EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA - Domínguez

EL DESISTIMIENTO
DE LA TENTATIVA
M ar celo D o m ín g u e z C orrea
Profesor Adscripto de Derecho Penal
Universidad de la República
Montevideo - Uruguay
EL DESISTIMIENTO
DE LA TENTATIVA
Prólogo de
G onzalo D . F ernández
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de la República
Montevideo - Uruguay
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A las sombras y luces de la vida...
A la memoria de mi querido abuelo y entrañable amigo,

don Laudemiro “Tata” Correa.
A mis hijas, Dolores y Ana Inés,

por ser el motivo de mi existencia.
A Victoria,
por la familia que construimos.
ÍNDICE
P r ó l o g o ...... ............ ............... ..................... ................................. 2011
In t r o d u c c ió n ............................. .................. .................... ............ 1
Capítulo I
La tentativa com o presupuesto material
DEL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
1. D esarrollo del t e m a ............. .................................................... 3
Capítulo II
F undam ento d e l desistimiento
1. Planteamiento del tema............................................... 11

2. Las teorías jurídicas.................................................... 12
2.1. Las teorías jurídicas subjetivas...................................... 14
2.2. Las teorías jurídicas objetivas........................................ 18
2.3. Crítica a las teorías jurídicas............. ............................. 26
3. Las teorías político criminales............... ...................... 28
3.1. Críticas a las teorías político criminales......................... 33
4. Las teorías premíales.................................................. 36
4.1. Crítica a las teorías prem íales........................................ 42
5. Teoría de la disminución de la intensidad de la
voluntad criminal..................................... 43
5.1. Crítica a la teoría de la disminución de la
intensidad de la voluntad crim inal.................................... 44
6. La teoría del fin de la pena.......................................... 45
6.1. La perspectiva de prevención gen eral.................... 46
6.2. La perspectiva de prevención general positiva............... 49
6.3. La perspectiva de prevención especial........................... 50
X M arcelo D omínguez C orrea
7. Teoría de la equidad.................................................... 54
7.1. Crítica a la Teoría de la Equidad..................................... 56
8. Teorías mixtas...... ...................... 57
8.1. Crítica a las teorías mixtas................................... 59
9. Teorías del interés de la víctima................................... 60
9:1. Crítica a la teoría del interés de la víctima...................... 61
10. Teoría de la disminución del peligro............................. 63
10.1. Crítica a la teoría de la disminución del p eligro........... 64
11. Teoría del desistimiento como modificación del hecho.. 66
11.1. Crítica al desistimiento como modificación del
hecho............................................. 69
12. Teoría del desistimiento como reverso del ilícito
subjetivo..................................................................... 71
12.1. Crítica a la postura del desistimiento como reverso
del ilícito subjetivo.......................... 72
13. Teoría de la máxima seguridad de salvación............... 74
14. Teoría de la irrelevancia penal del injusto típico de la
tentativa................................................................. 77
15. Nuestra Opinión.......................................................... 78
Capítulo III
N aturaleza jurídica y ubicación
SISTEMÁTICA DEL DESISTIMIENTO
1. Planteamiento.................................... 81
2. El desistimiento como causa de exclusión de la tipicidad
o elemento negativo del tipo........................................ 81
3. El desistimiento como causa de exclusión de la
antijuridicidad.......................... 84
4. El desistimiento como causa de exclusión de la
culpabilidad.................................... 85
5. El desistimiento como causa de exención de la
punibilidad........... 86
6. Toma de Posición........................................................ 92
Capítulo IV
E L DESISTIMIENTO E N NUESTRO
ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. Antecedentes en el Código Penal de 1889.................... 95

2. Código Penal de 1934.................................................. 96
Índice XI
3. P re su p u e s to s d el D esistim iento ................ 96

3.1. Relativos a la conducta del desistente...... 96
.3.2. Relativos a la capacidad de culpabilidad del
desistente........................................................ 98
Capítulo V
E lem entos estructurales del desistimiento
1. El aspecto objetivo del desistimiento: la autoevitación

de la consumación del delito.................................... 99
1.1. Distinción entre tentativa acabada e inacabada y
su relación con el de sistimiento...................................... 99
1.2. El desistimiento en la tentativa in acabad a.................. 102
1.3. El desistimiento en la tentativa acab ad a..................... 105
2. El elemento subjetivo del desistimiento: la

voluntariedad........................................................... 108
2.1. Introducción................................................................. 108
2.2. Concepto de voluntariedad................... ....................... 109
2.3. Evolución doctrinaria........ ...................... ..................... 111
2.4. Teorías psicológicas...................................................... 113
2.5. Teorías valorativas o norm ativas....... ...... -................. 118
2.6. Toma de postura........................................................... 122
Capítulo VI
El desistimiento en la tentativa
CALIFICADA O CUALIFICADA
1. C on cepto de tentativa calificad a o c u a lific a d a ... 123

2. L a no eficacia del desistim iento en los casos de
tentativa calificad a o c u a lific a d a ........................ 125
3. E l desistim iento com o aten u an te a n a ló g ic a ...... 129
Capítulo VII
El desistimiento Y LA PARTICPACIÓN CRIMINAL
1. Planteam ien to d el t e m a .................................................... 131

2. L a accesoried ad e n la participación c rim in a l............... 132
3. E l de sistim iento y la s diferentes fo rm a s participación
d e con fo rm id ad a n u estro o rd en am ien to ju ríd ic o ....... 136
3.1. El desistimiento y la au toría........................................ 137
3.2. El desistimiento y la coautoría................................ — 137
3.3. El desistimiento y la complicidad................................. 139
XII M arcelo D omínguez C orrea
Capítulo VIII
El desistimiento e n los
ACTOS PREPARATORIOS
1. Plan team ien to del t e m a ....... ..................... .......................... 141

2. E l desistim iento en la p r o p o s ic ió n .................................... 143
3. E l desistim iento en la c o n sp ira c ió n ................................... 143
4. E l desistim iento en lo s actos p r e p a r a t o r io s ..................... 144
Capítulo IX
C o nc lu sio ne s F inales
1. R e fle x io n e s.............................................................................. 147

2. C o n c lu s io n e s ................................................... 147
B ibliografía ..................................................................... 151

PRÓLOGO
I
Una sensación de legítimo orgullo -no puedo ocultarlo- me
invade al momento de estampar estas breves líneas prológales
para el primer libro de Marcelo Domínguez.
En efecto, lo conocí varios años atrás, cuando aún era un es
tudiante de pregrado y estaba cursando en mi cátedra la Parte
General de nuestra disciplina. Se revelaba, ya entonces, como
un alumno muy inquieto intelectualmente, apasionado por la
dogmática penal -u n a afición cada vez más infrecuente en la
actualidad-, a quien nunca le bastaba el tiempo regular de la
clase. Por el contrario, él siempre apetecía más.
Casi indefectiblemente prolongábamos el diálogo fuera del
aula, en charlas informales mantenidas por los pasillos de la fa
cultad. Con su insaciable voluntad de aprender y un a no menor
curiosidad científica, era uno de esos estudiantes que suelen
exprimir al docente de tumo hasta la última gota.
Tiempo después, luego de graduado, Marcelo Domínguez re
tomó a la cátedra, esta vez para iniciar su carrera docente, tal
cual era previsible que ocurriera. Lo hizo con el fervor intacto
de antaño y con redoblado entusiasmo. Continuaba fascinado
por la dogmática jurídico-penal y las cuestiones vinculadas con
la teoría general del delito, tanto o más aún que el primer día.
En todo caso, el hecho me significaba un deja uu, pues no hay
quien no haya experimentado esa sensación liberadora al cul
minar la carrera curricular, cuando uno por fin puede atender
al genuino llamado vocacional y dedicarse de lleno al estudio de
una determinada rama del derecho.
XIV G onzalo D. F ernández
II
Así, el autor de esta obra se convirtió en uno de mis discí

pulos. Cumplió escrupulosamente con todas las exigencias re
glamentarias de la carrera docente —que no son pocas-, hasta
culminar la monografía que el lector tiene hoy ante sí.
La elección del tema surgió de modo casual, a partir de un
caso práctico abordado en clase. Creo que esa opción resultó
acertada, porque fuera de la obra clásica y brillante del Prof.
Orestes Araújo, el instituto del desistimiento no ha concitado
mayor interés dentro de la doctrina nacional.
Por ende, este libro actualiza inequívocamente el tratamiento
del tema. Su autor ha relevado con prolijidad todos los plan
teos teóricos elaborados a propósito del desistimiento, hurgando
dentro de un a frondosa literatura extranjera.
Desde el título la monografía resalta que el presupuesto ma
terial del desistimiento es la realización de un conato delictivo.
Sin tentativa ejecutada no cabe desistir, porque la conducta res
pectiva -excepción hecha de los escasos supuestos de actividad
preparatoria punible-, permanece todavía dentro del ámbito del
comportamiento impune. Es un a conducta penalmente irrele
vante, encuadrada en lo que algunos han llamado el espacio
libre de derecho.
No por obvio ella deja de ser trascendente, sobre todo a la
luz de cierta errática jurisprudencia. El desistente, al momento
de emprender voluntariamente la marcha atrás, ya ha dado co
mienzo a la ejecución y, tan luego por su actitud regresiva, el or
denamiento jurídico lo exime de responsabilidad, salvo que esa
conducta intencionalmente fragmentada por el autor signifique,
ya de por sí, la realización plena y autónoma de otro tipo legal.
Al tiempo de buscar un fundamento jurídico para el institu
to, Marcelo Domínguez lo recluye en puras razones tipológicas,
desechando la valoración político-criminal y el eventual efecto
premial de la ley. Esta conclusión lo conduce a elencar al desis
timiento como una hipótesis de atipicidad penal, argumentado
que el desistente no delinque, sino que materializa una autoevi-
tación voluntaria de la instancia consumativa. Para ello, la obra
examina las diversas vertientes teóricas y los puntos débiles que
P rólogo XV
cada una de ellas presenta, jerarquizando en definitiva una línea

de interpretación dogmática dura, por llamarla de algún modo.
Me parece particularmente interesante el enfoque del desis
timiento en relación a los partícipes, pues es congruente con el
fundamento de atipicidad aducido y, por tanto, transmisible a
éstos en mérito a la teoría de la accesoriedad limitada que go
bierna a la participación criminal.
III
Detrás de este libro, me consta, hay muchas horas acumu
ladas de estudio y meditación. Es un trabajo serio y documen
tado, emprendido con un tesón muy evidente. No en balde, la
preocupación principal del autor pasa por observar siempre la
debida tensión sistemática, la congruencia lógica de las solucio
nes respectivas, sin dejarse ganar por la cómoda salida o atajo
politico-criminal.
Hemos discutido alguna de las propuestas -en particular,
por ejemplo, la virtualidad del desistimiento en los supuestos
de tentativa acabada-, pero me he guardado de influir en las
convicciones del autor, quien prefiere, cuando menos por ahora,
la estricta pureza dogmática del razonamiento, sobre posibles
inflexiones arguméntales de corte político-criminal y de preven
ción general.
No tengo dudas de que, luego de esta publicación inaugural,
vendrán otras. Porque si algo logré enseñarle a Marcelo Domín
guez, al cabo de tantos años compartiendo tareas, ha sido ese
sentimiento de amor exaltado a la facultad y a la docencia uni
versitaria, el cual acabó por delimitar su más auténtico horizon
te vocacional.
Lo digo de otro modo. En nuestro mundo de hoy, lleno de
tentaciones y ofertas de divertimento, un joven colega rehuye la
trivialidad y opta, en cambio, decididamente, por largas horas
de estudio y reflexión en la soledad del gabinete de trabajo. Ese
aroma nocturno, de soledad y silencio, se respira a través de las
páginas que siguen.
Por consiguiente, sólo me resta darle la enhorabuena y salu
dar desde la portada la aparición de su primer libro, alentándolo
XVI G onzalo D. F ernández
a que continúe por esa senda. AI fin y al cabo, él forma parte ya

de la generación de relevo, y en la medida en que se mantenga
fiel a la Universidad, devolviéndole cuanto de ella obtuvo, será
uno más de esa clase de hombres que, empecinadamente, se
niegan a traicionar ciertos sueños.
Montevideo, 4 de enero de 2013.

G onzalo D. F ernández
Catedrático de Derecho Penal
Facultad de Derecho - Universidad de la República
INTRODUCCIÓN
El desistimiento de la tentativa es uno de los temas tradi

cionales de la dogmática jurídico-penal. Sin embargo, el pro
longado y extenso debate científico dado principalmente en la
doctrina y jurisprudencia extranjeras y muy poco en nuestro
ámbito académico, no ha arribado a un mínimo de consenso
sobre aspectos esenciales de dicho instituto, como son los refe
ridos a su fundamento teórico, su ubicación sistemática dentro
del concepto estratificado del delito, como asimismo sobre el
contenido de sus requisitos, salvo en cuanto se condiciona la
impunidad del desistimiento a la voluntariedad del mismo, en
lo cual sí hay consenso. No obstante, el consenso decae ante la
exigencia de dicha voluntariedad. En este punto, las discrepan
cias asoman como irreconciliables en lo que respecta al conteni
do de dicho requisito; es decir, acerca de qué ha de entenderse
por voluntario, discusión que no han zanjado tantos años de
debate dogmático y proliferación de trabajos científicos referidos
al instituto que nos convoca.
Por los motivos expresados, el presente trabajo versará sobre
el fundamento de la impunidad del desistimiento, la naturaleza
jurídica y ubicación sistemática, sus elementos estructurales,
los efectos del desistimiento tanto en los casos de autoría como
de participación y, por ultimo, el desistimiento en los actos pre
paratorios, a la luz de lo expresado por la doctrina y jurispru
dencia, tanto nacional como foránea, todo ello con el horizonte
de arribar a conclusiones sobre los puntos conflictivos de dicho
instituto jurídico. Obviamente, la presente tesis no pretende
llegar a conclusiones definitivas, que agoten y den solución al
tema en estudio, sino que se persigue la finalidad de plantear
2 M arcelo D omínguez C orrea
los términos por donde transcurrió y transcurre actualmente

la discusión dogmático-penal y valorando las opiniones enfren
tadas, brindar puntos de vista personales esperando que los
mismos puedan contribuir en cierta medida a la discusión que
se h a dado con el desistimiento de la tentativa.
Si bien muchas publicaciones se refieren a este tema bajo el
nombre de “desistimiento”, en lo personal me parece más ade
cuado tratarlo bajo el título de “desistimiento de la tentativa”, ya
que acompañamos la opinión sostenida por Araújo, para quien
el desistimiento es un dispositivo específico de la tentativa, por
que tanto la consumación como el desistimiento son la necesaria
alternativa que se da para la empresa criminal adecuadamente
emprendida, cuando no se ve paralizada por factores externos
e independientes de la voluntad que la anima. Por ende, el de
sistimiento sólo tiene explicación en cuanto se relaciona con los
actos ejecutados, a los que va a despojar de su carácter delictivo
a título de conato del delito que se quería consumar. Tan es así
que, no obstante concretarse en u n a conducta que exterioriza la
intención de abandonar el ánimo delictivo originario, la ley sólo
la caracteriza por sus efectos, al decir que “el desistimiento vo
luntario exime de responsabilidad”. En suma, mientras la ten
tativa no alcance el momento consumativo, mediante el cumpli
miento de todos los actos exigidos por el tipo penal en cuestión,
o bien sea abortada por causas independientes a la voluntad del
sujeto, la conducta criminal iniciada puede ce sai* voluntaria
mente, es decir, desistiendo1.
Entonces, planteada la idea rectora que dirige la presente in
vestigación y habiendo descripto los objetivos de la misma, sólo
falta emprender la tarea que me he propuesto.
1 A raújo, Orestes, La tentativa, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repú
blica, Montevideo, 1958, pp. 357 y 358.
C apítulo I
LA TENTATIVA COMO PRESUPUESTO MATERIAL DEL
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
1. D esarrollo d el tema
Toda conducta delictiva está precedida de un derrotero que

la dogmática penal ha dado en llamar iter criminis, o proceso
ejecutivo del delito, el cual tiene diversos estadios, tanto en su
parte interna como externa, que comprende desde la ideación
o idea de cometer un hecho delictivo, el primer estamento de
la fase interna que se verifica en la mente del sujeto, hasta el
agotamiento del delito, como último estadio de la fase externa.
Claro que estos escalones que va recorriendo el delito no están
separados por límites muy notorios, sino que forman parte de
un proceso ininterrumpido en el tiempo.
La fase interna, que se desarrolla en la mente del sujeto, está
compuesta por varias etapas: ideación, deliberación y resolu
ción. Dicha fase interna no es punible por no revestir el carácter
de típica, y si se penara, ello constituiría una flagrante violación
del principio cogitationis poenam nemo patitur1, pues las nor
mas penales regulan sólo los aspectos externos de la conducta
(de interrelación) de los sujetos en la sociedad. Por lo tanto, todo
aquello que se desarrolle en la esfera íntima del individuo, sin
objetivarse en ningún tipo de interrelación con otros, forma parte
1 C airoli, Milton, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias

dogmático-penales, t. II, 3a ed., FCU, Montevideo, 2003, p. 37.
del espacio libre de derecho, quedando como un acto de la vida

privada, exento de la regulación y del contralor normativo 2.
Por ello, cualquier pensamiento, intención, deseo o proyec
ción de realización de u n acto delictivo que no llegue a ser
manifestado en el mundo exterior, esto es, que no se realice (eti
mológica y literalmente, se transforme en cosa o hecho percep
tible), sino que permanezca en la conciencia del autor, no podrá
tener jam ás incidencia para el Derecho Penal, de acuerdo con
la concepción de éste como “Derecho Penal de acto” y no de “au
tor”3, ya que de acuerdo al principio del acto, el mínimo común
denominador de toda forma del hecho punible debe descansar
en u n a manifestación externa que trascienda el fuero interno
del sujeto. Toda forma de ilicitud que no remita a u n a instancia
claramente definible como acto en el sistema axiológico cons
titucional manifiesta un ejercicio del poder penal ilegítimo. En
definitiva, lo que no se pueda remitir a u n a acción u omisión no
puede constituir u n ilícito4.
La fase externa, a su vez, comprende la resolución manifes
tada, la proposición, la conspiración, los actos preparatorios, la
tentativa, la consumación y el agotamiento.
Dicha fase comienza cuando el sujeto ya tiene resuelto el pro
pósito delictivo y comienza a manifestarlo, y es en esta parte del
iter criminis cuando se empieza a castigar penalmente la manifes
tación exterior de los actos. Si bien encontramos algunos casos en
la legislación penal uruguaya donde son punibles la conspiración 5*7
2 F ernandez, Gonzalo D., La Teoría de las Normas en el Derecho Penal,

FCU, Montevideo, 2010, p. 22.
3 P olaino N avarrete, Miguel, Fundamentos dogmáticos del moderno De
recho Penal, Porrúa, México, 2001, pp. 301 y 302.
4 R usconi, Maximiliano, Derechos fundamentales y sistema de imputa
ción penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 106.
5 Según Cairoli, la nueva redacción dada por la ley de seguridad ciuda
d an a 16.707 al art. 150 del Código Penal parece derogar la parte del art.
7 del Código Penal relativa a la conspiración. En efecto, cualquier acuerdo
para cometer u n solo delito, que hasta la ley 16.707 era u n a conspiración,
p asaría a ser u n a forma de asociación para delinquir que se castiga por el
La tentativa como presupuesto material ... 5
y los actos preparatorios6, la regla es que los mismos no se

castiguen, de acuerdo a lo establecido por el art. 7, inc. 1, del
Código Penal, que prescribe que tanto la proposición, como la
conspiración y el acto preparatorio para cometer el delito sólo
son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente.
En cambio, la tentativa siempre es reprimida.
La tentativa se encuentra regulada en el art. 5, inc. 1, del Có
digo Penal. Dicho artículo establece: “Es punible el que empieza
la ejecución de un delito por actos externos y no realiza todos
los que exige su consumación, por causas independientes de su
voluntad”.
La tentativa se define en el Código como el comienzo de ejecu
ción del delito. La misma abarca conductas delictivas realizadas
de forma imperfecta, ya que, no obstante haberse comenzado a
realizar los actos ejecutivos del delito, por medio de un compor
tamiento, no se logra la consumación por causas independien
tes de la voluntad del agente 7.
El merecimiento de pena de un hecho sólo tentado se puede
fundamentar de diferentes modos. Según la teoría subjetiva de la
tentativa, la punibilidad de la tentativa se justifica ya a partir del
ilícito de la motivación del hecho, que reside en la realización del
tipo subjetivo. Según este criterio, quien le dispara a un hombre
con dolo de matarlo y no acierta en su objetivo debería ser penado
por tentativa de homicidio, en razón de que él ha tomado la deci
sión de matar a un hombre y la ha transformado en acto.
En cambio, según la teoría objetiva de la tentativa, el ilícito
de motivación que reside en la realización del tipo subjetivo no
alcanza para fundamentar una punibilidad. Según este punto
de vista, la tentativa requiere, al igual que el delito consumado,*6 7
simple hecho de la asociación, aunque el delito concertado no se cometa

(Cairoli, El Derecho Penal uruguayo..., cit., p. 40).
6Ver ley 17.016, sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
7 L angon, Miguel, Código Penal y leyes penales complementarias de la
República Oriental del Uruguay, t. I, 2a ed., Universidad de Montevideo,
Montevideo, 2006, p. 70.
u n acontecer objetivamente antijurídico. Este acontecer sería el

peligro de que se realice el tipo. Quien le dispara a un hombre
con dolo de matarlo y' no acierta su objetivo no es punible por
tentativa de homicidio por su motivación antijurídica, sino re
cién en virtud de la peligrosidad objetiva de su hecho8.
Si bien éstas fueron las dos grandes posiciones que se dis
putaron el fundamento del castigo de la tentativa, surgió una
tercera posición que podemos denominar teoría mixta, que par
te inicialmente de u n a posición subjetiva u objetiva, pero pre
tende complementarla o limitarla teniendo también en cuenta
aspectos de carácter objetivo o subjetivo, respectivamente. La
posición más representativa de estas teorías mixtas es la lla
m ada teoría de la impresión, la cual fundamenta la punición de
la tentativa de delito en la voluntad manifestada por el autor de
lesionar un bien jurídico. Como se puede apreciar, la teoría de la
impresión parte, pues, de la teoría subjetiva de la tentativa y en
ella encuentra su fundamento; sin embargo, pretende limitar el
ámbito de supuestos punibles acudiendo a criterios de carácter
objetivo. Consideraciones de carácter preventivo-general condu
cen a sus representantes a afirmar que u n a manifestación de
voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico sólo es punible
cuando por su causa pueda resultar minada la confianza de la
comunidad en la vigencia del orden jurídico y resultar dañados
el sentimiento de seguridad jurídica y, con él, la paz jurídica.
Para que concurra u n a tentativa de delito no es suficiente que
la acción examinada manifieste u n a voluntad delictiva, sino que
además debe tener capacidad suficiente para producir u n a con
moción social, u n a sensación de inseguridad, que hace precisa
la aplicación de la pena, pues, de otra forma, podría resultar
dañado el sentimiento de confianza de la comunidad en el orde
namiento jurídico9.
8 F rister, Helmut, Derecho Penal. Parte General, trad. de la 4a ed. ale

m ana de M. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 463 y 464.
9 Farré TRepat, Elena, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia,
2 a ed., corregida y revisada, Edisofer-BdeF, Madrid-Montevideo-Buenos
Aires, 2011, pp. 29-30.
Lá TENTATIVA COMO PRESUPUESTO MATERIAL... 7
Personalmente, compartimos la posición que sostiene que la

tentativa se castiga por la puesta en peligro del bien jurídico
tutelado y, por ende, nos afiliamos a la posición objetiva sobre el
fundamento de la tentativa.
Sobre el tipo penal que describe la tentativa se ha dicho que
es u n tipo penal subordinado o accesorio, donde la accesoriedad
de la figura de la tentativa no puede negarse si se quiere desta
car su vinculación a la figura principal, sin la cual la primera
queda desposeída de todo contenido e incapaz de entrar en fun
ciones, y dicha función es, precisamente la de ser u n disposi
tivo de amplificación de los tipos penales insertos en la Parte
Especial del Código Penal, ya que atrapa conductas anteriores
a la consumación. Es decir, en el delito doloso no se pena sólo
la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el
resultado típico, sino que además la ley prevé la punición de la
conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, por
quedarse en un a etapa anterior de realización101 .
La tentativa, en palabras de Cairoli, “se trata de una figura
accesoria respecto de los delitos consumados, en primer lugar,
porque su nacimiento, modificación y extinción depende de la
suerte de él. Y, en segundo término, porque la descripción de
su contenido no se encuentra en la propia figura de la tentati
va sino en la especie delictiva del delito consumado. Además,
cumple una función extensiva, por la que los tipos básicos ad
quieren mayor capacidad incriminadora, ya que se trata de un
dispositivo amplificador que obra cumpliendo una tarea de ade
cuación indirecta1L.
Como bien dice Fernández: “Naturalmente, como dispositi
vos amplificadores que son, las reglas del iter criminis... sólo se
completan yuxtaponiéndolas al tipo delictivo del que se trata,
pues de la combinación de ambos, de la puesta en conexión de
10Z affaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, 6a

ed., Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 601.
11 C airoli, El Derecho Penal Uruguayo..., cit., p. 47.
norma incriminatoria y norma complementaria, resultará una

descripción de la conducta punible”12.
La ley, cuando describe los tipos delictivos, se refiere a la con
ducta consumada, de modo que el mecanismo de amplificación
que desarrolla la tentativa encierra esencialmente un problema
de subsunción al tipo penal, ya que si dicho instituto no existie
ra, no se podrían castigar conductas que no llegaran a la etapa
consumativa del delito, siendo los actos realizados hasta ese
momento atípicos.
El legislador, al tipificar la tentativa dentro de la Parte Ge
neral del Código Penal, evita establecer al lado de cada deli
to doloso, que se castiga también todo acto externo dirigido a
la consumación del delito y que no llega a la realización plena
del tipo por actos independientes a la voluntad del autor. En la
tentativa estamos frente a un tipo objetivo incompleto, con la
particularidad de que el tipo subjetivo sí está completo. Esto
quiere decir que, en principio, el dolo del autor debe ser igual al
existente en el delito consumado. Por eso se sostiene que, para
que exista tentativa, el autor debe actuar con dolo de realizar
el tipo objetivo. La dirección de la voluntad del hecho intentado
coincide con la del consumado. Así, se puede concluir, siguiendo
lo expresado por Donna, que en “la tentativa, el tipo subjetivo
debe de estar completo. Lo que está incompleto, en cambio, es el
tipo objetivo, de modo que no hay duda que se está en presencia
de u n defecto de congruencia entre ambos tipos penales”13.
La tentativa puede presentarse de diversas maneras, ya sea
idónea o inidónea, acabada o inacabada. Si bien nuestro Código
Penal no distingue entre delito tentado y delito frustrado, for
mulando la disposición que se refiere a am bas modalidades en
u n a única referencia a la tentativa, la diferencia se impone dog
máticamente, por las distintas modalidades que debe asumir
el desistimiento en los casos de tentativa inacabada y acabada,
12F ernández, La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, cit., p. 157.

