en situaciones similares.
6. Técnica de interpretación contextual