13 D onna, Edgardo A., La tentativa, Editorial de Belgrano, Buenos Ai
res, 1996, p. 49.
La tentativa como presupuesto material ... 9
ya que en la primera modalidad el sujeto interrumpe la acción

ejecutiva (tentativa inacabada), mientras que en la otra hipóte
sis el agente realiza todos los actos ejecutivos y, sin embargo, no
sobreviene el resultado (tentativa acabada).
La cuestión acerca de si en el caso específico media una ten
tativa inacabada o acabada debe resolverse siempre apelando
a la subjetividad del autor, porque sin tener en cuenta el plan
delictivo del autor no se puede determinar cuándo debe tenerse
por realizada la totalidad de la conducta que resulta necesaria
para la consumación14.
En cuanto a la diferencia entre tentativa acabada e inaca
bada, la doctrina nacional ha expresado que el ordenamiento
jurídico nacional no realiza tal distinción. Al respecto, Langon
ha manifestado que “la ley nacional no distingue entre tentativa
inacabada, que comprendería los casos en que hubo comienzo
de ejecución pero no se alcanzó la consumación por ‘causas
independientes’ de la voluntad del actor, (es decir que no desis
te, sino que no puede lograr su objetivo), y tentativa acabada
comprensiva de los casos en que el sujeto ha realizado todos los
actos necesarios para cometer el crimen, pero el mismo no se
produce de todos modos; situación que la doctrina antigua co
nocía como delito frustrado. Por tanto, entre nosotros, toda vez
que haya comienzo de ejecución sin llegarse a la consumación,
sin mediar desistimiento del agente, asistimos a un delito en
grado de tentativa sin importar la diferencia doctrinaria entre
una forma y otra de la m ism a...1S”.
Lo expresado por el citado catedrático no es óbice para que se
acepte la distinción teórica entre tentativa inacabada y acaba
da, en mérito a que dicha diferencia se impone dogmáticamente,
14 W élzel, Hans, Derecho Penal alemán. Parte General, 11a ed., 4a ed.
castellana, trads. J. Bustos Ramírez y S. Yáñez Pérez, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 224. De igual manera, B acigalupo,
Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires,
1987, p. 302.
15 L angon, Código Penal y leyes penales complementarias, cit., p. 73.
por las distintas modalidades que debe asum ir el desistimiento

en los casos de tentativa inacabada y acabada.
En conclusión, la tentativa es el presupuesto material nece
sario del desistimiento, ya que el desistimiento sólo tiene expli
cación en cuanto se relaciona con los actos ejecutados, a los que
va a despojar de su carácter delictivo, neutralizando la conducta
realizada a título de tentativa del delito que se quería consumar.
C apítulo II
FUNDAMENTO DEL DESISTIMIENTO
1. P lanteamiento d e l tem a
La mayoría de los códigos penales, unánimemente, conceden

la impunidad al sujeto que desiste voluntariamente de alcanzar
la consumación de un delito, pero a pesar de esta uniformidad
legislativa no existe consenso dentro de la dogmática jurídico-
penal sobre el fundamento de este singular instituto.
Durante mucho tiempo se ha discutido dentro de la doctri
na cuál es el fundamento de dicho instituto. Históricamente,
numerosas y variadas teorías, principalmente nacidas en el
seno de la dogmática alemana, han tratado de dar respuesta al
fundamento de dicha impunidad. Las primeras que trataron de
contestar a este interrogante fueron las teorías jurídicas en sus
dos vertientes: subjetiva y objetiva. Luego surgieron las teorías
político criminales, las teorías premíales, la teoría de la dismi-
■riución de la intensidad de la voluntad criminal, las teorías del
fin de la pena y, contemporáneamente, la teoría de la equidad,
del interés de la víctima, del pago de la deuda, de la reversión
del peligro, del desistimiento como modificación del hecho, como
reverso del ilícito, de la irrelevancia penal del injusto típico de la
tentativa y la teoría de la m áxim a seguridad de salvación.
En cuanto al análisis de dichas teorías, que han abordado
el interrogante sobre el fundamento del desistimiento, se sigue
en la exposición un criterio de orden cronológico, aunque -e n
ocasiones- las distintas posiciones sean contemporáneas, ya
que algunas de ellas se formularon por contraposición a tesis
que les han precedido, siendo ellas el resultado de la contradic
ción doctrinal. Enunciadas las teorías que intentan explicar el

fundamento del desistimiento, resta por describir su contenido,
así como resaltar las diferentes críticas que ameritaron en la
doctrina, sin perjuicio destacar -e n cada caso- lo acertadas o
rechazables que nos parezcan, en nuestra opinión personal.
2. L as teorías jurídicas
Como destaca Pozuelo, la calificación de “jurídicas” que reci

ben estas teorías requiere u n a aclaración previa. En la doctrina
está asentada esa acepción para referirse a u n a serie de expli
caciones del fundamento del desistimiento, que se produjeron,
principalmente, en la segunda mitad del siglo XIX, teniendo en
común la idea de que el fundamento de la impunidad del de
sistimiento se centra en el hecho de que falta algún elemento
fundamentador de la punibilidad de la tentativa; es decir, algu
na característica perteneciente a determinada categoría de la
estructura clásica del delito1.
No obstante, a pesar de que en la actualidad no cuentan con
seguidores y que se las descalifica, utilizando la famosa frase
de M. E. Mayer de “curiosas antigüedades”2, creemos pertinente
mencionarlas, ya que si bien su explicación “formal” se entiende
superada, las ideas esgrimidas como razón material de la im
punidad por desistimiento, según lo destaca Ulsenheimer, han
sido posteriormente retomadas3.
1 Pozuelo P érez, Laura, El desistimiento de la tentativa y la conducta

postdélictiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 37. Ver también J escheck,
Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. 2, trads., S.
Mir Puig - F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 736 y 737.
2 M ayer, M ax Em st, Derecho Penal. Parte General, BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2007, p. 458, nota 71.
3 Ulsenheimer, Klaus, citado por M artínez E scamilla, Margarita, El de
sistimiento en Derecho penal. Estudio de algunos de sus problemas fun
damentales, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid y Centro de Estudios Judiciales del
Ministerio de Justicia, Madrid, 1994, p. 44.
F undamento del desistimiento 13
En las mencionadas teorías, el punto de partida correcto

consiste en no considerar que la tentativa y el desistimiento se
encuentran aislados; en principio, el desistimiento presupone
un a tentativa punible. De allí que no sea posible responder a
la pregunta acerca del motivo de la punibilidad de la tentativa
en forma independiente del motivo de la impunidad del desisti
miento y sus presupuestos 4.
Las teorías jurídicas consideran el desistimiento como un
obstáculo forzoso para el castigo de la tentativa5. Como bien lo
pone de relieve Muñoz Conde, su punto de partida lo constitu
yen, en general, las teorías absolutas de justificación de la pena;
es decir, la imagen de un Derecho Penal basado en la idea de
retribución 6. El citado punto de partida es claro, ya que para los
defensores de la pena como retribución la pena es la consecuen
cia lógica del delito cometido, y el hecho de que en el caso del de
sistimiento se prescinda totalmente del castigo tiene que derivar,
forzosamente, de que no se configura algún elemento esencial del
delito o de que, por lo menos, se enerva o anula alguno de ellos.
O sea, la impunidad se debe a que el desistimiento anula o pone
de manifiesto la inexistencia de algún requisito necesario para
poder calificar el hecho como una tentativa, en virtud de que
faltaría en la conducta algún elemento que impide calificar la
actividad ejecutiva realizada como antijurídica o culpable.
Las teorías jurídicas, en función del elemento del delito que
se entiende excluido por el desistimiento, se bifurcan en dos ver
tientes: por un lado, las teorías jurídicas subjetivas y, por otro,
las teorías jurídicas objetivas.
4 Maurach, Reinhart-GóssEL, Karl-ZiPF, Heinz, Derecho Penal. Parte Gene

ral, t. 2, trad. J. Boffil Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 71 y 72.
5 Muñoz C onde, Francisco, El desistimiento voluntario de consumar el
delito, Bosch, Barcelona, 1972, p. 14. De igual manera, F riele, Guillermo,
El desistimiento en la tentativa. Estudio del art. 43 del C.P., Ad-Hoc, Bue
nos Aires, 2004, p. 21.
6 M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de consumar el delito, cit., p. 14.
2.1. Las teorías jurídicas subjetivas

Las teorías subjetivas podemos ubicarlas, desde el punto de
vista cronológico, a finales del siglo XIX. Dentro de este grupo
se reúnen aquellos autores que consideran que la impunidad
del desistimiento se fundamenta en la falta o en la anulación de
u n a característica subjetiva del delito. Estas teorías, en esencia,
parten de la idea de que el desistimiento muestra la ausencia
de la intención delictiva, también formulada bajo el concepto de
energía criminal.
2.1. a) Teoría de la anulación

Dado que Zachariae es el principal representante de esta co
rriente, dicho autor es el creador de la teoría de la anulación, la
cual se basa en que la voluntad criminal se anula por el pos
terior desistimiento voluntario, qüe anula retroactivamente la
m ala voluntad de la tentativa, que se dirigía a la consumación.
El autor manifiesta que “el agente se queda en mitad de camino
y abandona o cambia la voluntad que dirigía sus pasos anterio-
res*7. En lugar de la anterior voluntad criminal, aparece la nueva
buena voluntad, que la absorbe y la hace desaparecer No obs
tante, consciente de que, a partir de esta idea, podría pensarse
que el único fundamento de la tentativa es entonces la presencia
de aquella voluntad, aclara dicho autor que la tentativa consiste
también en un hecho objetivo y que éste no queda anulado, sino
tan sólo la m ala voluntad que impulsaba a aquél, pues conside
ra que aquello que ha llegado a suceder en el mundo no puede
considerarse no ocurrido. En conclusión, el autor sostiene que
la parte del delito ya cometida será suprimida, en su significado
jurídico, a través del cambio libre de la voluntad8.
El autor alemán Kóstlin lo aprecia de igual manera. Para
él, los actos ejecutivos pierden su carácter de tentativa, “tan
7 Zachariae, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de con

sumar el delito, cit., p. 14.
8 Pozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y la conducta postde
lictiva, cit., p. 38.
pronto como el autor abandone voluntariamente la intención

que los integraba”9.
2.1.b) Teoría de la nulidad

También encontramos, dentro de esta línea argumentativa, la
teoría de la nulidad, que postula, precisamente, la inexistencia de
la voluntad inicial de consumar el delito; es decir, afirma que la
voluntad inicial de consumar el delito nunca existió realmente10.
Luden, uno de sus principales defensores, sostiene que la vo
luntad dirigida a la consumación y el posterior desistimiento de
ello no son más que partes de la total acción del autor11, aunque
admite que esa acción pueda en realidad dividirse en diferentes
actos, pero afirma que todos ellos forman parte de una unidad
indivisible de consumación, de modo que cuando la voluntad de
consumar se extingue en uno de esos actos, eso afecta a toda la
unidad de acción, lo que viene a significar que aquella voluntad
nunca existió12. En síntesis, para este autor no puede decirse que
por el desistimiento desaparece la voluntad ex post, pues, cierta
mente, jamás puede decirse que ésta existió, al menos en el sentido
jurídico. Lo que ocurre es que hay una anulación retrospectiva de
ella, por la desaparición de uno de los elementos esenciales de la
tentativa, como sería el propósito de la consumación13.
9 Kóstlin, citado por Muñoz C onde, en El Desistimiento Voluntario de

consumar el delito, p. 15.
10 D avid, Héctor Alejandro, El desistimiento de la tentativa. Repercu
siones prácticas del fundamento de su impunidad, Marcial Pons, Buenos
Aires, 2009, p. 27. Asimismo, Pozuelo P érez, El desistimiento de la tentati
va y la conducta postdelictiva, cit., p. 38, y M uñoz C onde, El desistimiento
voluntario de consumar el delito, cit., p. 15.
11 Luden, Heinrich, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario
de consumar el delito, cit., p. 15.
12 P ozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y la conducta postde
13 J iménez de A súa, Luis, Tratado de Derecho Penal, t. VII, Losada, Bue
nos Aires, 1970, p. 800.
En forma análoga encontramos a Bemer, otro de los penalis

tas hegelianos que, si bien no acude al argumento de la unidad
como Luden, ya que parte de un a postura más radical de la nu
lidad, concibe que la tentativa supone u n a voluntad que domina
el hecho y, precisamente, falta esa voluntad en el caso de un de
sistimiento. Es decir, él parte realmente de la idea de que esa vo
luntad nunca existió y que el desistimiento es la constatación de
tal ausencia14. En otras palabras, el arrepentimiento del agente
anula el dolo y, por tanto, hace desaparecer la tentativa, lo que
haría que el desistimiento fuese u n a causa de inculpabilidad15.
2. l.c) Teoría de la presunción

En tercer lugar encontramos, dentro de las teorías subjetivas,
la teoría de la presunción, que tiene a Herzog como su principal
defensor. Parte de la base de que la punibilidad de la tentativa
se basa en la presunción de que existe u n a voluntad lo suficien
temente intensa como para llegar a la consumación del delito,
pero si antes de alcanzarla el autor desiste, tal presunción de
cae. O sea que dicha teoría descansa en que la tentativa es un
delito en potencia y que en el conato no se da todavía u n a lesión
a la norma, pero que se lo castiga porque se presume que puede
conducir a tal lesión. Entonces, como el desistimiento posterior
contradice tal presunción, trae aparejado que se excluya el cas
tigo al sujeto que desistió16.
Otro autor que se afilió a esta teoría fue Von Bar, quien plan
tea su idea de la presunción al sostener que cuando el autor de
la tentativa desiste de ella, esto es consecuencia de un a especie
de abandono psicológico de la decisión delictiva; de manera que,
cuando se hayan producido impedimentos externos que hubie
ran conducido al sujeto a desistir, no siempre podrá saberse si ha
14Bemer, Albert, citado por Pozuelo P érez, El Desistimiento de la tenta

tiva y la conducta postdelictiva, cit., p. 39.
15J iménez de A súa, Tratado de Derecho Penal, cit., t. VII, p. 800.
16 Herzog, Reinhold, citado por M uñoz C onde, El desistimiento volunta
rio de consumar el delito, cit., p. 15.
mediado ese cambio intemo en la decisión del sujeto o no, lo que

lleva a tener que presumir la existencia de dicho cambio, por lo
que estamos frente a una especie de presunción inris tantum11.
2.1.d) Teoría de la debilidad de la voluntad

Por último, haremos referencia a la teoría de la debilidad de
la voluntad, que, según la opinión de Pozuelo, es una postura
que se encuentra entre la teoría de la anulación y la de la nu
lidad118. La misma es defendida también por Zachariae, en la
7
misma obra en la que enunciaba la teoría de la nulidad, lo que
llevó a Muñoz Conde a sostener que aquél la formulaba como
una propuesta subsidiaria de la teoría de la anulación19. Esta
teoría considera que el hecho de que el autor de la tentativa de
sista de ella voluntariamente demuestra que el conato no estaba
dominado por una voluntad tan perversa y persistente como
para ser considerada peligrosa, lo que implica que sujetos que
se comportan así no representan peligro para la comunidad y,
por esa razón, no son merecedores de sanción.
Dentro de esta corriente de pensamiento podemos ubicar en
el seno de la doctrina penal uruguaya al tratadista Femando
Bayardo Bengoa. El fundamento del desistimiento surge del
propio art. 5 inc. 2 del Código Penal, en virtud de que cuando la
ley exige como condición fundamental del desistimiento que el
mismo sea “voluntario”, homologó u n a solución doctrinaria.
En efecto, para Bayardo Bengoa, “la exención de responsa
bilidad para quien desiste voluntariamente radica en que con
ese acto se demuestra un decaecimiento eñ la actitud psicoló
gica frente al resultado, un desvanecimiento de la ‘intención de
consumar’; y la ratio de la solución excusante radica -como se
ha sostenido acertadamente en la doctrina uruguaya- en que la
17Von Bar, citado por Pozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y

la conducta postdelictiva, cit., p. 40.
18 P ozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa..., cit., p. 39.
19 M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de consumar el delito, cit.,
pp. 15 y 16.
voluntad de desistir es la antítesis psicológica del dolo de consu

mar, necesario para inculpar la tentativa”20.
2.2. Las teorías jurídicas objetivas

Las teorías jurídicas objetivas no se presentan tan unidas
como las subjetivas, ya que estas últimas centran su estudio
en la voluntad criminal, constituyendo distintos matices de un
mismo elemento. Sin embargo, las teorías jurídicas objetivas
parten de la premisa de que en el desistimiento se da la ausen
cia de alguno de los elementos que conforman la estructura del
delito intentado, pudiendo faltar tanto la antijuridicidad como la
culpabilidad21. En síntesis, para las teorías jurídicas objetivas
el desistimiento anularía o pondría de manifiesto la inexistencia
de u n requisito de naturaleza objetiva necesario para la relevan
cia penal de la conducta22 o, en otras palabras, la falta de una
característica objetiva de la estructura del delito intentado23.
Como ya se mencionara, las teorías jurídicas objetivas se
pueden dividir entre aquellas que entienden que el desistimiento
enerva el carácter antijurídico de la conducta, y las que defien
den la postura de que lo que falta, cuando opera el desistimiento
del agente, es la culpabilidad.
Dentro de los autores que se plegaron a estas posiciones en
contramos a encumbrados referentes del derecho penal, como lo
son Binding, Schmidt, Frank, Welzel, entre otros.
Uno de los patrocinadores de estas teorías fue Binding, para
quien el desistimiento es una condición resolutoria, que excluye
la antijuridicidad de la tentativa, al anular las condiciones que
20 B ayardo B engoa, Fernando, Derecho Penal uruguayo, t. III, 2a ed.,

JVS, Montevideo, 1970, pp. 26 y 27.
21 Cfr. P ozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y la conducta
postdelictiva, cit., p. 41.
22 M artínez E scamilla, El desistimiento en Derecho penal. Estudio de
algunos de sus problemas fundamentales, cit., p. 46.
p. 16.
fueron puestas para producir el resultado24. Huelga precisar

que este autor parte de la idea de que el comportamiento antiju
rídico viene a ser la parte de un todo, desde la causa hasta el re
sultado, de modo que la conducta del desistente que ha evitado
el resultado hace que su comportamiento ya no sea antijurídico.
Pero, como bien lo señala Pozuelo, para Binding no es suficien
te con cualquier conducta que evite el resultado, sino que ha
de ser una conducta voluntaria por parte del sujeto, ya que el
desistimiento involuntario ya no forma parte de aquel todo, no
le afecta, porque ya no es u n a acción voluntaria del sujeto, de
modo que subsistiría entonces la antijuridicidad y, por tanto,
la punibilidad de la tentativa25. Sin perjuicio de lo expresado,
creemos que vale la pena recordar lo escrito por Binding: “El au
tor, con su desistimiento, paraliza las condiciones del resultado
establecidas anteriormente, por lo que su actividad, considera
da como un todo, carece del carácter de causación del resultado,
que es lo que fundamenta el castigo de las fases imperfectas de
ejecución. El delito, en su conjunto, es anulado por el posterior
comportamiento”26.
En forma análoga a la anterior, podemos citar a Schmidt,
quien manifiesta que si se considera la tentativa como la puesta
en peligro del bien jurídico, la impunidad del desistimiento es
la consecuencia natural, “pues el autor ha demostrado con su
propia conducta que no existió en aquel caso una puesta en pe
ligro seria”27. En un sentido muy parecido, Frank considera que
24 Binding, Karl, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de

26 Binding, Karl, citado y traducido por D avid, El desistimiento de la
tentativa. Repercusiones prácticas del fundamento de su impunidad, cit.,
pp. 28 y 29.
27 Schmidt, Richard, citado por M uñoz C onde, El desistimiento volun
tario de consumar el delito, cit., p. 16. Ver también M artínez E scamilla,
El desistimiento en Derecho penal. Estudio de algunos de sus problemas
fundamentales, cit., p. 46.
la impunidad se debe a que el autor, con su desistimiento, anula

la alteración de la paz jurídica, razón ésta de la punición de la
tentativa28. En otras palabras, la impunidad del desistimiento
se deriva, por tanto, de que el autor con su conducta anula esa
alteración de la paz jurídica o no deja que se produzca29.
En cuanto a la vertiente que sostiene que se enerva la culpa
bilidad, se puede decir que existen dos formulaciones. Por un
lado encontramos la sostenida por Allfeld, quien considera que
a través del desistimiento se exterioriza u n cambio de conducta,
que implicará también un cambio en el juicio de desvalor sobre la
voluntad del autor, con el resultado de que faltará la culpabilidad
como requisito para la imposición de la pena -y a que la voluntad
del autor se ubica en la culpabilidad-, y es, por tanto, esta ausen
cia, la razón de la impunidad en caso de desistimiento30.
Y, por otro lado, encontramos al padre del finalismo, Welzel.
Para el maestro de Bonn, “el verdadero privilegio al que desiste
reside en la insignificancia de su culpabilidad, que se muestra
en el desistimiento”31.
Por último, encontramos la tesis elaborada por Tolomei, que
sostiene que cuando opera el desistimiento se configuraría la
ausencia de un elemento típico estructural Para el citado autor,
la falta de castigo de la tentativa voluntariamente abandonada
deriva de que, siendo u n elemento estructural del tipo de ten
tativa que la consumación no se produzca por causas indepen
dientes de la voluntad del agente, cuando tales circunstancias
no concurren, tampoco puede configurarse la tentativa punible.
El castigo de esta última no se concibe si no se admite como
posible la persistencia de la voluntad criminal en el futuro, pero
28 Frank, Reinhard, citado por M artínez E scamilla, El desistimiento en De

recho penal. Estadio de algunos de sus problemas fundamentales, cit., p. 46.
29 Frank, Reinhard, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario
de consumar él delito, cit., p. 17.
30 Allfeld, Philipp, citado por P ozuelo P érez, El desistimiento de la ten
tativa y la conducta postdelictiva, cit., p. 41.
31 Welzel, Derecho Penal Alemán. Parte General, cit., p. 231.
para ello es menester que resulte como real su existencia pre

sente, por lo que la interrupción de la conducta debe ser inde
pendiente de la voluntad del agente. De esta manera, la invo
luntariedad de esa interrupción constituye un elemento jurídico
de la tentativa en su sentido técnico penal, del que deriva, por
necesidad lógica, la no punibilidad de la ejecución cuando es in
terrumpida por el desistimiento voluntario, siendo ésta la única
demostración de la impunidad de la tentativa abandonada. En
efecto, mientras no se ha producido la circunstancia involunta
riamente interrumpida del proceso ejecutivo, no existe tentativa.
Por consiguiente, no puede decirse que el desistimiento la anule
retroactivamente, o consista en una condición resolutoria, sino
que por él viene a faltarle u n elemento jurídico esencial que
priva al proceso ejecutivo de toda significación penal. Permane
cerá, es cierto, el hecho material ejecutado, aun cuando se bo
rrarán sus trazas, pero no subsistirá el hecho jurídico tentativa,
porque el mismo aún no ha existido 32.
Ésta fue la línea argumenta! seguida en la doctrina u ru
guaya por Araújo. Para el extinto profesor, no es acertada la
posición que se desprendería del texto lega!, de que el desisti
miento sería u n a causa de exclusión de pena, lo cual implica
considerar que la conducta es típica, imputable, antijurídica y
culpable, pero que se vería privada de sanción por haber ope
rado el desistimiento. Para Araújo, hay que distinguir entre la
causa o circunstancia que quita la punibilidad a! delito perfecto
o imperfecto, pero sin impedir su existencia ya configurada, y
otra situación muy diferente que se da con una circunstancia
penal impeditiva que, como el desistimiento, se inserta en el
proceso ejecutivo del delito, quitándole algún otro elemento. Es
decir, también puede no surgir la responsabilidad cuando falta
cualquier otro de los caracteres del delito. Araújo cree que es
más congruente con la marcada sustancia subjetiva del desis
timiento afirmar que la irresponsabilidad penal, que es su con-
32
Tolomei, citado por A raújo, La tentativa, cit., pp. 365 y 366.
secuencia, se origina en la falta de los elementos espirituales y

formales de la tentativa33.
En la concepción defendida por dicho autor, el fundamen
to del desistimiento se basa en u n doble postulado. El primer
postulado es que la tentativa desaparece por faltarle la culpa
bilidad, es decir, la voluntad de desistir no es otra cosa que la
antítesis psicológica del dolo de consumar, necesario para la
culpabilidad de la tentativa34. El segundo postulado es que no
hay tentativa porque se excluye u n elemento constitutivo de la
misma, que no es otro que la no realización del resultado, por
causas independientes a la voluntad del agente35.
En cuanto a la causa de exclusión de la culpabilidad de
la tentativa, Araújo afirmaba: “Al estudiar la culpabilidad de
la tentativa, se destacó como u n a de sus características más
peculiares la de ser trascendente a los actos cumplidos, no
obstante concretarse en cada uno de éstos un a intención par
ticular, subordinada al propósito final perseguido por el agen
te. Esta estructura del elemento espiritual del conato permite
afirm ar que en los casos de desistimiento la tentativa despare
ce por faltarle la culpabilidad. Pese a que los actos cumplidos
permanecen inalterados, pues a su particular el abandono vo
luntario no tiene efecto alguno, como en la tentativa no basta
con querer el acto o actos en sí -p o r ser inconcebible u n dolo de
tentativa-, sino que es menester además que la conducta esté
sustentada por u n a intención que trascienda la concreción de
la conducta cumplida y se dirija a la consumación del delito, es
este excedente el que desaparece en virtud del desistimiento.
La voluntad de desistir no es otra cosa que la antítesis psico
lógica del dolo de consumar, necesario p ara la culpabilidad de
la tentativa. No podrá sostenerse válidamente que ésta per
manece como entidad jurídica, siendo que u n a ulterior con
ducta exterioriza el abandono de la intención final necesaria
p ara la plenitud del ilícito. No hay pues u n efecto anulatorio
33 A raújo, La tentativa, cit., pp. 368 y 369.

34 A raújo, La tentativa, cit., p. 370.
retroactivo, sino tan sólo la falta de persistencia en el propósi

to criminal, voluntariamente exteriorizada, que hace decaer el
dolo de la tentativa. También es posible llegar a esta conclusión
partiendo de la doctrina normativa de la culpabilidad, pues
aun cuando el desistimiento no anule el sustrato psíquico de
los actos ya cumplidos por ser un acontecimiento imposible de
hacer desaparecer, puede en cambio modificar el juicio de va
lor desfavorable originariamente emitido a su respecto y borrar
con ello la culpabilidad de la acción”36.
Como se puede apreciar a simple vista, el autor se afilia a la
teoría psicológica de la culpabilidad, donde el dolo es parte in
tegrante de la misma37; no obstante, deja abierta la puerta para
interpretar su posición a la luz de la concepción normativa de
la culpabilidad38.
Sobre la exclusión del otro elemento constitutivo de la tenta
tiva, la no realización del resultado por causas independientes
a la voluntad del agente, valorado como segundo postulado del
fundamento del desistimiento, el autor manifiesta: “Aparte de
obstar a la plenitud jurídica de la tentativa por defecto de su ele
mento psicológico, el desistimiento la despoja asimismo de otro
36 A raüjo, La tentativa, cit., p. 370.

37 A efectos de la teoría psicológica de la culpabilidad, ver en extenso
F ernández, Gonzalo D., Culpabilidad y Teoría del delito, vol. 1, BdeF, Mon
tevideo-Buenos Aires, 1995.
38 Sobre la teoría normativa de la culpabilidad , ver: F rank, Reinhard,
Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, trads. G. Aboso y Tea
Lów, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2000; G oldschmidt, James, La con
cepción normativa de la culpabilidad, 2a ed., trads. Margarethe de Golds
chmidt y R. Núñez, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2002; F reudenthal,
Berthold, Culpabilidad y reproche en el derecho penal, trad., José Luis
Guzmán Dalbora, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2003. Sobre la evolu
ción de dicha concepción de la culpabilidad, ver F ernández, Gonzalo D, “El
principio de culpabilidad: para una teoría del sujeto”, en A A .W ., Perspec
tivas criminológicas en el umbral del tercer milenio, coord., Ana Messuti,
FCU, Montevideo, 1998, pp. 53-72, y Fernández, Culpabilidad y Teoría del
delito, cit., vol. 1, pp. 197-211.
elemento estructural de su figura típica, expresamente requeri

do por la letra de la ley: que la paralización de la actividad eje
cutiva obedezca a circunstancias independientes de la voluntad
del agente”. Araújo se pliega en este punto a la posición sosteni
d a por Tolomei, que sostenía que cuando opera el desistimiento
se configuraría la ausencia de un elemento típico estructural.
Para el citado autor, la falta de castigo de la tentativa volunta
riamente abandonada deriva de que, siendo un elemento estruc
tural del tipo de tentativa que la consumación no se produzca
por causas independientes de la voluntad del agente, cuando
tales circunstancias no concurren, tampoco, puede configurar
se la tentativa punible39.
En conclusión, para Araújo el fundamento del desistimiento
de la tentativa se centra en dos postulados: uno de carácter
subjetivo, la exclusión de la culpabilidad de la tentativa por la
inexistencia del dolo de consumar, y uno de carácter objetivo, la
exclusión del elemento típico de la tentativa, que no es otro que
la no realización del resultado por causas independientes a la
voluntad del agente. Por tanto, su punto de vista se puede in
cluir sin ninguna duda dentro de aquellas posiciones que tratan
de dar al desistimiento u n fundamento netamente jurídico, con
la particularidad de que dicha posición es una m ixtura entre
las teorías jurídicas objetivas y subjetivas 40.
De forma análoga lo ha entendido Cairoli. Para el reconocido
profesor, el fundamento de esta irresponsabilidad penal se basa
en que faltan elementos objetivos y subjetivos de la tentativa
punible. El profesor Cairoli se aparta de la idea de que esta
exención de pena constituye u n a causa personal de exclusión
de pena, mencionando: “...parece más ajustado afirm ar que esa
irresponsabilidad penal que surge del desistimiento está ori
ginada por que faltan elementos objetivos y subjetivos de la
39 Ver por todos, la posición de Tolomei en el presente trabajo.

40 Sobre este punto ver en extenso las teorías jurídicas objetivas y sub
jetivas precedentemente reseñadas.
tentativa punible. En el aspecto objetivo porque el desistimiento

impide que se cumpla un elemento fundamental de la tentativa
que es el advenimiento de causas independientes de la voluntad
del agente y en el subjetivo porque el desistimiento implica una
no culpabilidad”41.
En resumen, para Cairoli el fundamento del desistimiento ra
dica en la falta del elemento objetivo; o sea, no se cumple con la
exigencia de las causas independientes de la voluntad del agen
te, requerida en el tipo de tentativa, como asimismo tampoco se
configura el elemento subjetivo de la tentativa punible, que no
es otro que la culpabilidad, el cual contrasta con la voluntad de
desistir, que es la antítesis psíquica de la intención de consu
mar, necesaria para que haya tentativa42.
A nuestro juicio, resulta claro que la posición sostenida por
el distinguido académico uruguayo sigue la línea argumental
planteada oportunamente por Araújo, por lo que su fundamen-
tación es de un claro corte jurídico; es decir, la centra en pos
tulados de orden jurídico y no en razones de política criminal y,
mucho menos, en los fines de la pena.
A m anera de síntesis, y siguiendo lo expresado por Martínez
Esc amilla, las teorías jurídicas que fundam entan la impuni
dad del desistimiento parten de la necesidad de contemplar
los hechos -actos ejecutivos punibles y posterior desistimien
to- como si de u n todo unitario se tratara, considerando ju
rídicamente inadmisible un enjuiciamiento atomizado de la
actividad hum ana. Ciertamente, la realización de los actos
ejecutivos y el desistimiento deberán ser valorados conjunta
mente como si de un único hecho se tratara, aunque sólo sea
porque los actos ejecutivos, en sí mismos considerados, no
poseen ningún sentido jurídico hasta que no fracasan o pro
ducen el resultado o bien tiene lugar el desistimiento. Hasta
que u n a de estas tres posibilidades no se verifica, es imposi
41 C airoli, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmáti

co penales, cit., t. II, p. 72.
42 Cairoli, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmáti
co penales, cit., t. II, p. 73.
ble u n a valoración jurídica definitiva de los actos ejecutivos

realizados43.
2.3. Crítica a las teorías jurídicas.

Llam a poderosamente la atención que estas teorías haya des
aparecido tan repentinamente, a pesar del prestigio académico
de algunos de sus defensores. Creemos que su ocaso coincide
con la posterior fundamentación del desistimiento en razones de
índole político-criminal y con la preponderancia de las ideas de
prevención como fin de la pena, apartándose del fin meramente
retributivo que tuvo como resultado la lucha de escuelas entre
los partidarios de la teoría absoluta retributiva y las teorías re
lativas de la prevención.
La principal crítica, en la que coincide la mayoría de la doctri
na, se basa en que no se puede considerar que lo efectivamente
sucedido en realidad no haya ocurrido, tanto desde la perspec
tiva de que nunca sucedió como que, a partir del desistimiento
del agente, los hechos son retroactivamente anulados, ya sean
los internos o los externos 44.
Una cosa es que el Código Penal le atribuya al desistimiento
el efecto de anular la relevancia jurídico-penal de los actos eje
cutivos llevados a cabo, y otra diferente es negar la existencia
misma de dichos actos, dirigidos por un a voluntad de consuma
ción. Esto resulta aclarado con el ejemplo puesto por Martínez
Escamilla: ¿cómo puede afirmarse que no existió peligro cuando

44 Cfr. P ozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y la conducta
postdelictiva, cit., p. 42; También, R oxin, Claus, “Acerca de la ratio del
privilegio del desistimiento en derecho penal”, en Homenaje al Profesor Dr.
Jorge Frías Caballero, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de
L a Plata, L a Plata, 1998, p. 315. Asimismo, M artínez E scamilla, El desisti
miento en Derecho penal. Estudio de algunos de sus problemas fundamen
tales, cit., pp. 47-49; F riele, Guillermo, El desistimiento en la tentativa.
Estudio del art. 43 del C.P., cit., p. 22.
el autor estuvo a punto de disparar el arm a o, incluso, consiguió

que la víctima ingiriera el veneno, cuyos efectos posteriormente
pudo contrarrestar el propio autor?45. '
También se plantea, como crítica a las teorías jurídicas sub
jetivas, que no pueden explicar la impunidad cuando el sujeto
desiste porque ha perdido el interés en el objeto del delito y sin
que su conducta muestre signos de debilitamiento en su inten
ción criminal46.
En lo que se refiere a las teorías jurídicas objetivas, la línea
de razonamiento de Binding, de considerar que el todo antijurí
dico constituido por el proceso entre la causa y el resultado deja
de serlo con la conducta que detenga tal proceso, parecería una
suerte de extraña causa de justificación 47.
También se le criticó a Welzel que, para fundamentar el de
sistimiento, esboza u n a explicación que no desarrolla plena
mente, pues solamente sostiene que el desistimiento viene a
mostrar la insignificancia de la culpabilidad, sin explicar en
qué consiste o cómo se alcanza u n a culpabilidad insignifican
te. Si para Welzel la culpabilidad es un juicio de reproche, in
tegrada por los elementos imputabilidad, cognoscibilidad del
injusto y exigibilidad48, tendría que especificar cuál de estos
elementos queda disminuido hasta el nivel de la insignificancia
en el caso del desistimiento, aspecto que no aborda el extinto ca
tedrático de Bonn49.

46 David, El desistimiento de la tentativa. Repercusiones prácticas del
fundamento de su impunidad, cit., p. 30.
48 W elzel, Derecho Penal alemán. Parte General, cit., pp. 181-219. Del
mismo autor: El nuevo sistema de Derecho Penal, trad. J. Cerezo Mir, BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2001, pp. 155 y 196.
lictiva, pp. 45 y 46
No obstante las críticas recibidas, en la literatura contemporá

nea Von Hippel ha asumido de nuevo las teorías jurídicas, inter
pretando el desistimiento voluntario como un elemento negativo
del tipo50; esto es, como causa de exclusión de la tipicidad51.
3. Las t e o r ía s p o l ít ic o c r im in a l e s
Según esta orientación doctrinaria, la impunidad del desistimien

to reside en razones de utilidad 52. Con la promesa de impunidad se
da al agénte un estímulo para que desista de consumar el delito.
50 La teoría de los elementos negativos del tipo se basa en la teoría mo

nista de las normas, creada por August Thon. Al respecto, Bustos Ramírez
expresa que el aspecto principal de la teoría monista de los imperativos
es que el derecho está compuesto sólo por norm as de carácter imperativo,
luego, en el ámbito jurídico, sólo hay m andatos y prohibiciones. Ello no
quiere decir que se desconozca la existencia de otras reglas jurídicas, que
no están formuladas de esa m anera, pero ellas no tienen autonomía y sólo
cobran significación en su relación con los imperativos. Esta formulación
tiene repercusiones inmediatas sobre la teoría del derecho penal y, por
tanto, respecto del modelo que se h a elaborado para la comprensión del
delito; es lo que se ha llamado la teoría de los elementos negativos del tipo,
que h a tenido u n a larga tradición en la dogmática del derecho penal. Las
reglas de permiso aparecen como presupuestos de la norma prohibitiva
form uladas negativamente. U n a conducta que cumple con los presupues
tos de u n a regla permisiva no es contraria a la norm a desde u n principio.
Por lo tanto, sólo hay comportamientos prohibidos y no prohibidos, rele
vantes o irrelevantes jurídicamente. Entre los autores m ás reconocidos
que se afilian a esta teoría encontramos a Mezger, y en sus primeros tiem
pos a C laus Roxin (ya que luego en su Tintado sigue el sistema tripartito
del delito), entre otros. Cfr. B ustos R amírez, Juan, Introducción al Derecho
Penal, Temis, Bogotá, 1986, pp. 45-48.
51 Hippel, Reinhard von, citado por R oxin, Claus, “Acerca de la ratio del
privilegio del desistimiento en derecho penal”, cit., p. 315.
52 M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de consumar el delito, p.
18. También, M artínez E scamilla, El desistimiento en Derecho penal. Es
tudio de algunos de sus problemas fundamentales, cit., p. 39; D avid, El
desistimiento de la tentativa. Repercusiones prácticas del fundamento de
su impunidad, cit., p. 32; F riele, El desistimiento en la tentativa. Estudio
del art. 43 del C.P., cit., p. 19.
La formulación primigenia se retrotrae a Feuerbach, quién

pretende descubrir la ratio de la impunidad en la finalidad del
derécho penal: la prevención general53. El prestigioso autor, en
su crítica al Proyecto de Código Penal de Kleinschrod, decía que
"el Estado, si no quiere favorecer el delito, al intentar a toda cos
ta evitar la tentativa, debe renunciar, bajo ciertas condiciones,
totalmente a la amenaza penal. Éste es el caso cuando el delin
cuente pasa del camino de lo ilícito al de la Justicia, cuando el
hecho no se consuma... por miedo a la pena, por un sentimiento
de compasión o por escrúpulos de conciencia y por otras causas
internas. Si el Estado castigase a las personas que se arrepien
ten del hecho emprendido, obligaría en cierto modo a consumar
el delito, pues el desgraciado que se deja arrastrar hasta la ten
tativa sabe que merece ya una pena y que si se arrepiente no
ganará ni perderá nada importante” 54.
Como lo pone de manifiesto Muñoz Conde, la postura sostenida
por Feuerbach es u n a consecuencia directa de sus teorías sobre
el Derecho Penal y la pena. Para el citado autor, la misión del De
recho penal es la de prevenir delitos. Para ello es necesaria una
coacción psicológica que actúe sobre la comunidad y esta coacción
se crea por la amenaza legal de la pena. Por la coacción psicológica
se obliga a la voluntad de los ciudadanos a omitir lesiones de dere
chos, pues todo el mundo sabe que, por la comisión de un delito,
se le aplicará un mal mayor del que le supondría la insatisfacción
de no realizar el hecho55. Si el Derecho Penal quiere evitar la
comisión de hechos delictivos, obviamente busca impedir tam
bién su consumación cuando se hayan comenzado a realizar
los actos ejecutivos. En consecuencia, deja sin castigo a quien,
tras comenzar a ejecutar el delito, desiste voluntariamente de
su consumación. En palabras de Feuerbach: "Sería una contra
53 M artínez E scamilla, Margarita, El Desistimiento en Derecho penal.

Estudio de algunos de sus problemas fundamentales, p.39
54 Feuerbach, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de
consumar él delito, cit., p. 19.
55M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de consumar el delito, cit., p.19.
dicción del poder punitivo consigo mismo, querer castigar a los

que, intimidados por él, dejan sin consumar el delito”56.
Como bien se puede apreciar, esta opinión doctrinaria se
basa en que la impunidad del desistimiento no reside en razones
de lógica jurídica -como las sostenidas por los partidarios de las
teorías jurídicas, ya vistas-, sino en criterios de discrecionali-
dad legislativa57; o sea, la impunidad del desistimiento se basa
ante todo en un a actitud del legislador, la de prevenir delitos, la
de evitar a toda costa que éstos lleguen a consumarse.
Esta versión inicial de la teoría político-criminal posteriormente
variaría, siendo formulada de un a manera positiva y dando lugar a
la que se conoce con el nombre de teoría del estímulo. Esta versión
procede del insigne tratadista alemán Von Liszt, quien afirma que
con el desistimiento el delincuente ya no puede cambiar la situa
ción creada con la tentativa, ya que ésta no puede anularse, pero
sí es posible, por razones de política criminal, tenderle al agente un
puente de oro para que renuncie a la consumación.
En palabras del citado autor: "En el momento en que se tras
pasa la línea divisoria entre los actos preparatorios impunes y
la ejecución punible, se incurre en la pena establecida para la
tentativa. Este hecho no puede ya ser alterado, ni ‘anulado por
volverse atrás’, ni desaparecer del mundo. Sin embargo, pue
de la legislación, por razones de política criminal, construir un
puente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible
de pena. Ella lo ha hecho, convirtiendo en causa de extinción de
pena el desistimiento voluntario”58.
Otro autor de renombre que siguió la línea del autor antes
citado fue M e z g e r , quien al comentar el § 46 del Código Penal
alemán 59 menciona que en el desistimiento de la tentativa esta
56 Feuerbach, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de

consumar el delito, cit., p. 19.
57 J escheck, 7Yatado de Derecho Penal. Parte General, cit., vol. 2, p. 737.
58 L iszt, Franz von, Tratado de Derecho Penal, Valetta Ediciones, Bue
nos Aires, 2007, p. 457.
59 Huelga precisar que cuando se hace referencia al § 46 del Código
Penal alem án se refiere al Código Penal derogado. Actualmente, el desis
mos frente a un a especial causa personal de supresión de pena,

donde esta disposición le quiere “ofrecer al autor un puente de
oro para que abandone su tentativa”60.
Sauer parte de la relación estrecha entre el derecho penal y
la ética. Para este autor, “las disposiciones poseen no solamente
una significación político criminal, como se quería antes justi
ficar exclusivamente (ya desde Feuerbach). La ley construye al
autor, en cuyas manos está solamente, la mayor parte de las
veces, el impedimento del daño, un puente de oro para asegurar
la libertad penal (v. Liszt). Las disposiciones poseen ante todo
contenido ético y éste proporciona también, por eso, el funda
mento político criminal más profundo; ante todo contiene un
deber ético de naturaleza obligatoria”61.
Otro autor alemán que se afilia a la teoría del puente de oro es
von Weber. Para él, la tentativa no es punible si el autor desiste
de ella. Desde el punto de vista político criminal, esta impuni
dad puede encontrar su justificación tanto en la debilidad de
la voluntad criminal puesta de manifiesto con el desistimiento,
como también en el interés por impedir la lesión al derecho,
dejando entrever al delincuente su impunidad respecto de la
tarea delictiva. No obstante, el § 46 del Código Penal alemán se
basa en la teoría de que con eso se le construye al delincuente el
“puente de oro”, como resulta específicamente del n ° 2 62.
Para Maurach, “el privilegio del desistimiento y del arrepen
timiento activo tiene su fundamento político criminal. Al autor
arrepentido debe construírsele —aun cuando ese arrepentimien
timiento en la legislación alem ana se encuentra regulado en el § 24 del

Código Penal alemán vigente.
60 M ezger, Edmund, Derecho Penal. Parte General. Libro de Estudio,
trad. de la 6a ed. alemana (1955) por C. Finzi, Din Editora, Buenos Aires,
1989, p. 291.
61 Sauer, Guillermo, Derecho Penal Parte General, trad. directa del alemán
por Juan del Rosal y José Cerezo, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 184 y 185.
52W eber, Hellmuth von, Linearmentos del Derecho Penal alemán, trad. de
la 2a ed. alemana (1948) por L. Brond, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 86.
32 Marcelo D omínguez C orrea
to sea problemático desde el punto de vista ético-un puente de

plata para el retomo a la orilla de la legalidad”63.
El fundamento del desistimiento basado en cuestiones políti
co-criminales, tiene adeptos actualmente en la doctrina españo
la, en la persona de Quintero Olivares, para quien “... cada au
tor busca u n a fundamentación diferente para explicar la razón
de que el desistimiento obre el efecto de excluir la pena. Unos
sostienen que desaparece la antijuridicidad del hecho. Otros eli
minan la culpabilidad o reprochabilidad. Hay quienes ven una
causa de exclusión de la punibilidad. A nuestro modo de ver,
todas esas explicaciones son en parte válidas... pero la razón
principal es de índole político criminal: la aplicación de una
pena sería contraria a todos los principios político-criminales
que informan el sistema penal (mínima intervención, necesidad,
proporcionalidad, etc.) razones que determinaron al legislador
a disponer que mediando desistimiento deja de haber tentativa
penalmente relevante”64.
En la misma línea argumentativa encontramos a Bustos Ra
mírez y Hormazábal, para dichos autores el fundamento del de
sistimiento de la tentativa se basa en un puro criterio político-
criminal de falta de necesidad de pena, por el cual se le tiende
un puente de plata al sujeto65.
En la doctrina argentina encontramos autores de renombre,
que se adhieren a la posición del puente de oro. En este senti
do, podemos situar a Terán Lomas, para quien el desistimiento
voluntario de la tentativa es el puente de oro que se le tiende al
delincuente para que retroceda en el camino del delito 66; Fontán
Balestra lo aprecia de forma análoga: “No puede haber interés
63 M aurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, t. II, trad. Juan Córdo

b a Roda, Ariel, Barcelona, 1962, p. 201. De igual m anera se aprecia en M au
rach, G óssel, y Z ipf, Derecho Penal Parte General, cit., vol. 2, pp. 72 y 73.
64 Q uintero O livares, Gonzalo, Derecho Penal. Parte General, Marcial

Pons, Madrid, 1992, p. 528.
65 B ustos R amírez, Juan — H ormazábal, Hernán, Lecciones de Derecho
Penal, vol. II, TTotta, Madrid, 1999, p. 271.
66 Terán L omas, Roberto, Derecho Penal. Parte General, t. 2, Astrea,
Buenos Aires, 1980, p. 120.
en aplicar un a pena a quien ha evitado por sí mismo el delito.

Además se da al autor la oportunidad de arrepentirse, sin que
ello le acarree consecuencias penales, evitándose así males ma
yores. Por eso dice von Liszt que la ley, con esta disposición,
tiende un puente de oro al autor”676.
8
De igual manera lo aprecia Núñez, para quien el desistimien
to se funda en el estimulo que representa el ofrecimiento de la
impunidad, como medio de impedir el dañ o58. Siguiendo en la
línea de la escuela de Córdoba encontramos a Despontín, quien
sostiene que “la razón política que da fundamento al beneficio
que entraña el desistimiento cuando éste es voluntario, ha sido
puesta de manifiesto por la doctrina argumentando razones de
política criminal basadas en la creación de un motivo, estímulo,
o premio que opere hasta último momento para evitar la con
sumación, a cambio de obtener impunidad. Dé esta manera se
pretendería desalentar al autor, ofreciéndole un puente de oro si
cambia de actitud”69. De idéntica forma lo aprecia en la doctrina
chilena Garrido Montt, quien manifiesta que el desistimiento
de la tentativa obtiene su fundamento de razones de política
criminal, o sea, en la conveniencia de proporcionar motivos al
agente, para que abandone su empresa criminal (a enemigo que
huye, puente de plata), y también en la ínfima peligrosidad que
representa esta clase de comportamiento 70.
3.1. Críticas a las teorías político criminales

A pesar de ser ampliamente reconocidas doctrinariamen
te, las teorías político-criminales han sido muy criticadas. La
67 FontAn B alestra, Garlos, Derecho Penal. Introducción y Parte General, 3a

ed., puesta al día y aumentada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 381.
68 N úñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte General, 2a ed. ac
tualizada, Lerner Ediciones, Córdoba- Buenos Aires, 1975, p. 264.
69 D espontín, María Inés, “Etapas de realización del delito” en Derecho
Penal. Parte General. Libro de Estudio, Carlos Lascano (h.) (Dir.), AA.VV.,
I a ed., I a reimp., Advocatus, Córdoba, 2005, p. 510.
70 G arrido M ontt, Mario, Etapas de ejecución del delito. Autoría y parti
cipación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984, p. 185.
principal objeción que se le atribuye a dichas teorías es no

estar basadas en la realidad71, ya que son ajenas a la vida mis
m a 72, pues la oferta d é la impunidad que la ley hace a favor del
delincuente en el último momento, difícilmente puede constituir
u n estímulo para no consumar, pues la mayor parte de la so
ciedad desconoce que el ordenamiento jurídico-penal contiene
u n a disposición que concede la impunidad, en el caso de que se
desista de consumar el delito73.
En este reproche coinciden casi todos sus críticos Welzel expre
sa: “Esta teoría penal que se remonta a la concepción de Feuerba-
ch, de que al autor en el último minuto se le contendría de consu
m ar el hecho con la perspectiva de la exención de pena, es ajena a
la vida y no se compadece con el § 46” del Código Penal alemán74.
En efecto, la promesa de impunidad -e n palabras de Jescheck-
“no influye en el momento decisivo en la decisión del autor, ya
que muchas veces éste no la conoce”75. Si bien se coincide en
que el primer fallo de estas teorías es pretender fundamentar la
impunidad del desistimiento en un eventual efecto del mismo que
en muy pocas ocasiones se traduce en un efecto real de estimu
lar la renuncia a la consumación, no es que no pueda verse en la
impunidad un posible estímulo para ese objetivo. Lo desacertado
reside en convertir este hipotético efecto, de mínima trascendencia
en la praxis, en el fundamento de la impunidad del desistimien
to, porque con ello se deja sin explicar por qué se prescinde del
castigo en aquellos supuestos en que el desistimiento es motivado
por otras razones, no consiguiendo esta institución el pretendido
efecto estimulante. No obstante, esta crítica afectaría solamente a
la formulación positiva de las teorías político criminales y no a la

algunos de sus problemas fundamentales, cit., p.40.
72 Muftoz C onde, El desistimiento voluntario de consumar el delito, cit.,
p. 24.
lictiva, pp. 50 y 51.
74 W elzel, Derecho Penal alemán. Parte General, cit., p. 231.
75 J escheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, v. 2, p. 737.
versión propiciada por Feuerbach75. En cuanto a la observación al

desconocimiento de la norma, a juicio de Martínez Escamilla, no
es acertada, ya que si bien los ciudadanos no tienen conocimiento
sobre gran parte de las conductas prohibidas, esto no impide que
dichos preceptos sigan siendo concebidos como imperativos y que
además se les atribuya como función disuadir su comisión. Una
función que, se entiende, siguen cumpliendo frente a aquellos de
lincuentes pasionales que no responden al prototipo de hombre
frío y racional del que, se dice, parte la teoría del estímulo7
77
6
Otra crítica está basada en que no explican en forma aca
bada por qué para estimular la renuncia a la consumación es
necesario ofrecer la impunidad, ya que dicho efecto se podría
lograr también con una atenuación facultativa de la pena. Ade
más, no justifican suficientemente la necesidad de conceder im
punidad para evitar efectivamente la consumación, puesto que,
del mismo modo, se podría premiar a aquel sujeto que, seria y
voluntariamente, haya intentado evitar la consumación del he
cho, aunque ello al cabo resultara infructuoso78 . Partiendo de
la base de que, conforme a estas posiciones, lo fundamental es
evitar la consumación, el requisito de la voluntariedad no está
nada claro, por cuanto según ellas se podría premiar cualquier
conducta que impida la consumación, con absoluta indepen
dencia de ser voluntaria o n o79.
Asimismo, tampoco aclaran la renuncia total de la pena,
pues el pretendido efecto estimulante posiblemente también po
dría lograrse mediante u n a atenuación obligatoria, opción ésta
adoptada en algunos países como Inglaterra, Israel o Australia,

algunos de sus problemas fundamentales, p. 41.
algunos de sus problemas fundamentales, pp. 41-42.
78 F riele, El desistimiento en la tentativa. Estudio del art. 43 del C.P.,
cit., pp. 20 y 21.
79 Cfr., R oxin, “Acerca de la ratio del privilegio del desistimiento en de
recho penal”, cit., p. 317.
sin que ello aparentemente redunde en u n a disminución del nú

mero de renuncias voluntarias a la consumación80.
También alzó su voz contra las teorías político-criminales
Jakobs, para quien la tesis sostenida por Feuerbach podría pro
ducir el efecto contrario al deseado, porque se corre el riesgo de
que dicho estímulo pueda anim ar a futuros delincuentes a co
meter hechos delictivos o incurrir en tentativas. Jakobs, desde
u n a perspectiva funcionalista, se interroga por qué la previsión
de posibilidades del desistimiento no se considera prácticamen
te como un a inducción a la tentativa y si no es u n a mejor solu
ción plantear un a amenaza de pena irrevocable para la tenta
tiva, como mejor vía para la protección de la víctima. Ya que si
la amenaza de pena no es efectiva en términos de prevención,
respecto del mismo autor, la promesa de impunidad por desisti
miento del hecho también carecerá de efecto81.
4. La s t e o r ía s p r e m ía l e s
Las críticas dirigidas a las tesis político criminales resque

brajaron la unanimidad de los partidarios en apreciar el fun
damento del desistimiento en criterios político-criminales, por
lo que pronto empezó a echarse mano a criterios que pudieran
fundamentar, sin recurrir a ficciones, la impunidad en el desis
timiento voluntario. Algunos de estos intentos pueden incluir
se bajo el nombre de teorías premíales82, las cuales aprecian
la impunidad por desistimiento como un premio, recompensa,
perdón o acto de gracia a favor del autor83. Debe destacarse que,
80 M artínez E scamilla, M argarita “Dos cuestiones básicas del desisti

miento en Derecho Penal”, en Silva Sánchez, Jesús M aría (ed.), Política
criminal y nuevo Derecho Penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), José M aría
Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 336.
81 Jakobs, Günther, “L a conducta de desistimiento”, en Homenaje al Pro
fesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, trad. M anuel Canció Meliá, Thom-
son-Civitas, Madrid, 2005, p. 551.
p. 26. .
algunos de sus problemas fundamentales, cit., p.49.
cuando se alude a teorías premíales en general, se comprenden

en esta definición dos formas distintas de fundamentar la impu
nidad por desistimiento; por u n lado, algunas consideran dicha
impunidad como una especie de retribución premial que, frente a
la idea de retribución sancionadora, supone un premio o recom
pensa concedida al autor por su comportamiento y que, por tan
to, éste merece. Y por otro lado, otras aprecian en la impunidad
concedida al autor que desiste un acto de gracia concedido por el
Estado, el cual renuncia al ejercicio de su poder punitivo 84.
La aglutinación de ambas vertientes y su tratamiento conjunto
obedecen a la similitud de sus fundamentos; no obstante, hay di
ferencias desde el punto de vista lingüístico en ambos conceptos.
Tanto el concepto de gracia como el de premio tienen en común
dos aspectos: en primer lugar, la idea de concesión por parte de
una instancia superior -e l legislador penal- qué concede el pre
mio, o bien la gracia, cuando el sujeto que ha comenzado la rea
lización de un delito haya llegado a evitar el resultado típico. En
segundo lugar, tanto la gracia como el premio parten de la base
de que el sujeto se haya merecido aquéllos como requisito para la
concesión de la impunidad, mérito que para algunos autores re
side en la voluntariedad del desistimiento, entendido en el sentido
de que el sujeto no se haya visto obligado a desistir85.
En cuanto a las diferencias, cuando se hace alusión al concep
to de gracia se parte de la idea de que el desistimiento es una for
ma jurídica de perdón, en el cual se perdona la pena que corres
pondería al sujeto por la comisión de la tentativa; mientras que la
idea de premio es una especie de recompensa por haber evitado el
resultado típico 86. Resulta claro que en la hipótesis de concebir

pp. 26 y 27. También: P ozuelo P érez, El Desistimiento de la tentativa y la
conducta postdelictiva, cit., p. 58; D avid, El desistimiento de la tentativa.
Repercusiones prácticas del fundamento de su impunidad, cit., p. 43; F rle-
le, El desistimiento en la tentativa. Estudio del art. 43 del C.P., cit., p. 22.

lictiva, p. 58.
lictiva, p. 58.
al premio como recompensa, se parte de u n a mirada retrospec

tiva, mientras que si se orienta la interpretación hacia el futuro,
el premio puede entenderse como un aliciente o estímulo 87.
Fue Merkel unos de los primeros defensores de la teoría que
establece que al sujeto que desiste se le otorga por parte del Es
tado un premio -la no aplicación de la pena- por desistir de la
tentativa. Para el exprofesor de la Universidad de Estrasburgo la
remisión de pena, que se concede en los casos de desistimiento,
tiene el carácter de un premio otorgado al que desiste de la con
sumación del delito y, en su caso, al que impide tal consumación
y sirve, por lo tanto, en ambas hipótesis, a un fin preventivo 88.
De análoga forma lo aprecia Hellmuth Mayer, para quien “en vir
tud de la retribución premial queda el autor impune, cuando vo
luntariamente no lleva a su fin la tentativa inacabada o evita él
resultado de la acabada"89, ya que desde el punto de vista de la
justicia, únicamente puede justificarse la solución con la idea
de retribución premia!90. Igualmente dicen Schónke-Schróeder
que la idea fundamental es “premiar al autor que desiste de la
consumación del delito”91. Para Baumann, la intención que tuvo
el legislador al conceder la impunidad es evidente: “dar al autor
u n premio por la no consumación voluntaria del delito”92. Tam-
87 D avid, El desistimiento de la tentativa. Repercusiones prácticas del

fundamento de su impunidad, cit., p. 43. Asimismo, M artínez E scamilla,
fundamentales, cit., p. 50.
88 M erkel , Adolf, Derecho Penal. Parte General, trad., de Pedro Dorado
Montero, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 136.
89 Mayer, Hellmuth, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntado
90 Mayer, Hellmuth, citado por Muñoz C onde, El desistimiento voluntario
91 S chOnke-S chrOeder, citado por M uñoz C onde, El desistimiento volun
tario de consumar el delito, p. 27. Citado también por Jiménez de A súa,
Tratado de Derecho Penal, cit., t. VII, p. 809.
92 B aumann, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de con
sumar el delito, cit., p. 27.
bien Bockelmann ve en la impunidad un premio al actuar meri

torio, ya que el premio se justifica por un acto de gracia, por una
renuncia que el Estado hace de la pretensión penal ya nacida93.
Otro autor alemán que se afilió a la teoría premial fue Wessels,
para quien parece más cercana a la verdad la consideración de
que la ley premia con la libertad el mérito del desistimiento ele
gido espontáneamente: el retomo a la vida socialmente correcta
equilibra en parte el desvalor de la acción y la culpabilidad de la
tentativa, así como la influencia negativa del autor sobre la con
ciencia jurídica de la comunidad, de suerte que puede negarse
la necesidad del castigo de la tentativa94. Para Jescheck, el § 24
concede la total impunidad en caso de desistimiento voluntario
de la tentativa y esta generosidad del legislador se encuentra
fundada en que quien desiste voluntariamente e impide la con
sumación, o se esfuerza seriamente en ello, sin que la consuma
ción se produzca, borra la m ala impresión que su hecho causa
en la comunidad, mereciendo, por ello, el perdón. Añade el autor
que, además, la culpabilidad propia de la tentativa resulta com
pensada hasta cierto punto por el contrapeso que representa la
actuación meritoria y tal mérito del desistimiento radica sólo,
claro está, en la voluntariedad, sin que sea necesario que tenga
un especial valor ético el motivo que llevó al sujeto a desistir. En
consecuencia, el § 24 está llamado a premiar el desistimiento
voluntario de la tentativa95.
En la doctrina argentina la teoría premial suscita varias ad
hesiones. Entre ellas encontramos la del prestigioso profesor E u
genio Raúl Zaffaroni, para quien “la impunidad del desistimien
to no puede tener otro sentido que el de una renuncia hecha por
el derecho en razón de que el mismo hace desaparecer el peligro
93 B ockelmann, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de

consumar el delito, cit., pp. 27 y 28.
94W essels, Johannes, Derecho Penal. Parte General, trad. de la 6a ed. ale
mana de 1976 por Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 183.
95 J escheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., vol. 2, pp.
736-738.
creado por la tentativa y, al mismo tiempo, cancela en el caso

concreto la impresión amenazadora que la tentativa presenta.
Cuando el propio autor es el encargado de cancelar el avance
de las etapas previas hacia la consumación, queda de alguna
m anera compensada la amenaza que la acción de tentativa im
porta. De allí que el único camino sea la impunidad por la vía
de un a causa personal de cancelación de la punibilidad, cuya
naturaleza última es un a suerte de gracia concedida por la ley
al hombre que desiste, como premio al desistimiento”96. Como
se puede apreciar, el citado profesor argentino, al momento de
concebir su monumental tratado, entendía que el desistimiento
era un a causa de cancelación de pena. No obstante, al escribir
en el año 2000 su Parte General con la colaboración de Alagia y
Slokar, cambia su posición primigenia y manifiesta que el desis
timiento es u n a causa de atipicidad, pero sigue sosteniendo que
el fundamento se basa en un acto de gracia concedida al autor
con carácter de premio por su desistimiento 97. A posteriori, Za-
ffaroni en su libro Estructura básica del derecho penal, entiende
que es u n a causa de atipicidad98.
Alineados a la idea de que el fundamento del desistimiento
es un premio encontramos a Righi y Fernández, para quienes
“el desistimiento es una excusa absolutoria sobreviniente, cuyo
fundamento político-criminal está dado por la necesidad de
ofrecer al autor u n estímulo (teoría del premio), para el supuesto
de que adopte la decisión de no consumar el delito, pese a estar
en condiciones de hacerlo”99.
96Z affaroni, Eugenio Raúl, 7Yatado de Derecho Penal, t. IV, Ediar, Bue
nos Aires, 1982, p. 483. Del mismo autor, Manual de Derecho Penal. Parte
General, cit., pp. 611 y 612.
97 Cfr. Z affaroni-A lagia-S lokar, Derecho Penal. Parte General, cit., pp.
803 y 804.
98 Z affaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Ediar,
99R ig h i , E steban -F E R N A N D E Z , Alberto A., Derecho Penal. La ley. El delito.
El proceso y la pena, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 336.
Las consecuencias más importantes de esta teoría se ex

traen en el ámbito de la voluntariedad del desistimiento. Úni
camente con la idea de premio puede comprenderse el alcance
del requisito de la voluntariedad. La impunidad del premio sólo
puede concederse a quien lo merece, y ¿en qué radica el mere
cimiento? Para los partidarios de estas teorías, el mérito radi
ca naturalmente sólo en la voluntariedad del desistimiento; no
se exige un especial valor ético del motivo del desistimiento100.
Apartándose únicamente de esta opinión, Bockelmann mani
fiesta que el motivo que impulsa a desistir, necesariamente,
tiene que ser éticamente valioso o, por lo menos, no ser ética
mente reprobable101.
En la doctrina uruguaya es la posición sostenida por el cate
drático Miguel Langon: El fundamento del desistimiento se basa
en u n premio concedido por el legislador al sujeto que desiste.
Por lo tanto, su posición - a diferencia de lo sostenido por la doc
trina uruguaya mayoritaria- se subsume en lo que la doctrina
ha llamado “teorías premíales”, teorías que tuvieron la alcurnia
de ser la posición dominante en los años setenta en el seno de la
dogmática penal alemana.
En opinión de Langon, “el legislador trata de estimular así
el arrepentimiento, promoviendo un cambio de actitud psicoló
gica frente al resultado, premiando esa contraintención con la
impunidad, por lo cual sostenemos la naturaleza de verdadera
excusa absolutoria de esta disposición”102.
O sea, para el citado profesor, la ley, mediante el desisti
miento, trata de premiar esta contra-volición, este verdadero
arrepentimiento, eximiendo de responsabilidad al autor por la
tentativa del delito en ejecución y desarrollo, quedando no obs
100 Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., vol. 2, p.

738.
101 Bockelmann, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de
102 Langon, Miguel, Manual de Derecho Penal uruguayo, Ediciones del
Foro, Montevideo, 2006, p. 391.
tante firme el castigo por los actos ya ejecutados, que “por sí

mismos” constituyan delitos. Deja bien en claro su posición,
por ende, en cuanto para él el desistimiento es un a verdadera
excusa absolutoria103.
4.1. Crítica a las teorías premíales

Si bien las teorías premíales fueron u n a de las posiciones
dominantes en Alemania allá por los años 70, en mérito a la
adhesión de algunos de los autores alemanes más prestigiosos,
las mismas sufrieron fuertes embates críticos.
En primer lugar, se les criticó hasta qué punto es posible ad
mitir la idea de un Derecho premial junto a un Derecho sancio-
nador y hasta qué punto esta idea ha sido recogida por el Derecho
positivo y, en todo caso, cuál es el fundamento de dicho premio.
La idea del premio se plantea como opuesta a la del castigo, y
ambas, a su vez, como derivados del mismo concepto, el de retri
bución. Dicha idea de retribución obliga a responder al mal con
el mal (retríbutio in malam partem) y al bien con el bien (retributio
in bonam partem). Ante ello, Muñoz Conde se pregunta: ¿es éste
el concepto de retribución que maneja el Derecho penal? A lo que
responde: “El fin del derecho penal es fundamentalmente la lucha
contra el delito, evitándolo o castigándolo allí donde se produzca.
Su misión es proteger bienes jurídicos y sancionar las conduc
tas que lo ataquen, pero nunca premiar porque el delincuente
haya evitado las consecuencias perjudiciales de su conducta. La
única consecuencia que prevé para las conductas que regula es
la pena o en todo caso medidas de seguridad”104. No obstante,
algunos autores entienden haber demostrado que la justicia se
logra también por vía de la compensación y del premio105.
103 L angon, Código Penal y leyes penales complementarias de la Repúbli

ca Oriental del Uruguay, Comentado, sistematizado y anotado, cit., p. 72.
p. 29.
105 Ver J iménez de A súa, Tratado de Derecho Penal, cit., t. VII, p. 807;
P ozuelo P érez, El Desistimiento de la tentativa y la conducta postdelictiva,
cit., pp. 63-65.
A pesar de los intentos realizados por sus defensores, las teo

rías premíales nunca pudieron explicar satisfactoriamente el fun
damento por el cual se le otorga al sujeto que desiste ese premio o
perdón, y sólo se limitan a perifrasear el texto de la ley106.
Asimismo, se le objeta su aplicación a hipótesis de tentativa
“cualificada” a la luz de la regulación misma de los códigos pena
les. En la llamada tentativa cualificada, el desistimiento volunta
rio de consumar un delito no excluye el castigo por los actos ya
realizados, que constituyen a su vez otro delito consumado. Nor
malmente el delito medio es menos grave que el que se perseguía:
violencia privada (art. 2 8 8 C.P.U.) -violación (art. 272 C.P.U.). Pero
puede suceder que incluso sea más grave el delito medio; por
ejemplo, cuando se desista de realizar una estafa (art. 3 4 7 C.P.U),
tras haber cometido un funcionario público una falsificación ma
terial de documento público (art. 2 3 6 C.P.U.). En estos casos,
¿cómo puede decirse que en este ejemplo la impunidad concedida
por el desistimiento del delito-fin sea un premio, cuando a pesar
de ello se aplica al sujeto que desistió una pena más grave?
5. T e o r ía d e l a d is m in u c ió n d e l a in t e n s id a d d e l a v o l u n t a d c r im in a l
Para esta teoría, la voluntad criminal del agente se encuentra

en primer plano, ya que el desistimiento voluntario del desisten-
te demostraría la reducida intensidad de la voluntad delictiva,
lo que constituiría la razón de la impunidad. Esta explicación
parece ser consecuencia de u n a concepción subjetivista de la
tentativa. Según Gutmann, que defiende esta posición, si bien
no como única explicación de la impunidad, el elemento neurál
gico de la tentativa es la voluntad maliciosa, revocada posterior
mente por el desistimiento107.
106 Cfr. R oxin , “Acerca de la ratio del privilegio del desistimiento en de
recho penal”, cit., p. 318.
107 Gutmann, Alexander, citado por M artínez E scamilla, El desistimien
to en Derecho penal. Estudio de algunos de sus problemas fundamentales,
cit., pp. 51 y 52.
Como dice Martínez Escamilla: “No parece que deba inter

pretarse esta teoría en el sentido de que el desistimiento prue
b a que jam ás existió u n a voluntad criminal lo suficientemente
intensa como para llegar a la consumación. De ser así le serían
aplicables las objeciones dirigidas contra la teoría jurídico-súb-
jetiva. Parece pues, que hay que entender esta teoría en el sen
tido propuesto por Gutmann de que la rebelión interna frente al
ordenamiento jurídico es compensada, que no anulada, por ese
posterior desistimiento"108.
De todo esto deriva la consecuencia de que esa menor intensi
dad en la voluntad criminal es la que justifica la impunidad en
el desistimiento voluntario, en mérito a que, si bien ni desde el
punto de vista de la prevención ni de la retribución es necesaria
u n a pena, la utilidad y la justicia exigen la impunidad, ya que
el reproche de culpabilidad se atenúa, al no haber necesidad de
expiación109.
5.1. Crítica a la teoría de la disminución de la intensidad de la

voluntad criminal
Dicha teoría recibió variadas objeciones, entre las cuales
abordaremos las más significativas. En primer lugar, el sujeto
desiste -en la generalidad de los casos- por circunstancias pu
ramente causales y no por u n a disminución de la intensidad
de la voluntad criminal. En segundo lugar, la teoría no explica
de forma satisfactoria la impunidad que otorga el desistimiento
en todos los supuestos en que, por imperativo de la ley, debería
ser concedido. Y en último lugar, tampoco puede explicar el re
quisito de la evitación de la consumación, a la cual la ley con
diciona la impunidad. Pues así, se podría vislumbrar también
u n a disminución en la voluntad criminal, que beneficie con la
impunidad a aquel sujeto que, a pesar de desistir voluntaria

p. 33.
mente, no puede evitar la consumación del delito por circuns

tancias accidentales. Sin embargo, la ley penal no contempla
dicho supuesto.
En consecuencia, la teoría de la disminución de la intensidad
de la voluntad criminal no puede convencer, y ello, fundamen
talmente, no sólo porque es absolutamente incompatible con
la regulación legal del desistimiento voluntario, sino también,
porque condiciona la impunidad no sólo a la voluntariedad del
desistimiento, sino -simultáneamente- a la efectiva evitación de
la lesión al bien jurídico uo.
6. La t e o r ía d e l f in d e l a p e n a
Actualmente es considerada como la posición dominante, y

su base argumental se corresponde con la comprensión uni
taria de tentativa y desistimiento, llamada por ello teoría de la
consideración global. De conformidad con ésta, la impunidad
que trae aparejada el desistimiento alcanza a los actos ejecuti
vos anteriores, de por sí punibles como tentativa, porque entra
ñan u n peligro concreto de lesión para el bien jurídico tutelado
en la especie. En consecuencia, el efecto específico del desisti
miento consiste en enervar las razones que justifican el castigo
del conato, por lo que si la pena fuese impuesta operando un
desistimiento, dejaría de corresponder, por innecesaria, a sus
legítimas finalidades1011.
1
Los defensores de esta postura parten de la premisa de que la
conducta de desistimiento elimina las necesidades preventivas
de pena, tanto en lo que tiene que ver con la prevención general
como con la prevención especial, y ello lleva a afirmar que el

algunos de sus problemas fundamentales, cit. pp. 52-54. En cuanto a las
críticas ver: M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de consumar el deli
to, cit., pp. 33-35; F riele, El desistimiento en la tentativa. Estudio del art.
43 del C.P., cit., pp. 24 y 25.
111 Cfr. D avid, El desistimiento de la tentativa. Repercusiones prácticas
del fundamento de su impunidad, cit., p. 49.
fundamento del desistimiento reside, precisamente, en la au

sencia de las razones en las que se basa su imposición112.
De acuerdo a la distinción mencionada supra, se tratarán de for
ma separada aquellas teorías que se basan en la prevención general
de la pena, y las que buscan u n fundamento de acuerdo a la pre
vención especial. No obstante, la mayoría de la doctrina que se afilia
a la postura de que el desistimiento se fundamenta en el fin de la
pena, refiere una mixtura, entre prevención general y especial.
6.1. La perspectiva de prevención general

6 .1. a) Teoría de la impresión
Esta postura doctrinaria parte de la base de que el desisti
miento elimina la “impresión de perturbación jurídica* que se
originó con la tentativa, ya que la idea de perturbación jurídica
tiene su origen en el interés que tiene el Estado en castigar la
ruptura de la paz jurídica que la tentativa h a ocasionado. De
modo tal, ésta será punible en todos aquellos casos donde se ha
comenzado a ejecutar el delito y donde se contenga u n a pertur
bación en la paz jurídica. Es en ese momento donde comienza
esa punibilidad; por ende, la impunidad de la tentativa, en caso
de desistimiento, se justifica porque este último ha suprimido
esa alteración a la paz ju rídica113. Y en relación con la perturba
ción jurídica se encuentra el concepto de desestabilización que
provoca la tentativa, cuya supresión - a través del desistimiento
del agente- fundamenta la impunidad de dicho instituto. De la
misma manera, el desistimiento vendría a restaurar la confian
za de la sociedad en el sistema, así como su fe en la seguridad
jurídica. Por último, se entiende que la tentativa provoca un
112 Cfr. M artínez E scamilla, El desistimiento en Derecho penal. Estudio

de algunos de sus problemas fundamentales, cit., p. 54. También, P ozuelo
P érez, Laura, El desistimiento de la tentativa y la conducta postdelictiva,
cit., p. 69.
mal ejemplo en la sociedad, de manera que el desistimiento se

funda en que ha venido a eliminar ese mal ejemplo U4. Según
Schünemann, que parte de la teoría de la impresión, el desis
timiento merece la impunidad —y sólo la merece- por restaurar
la confianza en las normas, confianza alterada por los actos
ejecutivos llevados a cabo1 415.
1
Como síntesis de lo anterior, se puede decir que la pena sólo
será necesaria si la confianza de la comunidad en el ordenamiento
jurídico y su fe en la seguridad jurídica se ven afectadas con la
conducta de tentativa del sujeto, que causa una mala impresión en
la comunidad. Por tanto, el desistimiento viene a eliminar el mal
ejemplo y la mala impresión, convirtiendo la pena en algo innece
sario, que no tendría justificación en los fines del derecho penal.
6.1.b) Teoría del regreso a la legalidad

Los partidarios de esta fundamentación tratan de explicar la
impunidad del desistimiento a partir de una concepción de éste
como un regreso a la legalidad, como un retomo al ámbito del De
recho, del cual el sujeto se ha apartado al iniciar la tentativa116.
Y en esta línea de pensamiento encontramos a Roxin, para
quien el fundamento del desistimiento se desprende de la lla
mada teoría del fin de la pena, tal como lo formuló por primera
vez el Tribunal Supremo Federal alemán (BGHSt 9, 48 y ss.).
Para el prestigioso autor, “no hay razones de prevención general
114 P ozuelo P érez , El desistimiento de la te n ta tiv a y la conducta postde

115 Schünemann, citado por M artínez E scamilla, El desistimiento en Dere
cho penal. Estudio de algunos de sus problemas fundamentales, cit., p. 55.
116Esta postura, según Pozuelo Pérez, se encuentra regulada bajo dis
tintas formulaciones en la doctrina. Aparte de la expresión “regreso a la
legalidad”, se entiende también como “conformidad con el contenido de la
norma”, “reintegración a la comunidad jurídica”, “como un comportamien
to fiel al derecho”, expresándose asimismo que la presencia del desisti
miento supone un cumplimiento, aunque tardío, de la función motivadora
de la norma. Ver, en extenso, P ozuelo P érez, El desistimiento de la tentati
va y la conducta postdelictiva, cit., pp. 72-74.
que reclamen un castigo, porque no se produce el resultado y

el autor, al mostrarse fiel al derecho en el momento decisivo, no
da mal ejemplo a nadie. Las influencias de prevención especial
son innecesarias porque con su desistimiento el autor ha vuelto
a la legalidad; su eventual inestabilidad, manifestada ya a tra
vés de la tentativa, no es por sí sola razón suficiente para im
poner sanciones penales si el sujeto renuncia voluntariamente
a provocar el resultado. Y la compensación de la culpabilidad
parece también superflua porque el mismo autor ha reparado y
‘compensado’ la culpabilidad que implicaba la tentativa con su
voluntario desistimiento”117.
Siguiendo la misma línea en cuanto al fundamento, Schmidháu-
ser manifiesta que no se menoscaba la utilidad preventivo-general
de la pena estatal mediante la concesión de la impunidad118.
En la doctrina española Muñoz Conde funda el desistimiento
mezclando la teoría de la impresión -como criterio válido en el
ámbito de la prevención general- con la teoría del regreso a la
legalidad -dentro del ámbito de la prevención especial-, que para
el catedrático de Sevilla “el punto de vista de la prevención, gene
ral y especial, justifica la impunidad. Una pena es sólo necesaria
desde el punto de vista de la prevención general, si la confianza
de la comunidad en la vigencia del ordenamiento jurídico y su
fe en la seguridad jurídica se conmueve y la conducta del autor
causa el efecto de un mal ejemplo en esa comunidad. Pero si el
que desiste elimina con su conducta este mal ejemplo y la mala
impresión de su hecho, entonces la pena se convierte en algo su
perfino que ya no está justificado. Tampoco desde el punto de
vista de la prevención especial es necesario el castigo del que de
siste. Con su desistimiento demuestra el sujeto que no puede ser
117 R oxin , Claus, “Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada”, en

Problemas básicos del Derecho Penal, trad. D. M. Luzón Peña, Reus, M a
drid, 1976, pp. 266 y 267.
118 Schmidháuser, citado por M artínez E scamilla, Margarita, El desisti
miento en Derecho penal. Estudio de algunos de sus problemas fundamen
tales, cit., p. 55.
considerado ya como un delincuente, 'que su conducta, vista del

lado de un auténtico delincuente, es ilógica y se presenta, desde
el punto de vista de la ley, como un retomo a la legalidad’. El fin
cautelar y correctivo de la pena carece ya de objeto”119.
6.2. La perspectiva de prevención general positiva

Lo que mencionaremos a continuación tiene su basamento
en un a concepción de la prevención general desde el punto de
vista positivo, y dentro de este grupo encontramos las opiniones
de Freund y de Scháfer.
Freund, arraigado a una visión funcionalista del delito, con
sidera que la punición de la tentativa se fundamenta en el cues-
tionamiento de la validez de la norma, ya que el hecho de comen
zar a realizar actos ejecutivos supone un peligro de daño para la
vigencia de la norma. De manera que el desistimiento del sujeto
ha de consistir en una contradicción de aquel cuestionamiento,
que anule el riesgo de ruptura de la norma. Dicho autor recono-
ce que entre el comienzo de los actos ejecutivos y el desistimien
to se da un lapso temporal, en el cual el ataque intelectual a la
validez de la norma sólo se ha mantenido incuestionadamente
en el mundo, en el breve transcurso de aquél. Consecuente con
ello, Freund explica la razón de la impunidad del desistimiento
a partir de los fines de la pena, especialmente, en la teoría de
la prevención general positiva, pues considera que el aspecto de
prevención especial no tiene un a relevancia directa en este ám
bito, sino tan sólo en forma mediata, en la m edida en que pueda
influir en la compensación que el desistimiento ha de suponer
respecto del daño a la vigencia de la norm a120.
Para Scháfer, que sigue la orientación sobre el Derecho Penal
patrocinada por Jakobs, la concepción del desistimiento se arti
cula en función de la prevención general positiva. Partiendo, por

pp. 39 y 40.
120 Freund, citado por P ozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y
la conducta postdelictiva, cit., pp. 75 y 76.
tanto, de un a visión funcionalista del sistema penal en el que la

sanción o pena garantiza la estabilización de la norma social, y
con ello de la sociedad misma, para él el desistimiento es el salva
mento voluntario del bien jurídico puesto en peligro a través de la
tentativa, el cual hace desaparecer la necesidad de pena basada
en la estabilización de la norma. De manera que la impunidad
del desistimiento voluntario de la tentativa es un a exclusión de la
pena, legitimada y tipificada desde el punto de vista preventivo-
general, que sobre la base de la culpabilidad, desde una visión
funcional -entendida conforme a la prevención general positiva-
exculpa necesariamente al autor de la tentativa121.
6.3. La perspectiva de prevención especial

En este apartado se agrupan aquellas posiciones que fundan
el privilegio de la impunidad del desistimiento basándose en la
teoría de la prevención especial de la pena y, de acuerdo a ello,
suele fundamentarse conforme a dos aspectos: en primer lugar,
están los que consideran que con el desistimiento el delincuente
muestra un a voluntad criminal menos intensa y, en segundo,
lugar quienes plantean que evidencia u n a menor peligrosidad.
6.3. a) Teoría de la menor intensidad de la voluntad criminal

La teoría de la menor intensidad de la voluntad criminal par
te de que esta voluntad ha sido menor, menos intensa de la que
habría sido necesaria para consumar el delito, lo cual conduce a
que no sea necesaria la imposición de pena. Huelga precisar que
esta posición no tiene nada en común con las sostenida por las
teorías jurídicas subjetivas, ya que éstas consideraban que el
desistimiento venía a demostrar que la voluntad criminal nunca
existió, porque era de por sí nula, o que la voluntad había sido
anulada retroactivamente en virtud del desistimiento122.
121 Scháfer, citado por P ozuelo P érez, Bl desistimiento de la tentativa y

la conducta postdelictiva, cit., p. 76.
6.3. b) Teoría de la menor peligrosidad del sujeto

Para esta teoría el sujeto ha exteriorizado con la tentativa
una determinada peligrosidad con relación al bien jurídico pro
tegido, de manera que el desistimiento viene a eliminar esa pe
ligrosidad 123.
En definitiva, haciendo nuestras las palabras de Pozuelo
Pérez con relación a la prevención especial, puede concluirse
que el agente que desiste, bien porque se entienda que con ello
muestra un a voluntad criminal menos intensa, o bien una me
nor peligrosidad, precisará en definitiva una menor necesidad
de resocialización, con lo que no será necesario apartar al de
lincuente de la comisión de futuros delitos124.
6.4. Crítica a las teorías del fin de la pena

Dentro de la dogmática de origen germano, Ulsenheimer cali
fica las teorías que fundamentan el desistimiento en los fines de
la pena como "fórmula vacía”, ya que es obvio que un compor
tamiento que aparece como no necesitado de pena por razones
preventivo-generales o especiales, no deba ser castigado125.
La tesis sostenida por los defensores del fundamento del de
sistimiento en función de los fines de la pena parte de una gran
verdad: cuando la pena no es útil ni necesaria, no debe impo
nerse. Pero ello no implica que siempre que el castigo pudiera
ser útil, desde un a perspectiva preventivo -general o especial,
deba imponerse necesariamente u n a pena. Puede ocurrir que el
castigo en u n caso especifico desempeñara un a función preven
tiva ya sea general o especial y que, sin embargo, por considera
ciones de otro tipo, que no tienen por qué derivar directamente

125 Ulsenheimer, citado por P érez F errer, Fátima, El desistimiento vo
luntario de la tentativa en el Código Penal español, Dykinson, Madrid,
2008, p. 195.
de la función preventiva de la pena, el Estado renuncie al ejerci

cio de su ius puniendi. Esto es, precisamente, lo que ocurre con
el desistimiento en la tentativa o frustración. Si demostramos
que existen casos en los que, a pesar de que la pena pudiera
seguir cumpliendo su misión preventiva, no obstante hay que
seguir afirmando la impunidad del sujeto que desiste, habremos
demostrado lo incorrecto de la tesis que ve en el fundamento
del desistimiento la innecesaridad de la pena desde el punto de
vista preventivo, ya sea general o especial126.
Por ejemplo, A suministra a B u n a dosis mortal de veneno.
En el momento en que B lo toma cae u n rayo que asusta a A,
quien se arrepiente por interpretar el acontecimiento como un
hecho divino, pidiendo rápidamente u n a ambulancia. Dado lo
eficaz del veneno como elemento letal ha de considerarse una
verdadera casualidad la salvación de B, producto no sólo de la
rápida y eficiente intervención del médico, sino también de la
suerte. La impunidad de A resulta evidente, tanto a los que en
tienden la voluntariedad como algo psicológico, así como tam
bién por las teorías valorativas o normativas; además, ha sido
eficaz dicha desistencia127.
En este caso habría que afirmar, por lo tanto y sin duda al
guna, que se trata de un desistimiento eficaz y voluntario, por
lo que ha de llevar aparejada la impunidad. Sin embargo, ¿sería
en este caso totalmente inútil la imposición de la pena desde la
óptica de la prevención general? La respuesta fluye por sí sola:
sería útil aplicar la pena.
Conforme a lo expresado precedentemente, existen supues
tos en los que, a pesar de concurrir u n desistimiento eficaz y
voluntario, el castigo de los actos ejecutivos realizados podría
considerarse fructífero, bien para reafirmar en la sociedad la

127 Ejemplo extraído con algunas modificaciones de M artínez E scamilla,
fundamentales, cit., pp. 59 y 60.
prohibición de poner en peligro los bienes jurídicos ajenos, o

como simple resocialización del autor y, sin embargo, por estric
ta aplicación de la ley, ha de renunciarse al castigo. Con ello ha
quedado demostrada la imposibilidad de la teoría de la innece-
saridad de la pena para explicar la impunidad en estos casos,
donde aquélla demuestra su incorrección128.
Otra de las críticas realizadas a estas teorías se centra en la
teoría de la impresión. Se ha argumentado la imposibilidad de
demostración empírica de la impresión de la perturbación que
el desistimiento viene a eliminar, ya que no se puede comprobar
cómo u n a reacción estatal a un determinado delito puede influir
en la conciencia del sentir jurídico. Además, se le objeta que un
desistimiento involuntario, que tiene como consecuencia la pu-
nibilidad de la conducta puede eliminar perfectamente el efecto
desestabilizador de la tentativa, o a la inversa, se puede dar que
medie un desistimiento voluntario no punible, pero la mala im
presión que perturba a la sociedad puede perdurar129.
Para cierto sector de la doctrina española, el problema no es
triba en cuestiones de estricta certeza empírica, sino en cómo se
articula el fundamento de la impunidad por desistimiento y el
concreto fin de la sanción penal como respuesta ante la impre
sión de la perturbación jurídica. Como ya ha quedado expuesto,
la doctrina parte de que la tentativa supone, desde el vamos,
una perturbación jurídica a la sociedad, que el desistimiento
viene a levantar o a negar. En cambio, para Pozuelo “el desisti
miento precisamente impide que llegue a producirse tal impre
sión de perturbación; ésta habría comenzado a producirse, pero
no llega a afirmarse cuando el sujeto evita voluntariamente la
producción del resultado típico”130.

129 Cfr. D avid, El desistimiento de la tentativa. Repercusiones prácticas
del fundamento de su impunidad, cit., p. 55.
Desde las filas del funcionalismo sistémico también se cues

tiona el carácter difuso de las consideraciones realizadas por
los defensores de la teoría del fin de la pena y las consecuencias
que ello trae. Al respecto, Jakobs manifiesta: “Una institución
jurídica tan antigua como el desistimiento no podrá estar con
figurada en oposición a los fines de la pena. Sin embargo, las
directrices para la decisión, según esta teoría, sólo se pueden
obtener tan imprecisamente como, a la inversa, a partir de con
sideraciones difusas sobre el fin de la pena sólo cabe obtener
u n a teoría de la imputación imprecisa”131.
7. T e o r ía d e l a e q u id a d
Dicha teoría se puede ubicar desde el punto de vista temporal

en la actualidad, ya que es fruto de los contemporáneos avances
que han surgido en el seno de la actual dogmática penal. Se puede
atribuir su autoría a la profesora española M a r t í n e z Escamilla.
Esta tesis basa el fundamento del desistimiento en razones
de equidad, y a que sería injusto castigar igual al que no consu
m a el delito por impedimentos ajenos a su voluntad, que al que
renuncia voluntaria y eficazmente a la consumación132. Así, re
sultaría a todas luces injusto valorar jurídicamente de la misma
manera el supuesto del sujeto que dolosamente despliega una
actividad peligrosa encaminada a la lesión dé un bien jurídico,
lesión que no llega a producirse por circunstancias ajenas a su
voluntad -p o r ejemplo, por la intervención de la policía o porque
la bala no dio en el blanco-, y a aquellos otros casos en los que
la no producción dé la efectiva lesión del bien jurídico tiene cau
sa en la renuncia voluntaria del sujeto activo a la consumación,
quien, si es necesario, lleva a cabo u n a conducta de signo con
trario a la realizada, encaminada a la evitación del resultado.
131 J akobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teo

ría de la imputación, 2a ed. corregida, trads. J. Cuello Contreras y J. L.
Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 901.
En estos casos no se trata de premiar al sujeto; se trata tan sólo

de valorar desigualmente lo que es sustancialmente diferente,
de valorar equitativamente los hechos.
Para la citada profesora española, el desistimiento significa la
revocación de la decisión de lesionar el bien jurídico y la neutra
lización del peligro generado, ya que el desistimiento no supone
sino la anulación o desaparición a posteriori de los requisitos
que fundamentan la punición de las fases imperfectas de ejecu
ción. No se trata pues de cualquier diferencia, sino de una bien
relevante de la perspectiva jurídico-penal133. Sin embargo, esta
sola idea no alcanzaría para fundamentar la impunidad del de
sistimiento, ya que se podría argumentar contra ella que no es
justo tratar de la misma manera a un sujeto que nunca violentó
el ordenamiento jurídico, que a aquel otro que .mediante actos
ejecutivos puso en peligro algunos de los bienes jurídicos tutela
dos penalmente. Para quienes plantean tal situación sería más
justo atenuar la pena en los casos en que opera el desistimiento
voluntario del sujeto y no concederle la total impunidad. Frente
al argumento expuesto, la autora afirma: “la idea de la justi
cia conmutativa no implica la necesidad de castigar penalmente
todo lo que pueda parecer disvalioso, al igual que no por el simple
hecho de que la incriminación de un comportamiento pueda ser
útil desde un punto de vista preventivo, éste necesariamente ha
de incriminarse. A mi juicio la impunidad y no la atenuación en
estos casos puede resultar coherente con los principios de ultima
ratio y de ‘intervención mínima’ que han de inspirar el ejercicio
del ius puráendi, así como el valor que nuestro Código Penal con
cede a la efectiva producción del resultado” 134. Por último, la ca
tedrática argumenta que es generalmente aceptado que el fin del
derecho penal consiste en la evitación de la lesión de bienes jurí
dicos y que, sin embargo, el derecho penal no puede prohibir la

algunos de sus problemas fundamentales, cit., pp. 64 y 65.
134 M artínez E scamilla, “D os cuestiones básicas del desistimiento en
Derecho Penal”, cit., p. 339.
mera causación de resultados. Y con el fin de impedirlos, lo único

que puede hacer es dirigirse a los ciudadanos prohibiéndoles la
realización de determinadas conductas, pero esto no ensombrece
la idea de que es la evitación de dichos resultados lo que inspira la
prohibición de comportamientos peligrosos y que la efectiva lesión
de los bienes jurídicos sólo se produce con la consumación135. Es
por ello que el castigo de actos ejecutivos, a pesar de no llegar a
la lesión del bien jurídico, posee u n carácter excepcional. Y es
este carácter excepcional de la punición de las fases imperfectas
de ejecución, unido a los principios de ultima ratio e intervención
mínima, lo que hace comprensible e incluso plausible que se re
nuncie a la pena cuando el sujeto, a pesar de tener en sus manos
la efectiva lesión del bien jurídico, renuncia voluntariamente a
ella; cuando en último extremo, por voluntad del sujeto, no se
ha frustrado la finalidad que motiva la prohibición de conductas
peligrosas: la evitación de la lesión de bienes jurídicos136.
Como bien lo afirma Friele el seguidor de esta teoría en Argen
tina, “con este pensamiento se reafirma u n postulado que mu
chos comparten: el derecho penal se debe aplicar como ultima
ratio, sólo reservada para aquellos casos cuya gravedad exija la
puesta en marcha de la m aquinaria punitiva del Estado. Como
a éste no le interesa sancionar penalmente cualquier conflicto,
utiliza institutos que permiten, por razones de equidad, dejar
impunes los actos ejecutivos de un delito (que se reputan típi
cos, antijurídicos, culpables y punibles) emprendidos por un su
jeto que, luego, desiste voluntariamente a su consumación”137.
7.1. Crítica a la Teoría de la Equidad

Desde la doctrina española se le h a criticado el problema que
trae invocar razones de equidad o de justicia, basado en que la

137 F riele, E l d esistim ien to e n la tentativa. E s tu d io d el art. 4 3 d el C.P.,
cit., p. 30.
invocación de términos como éstos, si no se dotan de contenido

y se aportan los criterios y límites de lo que se entiende por justo
o por injusto, o de lo equitativo y lo no equitativo, resulta inútil
para comprender cualquier institución. Por otro lado, en última
instancia, no es imaginable que las leyes penales no estén ins
piradas en tales criterios138.
También se le cuestiona el criterio de equidad como ratio
principal, ya que la misma es el resultado de u n a fundamenta-
ción justa. Eximir de pena a quien desiste y castigar a quien no
lo hace será equitativo sólo si ese tratamiento diferencial está
fundamentado. Pero esta base debe buscarse, lógicamente, fue
ra de la idea de equidad, so pena de incurrir en un pensamiento
circular. Por ello, se sostiene que la búsqueda de la equidad es,
precisamente, la que abre la reflexión sobre la ratio del desisti
miento y no la que cierra el debate.
Sin perjuicio de lo expuesto, se le cuestiona que una explica
ción basada en la equidad podría admitirse en casos sencillos
de tentativa inacabada, pero no cuando está én juego la vida o
integridad física de u n a persona, como resultado de un compor
tamiento sumamente desaprensivo del sujeto139.
8. T e o r ía s m ix t a s
Se aglutinan bajo el nombre de teorías mixtas aquellos planteos

que aprecian el fundamento del desistimiento como la conjunción
de varios motivos, que inspiraron a que el legislador le conceda la
impunidad al agente que desiste voluntariamente de la tentativa.
Entre los autores que se afilian a u n a visión dualista del fun
damento del desistimiento, encontramos, en la doctrina alema
na, a Stratenwerth, para quien el fundamento reside en la au
sencia de necesidad de pena y en razones político-criminales.

El autor llega, a tal conclusión en mérito a que el desistimiento

voluntario atenúa sin duda el merecimiento de pena de la con
ducta; la culpabilidad- que hay en la tentativa es anulada al
menos parcialmente por el giro del autor, y es menor también
la necesidad de fortalecer la vigencia de la norma mediante una
sanción cuando el propio autor la h a reconocido nuevamente.
No obstante, eso sólo no puede explicar que la pena sea remitida
totalmente (y no sólo atenuada), si es que uno quiere contentar
se con la aseveración formal de que para el hecho que es digno
de pena en menor medida ya no habría ninguna necesidad de
pena. También en esa medida podría entrar en juego el cálculo
político-criminal de que el autor pueda sentirse motivado más
fácilmente a ese giro, en vistas a la total remisión de pena, cual
quiera que sea el grado de realismo que pueda tener u n a re
flexión semejante 14°.
En forma análoga, dentro de la doctrina española situamos
a Bacigalupo, quien entiende que coinciden varios puntos de
vista como fundamento. En parte, se quiere estimular el aban
dono del plan delictivo, prometiendo la impunidad de la tenta
tiva -teoría del premio-, pero también se tiene en cuenta que la
culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en
su gravedad y hace innecesaria la pena o que la pena carece de
razón de ser, desde puntos de vista preventivos1 141.
0
4
También es la opinión de Cerezo Mir, para el cual el funda
mento de la exclusión de la pena en los supuestos de desisti
miento se halla, sin duda, en consideraciones de política crimi
nal. A enemigo que huye, puente de plata, de acuerdo al viejo
refrán castellano; pero es que, además, la pena no es necesaria
140 Stratenwerth, Günter, D ere c h o P en a l. P a rte G en e ra l I. E l h ech o p u

nible, trads. M. Cancio Meliá y M. Sancinetti, Thomson-Civitas, Madrid,
2005, pp. 298 y 299.
141 B acigalupo, Enrique, L in ca m ien tos d e la teoría d el delito , 3a ed., re
novada y ampliada, reimpresión corregida, Hammurabi, Buenos Aires,
2007, p. 157.
desde el punto de vista de la prevención general y de la preven

ción especial142. '
Huelga precisar que dentro de las teorías mixtas podemos
ubicar la posición sostenida en el Río de la Plata por el cate
drático Gonzalo D. Fernández. Para este prestigioso catedrático
uruguayo, el fundamento del desistimiento como exención de
pena se basa en un doble argumento, de índole sustantiva y
política criminal. Desde el punto de vista sustantivo, funda su
postura en que el desistimiento voluntario es un hecho poste
rior al comienzo de ejecución, que aparece como negación dia
léctica de la tipicidad precedente y, apoyándose en lo sostenido
por Zaffaroni, concluye que el desistimiento revoca una tipici
dad en curso y cancela el peligro de lesión, constituyéndose en
una etapa posterior atípica. Asimismo, le agrega un fundamento
político-criminal, pues para Fernández el instituto del desisti
miento se apoya en fundamentos político-criminales e importa
una solución premial: el denominado “puente de plata”, asenta
do lo mismo en u n a evidente idea preventiva. En palabras del
nombrado profesor: “En realidad el desistimiento voluntario de
muestra que, sin necesidad de imponerla, ya se ha alcanzado
el fin de la pena, a partir de la conducta del propio autor, quien
-pudiendo consumar el delito- resuelve no proseguir la activi
dad conducente a la realización completa del tipo”143.
8.1. Crítica a las teorías mixtas

La primera crítica que se le puede formular es la falta de
legitimidad de la institución premio como medio, sin perjuicio
de que la noción de premio carece de un auténtico argumento
material que justifique la recompensa, porque sin brindar la ex
142 C erezo M ir, José, D ere ch o Pen a l. Parte G eneral, BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2008, pp. 916 y 917.
143 F ernández, Gonzalo D., “Artículos 42/44”, en Baigún, David-Za-
fTaroni, Eugenio Raúl y Terragni, Antonio, C ód igo P en a l y n orm as com
plem entarias. A n á lis is doctrinario y ju risp ru d en cia l, vol. 2, Hammurabi,
plicación correspondiente, se coloca en un pie de igualdad tanto

a los sujetos que desisten como a aquellos que no comenzaron
la ejecución de algu n a tentativa.
En cuanto al fundamento en razones de innecesaridad de
aplicar la pena, se le achaca: la imposibilidad de corroboración
fáctica de lo que desde el punto de vista preventivo es necesario
o innecesario; imprecisión y pobreza explicativa, que violenta el
principio de legalidad al exigir requisitos no contemplados en la
regulación, etc.144.
9. T e o r ía s d e l in t e r é s d e l a v íc t im a
Esta concepción sobre el fundamento del desistimiento soste

nida por Hans Walter Mayer se centra en que el fundamento del
desistimiento sólo puede entenderse partiendo del conflicto de
intereses entre víctima y autor, es decir, de la conciliación entre
ellos. Este autor propone un modelo interpretativo que denomi
n a “conciliación de intereses”, el cual parte de que el deber fun
damental de la amenaza punitiva del Estado se basa en la fina
lidad de protección de bienes jurídicos y, de esa forma, también
se está protegiendo a las potenciales víctimas de delitos, de lo
cual surge que gozaría de protección estatal el interés de la in
tegridad de la víctima. Para Mayer, en la medida en que se haya
entrado ya en la fase de tentativa, ese interés de integridad de
la víctima se h a puesto en peligro, pero todavía no ha sido lesio
nado efectivamente, por lo que el autor de la tentativa, hasta ese
momento, ha hecho algo realmente punible, pero por otro lado
no se trata todavía de u n daño irreparable. No obstante, dicho
agente todavía tiene la posibilidad de evitar el resultado, o sea,
tiene la oportunidad de desistir, pero dicha oportunidad tiene
que estar acompañada del interés en desistir. Para el referido
autor, el interés de la víctima y el interés de desistir se encuen
tran en u n a situación que permite u n a conciliación, ya que si
144 Ver críticas en extenso en D avid, El desistimiento de la tentativa. Re

percusiones prácticas del fundamento de su impunidad, cit., pp. 55-62.
el objetivo de protección de la víctima es satisfecho por el autor,

la conminación de la pena por la tentativa pierde su función y
la paz jurídica ha quedado restaurada a través de la acción de
desistimiento, en virtud de que ha prevalecido el interés dé la
protección de la víctima, frente a la posibilidad de consumar
el hecho por parte del autor. Y esa conducta de desistimiento
conforme a la norma conlleva la posibilidad de rehabilitación y
resocialización1 145.
4
Como bien lo explica Pozuelo, el modelo de conciliación de
intereses “combina tanto el efecto conciliador entre los intereses
del autor y de la víctima, como consideraciones de prevención
general y especial a la hora de fundamentar la impunidad del
desistimiento, afirmando también no sólo la relevancia políti
co-criminal del desistimiento, sino también el hecho de que la
impunidad actúe como un estimulo, como u n a llamada al com
portamiento conforme a la norma, a través de la compensación
del comportamiento de ataque”146.
9.1. Crítica a la teoría del interés de la víctima

Es poco usual que, en el marco de la teoría del ilícito, la figu
ra de la víctima ocupe un papel destacado y mucho menos un
sitial de privilegio. Más bien, al decir de Cancio: “...la victima
vive un papel marginal, confinada a una consideración puntual
como sujeto pasivo o incluso como objeto material personal del
delito”147. Como bien se aprecia, todas las definiciones concep
tuales del delito carecen de alusión respecto a la víctima, lo
que ha llevado a Eser a manifestar que “la víctima del delito ha
llegado a ser también u n a victima de la dogmática de la teoría
144 Mayer, Hans Walter, citado por Pozuelo P érez, El desistimiento de la

tentativa y la conducta postdelictiva, cit., pp. 107 y 108.
146 Pozuelo P érez, El Desistimiento de la tentativa y la conducta postde
147 C ancio M eliA, Manuel, La exclusión de la tipicidad por la responsa
bilidad de la víctima, “imputación a la víctima”, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1998, p. 9.
del delito”148. No obstante lo expresado, en los últimos años la

víctima ha sido redescubierta por las ciencias penales, princi
palmente a través de la “victimodogmática”149. Pero al margen
de lo adecuado que resulta otorgarle un papel a la víctima den
tro del derecho penal, creemos que tal papel resulta cuestiona
ble cuando del fundamento del desistimiento se trata. Resulta
ampliamente conocido por todos que el derecho penal se basa
en la exclusiva protección de bienes jurídicos150, por lo que el
fundamento de la tentativa ha de tener que ver con la injerencia
que se ha producido en la esfera de esos bienes de modo tal que
pueda verse afectada su integridad. De manera semejante, el
desistimiento también tiene que ver con el hecho de que el autor
de tal puesta en peligro o injerencia haya conseguido evitar la
lesión efectiva del bien, o sea, haya evitado la producción del re
sultado típico. En la medida en que se protejan bienes jurídicos,
se protege con ello a las víctimas como titulares de esos bienes
y, por esta razón, resulta innecesaria la mención expresa a la
148 E ser, Albín, S o b re la exaltación d el b ie n ju ríd ic o a costa d e la vícti

m a, trad. Manuel Cancio Meliá, Universidad Externado de Colombia, B o
gotá, 1998, p. 35.
149 Sobre victimodogmática, ver A ller, Germán, D og m á tica d e la acción
y p r a x is p en a l, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2009, pp. 149-171.
150 El autor se afilia a la tesis sostenida en nuestro país por Gonzalo
Fernández, que define el bien jurídico como “va lores d e relación social,
in d is p e n s a b le s p a r a el desarrollo d e la so c ie d a d y p a r a la autorreáliza-
ción d el su je to e n ella, q u e n a ce n y coin cid en con los d ere c h o s h u m a n os
recon ocid os p o r la c om u n id a d in terna cion al ’ Cff. F ernandez, Gonzalo D.,
B ie n ju ríd ic o y s is te m a d el delito, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004,
p. 144. En contra de la posición de que el derecho penal se fundamenta
en la exclusiva protección de bienes jurídicos encontramos a Jakobs, para
quien el derecho penal se ba sa en la restauración de la vigencia de la nor
ma: ver Jakobs, Günter, ¿Qué p r o te g e el D e re c h o P e n a l: b ie n e s ju ríd ic o s o
la vig en cia d e la norma?, 1* reimp., trad. Manuel Cancio Melia, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002. E n cuanto a la evolución de la teoría del
bien jurídico, ver A ller, Germán, “L a Teoría del bien jurídico”, en C u e s tio
n e s dogm ática s, p olítico-crim ina les y crim inológicas, Carlos Álvarez Edi
tor, Montevideo, 2011, pp. 11-30.
misma. Además, sucede que no todos los delitos cuentan con

una víctima definida, lo que implica que tal vinculación autor-
víctima no será posible en todos los casos de desistimiento151.
Otra crítica que se le hace a esta posición argumenta que el
desistimiento consiste en la evitación del resultado típico al que
tiende la tentativa y, aunque esto favorezca inevitablemente a
la víctima, la pretensión del ordenamiento jurídico no es que el
autor muestre hacia ella una actitud positiva de respeto o con
sideración. De otro modo, se podría llegar a resultados indesea
bles, como el caso de un desistimiento eficaz y voluntario, que
ha evitado la lesión del bien jurídico protegido, pero debido a que
la víctima le desagrada al autor, o a que éste piensa agredirla en
un momento posterior, ante los cuales, no se considerará que
media un desistimiento generador de im punidad152.
10. T eoría d e la dism inución d el peligro
Para el propulsor de esta teoría, Christian Jáger, el funda

mento del desistimiento hay que buscarlo en el hecho de que el
desistimiento constituye una disminución del riesgo que la ten
tativa había creado para el bien jurídico; sólo esa disminución
del riesgo es la que justifica la impunidad del desistimiento. El
autor parte de la base de que la tentativa es una puesta en peli
gro del bien jurídico, de manera que la conducta de desistimien
to viene a traducirse en un a disminución o incluso anulación de
ese peligro, cuya consecuencia es la no producción del resultado
típico. Esa disminución del riesgo ha de serle imputable al autor
de la tentativa. Por este motivo, se dice que Jáger traza un para
lelismo entre el tipo de desistimiento y la teoría de la imputación
objetiva, y traduce esta relación de la siguiente manera: de la
misma manera que la responsabilidad por la producción de un

152P ozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y la conducta postde
resultado penalmente relevante h a de pasar por la imputación

objetiva de ese resultado a un a persona, igualmente la no res
ponsabilidad por un resultado fundamentador de impunidad ha
de seguir el camino de la imputación153.
En las hipótesis de tentativa inacabada, donde se desiste aban
donando la ulterior ejecución del hecho, la relación de imputación
objetiva se da entre la omisión del autor y la no producción del re
sultado. En cambio, en la tentativa acabada aquella vinculación
se debe verificar entre la reversión del peligro, imputable objetiva
mente al autor de la tentativa, y la evitación efectiva del resultado,
como realización de aquella conducta activa de reversión154.
Considera Jáger que el hecho de que el legislador haya optado
por la impunidad en caso de desistimiento es consecuencia de
la función del Derecho Penal, que al servir al fin de protección
de los bienes jurídicos concede la impunidad en caso de desisti
miento, porque la disminución del peligro que éste supone viene
a proteger también al bien jurídico. Concibe, en consecuencia,
el desistimiento como un tipo autónomo de impunidad dentro de
la estructura de la imputación155.
10.1. Crítica a la teoría de la disminución del peligro

Para u n sector de la doctrina, vincular el desistimiento con la
teoría de la imputación objetiva no supone u n a explicación total
del fundamento de la impunidad, ya que el hecho de que la evi
tación del resultado lesivo al que tendía la tentativa sea imputa
ble a la conducta de desistimiento no explica por qué el autor de
la tentativa y no otra persona es quien debe desistir156.
153 Jáger, Christian citado por P ozuelo P érez, El desistimiento de la

tentativa y la conducta postdelictiva, cit., pp. 116 y 117.
154 D avid , El desistimiento de la tentativa. Repercusiones prácticas del
lictiva, cit., p. 118. También, D avid, El desistimiento de la tentativa. Reper
cusiones prácticas del fundamento de su impunidad, cit., p. 72.
Roxin entiende que la postura de Jáger se sitúa dentro de las

teorías premíales, y que para la misma el motivo fundamental
para la exención de pena yace en la anulación de la amenaza,
lograda o al menos intentada por medio del desistimiento. Para
Roxin está claro que la anulación de la amenaza, como uno
quiera entender este criterio, requiere mérito. Pero se pregunta:
¿por qué este mérito conduce a la impunidad? Entonces incluso
Jáger vuelve a la teoría de la finalidad de la pena. Esto lo hace
admitiendo la ausencia de necesidad de pena, si el autor satisfi
ciese las exigencias, revirtiendo la amenaza concreta, o si bien
no existiese una verdadera amenaza, de todas formas opte por
intentar dar un paso atrás157.
Otras de las críticas que sufre la teoría de la disminución de
peligro, según David, se centra en la forma en que la teoría de
la disminución del peligro concreta el requisito objetivo de efica
cia, para cuya concurrencia solamente exige la creación de una
chance -adecuada, no óptima- de salvación del bien jurídico, y
que ésta, a su vez, se realice en el resultado evitación de la con
sumación. Para el autor argentino, “ciertamente, ello responde
a la lógica de su premisa básica: la relación simétrica entre tipo
de injusto y desistimiento, concebido éste como la inversión de
aquél. De allí, que para la evitación de aquel resultado -consu
mación-, deban regir los mismos principios de imputación que
para su producción y consecuente afirmación del tipo objetivo.
De este modo, como no se requiere la prestación más segura de
salvación, conformándose con cualquier aporte ‘adecuado’ para
la evitación, se permite u n a reversión sólo parcial del peligro ge
nerado con la tentativa y se deja un riesgo residual a merced del
puro azar. Pero esta circunstancia se traduce en soluciones in
satisfactorias, desde que la actuación del sujeto ya no podrá in
terpretarse como la revocación del mensaje de quebrantamiento
normativo -expresado con la tentativa-. Por lo tanto, al carecer
del efecto comunicativo de restauración de la vigencia de la nor-
157 R oxin, “Acerca de la ratio del privilegio del desistimiento en derecho

penal”, cit., p. 318.
ma, ya no será suficiente para afirmar la falta de necesidad de

pena de la tentativa”158.
ll. T e o r ía d e l d e s is t im ie n t o como m o d if ic a c ió n d e l h e c h o
Es la postura de Günther Jakobs principal referente del fun

cionalismo sistémico. Para el eximio profesor alemán, el funda
mento del desistimiento debe ser interno al instituto de la tenta
tiva, ya que el desistimiento es un subinstituto de la institución
jurídico-penál de la tentativa159. Por este motivo, hay que tener
en cuenta que para el citado profesor cualquier reflexión sobre
el desistimiento requiere dejar sentado cuál es el fundamento
de pena de la tentativa, que no es otro que el quebrantamien
to completo de la norm a160, lo que conlleva que el desistimien
to consista en la modificación del hecho, que trae aparejado la
anulación de la tentativa161.
Para Jakobs, podrá operar el instituto del desistimiento en
aquellos casos donde los hechos aún dominados sean suscepti
158 D avid, E l desistim ien to d e la tentativa. R e p e r c u s io n e s p rá ctica s del

fu n d a m e n to d e s u im punidad, cit., p. 72.
159 Jakobs, Günther, “El desistimiento como modificación del hecho” en
E s tu d io s d e D e re c h o Penal, trad. Enrique Peñaranda Ramos, UAM Edicio-
nes-Civitas, Madrid, 1997, p. 325.
160 En palabras de Jakobs: “Injusto es el quebrantamiento de la norma,
el significado de aquella conducta que excede del riesgo permitido. Los bie
nes sucumben de un modo masivo por doquier y esto carece casi siempre
de interés para el Derecho penal. A lo que el Derecho penal se vincula es a
la conducta que excede del riesgo permitido, ya que las normas prohíben
u n comportamiento semejante. Pero también la tentativa supera el riesgo
permitido y, por ello, lo específicamente contrario al Derecho penal reside
homogéneamente, tanto en el caso de la consumación como en el de la ten
tativa, en el quebrantamiento de la norma que en am bas se produce de un
modo completo. Aunque tal quebrantamiento de la norma se objetívase más
intensamente en la consumación que en la tentativa, en ésta el quebranta
miento es ya pleno en el sentido que la norma fue realmente infringida y no
se limitó al sujeto, por ejemplo, a proyectar simplemente su infracción”. (Cfr.
Jakobs, “El desistimiento como modificación del hecho”, cit., p. 326)
161Jakobs, “El desistimiento como modificación del hecho”, cit., pp. 326
y 327.
bles de modificación, ya que sólo donde puede ser aún corregida

en el presente la imagen de una determinada conducta que co
menzó en el pasado, es posible incondicionalmente un desisti
miento que excluye la pena. Para ello es necesario que, desde el
principio, la conducta se encontrase bajo la reserva de su con
tinuación hasta el presente y que el contenido de esa reserva se
cumpliese luego efectivamente162.
Para el excatedrático de Bonn, el desistimiento será posible
generalmente en los casos de tentativas inacabadas y no en los
casos de tentativa acabada -salvo aisladas excepciones163-, ya
que en éstas últimas el autor del hecho declara por medio de su
conducta que esta norma no rige para él en esta situación, y si
el agente es separado de esa conducta164, la contradicción con
la norma se ha convertido en algo perteneciente al pasado, de
modo que se excluye un desistimiento y sólo es ya posible un
comportamiento posdelictivo165.
Cuando se hace la salvedad de que en algunas ocasiones po
dría haber desistimiento en casos de tentativa acabada, Jakobs
lo circunscribe a las hipótesis en que “el autor sólo puede desis
tir si y en la medida en que pueda revertir todavía de un modo
planificado y seguro el camino que conduce hacia la realización
del tipo. Desiste si hace u n uso completo de esta posibilidad de
reversión o da comienzo a ello. Con otras palabras, esto significa
que el autor sólo puede desistir en aquellos casos de la tentativa
162J akobs, “El desistimiento como modificación del hecho”, cit., p. 330.
163 En palabras de Jakobs: “La contraposición de modificación del he
cho y conducta posterior al hecho obliga en la tentativa acabada a recortar
drásticamente la posibilidad de un desistimiento” (Cfr. Jakobs, “El desisti
miento como modificación del hecho”, cit., p. 331).
164 Para Jakobs, el autor queda separado de su conducta “cuando él
pierde aunque sólo sea u n a posibilidad de influir sobre el mundo futuro;
pues entonces ya no se corresponden el mundo en el que tiene lugar la po
sibilidad perdida y el mundo de las potencialidades del autor” (Cfr. Jakobs,
“El desistimiento como modificación del hecho”, cit., p. 328).
165 Jakobs, Günther, “El desistimiento como modificación del hecho”,
cit., p. 328.
acabada en los que el curso que va de la creación del peligro a

su realización todavía depende con certeza de su conducta”166.
Donde sí puede operar el desistimiento -p a ra Jakobs- es en la
tentativa inacabada, ya que en esta tentativa, por definición, no
todo está concluido en la configuración de la conducta, siempre
algo remite a la continuación del rudimento presente en el futuro.
A efectos de clarificarlo, Jakobs pretende explicar dicho con
cepto con un ejemplo: “Quien toma en la mano u n a cosa ajena
y comienza a guardarla en el bolsillo o a arrojarla al suelo, con
el acto de tomar la cosa sólo ha producido algo manifiestamente
provisional, que tiene que llevar a término en el futuro, con un
hecho consumado de guardarla en el bolsillo o de destruirla, y
si falta esta continuación, aunque en el contexto no ha cambia
do para el autor, la conducta se vuelve carente de sentido en sí
misma y en todo caso pierde la orientación hacia la lesión de la
propiedad ajena. El desistimiento de la tentativa inacabada por
medio de un no-seguir-actuando se puede fundamentar, por
tanto, de u n modo interno a la tentativa”167.
En mérito a lo expresado precedentemente, el profesor ale
m án concluye: “Nadie revoca el pasado. U na protesta contra
u n a conducta propia situada en el pasado constituye un gené
rico comportamiento posterior al hecho. Sólo en la medida en
que el autor domine todavía con seguridad, de acuerdo con su
plan, todos los riesgos generados por encima del nivel permitido,
puede quedar completamente exento de pena modificando -vo
luntariamente- la Orientación de su conducta”168.
En síntesis, para Jakobs “el desistimiento es un comporta
miento posterior al hecho, bien entendido que sólo se puede lle
var a cabo cuando ya concurre un comportamiento punible (la
tentativa). Sin embargo, el desistimiento es u n comportamiento
posterior al hecho especial, en tanto que no tiene lugar tras un
hecho concluido, sino que continúa y concluye u n comporta m ien-
166 Jakobs, Günther, “El desistimiento como modificación del hecho”,

cit., p. 335.
167Jakobs, “El desistimiento como modificación del hecho”, cit., p. 339.
168Jakobs, “El desistimiento como modificación del hecho”, cit., p. 345.
to inconcluso de modo ahora contrapuesto. Lo especial en el de

sistimiento no es que tenga lugar tras el comienzo de la tentativa,
sino que puede aún modificar el comportamiento de la tentativa.
El desistimiento es modificación del hecho. La modificación del
hecho desde luego sólo tiene lugar después de que el hecho se
haya hecho avanzar hasta lo punible; este hecho de la tentativa
que ha tenido ya lugar no lo puede hacer desvanecerse retroac
tivamente el desistimiento, que sólo puede quitarle al hecho su
univocidad para el futuro”169. En consecuencia, el desistimiento
constituye el contrapunto de la tentativa, es decir, la finalización
imputable de la tentativa. En caso de desistimiento, sólo breve
mente ha existido el quebrantamiento de la norma, y dado que el
desistimiento es una realización imputable al autor, también la
brevedad de la fase de quebrantamiento de la norma es realiza
ción suya. Por eso, el desistimiento hace posible la indulgencia, la
renuncia de pena, aun cuando quede un resto de injusto170.
11.1. Crítica al desistimiento como modificación del hecho

A la tesis sostenida por Jakobs se le ha criticado la tajante
limitación entre la conducta todavía desistióle en las hipótesis de
tentativa inacabada y la ya no más desistióle en casos de tentati
va acabada, lo que fija un a solución hostil al desistimiento171.
Sancinetti manifiesta que lo que se presenta aquí como si
fuera un a drástica restricción, es más bien una absoluta eli
minación de las posibilidades de desistimiento, pues la única
tentativa que Jakobs plantea como “acabada” con posibilidad
de desistimiento es la tentativa con posibilidad segura de revo
cación. Ya que “esta clase de tentativa sólo tiene en común con
la tentativa acabada de comisión, el hecho de que el autor ya
ha realizado todo lo necesario para que, en algún momento, se
169 Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la

imputación, cit., p. 899.
170 Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación, pp. 899 y 900.
171 Sancinetti, Marcelo, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisti
miento de la tentativa, Temis, Bogotá, 1995, p. 68.
produzca la consumación sin u n a nueva intervención posterior.

Pero esta característica no es suficiente para considerar a la
tentativa como acabada, porque, precisamente cuando el autor
sabe que le asiste u n a segura capacidad de reversión ulterior, el
hecho -se g ú n el propio Jakobs- hasta puede llegar a no ser más
que un acto preparatorio o ingresar en el estadio de la tentativa
recién en el momento posterior por omisión, de modo que si se
viese un a tentativa en el componente activo del plan, sólo podría
tratarse, a lo sumo, de tentativa inacabada. Mientras la posibili
dad de revocación sea segura, el grado de tentativa acabada sólo
podrá ser alcanzado por omisión, si el autor permanece inactivo
hasta el instante en que la posibilidad de revocación deja de ser
segura. La posibilidad de ‘reversión isegura’ es incompatible, en
tonces, con el concepto de tentativa acabada” 172.
En segundo lugar, se le cuestiona que, si bien la reducción del
desistimiento en los casos de tentativa inacabada es, por cierto,
u n a explicación interna al instituto de la tentativa, esto no al
canza a explicar, empero, cómo se podría anular u n a infracción
ya existente. Al decir de Sancinetti: “O aquel rudimento infringe
efectivamente una norma, o no la infringe; la transformación
del rudimento no puede ir acompañada de la desaparición de la
infracción, en sí ya sucedida”173. Para el citado autor argentino,
Jakobs quiere deducir el efecto de anulación - a pesar de que
la tentativa ya haya existido en el m undo- de la circunstancia
de que, al faltar voluntariamente la continuación antes reser
vada para después, el hecho perdería sentido174. Lo que trae la
objeción de que, aunque el hecho en su conjunto pueda perder
sentido o devenir inofensivo ex post, su primera parte como tal,
tendría que seguir siendo una tentativa175.
172 Sancinetti, Marcelo, Subjetivismo e imputación objetiva en derecho

penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 168 y 169.
miento de la tentativa, cit., p. 77.
12. T eoría del desistimiento como reverso del ilícito subjetivo
Para esta posición dogmática, el desistimiento es el reverso

del ilícito subjetivo y su exponente no es otro que el conocido
profesor argentino Marcelo Sancinetti. El citado jurista asienta
su posición sobre la base de que el desvalor de la acción es el
único elemento integrante del ilícito subjetivo y que el resulta
do no tiene ninguna cabida dentro del concepto del ilícito176.
Asimismo, se funda en la diferencia estructural entre tentativa
inacabada y acabada, de acuerdo a la distinción entre normas
principales y normas flanqueantes.
Para Sancinetti, sólo operaría el desistimiento en los casos de
tentativa inacabada, circunscribiendo la impunidad por desisti
miento en el carácter precario del ilícito configurado por ésta, ya
que una tentativa inacabada infringe -d e modo perfecto- no la mis
ma norma que la tentativa acabada, sino una norma flanqueante
-imperfecta-, que prohíbe la conducta actual sólo bajo la condi
ción de que el autor planee también una acción u omisión futura.
Esa cualidad de la norma infringida por la tentativa inacabada
determina que, en caso de que no haya desistimiento, incluso sea
menor la escala penal aplicable como consecuencia de la distinta
naturaleza del quebrantamiento de la norm a177. En cambio, en las
hipótesis de tentativa acabada lo que se configura es un quebran
tamiento perfecto de la norma principal, que constituye el prototipo
del hecho punible, ya que después de ella sólo hay casualidad.
Como bien lo manifiesta Sancinetti, “existe la posibilidad de
desistir de la tentativa con pleno efecto excusante, sólo mientras
el autor u omitente no haya asumido la posibilidad de perder el
control absoluto de impedir la consumación, y el riesgo goberna
do por él no haya decrecido; es decir, sólo existe desistimiento de
una tentativa inacabada no fracasada, sea ella una tentativa ac
tiva, desistible por omisión, sea un a tentativa omisiva, desistióle
176 S ancinetti, Marcelo, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisti

177 S ancinetti, Marcelo, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisti
por acción. El acabamiento de la tentativa se produce cuando

el autor asume la posibilidad de perder el control de impedir la
consumación, a partir de lo cual sólo es posible una genérica
conducta posterior al hecho, a tenerse en cuenta en el ámbito de
medición de la pena. Según esto, la tentativa inacabada puede
ser o bien desistida, o bien fracasada; la tentativa acabada, o
bien fracasada, o bien consumada. Si, durante el lapso en que el
autor cree tener aún la completa capacidad de evitación (tenta
tiva inacabada), se produce el resultado típico, la consumación
no puede ser imputada a título de dolo (consumación anticipa
da); si, por otro lado, la producción del resultado típico es evitada
después de haber sido asumida la posibilidad de la consumación
(tentativa acabada), ya no puede dejar de ser imputada la tentati
va fracasada. Por consiguiente, el éxito de la conducta tendiente
a impedir la consumación no cumple ninguna función para la
impunidad por desistimiento. Para el desistimiento excusante es
decisiva, únicamente, la redefinición del hecho todavía domina
do, por medio de la revocación del dolo (aún incompleto): el éxito
“objetivo” del desistimiento no hace falta”178.
12.1. Crítica a la postura del desistimiento como reverso del ilícito

subjetivo
A la posición sostenida por Sancinetti se le reprochan dos
ideas fundamentales: en primer lugar, se le cuestiona quitarle
toda trascendencia al resultado y fundar el ilícito solamente en
el desvalor de la acción; y en segundo lugar, asimilar la tentativa
acabada con la consumación.
Como lo pone de manifiesto David, un amplísimo sector de la
doctrina penal sostiene que quitarle relevancia al desvalor del
resultado en la teoría del ilícito colisiona con los elementales
principios de la imputación penal, al tiempo que contradice el
sentimiento jurídico tradicional179.
178 Sancinetti, Marcelo, Fundamenlación subjetiva del ilícito y desisti

miento de la tentativa, cit., pp. 255- 256.
No hay que perder de vista que en los tipos penales dolosos

(salvo en los casos de delitos de pura actividad o de peligro
abstracto, donde alcanza para la configuración del tipo con
el mero desvalor del acto) o imprudentes, donde se requiere
como elemento constitutivo del tipo penal el acaecimiento de
un resultado, o sea, en los supuestos donde el tipo penal exige
la producción de u n determinado resultado, ya sea de lesión o
de peligro concreto, entonces el desvalor del resultado es tan
constitutivo del injusto como lo es el desvalor de la acción.
Por ello, a Muñoz Conde y García Aran les parece superflua la
polémica sobre la prioridad entre el desvalor de la acción y el
desvalor del resultado 18°.
De igual manera lo aprecia Roxin, para quien la realización
del tipo presupone en todo caso y sin excepción tanto un desvalor
de la acción como un desvalor del resultado1 181.
0
8
Sostener, como lo hace el prestigioso jurista argentino, que
lo único que importa es el desvalor de acto y no meras causa
ciones de resultado, no ha de ensombrecer una idea central: es
la evitación de dichos resultados la que inspira la prohibición
de comportamientos peligrosos y la efectiva lesión de los bienes
jurídicos sólo se produce con la consumación182.
También se le critica que un sistema de derecho penal funda
do sólo sobre la base del desvalor del acto, tendría que ser muy
distinto al derecho positivo vigente, además de no compartirse
la asimilación entre tentativa acabada y consumación183.
180 M uñoz C onde, F r a n c is c o -G A R c íA A r a n , Mercedes, D erech o Penal.

Parte G eneral, 4a ed. revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, p. 348.
181 R oxin, Claus, D ere ch o Penal. P a rte G eneral, F u n d a m en tos. L a e s
tructura d e la Teoría d el Delito, t. I, trad. de la 2a ed. -alemana yjiotas por
M . Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remensal, Ci-
vitas, Madrid, 2007, p. 320.
182 Cfr. M artínez E scamilla, “Dos cuestiones básicas del desistimiento
en Derecho P e n a l ”, cit., p. 339.
183Ver en extenso D avid, E l d esistim ien to d e la tentativa. R ep ercu sion es
p ráctica s del fu n d a m e n to d e s u im punidad, pp. 84-85 y nota 78 y 79.
13. T e o r ía d e l a m á x im a s e g u r id a d de s a l v a c ió n
Para esta concepción, patrocinada por Alcacer Guirao, en el

desistimiento el acento debe ponerse en la calidad de la acción,
antes que en el mero hecho de la evitación del resultado184. Para
el citado autor el desistimiento afecta exclusivamente la necesi
dad de pena y no el merecimiento de ella. Por ello, pone de relieve
que para saber cuál es la razón por la que la acción de desisti
miento hace innecesaria la pena de la tentativa, hay que saber
en base a qué fundamentos se pune la tentativa; esto es, por qué
la realización de una tentativa trae aparejada un a necesidad de
pena. El fundamento de pena de la tentativa -segú n Alcácer Gui-
ra o - es que la pena debe imponerse para reinstaurar la vigencia
de la norma, la cual fue menoscabada por la acción lesiva, ya
sea actual o potencial, del bien jurídico protegido por la norma.
O sea, tras la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, con
el consiguiente detrimento de la confianza intersubjetiva en la
vigencia y validez de la norma de conducta, se hace necesaria la
imposición de pena al infractor, con la finalidad de restablecer la
autoridad normativa de la norma de conducta y de reinstaurar
en los ciudadanos la confianza en que dicha norma será respe
tada en el futuro. Y siendo ése el fundamento de la necesidad de
pena de la tentativa, lo que caracteriza al desistimiento es pre
cisamente que opera de igual modo en que lo haría la pena: con
la acción de revocación y la salvación segura del bien jurídico, el
autor manifiesta que la norma sigue siendo u n a pauta correcta
y obligatoria de conducta, devolviéndole al álter (el otro) la con
fianza en que la norma será respetada, dado que con su acción
el agente expresa que la norma ha ejercido su autoridad sobre
él, al retomar la senda del Derecho. Por lo tanto, el desistimiento
puede entenderse como u n subrogado de la pena, ya que hace
innecesaria la misma, porque cumple igual función185. Como se
184 A lcácer G uirao, Rafael, ¿Está bien lo que bien acaba? La imputa
ción de la evitación del resultado en el desistimiento, Comares, Granada,
2002, p. 51.
185 A lcácer G uirao, Rafael, ¿Está bien lo que bien acaba? La imputación
de la evitación del resultado en el desistimiento, cit., pp. 52-54.
puede apreciar a simpl e vista, lo que el desistimiento excluye es

la necesidad de la pena, ya que ésta se orienta al futuro, deter
minándose en función de fines que se pretenden conseguir, que
no son otros que los concretos fines de la pena.
Para el defensor de esta concepción, lo que caracteriza al de
sistimiento es que con la acción posterior de salvación el agente
hace desaparecer la necesidad de pena de la tentativa, dado
que conlleva el mismo efecto simbólico que persigue la pena;
por ello, la punición de la tentativa tras un desistimiento deja
de tener fundamento y, por tanto, deja de ser legítima186. Sin
perjuicio de lo mencionado, el autor citado precisa: “la acción
de desistimiento sólo podrá hacer innecesaria la pena cuando
la acción del agente pueda ‘interpretarse socialmente como una
expresión personal de reconocimiento del Derecho’”187. Y ello se
va a dar cuando el desistente realice una acción que vaya más
allá de lo exigido por la norma de conducta, que exprese, así,
un reconocimiento reforzado e indudable del respeto a los bie
nes jurídicos de los ciudadanos. Entonces, no será suficiente
con que evite el resultado188, sino que tendrá que realizar todo
lo que esté en su mano para salvar el bien jurídico; sólo esa
aportación óptima podrá ser interpretada socialmente como
186A lcacer G uirao, Rafael, ¿Está b ie n lo q u e b ien a ca ba ? La imputación

de la evitación d el resultado e n el desistim iento, cit., pp. 59 y 60.
187A lcacer G uirao; Rafael, ¿Está bien lo q u e b ien a ca ba ? La im putación
de la evitación d el resultado e n el desistim iento, cit., p. 60.
188 Huelga precisar que para Alcacer Guirao la expresión “no está bien
lo que bien acaba” se fundamenta en que “el agente se expresa socialmente
con la acción antes que con los efectos de la acción, por cuanto sólo a tra
vés del dominio de su acción puede, mediatamente, dominar sus efectos.
Por ello, no está bien lo que bien acaba: no es así en la fundamentacjón del
injusto, en el que, aunque no se produzca el resultado lesivo -aunque no
hay un desvalor de resultado-, se castiga por la propia acción en cuanto
proyecto objetivo del mismo -tentativa-. Ni tampoco ha de serlo en el desis
timiento, en el cual, aunque no llegue a concurrir un desvalor de resultado,
sólo cabrá la exención cuando pueda afirmarse un valor (cualificado) de
acción”. Cfr. Alcácer G uirao,¿Está b ien lo q u e bien aca ba ? La imputación d e
la evitación del resultado en el desistim iento, cit., p. 164.
u n reconocimiento firme del Derecho, porque sólo cuando el

agente se refuerce por anular el completo riesgo generado por
su acción anterior podrá considerarse su desistimiento como
u n a expresión de respeto hacia la pretensión de validez del
bien jurídico. E sa exigencia, que operará como condición de
la exención, es la que puede sintetizarse en el principio de la
máxima seguridad en la salvación189.
En resumen -p a ra el citado autor- “el desistimiento opera
como un subrogado de la pena: al igual que ésta sirve al fin
de reafirm ar la validez de la norma vulnerada, para hacer que
la pena devenga innecesaria la acción de desistimiento tiene
que ser expresión personal del reconocimiento de la norma.
Requisito para ello, en equiparación a la plasticidad social de
la sanción penal, es que la acción conlleve u n ‘plus’ de intensi
dad comunicativa acerca de la vigencia y validez del Derecho”.
Y agrega: “La comunicación relevante p ara el Derecho Penal
está codificada en el lenguaje de la seguridad de los bienes
jurídicos. Por ello, la expresión del reconocimiento del Derecho
se traduce en u n a acción consciente y libremente dirigida a la
m áxim a seguridad para el bien jurídico puesto en peligro por
el agente” 190.
Ésta es la posición defendida en Argentina, por David, para
quien el fundamento de la impunidad del desistimiento consiste
en la ausencia de necesidad de pena de la tentativa, toda vez que
aquél suprime el fundamento de la punición de ésta. Esta razón
permite -se g ú n el autor argentino- “concebir el desistimiento
como un subrogado de la pena, u n ‘equivalente funcional’ que
satisface su misma finalidad simbólica y que, en consecuencia,
tom a innecesaria su imposición”191.
189 A lcacer G uirao,¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la

evitación del resultado en el desistimiento, cit., pp. 60-62.
14. T eoría de la irjrelevancia penal del injusto t íp ic o d e la tentativa
Para esta posición -sostenida en la doctrina española por Po

zuelo Pérez- el fundamento del desistimiento se basa en que' este
excluye el injusto típico de la tentativa. Para la referida autora espa
ñola, el desistimiento se fundamenta en que el desistimiento y los
actos ejecutivos de la tentativa forman una unidad valorativa, sig
nificando ello que si el delito en sí, y por tanto también la tentativa,
constituye la infracción de un deber, éste puede ser cumplido tanto
no iniciando acto ejecutivo alguno como a través de la realización de
la conducta de desistimiento. Es decir, estamos frente a un mismo
deber, variando únicamente el cumplimiento del mismo; o sea, en la
hipótesis en que el sujeto no ha realizado ningún acto ejecutivo y en
la del sujeto que sí lo ha hecho, es necesario asumir diferentes es
trategias para cumplir aquel deber, pero éste no varía su contenido.
Así, por ejemplo, el deber de no matar a una persona, establecido en
el art. Í38 del Código Penal español, se cumple tanto no iniciando
conducta alguna que ponga en peligro una vida humana, como sal
vando ésta cuando ya se ha creado tal peligro192.
En esta concepción, el desistimiento impide la afirmación de
la tentativa, o lo que es lo mismo: todos aquellos actos que men
ciona el art. 16 del Código Penal español193 carecen de relevan

193El art. 16 del Código Penal español reza: “1. Hay tentativa cuando el su
jeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir
el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes
de la voluntad del autor. 2. Quedará exento de responsabilidad penal por el
delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien
desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impútiendo la producción del
resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido
por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de res
ponsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada,
e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los
actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.
cia jurídica debido al desistimiento. Por esta razón, tentativa y

desistimiento forman u n a unidad en sentido valorativo: no se
trata de borrar acto alguno del mundo, pues los hechos efectiva
mente han existido, sino de que esos actos no reciben, valorati-
vamente, el calificativo de tentativa si ha mediado desistimiento,
pues con éste se h a cumplido el mismo deber que estaba en la
base de aquella. La conclusión entonces es que -e n palabras
de Pozuelo Pérez- el desistimiento excluye el injusto típico de la
tentativa. Huelga precisar que para esta opinión se sostiene lo
mismo tanto en los casos de tentativa inacabada como acaba
da, como también para los actos preparatorios. Si se parte de
la base de que el sujeto, un a vez iniciados los actos ejecutivos,
revoca voluntariamente los riesgos creados, no habrá tipicidad,
ni por tanto sanción, ya se trate de actos preparatorios, ya se
trate de tentativa, con independencia de que fuera acabada o
in acabada194. Sin perjuicio de lo manifestado, para Pozuelo Pé
rez dicha fundamentación tiene que venir acompañada con el
carácter de voluntariedad, lo que denota que la existencia del
elemento subjetivo del desistimiento está estrechamente relacio
nada con la cuestión del fundamento195.
15. N uestra O p in ió n
Analizadas y expuestas las posiciones más relevantes sobre

el fundamento del desistimiento de la tentativa, es el momento
de dar nuestro punto de vista acerca de la ratio de la impunidad
de dicho instituto.
Nuestra posición paxte de la base de u n a concepción unita
ria entre tentativa y desistimiento, ya que los actos ejecutivos
que han comenzado a realizarse son jurídico-penalmente irre
levantes hasta que no fracasan, producen el resultado o tiene
lugar el desistimiento. En las hipótesis donde haya obrado un

lictiva, cit., cit., p. 245.
lictiva, cit., cit., p. 245.
desistimiento voluntario, lo que trae aparejado es la exclusión

de la tentativa, en virtud de que el sujeto no realiza la conducta
deseripta en el tipo penal de la tentativa.
De acuerdo a la descripción típica de la tentativa establecida
en el art. 5 del Código Penal uruguayo, la misma se configura
cuando el agente empieza la ejecución de un delito por actos ex
ternos y no realiza todo lo que exige su consumación por causas
independientes de su voluntad196. De dicha formulación legal se
puede deducir, a contario sensu, que no hay tentativa cuando
la consumación no se produce por causas dependientes de la
voluntad del autor, es decir, por su desistimiento, que estaría
negando la existencia misma de la tentativa como hecho penal
mente relevante y punible.
A nuestro juicio, cuando un sujeto desiste, está manifestan
do exteriormente la ausencia de dolo de consumar. Es decir, si
bien el sujeto al comienzo realiza actos ejecutivos tendientes a
la consumación, antes que circunstancias independientes de su
voluntad le impidan llegar a obtener el resultado querido, rea
liza u n a contravolición, donde el dolo primigenio de consumar
se convierte en un dolo de desistir la acción emprendida, lo que
excluye el tipo subjetivo de la tentativa. Es decir, el sujeto que
desiste revoca voluntariamente la decisión de lesionar el bien
jurídico tutelado, y con dicha conducta neutraliza el peligro ge
nerado con su comienzo de ejecución. Sin perjuicio de que no se
configura tampoco el tipo objetivo requerido en el tipo de ten
tativa, que no es otro que no llegue a la obtención del resultado
por causas independientes a su voluntad.
En síntesis, el fundamento que lleva a la impunidad del de
sistimiento se basa no en razones de política criminal, ni en un
premio que le concede el legislador al sujeto que desiste, sino en
que no llega a subsumirse la conducta desplegada por el sujeto
196 Art. 5, inc. 1, C.P.U.: “Es punible el que empieza la ejecución de un

delito por actos externos y no realiza todos los que exige su consumación
por causas independientes de su voluntad* (cfr. Cairoli, Milton, Código Pe
nal de la República Oriental del Uruguay. Anotado, comentado y jurispru
dencia, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 2003, p. 42).
en el tipo de tentativa, lo que convierte los actos realizados has

ta ese momento en atípicos.
Hay que tener en cuenta que el tipo penal de la tentativa
cumple la función de ampliar el radio de prohibición de los tipos
penales establecidos en la parte especial, por lo que la tentativa
siempre se refiere a otro tipo penal, ya sea de homicidio, de hur
to, etc.; es decir, no existe tentativa de tentativa. En conclusión,
el desistimiento estaría enervando o declarando inexistente la
tentativa como mecanismo amplificador, por lo que la conducta
desplegada por el sujeto es penalmente irrelevante. En otras pa
labras, la conducta es atípica.
Si bien ésta es nuestra posición, comprendemos la crítica que
se puede hacer en cuanto si se acepta -com o nosotros lo hace
m os- que en las hipótesis de desistimiento los actos hasta ese
momento ejecutados son jurídicamente irrelevantes, negándose
absolutamente su tipicidad, ello implica que la consecuencia de
la impunidad beneficiará a todos los partícipes intervinientes
en aquellos actos, aun cuando no hubieran desistido. Obvia
mente, ésta es la consecuencia inevitable de tal toma de postu
ra, cuando se parte del principio de accesoriedad limitada de la
participación criminal.
Pero ante esta crítica, cierto sector de la doctrina alemana
opta por una solución intermedia a la hora de definir la ubica
ción sistemática, entendiendo el desistimiento como causa per
sonal de exclusión del tipo, con lo que la impunidad sólo alcan
zará al interviniente del delito que haya desistido del mismo197.
En virtud de la enorme trascendencia práctica que implica
este punto, el mismo se profundizará en el capítulo correspon
diente al desistimiento en la participación criminal.
197 Ésta es la posición sostenida por Kolster, Scheurl y Oetker, citados

por P ozuelo P érez, Él desistimiento en la tentativa y la conducta postdelic
tiva, cit., pp. 269 y 270.
Capítulo III
NATURALEZA JURÍDICA Y UBICACIÓN
SISTEMÁTICA DEL DESISTIMIENTO
1. P l a n t e a m ie n t o
Luego de realizado un estudio sobre las diversas posiciones

habidas dentro de la dogmática penal en cuanto al fundamento
del desistimiento, y habiendo tomado posición sobre el particu
lar, corresponde ahora indagar cuál es la ubicación sistemática
de tan peculiar instituto. Esa ubicación se encuentra estrecha
mente vinculada con la posición que se adopte respecto del fun
damento del desistimiento. Resulta claro que si se sostiene que
el fundamento del desistimiento se basa en que el mismo exclu
ye el tipo de tentativa, la ubicación sistemática de aquél será
la categoría analítica de la tipicidad. En definitiva, para toda la
doctrina penal la conclusión sobre este tema es la consecuencia
de la posición que se haya adoptado en cuanto al fundamento
del desistimiento. Si bien el punto a tratar en este capítulo revis
te características netamente teóricas, no hay que perder de vis
ta las importantes consecuencias prácticas que de ella pueden
derivar, como, por ejemplo, si el desistimiento del autor excluye
también la responsabilidad de los partícipes.2
2. E l d e s is t im ie n t o c o m o c a u s a d e e x c l u s ió n d e l a t ip ic id a d o
e l e m e n t o n e g a t iv o d e l t ip o
Hay varios autores de renombre que entienden que del desis

timiento pertenece a la categoría de la tipicidad. Entre ellos cabe
mencionar a Zaffaroni, para quien el desistimiento determina
la atipicidad de los actos realizados como tentativa, ya que si la

tentativa exige que el agente no consume el delito por razones
ajenas a su voluntad) debe entenderse que cuando no lo consu
m a por propia voluntad su conducta es atípica de tentativa. En
consecuencia, se establece la atipicidad de la conducta de quien
desiste voluntariamente de consumar el delito. En el iter crimi-
nis la etapa posterior cancela la anterior (la interfiere), de modo
que cuando la posterior es atípica, la tipicidad de las anteriores
desparece (sólo en cuanto a la tentativa, pero no respecto de
tipicidades consumadas en su curso) l 2 .
De idéntica manera lo sostiene Fernández Carrasquilla dentro
de la doctrina colombiana, pues para el nombrado autor el de
sistimiento se presenta cuando el sujeto abandona la ejecución
voluntariamente, es decir, la interrumpe sin verse compelido por
fuerzas extrañas, como sería la intervención de u n tercero o la
inminencia de ser descubierto. Si bien no está expresamente re
gulado en el Código Penal vigente, se infiere que no es típico de
tentativa punible de un delito determinado porque la no consu
mación no obedece a “circunstancias ajenas” a la voluntad del
autor, sino precisamente a su propia voluntad o decisión2. De
análoga manera lo entiende en de la doctrina española Mir Puig,
porque para el profesor catalán en el derecho español el concep
to legal de tentativa siempre ha requerido para su concurrencia
la ausencia de desistimiento voluntario. De ahí que la doctrina
española dominante haya considerado este desistimiento como
elemento negativo del tipo de la tentativa. La valoración no varía
en el Código Penal del año 1995, aunque en él se ofrezca una
regulación separada del desistimiento (art. 16, 2 y 3), pues la
ausencia del mismo sigue requiriéndose en el concepto legal de
tentativa (art. 16, 1 infine)3. Con análogo fundamento, se pliega
1Z Estructura básica del derecho penal, cit., p. 158.

a f f a r o n i,
2F C a r r a s q u i l l a , Juan, Derecho Penal fundamental, vol.

ernández
II, 2a ed., Temis, Bogotá, 1989, p. 376.

3 M i r P u i g , Santiago, Derecho Penal Parte General, 7a ed., Rep-
pertor, Barcelona, 2005, p. 357.
N aturaleza jurídica y ubicación sistemática ... 83
a la posición reseñada Pozuelo Pérez, que entiende que el desis

timiento es una causa de exclusión del tipo de injusto, ya que a
la ltiz de lo dispuesto por el art. 16.1 del Código Penal español,
a contrario sensu, habría que afirmar que no hay tentativa si el
resultado que objetivamente debería haberse producido no se
alcanza por causas dependientes de la voluntad del autor; vale
decir, por su desistimiento, con lo que se estaría negando la
propia existencia de la tentativa como estadio punible del delito
cuando media desistimiento4.
En la doctrina chilena, Cury también entiende que en los
casos donde ha operado un desistimiento el mismo excluye la
tipicidad. A diferencia del fundamento mencionado anterior
mente, su postura se centra en que en el desistimiento falta la
perfección del dolo y, con eso, la base para castigar el principio
de ejecución de la acción descrita por el tipo. A su juicio, no se
trata en verdad de una “cancelación” de la voluntad preexisten
te, sino de un defecto en su formación, que excluye la tipicidad
del comienzo de ejecución, porque falta el componente subjetivo
sobre el cual aquélla descansaba5.
En nuestro país, uno de los autores que ubica el desistimiento
dentro de la tipicidad es Araújo. Si bien dicho autor no se refiere
expresamente a la correcta ubicación del desistimiento dentro de
los elementos constitutivos de la definición de delito, afirma que
“conforme al Derecho Penal vigente, que el desistimiento exime
de responsabilidad por privación del carácter finalístico de la cul
pabilidad de la tentativa y por impedir su configuración típica
objetiva, al no hacer posible que la falta de consumación tenga
su origen en causas independientes de la voluntad del agente” 6.
Si bien, como ya lo mencionáramos, no se expide expresamente
sobre este punto, a nuestro juicio, luego de leer sistemáticamen
4Cfr. P ozuelo P érez , El desistimiento de la tentativa y la conducta

postdelictiva, cit., pp. 268 y 269.
5 C ury , Enrique, Tentativa y delito frustrado. (El proceso ejecutivo
del delito), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, p. 115.
6A raújo , La tentativa, cit., p. 371.
84 M arcelo D o m ín g u e z C orrea
te los argumentos esgrimidos a lo largo de su trabajo, conclui

mos que ésta sería la ubicación defendida por Araújo.
En el caso de Cairoli, también podemos situarlo dentro de los
autores que entienden que la ubicación sistemática del desisti
miento es dentro del elemento tipicidad. Dicha ubicación surge,
a nuestro modo de ver, del fundamento que el profesor compa
triota le d a al instituto en estudio. Para Cairoli, el desistimiento
es impune porque faltan elementos objetivos (causas indepen
dientes de la voluntad del agente) y subjetivos (no culpabilidad)
de la tentativa punible. Es decir que la voluntad de desistir es la
antítesis psíquica de la intención de consumar, necesaria para
que haya tentativa7. Del fundamento sostenido por el prestigio
so profesor se infiere que, si concluimos -como lo hace él- que la
tentativa es un mecanismo amplificador de los tipos penales, no
habiéndose configurado el conato, no habría tipicidad.
3. E l desistimiento com o c a u s a d e ex c lúsió n d e la antijuridicidad
Hay autores que entienden que la ubicación correcta del de

sistimiento es en sede de antijuridicidad. Entre ellos, podemos
ubicar a Binding, para quien el desistimiento es una condición
resolutoria que excluye la antijuridicidad de la tentativa, al anu
lar las condiciones que fueron puestas para producir el resul
tado8. Huelga precisar que este autor parte de la idea de que
el comportamiento antijurídico viene a ser la parte de un todo,
desde la causa hasta el resultado, de modo que la conducta del
desistente que ha evitado el resultado hace que su comporta
miento ya no sea antijurídico.
Vale traer a colación lo manifestado por Binding: “El autor, con
su desistimiento, paralízalas condiciones del resultado establecidas
anteriormente, por lo que su actividad, considerada como un todo,
carece del carácter de causación del resultado, que es lo que funda
7 C airoli, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dog

mático penales, cit., t. n, p. 73.
8 Binding, Karl, citado por M uñoz C o nd e , El desistimiento volun
tario de consumar el delito, cit., p. 16.
N a t u r a l e z a j u r íd ic a y u b ic a c ió n s i s t e m á t i c a . .. 85
menta el castigo de las fases imperfectas de ejecución. El delito, en

su conjunto, es anulado por el posterior comportamiento” 9.
4. E l d e s is t im ie n t o c o m o c a u s a d e e x c l u s i ó n d e l a c u l p a b il id a d
Otros opinan que el desistimiento tiene que ser ubicado en

la culpabilidad, pues constituría un a causa de exclusión de la
culpabilidad.
Entre aquel sector doctrinario que entiende que el desisti
miento es una causa de exclusión de la culpabilidad ubicamos a
Roxin, quien articula su argumentación basado en su particular,
forma de entender la culpabilidad, conceptuada como respon
sabilidad, categoría que comprende, por un lado, los elementos
de la culpabilidad y, por otro, las necesidades preventivas de
pena10. Cabe entonces la posibilidad de que, en ciertos casos,
se den los requisitos de capacidad de culpabilidad, pero no las
necesidades preventivas que justifican la imposición de la pena.
Dentro de este marco conceptual es que Roxin concibe que, cuan
do opera el desistimiento, “no hay razones de prevención general
que reclamen un castigo, porque no se produce el resultado y el
autor, al mostrarse fiel al derecho en el momento decisivo, no da
mal ejemplo a nadie. Las influencias de prevención especial son
innecesarias porque con su desistimiento el autor ha vuelto a la
legalidad; su eventual inestabilidad, manifestada ya a través de la
tentativa, no es por sí sola razón suficiente para imponer sancio
nes penales si el sujeto renuncia voluntariamente a provocar el
resultado. Y la compensación de la culpabilidad parece también
superflua porque el mismo autor ha reparado y ‘compensado’ la
culpabilidad que implicaba la tentativa con su voluntario desis
9Binding, Karl, citado y traducido por D avid, El desistimiento de

la tentativa. Repercusiones prácticas del fundamento de su impuni
dad, pp. 28 y 29.
10Cfr. R oxin , Claus, Evolución y modernas tendencias de la Teoría
del Delito en Alemania, trad. Miguel Ontiveros Alonso, Ubijus Edito
rial, México D.F., 2008, pp. 27-35. Del mismo autor, Derecho Penal.
Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito,
cit., t. I, pp. 792-794.
timiento* n . En base a ese fundamento, tomar en cuenta si la

conducta del autor que desiste requiere o no una sanción, es
u n a cuestión genuinamente jurídico-penal que, por tanto, debe
tratarse exactamente en el ámbito de la culpabilidad112.
En nuestro país fue la solución seguida por Bayardo Ben-
goa. El citado profesor compatriota concebía la teoría del delito
desde el punto de vista causalista, entendiendo, en consecuen
cia, el dolo como forma de la culpabilidad. Por ese motivo y de
acuerdo al fundamento que sostiene en cuanto a la razón del
no castigo del desistimiento, se puede concluir sin vacilación
alguna, que la ubicación del desistimiento para este autor es
en sede de culpabilidad13.
5. E l desistimiento como c a u s a d e exención d e la punibilidad
Se puede afirmar que constituye la posición más recibida den

tro de la doctrina jurídico-penal. No obstante, esta toma de pos
tura se bifurca en dos caminos. En uno de ellos podemos situar a
aquellos autores que entienden que el desistimiento es una causa
de exclusión de pena, es decir, una verdadera excusa absolutoria,
y en el otro encontramos al sector que sostiene que los efectos
del desistimiento se ven reflejados en el levantamiento de pena.
Sin peijuicio de ello, ambas vertientes se caracterizan por tener
u n denominador común: el desistimiento pertenece al elemento
punibilidad, quedando por fuera de la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. En virtud de ese mismo común denominador, trata
remos estas posiciones doctrinarias en forma unitaria.
Dentro de este punto de vista podemos situar a Muñoz Con
de y García Aran. Para ellos es un principio generalmente ad
mitido que en la tentativa, tanto si se han realizado ya todos
los actos ejecutivos del delito como si sólo se ha realizado uña
11 R oxin , Claus, “Sobre el desistimiento de la tentativa inacaba

da”, en Problemas básicos del Derecho Penal, cit., pp. 266 y 267.
12 R oxin , Claus, Política criminal y sistema del Derecho Penal,
trad. Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 71.
13Cff. B ayardo B engoa , Derecho Penal uruguayo, cit., t. III, p p . 26
y 27.
N aturaleza jurídica y ubicación sistemática . .. 87
parte de ellos, el desistir voluntariamente de la consumación

del delito produce, por razones de política criminal y preventi
vas evidentes, la impunidad del que desiste. Y esta impunidad
se configura como una causa personal de exclusión de pena o
excusa absolutoria...14. Siguiendo dentro de la doctrina espa
ñola podemos ubicar en esta posición -además de los autores
citados- a Bacigalupo, porque para él, la no punibilidad de la
tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria
sobreviniente posterior al comienzo de ejecución151 . De similar
6
forma lo aprecian Cobo del Rosal y Vives Antón: la punibilidad
del intento o del acto preparatorio en cuestión concurriría, ya
en su forma abstracta, con la culpable realización de sus pre
supuestos, anteriores al desistimiento o arrepentimiento, con lo
que la desistencia vendría a excluir no la incriminación abstrac
ta del acto, sino el castigo concreto del autor, convirtiéndose así
en una causa de exclusión de la pen a15.
El que también opinó que la naturaleza jurídica del desisti
miento es un a mera excusa absolutoria fue el extinto y presti
gioso profesor español Jiménez de Asúa. Para el gran tratadista
español, el desistimiento -sin importar cuál sea su fundamento-
sólo reviste, como naturaleza jurídica, una mera excusa absolu
toria (causa personal de exclusión de pena o de impunidad)17.
14M uñoz C o nd e , Francisco-GARCíA A ran , M ercedes, Derecho Penal.

Parte General, 4 a ed., T iran t lo B la n c h , Valencia, 2000, p. 486. D e
an áloga m a n e ra y con a lg ú n p eq u eñ o m atiz, M uñoz C o nd e , El desis
timiento voluntario de consumar el delito, cit., pp. 63-65.
15B acigalupo , Lineamientos de la teoría del delito, cit., p. 157. Del
citado autor, Derecho Penal. Parte General, Hammurabi, Buenos Ai
res, 1987, p. 305; Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis,
Bogotá, 1989, p. 177.
16 C obo del R osal , Manuel - V ives A ntón , T om ás Salvador, Dere
cho Penal. Parte General, t. III, Universidad de Valencia, Valencia,
1982, p. 317.
17 J iménez de A súa , Tratado de Derecho Penal, cit., t. VII, p. 820.
Del mismo autor y de igual manera, La ley y el delito. Principios
de derecho penal, 3a ed., corregida y actualizada, Hermes, México-
Similar es la toma de postura de Cerezo Mir, ya que su posición

se basa en la regulación que otorga el Código Penal español vi
gente a la eficacia del desistimiento cuando intervienen varios
sujetos. De acuerdo a la solución legal, se deduce - a su juicio
claramente- que el desistimiento tiene la naturaleza jurídica de
u n a causa personal de exclusión de la pena; es decir, de una
excusa absolutoria18. En el mismo sentido, Bustos Ramírez y
Hormazábal sostuvieron que, de acuerdo al Código Penal del Rei
no de España, hoy derogado, la ubicación sistemática era en sede
de tipicidad, operando el desistimiento como causa de atipicidad,
en virtud de que el propio precepto de la tentativa de delito esta
blece que la no producción del resultado debía darse “por causas
independientes de la voluntad del autor” y, en virtud de ello, apa
rentemente el desistimiento configuraba un requisito negativo del
tipo legal, tratándose de un problema de tipicidad, donde la pre
sencia de un desistimiento imposibilitaba la determinación de la
tipicidad del hecho; en otras palabras, que no había tentativa19.
Actualmente, de acuerdo al nuevo Código Penal del año 1995,
los citados autores cambiaron de posición considerando que el
desistimiento es un a causa de exclusión dé la punibilidad20.
Entre otros autores que comparten la ubicación sistemática del
desistimiento dentro del elemento de la punibilidad, pueden
mencionarse a Pérez Ferrer21 y Gili Pascual22.
Desde hace varios lustros, en la doctrina alemana se sostiene
que la naturaleza jurídica del desistimiento es la de una excusa
18 C erezo M ir , José, Derecho Penal. Parte General, BdeF, Monte-

video-Buenos Aires, 2008, p. 914.
19 B ustos R amírez , Juan J.- H ormazábal , Hernán, Lecciones de
derecho penal, vol. n, Trotta, Madrid, 1999, p. 271.
20 B ustos R amírez , Juan J.- H ormazábal , Hernán, Lecciones de
derecho penal, cit., p. 272.
21 P érez F errer , El desistimiento voluntario de la tentativa en el
Código Penal español, cit., pp. 142-147.
22 G ilí P ascual , Antonio, Desistimiento y concurso de personas en
el delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 43 y 44.
N a t u r a l e z a j u r íd ic a y u b ic a c ió n s i s t e m á t i c a . .. 89
absolutoria. En esa orientación, podemos destacar a Beling, para

quien el desistimiento espontáneo libera de la pena, precisando
quedas causas de extinción de pena son personales23, y también
a von Liszt, que entiende que la naturaleza del desistimiento es
pontáneo es una causa de extinción de pena, la cual en verdad
libra de la pena en que ya se había incurrido, pero no cambia el
carácter delictuoso del acto de tentativa24. Compartiendo la mis
ma conclusión que los autores mencionados anteriormente, pero
con otra argumentación, podemos situar a Mayer, dado que para
él “la dúctil e indulgente manera de concebir la pretensión penal,
que se expresa en el reconocimiento de un desistimiento que li
bera de pena, corresponde a la idea fundamental de la materia,
según la cual la punibilidad de la tentativa se basa en un precep
to jurídico que extiende las características del delito, haciéndolas
crecer. En la periferia se puede ser más condescendiente que en
el centro. En ese sentido puede decirse que la supresión de pena
se explica por haberse extendido su alcance 25.
En cambio, para Mezger el desistimiento de la tentativa y el
arrepentimiento activo son unas especiales causas de supre
sión de la pena de índole personal26. Si bien Zu Dohna com
parte la naturaleza jurídica del instituto en estudio: cuando
el desistimiento es efectivo trae como resultado la caducidad
de la pena ya merecida y pertenece, por tanto, con estricto
criterio sistemático, a la teoría de las excusas absolutorias27.
23 B eling , Emst von, Esquema de Derecho Penal. La doctrina del

delito-tipo, trad. del alemán por Sebastián Soler, Depalma, Buenos
Aires, 1944, pp. 121-123.
24 L i s z t , Tratado de Derecho Penal, cit., p. 458. De idéntica mane
ra en la traducción portuguesa, Tratado de Direito Penal Allemáo,
t. I, trad. Duarte Pereira, F.Briguiet&C.- Editores, Rio de Janeiro,
1899, pp. 345.
25 M ayer , Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 457 y 458.
26 M ezger , Derecho Penal. Parte General. Libro de Estudio, cit.,
p . 291.
27Zu D ohna , Alexander Graf, La Licitud. La estructura de la Teoría
del Delito, trads. Ballvé-Fontán Balestra, Librería el Foro, Buenos
Aires, s/f, p. 207.
Otro autor alemán que entendió al desistimiento como una ex

cusa absolutoria personal fue Welzel. Según el extinto catedrá
tico de Bonn, el verdadero privilegio del desistimiento reside en
la insignificancia de la culpabilidad28. No obstante, entiende
que el desistimiento es una excusa absolutoria personal y, por
eso, obra sólo a favor del concurrente que ha desistido en forma
eficaz29, por lo que se infiere que su ubicación sistemática es
en el elemento antes mencionado. Además de los autores antes
señalados, otros grandes juristas comparten dicha toma de po
sición, entre ellos Merkel30, W essels31, Maurach, Góssel y Zipf32
y Stratenwerth33.
También fue la posición seguida en la República Argentina
en distintas épocas. Núñez, el maestro de la escuela de Cór
doba, afirma que el desistimiento voluntario del delito tiene el
carácter de una excusa absolutoria, fundada en el estímulo
que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de
impedir el delito. Precisa, además, que es u n a causa personal
que libera al autor dé tentativa y no a la tentativa34. En forma
análoga, Terán Lomas afirma que es la única excusa absolu
toria que se encuentra regulada en la Parte General del Códi
go Penal35. Asimismo, Creus cree que la ubicación correcta del
desistimiento es en la punibilidad, actuando como una excusa
absolutoria solamente para las hipótesis de tentativa inacaba
28W elzel , Derecho Penal alemán. Parte General, cit., p. 231.

29 W e l z e l , Derecho Penal alemán. Parte General, c it., p . 235.
30 M erkel , Adolf, Derecho Penal. Parte General, BdeF, Montevi-

deo-Buenos Aires, 2004, p. 135.
31 W e s s e l s , Johannes, Derecho Penal. Parte General, c it., p p . 182
184.
32 M aurach , G óssel y Z ipf, Derecho Penal. Parte General, vol. 2,
pp. 69 y 70.
33 S t r a t e n w e r t h , Derecho Penal. Parte General I, El hecho punible,
cit., p. 299.
34N ü ñ e z , Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 264.
35 T e r á n L o m a s , Derecho Penal. Parte General, cit., t. 2, p. 120.
da35. Con algún matiz y tomando una postura idéntica a la de

Bacigalupo, encontramos a Righi y Fernández, quienes si bien
marcan que estamos frente a una excusa absolutoria, aclaran
que la misma es sobreviniente 37. Últimamente se ha pronuncia
do en este sentido, pero con algún agregado, Rusconi: “La cues
tión, por lo menos en lo que respecta a sus grandes trazos, no es
compleja. Se trata de una excusa absolutoria posterior al hecho
que despliega sus efectos como si se tratara de un puente de oro
que establece el legislador pensando en la intangibilidad final
del bien jurídico.(...) Por otro lado, no es posible negar que en los
casos de desistimiento, adicionalmente, se verifica u déficit del
tipo subjetivo de la fundamentación del ilícito”38. Finalmente,
comparten este mayoritario punto de vista, Friele39, Laje Anaya
y Laje Ros40, Vidal41 y David42, entre otros. .
En nuestro país ésta es la postura sostenida por Langon,
quien sostiene que el desistimiento tiene la naturaleza jurídica
de una verdadera excusa absolutoria43.3 2
1
0
4
9
8
7
6
36 C r e u s , Carlos, Derecho Penal Parte General, 4a ed., actual

izada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 428.
37 R ig h i , E steban-FE R N Á N D E Z, A lb e r t o A , Derecho Penal. La ley. El
delito. El proceso y la pena, p. 336.
38R usconi, Maximiliano, Derecho Penal Parte General, 2 a ed., Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 719.
39 F r ie l e , El desistimiento en la tentativa. Estudio del art. 43 del
C.P., cit., p. 77.
40 L a j e A n a y a , J u s í o - L a j e Ros, Cristóbal, Excusas absolutorias.
Aspectos de la administración fraudulenta, Alveroni Ediciones, Cór
doba, 2009, pp. 15-20.
41 V id a l , Humberto S., Desistimiento, Marcos Lemer, Córdoba,
1989, pp. 13-16.
42 D avid , El desistimiento de la tentativa. Repercusiones prácticas
del fundamento de su impunidad, cit., pp. 136-Í38.
43 L a n g o n , Manual de Derecho Penal uruguayo, cit., p. 391. De
forma análoga, en Código Penal y leyes penales complementarias
de la República Oriental del Uruguay, Comentado, sistematizado y
anotado, cit., t. I, p. 72.
6. T oma de P o s ic ió n
Como se ha expresado al inicio de este capítulo, la toma de

postura en cuanto al fundamento del desistimiento marcará la
ubicación sistemática y la naturaleza jurídica del mismo.
A nuestro juicio, el desistimiento se ubica en el elemento ti-
picidad, teniendo la naturaleza jurídica de un a verdadera causa
de atipicidad. Dicha toma de postura se basa en que el art. 5,
inc. 2, del Código Penal vigente en Uruguay reza: “El desisti
miento voluntario exime de responsabilidad, salvo que los actos
ejecutados constituyan, por sí mismos, un delito”. Aunque el
texto de la disposición parecería indicar que no se trata de una
hipótesis de atipicidad, ya que la ley expresa que el “desistimien
to voluntario exime de responsabilidad”, hay que tener en cuenta
que el desistimiento que opera sobre una tipicidad en curso la
revoca, ya que modifica la configuración del hecho. El desisti
miento cancela el peligro de lesión al bien jurídico tutelado y,
en consecuencia, se trata de una etapa posterior, que reviste la
característica de atípica. Sin perjuicio de ello, hay que tener en
cuenta que el sujeto va estar incurso en u n a tentativa cuando
no llegue a la consumación por causas independientes a su vo
luntad. Por ende, cuando el sujeto no llegue a la consumación
por causas dependientes de su voluntad, no se habrá configura
do el conato. Y teniendo en cuenta que la función de la tentativa
es amplificar el radio de prohibición de los tipos penales de la
Parte Especial, al no haber tentativa la conducta realizada por el
sujeto no se subsumiría en ningún tipo penal, lo que convertiría
a ese comienzo de ejecución en un hecho carente de relevancia
penal, salvo en los casos en que los actos ejecutivos realizados
hasta ese momento configuren de por sí un delito autónomo.
Además del argumento esgrimido, huelga precisar que en las
hipótesis de desistimiento voluntario hay un déficit del tipo sub
jetivo de la fundamentación del ilícito. Como bien lo expresa
Cury, “la voluntad de realización subsiste como tal sólo hasta el
instante que precede a la suspensión de la conducta típica o a
la ejecución de la acción destinada a evitar el resultado. Luego
los dos componentes dinámicos de la acción típica se detienen
simultáneamente. En estas hipótesis, por consiguiente, falta la
perfección del dolo y, con eso, la base para castigar el principio

de ejecución de la acción descripta en el tipo”44.
En síntesis, el q u e desiste no delinque, no ingresa en el n ú
cleo del tipo ni siquiera en grado de tentativa, por lo cual su
conducta es en esencia atípica y, por ello, queda eximido de res
ponsabilidad penal. Así ocurre en mérito a que el derecho penal
tiene absolutamente vedado, en virtud del principio del “acto”,
la punición de los pensamientos, de los deseos, de los móviles,
que no se traduzcan en la efectiva lesión o puesta en peligro del
bien jurídico objeto de tutela.
44 C u r y , Enrique, Derecho Penal. Parte General, Universidad

Católica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 569.
C apítulo IV
EL DESISTIMIENTO EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. A ntecedentes en el C ó d ig o P enal de 1889

El antecedente del Código Penal vigente lo encontramos en
el Código Penal derogado del año 1899 L Dicho cuerpo de leyes
era harto conciso en la regulación del desistimiento, al que
sólo mencionaba en el inciso tercero del art. 13, al definir la
tentativa, para la cual requería que el culpable no ejecutara
“todos los actos de ejecución, necesarios para producir el de
lito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario
desistimiento". No obstante, nada decía pues, en forma con
creta, acerca de sus efectos, naturaleza jurídica y requisitos
estructurales; como tampoco legislaba, como lo hace el Código
vigente actualmente, sobre las excepciones a su impunidad.
Sin perjuicio de ello, del tenor literal de la disposición podía
extraerse la consecuencia de que cuando mediaba un desisti
miento voluntario no había tentativa y, por ende, no se verifi
caba un hecho punible1
2.
1Dicho Código Penal rigió desde el 18 de enero de 1889 hasta el 1 de agos

to de 1934, siendo aprobado durante la presidencia de Máximo Tajes, y fue el
fruto de la labor encomendada a la Comisión presidida por Joaquín Requena
e integrada por Ildefonso García Lagos, Lindoro Forteza, Alfredo Vasquez Ace-
vedo y Nicolás de San Martín. Sobre la evolución de la legislación penal en el
Uruguay, ver A ller , Dogmática d e la acción y praxis penal cit., pp. 7-22.
2 A raüjo , L a tentativa, cit., p. 367.
2. C ó d ig o P enal de 1934
El Código Penal vigente en nuestro país establece a texto ex
preso en el inciso segundo del art. 5o “El desistimiento voluntario
exime de responsabilidad, salvo que los actos ejecutados consti
tuyan, por sí mismos, un delito*.
Como bien lo pone de manifiesto Cairoli, la definición del de
sistimiento como una renuncia voluntaria y oportuna del desig
nio criminal ya manifestado en un a conducta no alcanza para
explicar de forma suficiente este instituto3.
En cuanto a la naturaleza jurídica y el fundamento del ins
tituto en estudio, nos remitimos a lo ya manifestado preceden
temente. Por tanto, sólo corresponde establecer a continuación
los presupuestos imprescindibles relativos a la conducta del su
jeto desistente y lo relativo a su capacidad de culpabilidad, para
luego adentrarnos en los elementos objetivos y subjetivos del
desistimiento.
3. P resupuesto s del D esistimiento
Si bien el desistimiento se puede definir como la renuncia

voluntaria y oportuna de la empresa criminal iniciada mediante
una conducta, tal definición no precisa o delimita lo suficiente
el concepto de desistimiento. Resultan imprescindibles, además
de sus elementos constitutivos, u n a serie de otros presupues
tos, los cuales versan sobre la conducta del desistente y su ca
pacidad penal, para delimitar con exactitud a esta figura.
3.1. Relativos a la conducta del desistente

U n derecho penal liberal y democrático es un derecho penal
de acto4, pues se requiere que todo pensamiento, para tener re
3 C airoli, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmático-

penales, cit., t. II, p. 73.
4 L angon, Miguel, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, t. I, Edicio
nes Del Foro, Montevideo, 2000, p. 12.
E l desistimiento en nuestro ordenamiento jurídico 97
levancia jurídico-penal deba exteriorizarse. En virtud de ello, al

decir de Cairoli, “el desistimiento necesita una actitud, un com
portamiento que trasunte el estado espiritual del desistente”5.
En cuanto a la conducta del sujeto que desiste, cabe destacar que
el instituto del desistimiento sólo es posible en aquellos delitos en
que es procedente la tentativa. En segundo lugar, debe haberse
adelantado en el proceso ejecutivo del delito, al punto de haber
iniciado ya los actos de ejecución, entendiendo por los mismos
la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Sería irre
levante desistir cuando todavía se esté en el estadio de los actos
preparatorios, ya que generalmente los actos preparatorios son
impunes. En tercer término, los actos de ejecución deberán ser
idóneos para consumar el delito que se ha propuesto el agente,
careciendo absolutamente de sentido desistir de una actividad
completamente inidónea, asimismo, cuando la conducta persi
ga un fin absolutamente imposible6. En cuarto lugar, se requie
re que la actividad ejecutiva desplegada por el sujeto no haya
alcanzado la consumación. Haciendo nuestras las palabras de
Araújo, “si el desistimiento es el signo característico de la tenta
tiva, deja de ser posible toda vez que la ejecución ha llegado a su
meta” 7. Y por último, tampoco será eficaz el desistimiento cuan
do, a pesar de no haberse llegado a la consumación del delito
propuesto, los actos ejecutados hasta ese momento constituyen
de por sí alguna clase de delito, en virtud a lo establecido en la
última parte del inc. 2 del art. 5 del Código Penal.
En cuanto a la conducta en sí, la misma dependerá del grado
de evolución en que se encuentren los actos ejecutivos, ya que
si estamos frente a una tentativa inacabada, se materializará

6 Art. 5, inc. 3, CPU: “Se hallan exentos de pena los actos inadecuados
para cometer el delito, o porque el ñn que se propone el agente es absolu
tamente imposible, o porque resultan absolutamente inidóneos los medios
puestos en práctica por él”.
generalmente mediante u n a omisión; en cambio, cuando esta

mos frente a una hipótesis de tentativa acabada, se requerirá
u n a acción. *
3.2. Relativos a la capacidad de culpabilidad del desistente

En lo que tiene relación con la capacidad penal del sujeto
que desiste, el desistimiento tiene como requisito indispensa
ble la capacidad de culpabilidad del desistente, que deberá ser
la misma de quien tienta o delinque. No hay cuestión alguna
cuando el sujeto es inimputable al comienzo de la ejecución,
porque en tal caso estaremos frente a un autor inimputable de
u n a tentativa de delito. Si el sujeto incapaz de culpabilidad no
tiene la capacidad de apreciar el carácter ilícito del acto y de
determinarse según su verdadera apreciación (art. 30 CPU), es
decir, no tiene capacidad psíquica para motivarse conforme a la
norma, tampoco la tiene para motivarse con la amplitud que la
voluntariedad del desistimiento presupone.
C a p ít u l o V
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL DESISTIMIENTO
Cuando concurren los presupuestos que acabamos de referir,

se da la posibilidad de que opere un desistimiento, siempre y
cuando se cumpla también con los elementos objetivos y subje
tivos reclamados por la ley.
Desde el punto de vista objetivo, se requiere la autoevitación
de la consumación del delito, la cual se va a manifestar de diver
sa manera teniendo en cuenta si estamos frente a una tentativa
inacabada o acabada. Y desde el plano subjetivo, se requiere
que dicho desistimiento sea voluntario.
1. E l a s p e c t o o b j e t iv o d e l d e s i s t i m i e n t o : l a a u t o e v i t a c i ó n d e l a
CONSUMACIÓN DEL DELITO
1.1. Distinción entre tentativa acabada e inacabada y su relación

con el desistimiento.
Como ya se ha expresado precedentemente, el desistimiento en
su aspecto objetivo requiere la autoevitación de la consumación y,
en virtud de ello, se hace necesario que la voluntad de desistir se
manifieste en el mundo exterior a partir de una conducta, que se
exteriorizará de diferente manera, según estemos frente a una hi
pótesis de tentativa inacabada o acabada. Por consiguiente, antes
de analizar dicho punto se hace necesario precisar la diferencia
que hay entre las hipótesis de tentativa inacabada y acabada.
Para distinguir cuándo estamos ante una tentativa inacaba
da o acabada, la doctrina ha elaborado una serie de teorías que
ayudan a distinguir una hipótesis de la otra.
Una de ellas es la teoría del plan de autor, la cual, para determi

n ar si existe tentativa inacabada o acabada, sugiere atender
al plan del autor al comienzo de la ejecución. Allí donde el
autor, al inicio de ésta, consideraba necesaria la realización
de varias acciones, siendo necesariamente cada u n a de ellas
idónea para alcanzar el resultado, habría tentativa inacabada
en tanto no hubieran ejecutado todas ellas. En cambio, si, por
el contrario, el autor consideró que el resultado se alcanzaría
con u n a única acción, habría tentativa acabada tan pronto
como la hubiera realizado1.
En segundo lugar surge la teoría de los actos aislados, la
cual parte de la base argumental de que para distinguir los
casos de tentativa acabada de la inacabada, hay que estar a
los distintos actos realizados en forma individual y no a una
consideración global del hecho. De acuerdo con ella, no se to
m ará en cuenta un plan global tendiente a la realización del
peijuicio al bien jurídico, sino solamente u n a acción única que
el agente ha considerado idónea para la producción del resul
tado. Según este punto de vista, existe u n a tentativa acabada
cuando el autor ha practicado u n a acción de ejecución que,
según su representación, aparecería como idónea ex ante para
causar el resultado.
Y en último lugar, haremos mención a la teoría de la contem
plación global, también llamada teoría de la unidad natural de
acción. Dicha teoría diferencia las hipótesis de tentativa acaba
da e inacabada en base a la combinación de criterios objetivos y
subjetivos. Para esta posición, habrá tentativa acabada cuando
el autor haya excluido desde un principio la posibilidad de re
petición de la acción, o bien el empleo de un medio distinto, si
fracasa la acción planeada. En cambio, en todos los demás ca
sos en los que entran en consideración varias acciones para la
consecución del fin perseguido, deberá aceptarse siempre una
tentativa inacabada cuando los nuevos actos parciales, de los
1 P érez Ferrer, El Desistimiento voluntario de la tentativa en el Código

Penal español, cit., pp. 215 y 216.
E l e m e n t o s e s t r u c t u r a l e s d e l d e s is t im ie n t o 101
que el autor desiste, formen una unidad natural de acción con

los que anteriormente realizó sin éxito2.
De las diversas teorías expuestas que tratan de dar respuesta
a la distinción entre tentativa inacabada y acabada, nos afilia
mos a la del plan de autor, ya que para resolver si en el caso
concreto media una tentativa inacabada o acabada hay que ape
lar a la subjetividad del autor, porque sin tener en cuenta su
plan delictivo no se puede determinar cuándo debe tenerse por
realizada la totalidad de la conducta que resulta necesaria para
la consumación.
Como ya lo mencionáramos, nuestro Código Penal no distin
gue entre tentativa acabada e inacabada, de manera que todos
los casos, incluido el delito frustrado, deben subsumirse y regu
larse por la fórmula del art. 5 del Código Penal. No obstante, di
cha distinción es de suma importancia a efectos del desistimien
to, ya que la conducta del agente que desiste se manifestará de
diversa manera -acción u omisión- cuando se está frente a una
tentativa acabada inacabada.
A manera de síntesis, siguiendo las enseñanzas de Fernán
dez se puede concluir que habrá tentativa inacabada cuando el
sujeto no desarrolla la totalidad de la conducta planeada para
arribar a la consumación, sino que ese plan se fragmenta o in
terrumpe en el comienzo de ejecución -por factores ajenos a su
voluntad- restando aún la realización de un plus de actividad
determinado, para alcanzar el nivel de perfeccionamiento típico
del delito. Por el contrario, la tentativa acabada o frustración es
el caso en que el sujeto ha ejecutado toda la conducta planeada
y, sin embargo, por motivos ajenos a su voluntad, no logra el
resultado típico3.
2 Pérez Ferrer, El desistimiento voluntario de la tentativa en el Código Pe

nal español, cit., p. 218-221. Para apreciar en profundidad las teorías que
se disputan la distinción entre tentativa inacabada y acabada, ver en detalle
M aurach, Góssel, y Z ipf, Derecho Penal Parte General, cit., vol. 2, pp. 74-82.
3 Fernández, “Artículos 42/44”, cit., p. 119.
1.2. El desistimiento en la tentativa inacabada

Según lo reseñado precedentemente, la primera modalidad
de desistimiento se produce en aquellas hipótesis en las que el
agente, antes de haber concluido la realización de los actos ne
cesarios para llegar a la consumación, decide voluntariamente
no continuar con la realización de éstos, evitando de este modo
la lesión al bien jurídico querida primigeniamente. Esto es lo
que se denomina desistimiento en la tentativa inacabada.
Siguiendo en este punto a Bacigalupo, se puede afirmar que
si el autor no ha llevado todavía a cabo todos los hechos de los
que depende, según su plan, la producción del resultado (tenta
tiva inacabada), solamente se requieren tres requisitos para que
se configure el desistimiento:
a) la omisión de continuación en la realización de las accio
nes tendientes a la consumación;
b) que dicho desistimiento sea voluntario;
c) que el desistimiento debe ser definitivo4;
A lo cual le agregaremos un cuarto elemento, ya que el marco
legal establecido en el art. 5, inc. 2, del Código Penal uruguayo
vigente requiere que los actos realizados hasta ese momento no
constituyan, por sí, u n delito autónomo. Por lo que adicionare
mos a la opinión de Bacigalupo un cuarto apartado:
d) que los actos ejecutados no constituyan, por sí mismos,
un delito.
Sobre el requisito de que el autor omita la realización de las
acciones tendientes a la consumación hay unanimidad en la
doctrina en sostener que, para que el desistimiento opere en
estos casos, basta con abstenerse de realizar la otra acción ten
diente a lograr el resultado5. En cuanto a la expresión “omita”,
4 B acigalupo, Lincamientos de la teoría del delito, cit., pp. 158 y 159. De

idéntica forma en su Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 176.
Asimismo, en su Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 304 y 305.
5 F riele, El desistimiento en la tentativa. Estudio del art. 43 del C.P., cit.,
p. 100. También, P érez F errer, El desistimiento voluntario de la tentativa
en el Código Penal español, cit., pp. 226; M ir P u ig , Derecho Penal. Parte
General, cit., p. 360; Z affaroni, Estructura básica del derecho penal, cit.,
pp. 159- 160.
E lem ento s estructurales d e l d e s is t im ie n t o 103
la misma parece derivamos al concepto penal de omisión6, pero

dicha derivación no es acertada, ya que se usa el concepto de
omisión como sinónimo de abandonar7, que no significa otra
cosa que abstenerse de proseguir ejecutando lo que se había ini
ciado y está aún por concluir8. Como bien lo afirma Puig Peña,
le basta al delincuente si está in itinere con “pararse”, es decir,
interrumpir el proceso delictivo. En definitiva, en la tentativa in
acabada bastará cesar en la ejecución ya iniciada, será suficien
te con que el sujeto activo renuncie a continuar la ejecución9.
En cuanto al requisito subjetivo acerca de que el desistimien
to tiene que ser voluntario, hay un amplio consenso en la doctri
na respecto a su exigencia. No obstante, dicho consenso decae
ante el contenido de dicho requisito, es decir, cuando se trata de
determinar qué ha de entenderse por voluntario.
Las innumerables aportaciones elaboradas para la delimita
ción del contenido de la voluntad o voluntariedad del desistimien
to suelen enmarcarse en dos grandes posturas enfrentadas: por
un lado, las teorías psicológicas, y por el otro, las teorías valo-
rativas, también denominadas teorías normativas10. Asimismo,
algunos autores11 conciben la voluntariedad como un proceso
mixto, integrado por ingredientes psicológicos y valorativos.
En virtud de la importancia que amerita este punto, se trata
rá en el capítulo siguiente.
6 Sobre el concepto penal de omisión, ver por todos S ilva Sánchez, Jesús
María, El delito de omisión. Concepto y sistema, 2a ed., BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2003.
7 C ury, Tentativa y delito frustrado. (El proceso ejecutivo del delito), cit.,
p. 118.
p. 118.
9 Puig Peña, F., “El desistimiento del delito”, citado por Pérez Ferrer, El de
sistimiento voluntario de la tentativa en el Código Penal español, cit., pp. 227.
10M artínez E scamilla, El desistimiento en Derecho penal. Estudio de algu
nos de sus problemas fundamentales, cit., p. 4.
11 M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de consumar él delito, cit.,
pp. 96-101.
Sobre el carácter definitivo del desistimiento, la doctrina pe

nal se ha preguntado si éste debe ser definitivo, o basta con
uno meramente provisional- Al respecto hay dos posiciones bien
diferenciadas: un sector entiende que la definitividad se debe
medir con una consideración concreta, y otro sector, en cambio,
exige una consideración abstracta.
Para los autores que se afilian a la posición de la conside
ración concreta, la renuncia es ya definitiva cuando el autor
desiste de continuar con la ejecución concreta iniciada, aunque
piense continuar en otro momento. Dentro de esta toma de pos
tura encontramos eximios juristas, entre ellos a Muñoz Conde
y García Aran, para quienes “la definitividad del desistimiento
se mide con un a consideración concreta, es decir, basta con que
el sujeto abandone su propósito originario de cometer la acción
típica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva
a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta inten
ción para más adelante. Por eso debe considerarse definitivo,
por ejemplo, el desistimiento del que renuncia a consumar la
agresión sexual porque la mujer promete entregarse voluntaria
mente en otro lugar, más tarde” 12.
En cambio, el otro sector se inclina por exigir que el desis
timiento sea definitivo desde el punto de vista abstracto: en
palabras de Bacigalupo, se exige que el sujeto renuncie com
pletamente a la ejecución, sin reservarse la continuación, mani
festando el citado autor que ésta es la posición preferible13.
En nuestra opinión, consideramos que para que opere el de
sistimiento alcanza con que el agente renuncie a la concreta
ejecución del delito, y no quiera utilizar el estado de las cosas
ya creado para proseguir la ejecución más tarde. Por ende, no
es necesario un abandono total de la ejecución. Creemos que
12 M uñoz Conde- G arcía A ran, Derecho Penal. Parte General, pp. 486-487.
De análoga manera pero con algún pequeño matiz, M uñoz C onde, El desis
timiento voluntario de consumar el delito, cit., pp. 118.
13 B acigalupo, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 176. Asi
mismo, en su Derecho Penal. Parte General, cit., p. 304 y 305.
E lementos estructurales del desistimiento 105
exigir al sujeto que desiste que se comprometa a sí mismo a no

volver a intentar cometer ese delito, es algo que el derecho no
puede exigirle a nadie. Sería una moralización intolerable que se
exigiera para conceder la impunidad “el propósito de enmienda”,
la promesa decidida del que “de esta agua no beberé” 14.
En cuanto a la exigencia de que los actos ejecutados hasta
ese momento no constituyan por sí mismos un delito, podemos
decir que no será posible el desistimiento cuando a pesar de
no haberse consumado el delito planeado los actos ejecutados
constituyan por sí otros delitos. Es decir, el agente podrá de
sistir válidamente, siempre y cuando los actos ejecutados por
él hasta ese momento no configuren la consumación de otro
delito autónomo. A modo de ejemplo, si un sujeto penetra en un
domicilio con la finalidad de hurtar dentro del mismo (arts. 340
y 341 CPU), y luego de encontrarse dentro del hogar, desiste vo
luntariamente de cometer el hurto, el desistimiento será válido
en cuanto al hurto, pero el agente responderá penalmente por el
delito de violación de domicilio (art. 294 CPU).
Vista la importancia de este punto, el mismo se tratará en
profundidad al momento de estudiar el desistimiento en los ca
sos de tentativa calificada.
1.3. El desistimiento en la tentativa acabada

En las hipótesis de tentativa acabada, o sea, cuando el autor
ha realizado todos los actos que según su plan deben producir el
resultado, el desistimiento requiere además los presupuestos exi
gidos para los casos de tentativa inacabada, que el autor impida
por los medios que cuente a su alcance la producción del resul
tado. En virtud del presupuesto de hecho que implica la tentativa
acabada, la conducta se materializará mediante una acción, re
quiriendo además que la misma sea voluntaria y definitiva.
Como bien lo manifiesta Friele, “en este supuesto, el autor
debe ensayar un desistimiento activo, consistente en hacer algo

P- 108.
que, todavía, impida que la ejecución, ya completa, produzca el

resultado” 15. Es decir, el desistimiento en la tentativa acabada
exige una actividad del-sujeto en el sentido de impedir eficazmen
te el resultado. El resultado habrá de desaparecer, precisamente,
en virtud de ese comportamiento voluntario del sujeto16.
A manera de síntesis, el desistimiento de la tentativa acabada,
en el plano objetivo, requiere algo más que en las hipótesis de
tentativa inacabada, en virtud de que el hecho ha llegado hasta
el final de la acción ejecutiva, esto es, el sujeto ya ha realizado
todas las condiciones necesarias para que se produzca el resul
tado buscado, por lo que se requiere desarrollar una conducta
que suponga dar marcha atrás. Estos supuestos se caracterizan
por que el curso causal lesivo ya está fuera del ámbito de domi
nio del autor, por lo que para evitar el resultado será necesaria
un a acción realizada por el sujeto que deberá reunir las con
diciones de eficacia necesarias y ser de carácter activo, o sea,
realización de toda conducta necesaria para impedir la efectiva
producción del resultado lesivo, mediante su propia actividad e
incluso con ayuda de terceros17.
La exigencia de que el autor evite la producción del resultado
podría interpretarse sosteniendo que sólo requiere un a relación
causal entre la acción de desistimiento del autor y la no pro
ducción del resultado, siendo entonces la mera causalidad el
único criterio de imputación, o al contrario, afirmar que además
de exigir un a relación de causalidad se exige u n a relación nor
mativa de imputación, de atribución al autor de la evitación del
resultado. O sea, la controversia está planteada entre las teorías
causales y las teorías de la imputación objetiva.
Según las teorías de la causalidad18, para atribuir la evitación
del resultado debe exigirse la existencia de un a relación de causa-
15 Friele, El desistimiento en la tentativa. Estudio del art. 43 del C.P.,

cit., p. 103.
16 B ustos Ramírez-H ormazábal, Lecciones de derecho penal, cit., vol. n,
p. 273.
17Cff. P érez F errer, El desistimiento voluntario de la tentativa en el Có
digo Penal español, cit., pp. 230.
18Sobre la evolución de las teorías de la acción causal, ver A ller, Dog
mática de la acción y praxis penal, cit., pp. 23-39.
E lementos estructurales d e l d e s is t im ie n t o 107
Edad. Sin dicha causalidad no puede establecerse la mínima vin

culación exterior entre el sujeto y la evitación del resultado, por lo
que. alcanzaría que el sujeto realizara cualquier conducta que, en
definitiva, evitara el resultado. Es decir, los defensores de este pun
to de vista se limitan a exigir que la acción dirigida a la salvación
fuera causal para la evitación del resultado19. Se sostiene incluso
que en el desistimiento lo fundamental no es la cualidad de la ac
ción de salvación, sino exclusivamente el valor del resultado, como
lo afirma Álvarez Vizcaya: “Cuando se consigue la no producción
del desvalor de resultado, es indiferente que el mismo venga reali
zado directamente por el autor o por terceros. Al no producirse el
desvalor de resultado -se evita la efectiva lesión al bien jurídico- el
ordenamiento jurídico premia al autor, siempre y cuando desista
Ubre y voluntariamente, con la impunidad aun cuando efectiva
mente, ex ante, hubiese creado un riesgo para aquel” 20.
Como afirma Alcácer Guirao, la concepción tradicional ha
venido siendo objeto de modificaciones en los últimos años, a
partir de la inclusión de criterios propios de la teoría de la im
putación objetiva y desde la premisa de una relación simétrica
entre el tipo de injusto y el desistimiento. Dicho autor reseña
que algunos exigen, además de ser causal para la evitación del
resultado, que la acción dirigida a la salvación aparezca desde
un punto de vista ex ante objetivo como adecuada para evitar
el resultado; es decir, que incremente la posibilidad de evitar
la lesión y que sea ese incremento de posibüidades el que se
realiza en el resultado de la evitación21. Como lo afirma Roxin,
“para la evitación del resultado deben regir los mismos criterios
de imputación que para su producción” 22, lo que resultaría co
herente con la evolución de la teoría del delito.
19 Alcácer G uirao, Rafael, ¿Esta bien lo que bien acaba? La imputación

de la evitación del resultado en el desistimiento, cit., pp. 25-28.
20 Álvarez V iscaya, Maite, “El desistimiento idóneo fracasado”, en Anu
ario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLIX, 1996, p. 893.
21 Alcácer G uirao,¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la
evitación del resultado en el desistimiento, cit., p. 32.
22 Roxin, citado por Alcácer G uirao,¿Está bien lo que bien acaba? La
imputación de la evitación del resultado en el desistimiento, cit., p. 11.
Una posición novedosa surge en España de la pluma de Alcacer

Guirao, quien plantea que el desistimiento eficaz sólo será aplica
ble cuando el agente haya evitado el resultado lesivo a través de la
realización de la acción óptima de salvación, entendiendo por ella
que el agente deberá realizar la aportación de salvación más segura
de las que disponía23. A su entender, el acento en el desistimien
to debe ponerse en la calidad de la acción, y dicha calidad estará
satisfecha con la concurrencia de dos criterios: uno objetivo y
otro subjetivo. Así, se exige al agente adoptar la acción de salva
mento que desde su perspectiva aparezca como la más segura
de las posibles. No obstante, esa perspectiva subjetivista, aun
conformada en virtud de la racionalidad en la representación,
no será suficiente para la exención, sino que, como segundo re
quisito cumulativo, la acción de salvación deberá ser adecuada
desde un a perspectiva objetiva ex ante para la salvación del bien
jurídico, de cara a la acentuación del parámetro social de inter
pretación, desde el cual la calidad de la acción no puede venir
dada exclusivamente por la perspectiva del agente24.
A nuestro juicio, la segunda posición es la correcta, ya que si
la tentativa halla su razón de ser en el peligro que genera para el
bien jurídico, la razón de ser del desistimiento radica en que vie
ne a ser u n a inversión del peligro que genera la tentativa. Y esa
inversión del peligro ha de serle imputada al autor cuando éste
haya disminuido a anulado el riesgo jurídicamente desaprobado
-originado al momento de darse el comienzo de ejecución- y de
sarrolle su eficacia hasta la evitación del resultado.
2. E l e l e m e n t o s u b j e t iv o d e l d e s i s t i m i e n t o : l a v o l u n t a r i e d a d
2.1. Introducción
Como se observó, el prolongado debate científico, suscitado
principalmente en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, y

evitación del resultado en el desistimiento, cit., p. 47.
24 Alcacer G uirao,¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la
muy poco en nuestro ámbito académico, no ha arribado a un

mínimo de consenso sobre aspectos esenciales de dicho instituto
dogmático, como son aquellos referidos a su fundamento teóri
co, su ubicación sistemática dentro del concepto estratificado del
delito, como asimismo sobre el contenido de sus requisitos, salvo
en cuánto se condiciona la impunidad del desistimiento a la vo
luntariedad, en lo cual si media consenso. No obstante, en este
punto las discrepancias asoman como irreconciliables en lo rela
tivo al contenido de la voluntariedad, es decir, a que ha de enten
derse por voluntario. Sobre este último punto versará el presente
capítulo, tratando de plantear el estado actual de la discusión y
arribar a conclusiones que aporten al debate doctrinario.
Como se puede apreciar apenas se lee un trabajo sobre el
desistimiento de la tentativa, la doctrina invoca constantemente
la presencia de la voluntariedad como el elemento subjetivo de
dicho instituto, el cual es imprescindible -junto a la configura
ción del elemento objetivo del tipo de desistimiento- para que
se configure la ratio de la impunidad. El elemento subjetivo no
se requiere por antojo de la doctrina, sino que su importancia
deviene de los textos legales, los cuales exigen la voluntariedad
como requisito sine qua non para que la conducta se subsuma
en el tipo de desistimiento.
Como en la mayoría de los códigos penales, la redacción le
gal del desistimiento en Uruguay y Argentina, con relación al
elemento subjetivo, requiere la voluntariedad para que opere la
impunidad25. Por consecuencia, es necesario precisar el con
cepto de voluntariedad, para luego ingresar al estudio de las
teorías psicológicas y normativas, a fin de apreciar cuándo una
conducta es voluntada o involuntaria.
2.2. Concepto de voluntariedad

Cuando se hace referencia a causas independientes de la vo
luntad y a l a voluntariedad, de hecho, un concepto parece deter
25 El Código Penal uruguayo, en su art 5 inc., 2, reza: “El desistimiento

voluntario exime de responsabilidad, salvo que los actos ejecutados consti
tuyan, por sí mismos, un delito”.
minar al otro, ya que se suele afirmar que si el resultado se ha

producido por circunstancias independientes de la voluntad, su
desistimiento no podrá considerarse voluntario y viceversa. De
hecho, con cualquiera de las dos expresiones se está haciendo
referencia al elemento subjetivo del desistimiento, sin peijuicio
de advertir que tanto la doctrina como la jurisprudencia utilizan
más frecuentemente el término voluntariedad26.
En cuanto al concepto de voluntariedad, Zaffaroni pone énfasis
“en que hay dos sentidos fundamentales de la palabra voluntad y,
por consiguiente, de lo voluntario, sentidos que aproximadamente
podríamos llamar ‘realista o aristotélico* e ‘idealista o hegeliano’.
Para el primero, la voluntad puede o no ser libre; para el segundo,
la voluntad implica libertad” 27. Concluye el citado profesor que
resulta claro que el Código se pliega al segundo sentido; esto es,
al sentido idealista de la expresión, por lo que cabe interpretar
que el art. 43 del Código Penal argentino reclama “desistimiento
libre; o sea, requiere que el sujeto haya actuado con un ámbito de
autodeterminación de considerable amplitud”28. No obstante, es
de señalar que aparte del término voluntariedad también se ha
utilizado el de “voluntad” en el desistimiento, equiparándoselo
en algunas ocasiones al dolo de la tentativa29.
Compartimos en su totalidad lo expresado por Zaffaroni, por
que a nuestro juicio resulta claro que el término voluntad implica
libertad, ya que si no hay libertad no podemos hablar de volunta
riedad, término que significa autónoma determinación del yo.
En el punto siguiente abordaremos la evolución doctrinaria
del concepto de voluntariedad desde dos enfoques distintos, pero
De igual manera lo exige el Código Penal argentino, que en su art. 43

establece: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”.
26 Pozuelo P érez, E l desistim iento en la tentativa y la conducta postd elic
tiva, cit., p. 137.
27 Z affaroni, Tratado d e D erech o Penal, cit., t. IV, p. 488.
28 Z affaroni, Tratado d e D erech o Penal, cit., t. IV, p. 488.
29 Pozuelo P érez, E l desistim iento e n la tentativa y la conducta postd elic
tiva, cit., p. 138.
ambos poseen el común denominador de buscar un parámetro

o escala, a partir del cual poder determinar la frontera que dis
tingue entre un desistimiento voluntario y uno involuntario. Sin
peijuicio, debe resaltarse que hay autores que consideran tal
búsqueda infructuosa, no sólo porque entienden que tal escala
media (que diferencie si el sujeto actuó o no libremente) no existe,
sino porque opinan que tampoco puede establecerse una escala
cuantitativa o cualitativa que determine la voluntariedad 30.
2.3. Evolución doctrinaria

Las innumerables aportaciones elaboradas para la delimi
tación del contenido de la voluntad o voluntariedad del desis
timiento suelen enmarcarse en dos grandes posturas enfren
tadas: por un lado, las teorías psicológicas y, por el otro, las
teorías valorativas, también denominadas teorías normativas31.
A su lado, esta la postura ecléctica de algunos autores32, que
conciben la voluntariedad como un proceso mixto, integrado por
ingredientes psicológicos y valorativos.
Las teorías psicológicas cifran la voluntariedad en el influjo
psíquico o psicológico, donde determinadas circunstancia ex-
■temas o internas ejercen influencia sobre el sujeto que desiste.
De manera que si el influjo externo o interno, físico o psíquico,
no es de tal grado como para hacerlo sentir coaccionado, sino
que todavía puede decidir libremente su desistimiento, será re
putado voluntario. Y a la inversa, si dichos influjos son de tal
grado que el sujeto se ve obligado o coaccionado, tanto psíquica
como físicamente, a desistir, resulta claro que dicha actitud no
es voluntaria.
30 Pozuelo Pérez, haciendo referencia a opiniones de Bockelmann y

Schróder, en El desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva,
cit., pp. 137 y 138.
31 M artínez E scamella, El desistimiento en Derecho penal. Estudio de algu
nos de sus problemas fundamentales, cit., p. 4.
pp. 96-101.
En cambio, las teorías valorativas o normativas reciben este

nombre por subrayar la necesidad de valorar los motivos que ins
piraron la renuncia a la consumación. En ellas se sugieren ciertos
parámetros para decidir cuándo una conducta de desistimiento
es voluntaria y marcan cómo requisito la valoración de dicha con
ducta de conformidad al ordenamiento jurídico, para saber si ésta
es o no voluntaria. Para estas teorías, el desistimiento voluntario
deja de ser una reacción psicológica ante determinadas circuns
tancias. Y los parámetros valorativos son normativos porque se
alejan del concepto etimológico de lo que se puede entender como
conducta voluntaria, proponiendo, en cambio, criterios valorati
vos que delimiten el elemento subjetivo del desistimiento.
Siguiendo a Martínez Escardilla, no se puede afirmar que
sean tan sólo las teorías valorativas o normativas las que les
dan importancia a los motivos, siendo éstos irrelevantes para
las teorías psicológicas. Tanto para unas como para las otras,
los motivos tienen relevancia. La diferencia radica en que, mien
tras en las teorías valorativas lo decisivo es el aspecto cualitativo
de los motivos, -es decir, si son ética, social o jurídicamente va
liosos-, las teorías psicológicas se apartan de la vertiente valora-
tiva, centrándose en lo cuantitativo, en la influencia o los efectos
psíquicos de las razones que llevaron a desistir, de tal manera
que cuando éstas anulan la libertad de decisión del sujeto, no se
podrá afirmar la voluntariedad33.
No obstante lo expresado, también encontramos autores que
describen el elemento subjetivo del desistimiento realizando una
mixtura ecléctica entre lo sostenido por las teorías psicológicas
y las valorativas o normativas. Para Muñoz Conde, la solución
consiste en encontrar un criterio que permita, de un modo obje
tivo, una valoración cualitativa del proceso psicológico del desis
timiento34. En la misma línea argumental, Seeger entiende que
33 M artínez E scamilla, El desistimiento en Derecho penal. Estudio de algu

nos de sus problemas fundamentales, cit., pp. 5 y 6.
34 M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de cometer el delito, cit., pp.
95 y 96.
el desistimiento requiere una libertad psicológica de la voluntad,

a partir de la cual la motivación de esa voluntad será la que
determine la voluntariedad del desistimiento, con lo que deben
valorarse los motivos que lo im pulsan35.
2.4. Teorías psicológicas

Todas las teorías psicológicas parten de un mismo concepto, el
de la libre voluntad en sentido psicológico, aunque como se verá a
continuación, el mismo se encuentra formulado de diversas ma
neras. El planteamiento básico de dichas teorías es que si el su
jeto que desiste lo hace bajo el influjo físico o psíquico que haya
anulado su libre voluntad o capacidad de decisión, ello conlleva
que el sujeto haya desistido involuntariamente. En cambio, si no
ha existido tal influjo psíquico o físico y el sujeto pudo decidir
libremente, el desistimiento se reputará voluntario.
La fórmula creada por Frank es, dentro de las teorías psico
lógicas, la más conocida. El citado autor, a la hora de analizar
el elemento subjetivo del desistimiento, intenta distinguir entre
motivación autónoma (libre) y heterónoma (no libre). Conside
ra que la tentativa queda impune sólo cuando el autor haya
abandonado la realización de la acción prevista, sin que ésta
hubiera sido impedida por circunstancias independientes de su
voluntad. De manera que la fórmula por él propuesta indica que
habrá voluntariedad en el supuesto en que el sujeto se diga a
sí mismo “no quiero seguir actuando aun cuando podría” (mo
tivación autónoma). En cambio, se configura la involuntariedad
cuando el sujeto se dice “no puedo seguir actuando, aunque
quisiera” (motivación heterónoma)36. El planteamiento sosteni
do por Frank -que es extremo, ya que niega la voluntariedad
sólo en supuestos de absoluta imposibilidad psíquica o física
35 Seeger, Julius, citado por P ozuelo P érez, El desistimiento en la tenta

tiva y la conducta postdelictiva, cit., p. 197.
36 F rank, Reinhard, citado por P ozuelo P érez, El desistimiento en la ten
tativa y la conducta postdelictiva, cit., p. 139.
de consumación- es el punto de partida que seguirán otros va

rios autores que sostienen un criterio psicológico de la volun
tariedad, basándose en ese criterio de la posibilidad de seguir
o no actuando bajo la perspectiva del autor y, sobre todo, de la
influencia que psicológicamente ejercen determinadas circuns-
tanciás a la hora de desistir.
Siguiendo esta misma línea argumentativa, pero con algu
nas variantes, encontramos autores de relieve que sostienen
u n a postura psicológica para precisar la voluntariedad. En la
doctrina italiana, Carrara se afiliaba a la postura psicológica,
sosteniendo que la voluntariedad tiene su origen en un cambio
totalmente espontáneo de voluntad en el agente. Por ende, ha
b rá voluntariedad cuando el culpable haya cambiado de pare
cer, aunque permanecerá en él la conciencia de poder llevar a
término el delito, sin peligro actual de sí mismo37. De la misma
manera, se ha sustentado por parte de la doctrina germana,
dentro de la cual podemos destacar á von Liszt para quien habrá
voluntariedad cuando el desistimiento resulta de u n a resolución
espontánea tomada por el agente, si bien poco importa que tal
resolución sea tomada por miedo, por arrepentimiento 38. Merkel
ex profesor de la Universidad de Estraburgo, plantea que habrá
voluntariedad cuando el agente haya dejado de llevar a ejecu
ción completa su designio criminal por su propio impulso, no
siendo necesario que este desistimiento tenga lugar por virtud
de motivos morales, pero debe tener por base u n a resolución
relativamente libre39. También encontramos entre los afiliados
a la teoría psicológica a M. E. Mayer40 y Mezger41.
Para Welzel, habrá voluntariedad cuando el autor se dice:
“no quiero, a pesar de que puedo”, e involuntariedad, cuando
37 Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal Parte General,

vol. I, reimp., trad. J. Guerrero, Temis, Bogotá, 1988, pp. 262-264.
38 L iszt, Tratado de Direito Penal Allemao, cit., t. I, p. 344.
39 M erkel, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 135.
40 M ayer, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 459.
41 M ezger, Derecho Penal Parte General Libro de Estudio, cit., p. 292.
E lem entos estructurales d e l d e s is t im ie n t o 115
se dice “no puedo, aunque quisiera”. Agrega que “si abandona

su propósito por arrepentimiento, cobardía, miedo de la pena,
entonces el desistimiento es voluntario... Si es, sin embargo,
descubierto o se asusta ante el descubrimiento inminente... no
es voluntario” 42. Asimismo, para Graf Zu Dohna, debe ser teni
do por voluntario el desistimiento cuando para el autor aún era
posible obtener el resultado que se había propuesto 43, o sea que
para decidir sobre la voluntariedad, lo decisivo es lo que el autor
tuviera en mente, sus objetivos y la posibilidad real de realiza
ción del plan. En cambio, va a considerar involuntario el desis
timiento cuando, a pesar de ser todavía posible la producción
del resultado típico, circunstancias sobrevenidas imposibilitan
o dificultan relativamente la realización del plan del autor, la
obtención de la finalidad perseguida, pudiéndose prescindir en
estos casos de intentar determinar qué grado de presión psico
lógica es necesaria para excluir la libertad de decisión44.
Más cercano én el tiempo, Jescheck estima que la volunta
riedad significa que el desistimiento no ha sido motivado por
obstáculos forzosos, sino que ha surgido de motivos autónomos
(independientes), los cuales, sin embargo, no tienen por qué ser
éticamente valiosos 45.
En la doctrina española, la teoría psicológica cuenta en sus
filas con autores de peso. Entre ellos encontramos a Martínez
Escamilla, para quien el concepto de voluntariedad se infiere a
contrario sensu de los casos de no voluntariedad. Habrá invo
luntariedad, por razones psicológicas, cuando alguna circuns
tancia aparecida antes de la consumación, y que no la impide
materialmente, ejerce tal influencia psíquica en el sujeto que
no le permite otra decisión que la de desistir, y ello, con to
tal independencia de la valoración normativa que merezcan los
42 W elzel, D erech o Penal alemán. Parte General, cit., p. 233.

43 Zu D ohna, L a ilicitud. L a estructura d e la Teoría del Delito, cit., p. 207.
44 Zu D ohna, Alexander G raf citado por Martínez Escamilla en “Dos
cuestiones básicas del desistimiento en Derecho Penal”, cit., p. 335.
45 J escheck, Tratado de D erech o Penal, cit., vol. II, p. 742.
motivos. Otra hipótesis de involuntariedad residiría en razones

materiales, cuando estemos frente a la imposibilidad objetiva
de realización del plan,- a pesar de la posibilidad de producción
del resultado típico46. Por ende, será voluntario el desistimiento
cuando la decisión fue libremente adoptada, sin verse afectada
por el resultado de una presión psicológica o coacción, o por
impedimentos materiales.
En el Río de la Plata las teorías psicológicas tienen una gran
vigencia. En Uruguay, Cairoli es uno de sus exponentes, argu
mentando que no existe desistimiento válido cuando causas físi
cas y externas impiden la continuación de la conducta criminal,
así sean de las que obran sobre el cuerpo del agente, o bien las
que derivan de que los medios puestos en práctica se han vuelto
inidóneos. Asimismo, computa las causas psicológicas, que no
permiten un a determinación libre. En consecuencia, para dicho
autor el desistimiento revestirá la característica de voluntario
cuando el autor se diga “no quiero aun cuando puedo”47. De
igual manera lo aprecia Bayardo Bengoa48.
Quien de manera más acabada estudió el instituto del de
sistimiento en el Uruguay, fue Araújo, que manifiesta que “acto
voluntario no es aquel determinado por error, dolo o violencia,
sino el que es fruto de un a determinación libre, es decir, no
forzada. En suma, las causas psicológicas que no permiten una
libre determinación originan u n desistimiento involuntario que
no obsta al castigo de los actos de tentativa cumplidos, al tiem
po que las que no coartan la libertad del atentante generan un
abandono voluntario”49.
En Argentina, encontramos varios autores que se afilian a la
posición psicológica de la voluntariedad. Zaffaroni entiende que
46 M artínez E scamilla, El desistimiento en Derecho penal. Estudio de algu

nos de sus problemas fundamentales, cit., pp. 22-25.
47 Cairoli, Milton, Curso de Derecho Penal uruguayo, t. II, FCU, Monte
video, 1995, pp. 63 y 64.
48 B ayardo B engoa, Derecho Penal uruguayo, cit., t. ni, pp. 27 y 28.
estaremos frente a un acto voluntario cuando no está fundado

en la representación de una acción especial del sistema penal
y no está coaccionado por un tercero, sin que sea menester, en
modo alguno, que el autor se funde en normas éticas o morales.
Para el prestigioso autor, el desistimiento voluntario puede estar
fundado incluso en el puro temor a la pena o en un cálculo es
peculativo50. Bacigalupo es otro de los autores que ha sostenido
la voluntariedad desde el punto de vista psicológico, a cuyos
efectos recuerda que, en general, se acepta que la voluntariedad
puede ser analizada en base a la fórmula de Frank: no quiero
aunque puedo (voluntario); no puedo aunque querría (no volunta
rio). Asimismo, Bacigalupo distingue la voluntariedad para las
hipótesis de tentativas acabadas e inacabadas. En los casos de
tentativa inacabada, en principio el desistimiento es voluntario
en la medida en que provenga de la propia decisión del autor y
no de circunstancias exteriores. Precisa el connotado profesor
que no se requiere un determinado valor ético altruista del mo
tivo del autor. En los supuestos de tentativa acabada, rigen las
mismas normas generales que para la tentativa inacabada, pero
sólo surge una limitante: el desistimiento puede ser voluntario
hasta que el hecho sea descubierto; a partir de ese momento
no puede haber voluntariedad. La voluntariedad, entonces, sólo
quedará excluida por el conocimiento que el autor tenga del des
cubrimiento del hecho. Quien no se sabe descubierto, puede
aún desistir voluntariamente 51. También se adhieren al criterio
psicológico Despontín 52 y Friele53.
En conclusión, y salvando las diferencias de matices, pode
mos establecer que si el influjo externo o interno, físico o psíqui
50 Z affaroni, Tratado d e D erech o Penal, cit., t. IV, p. 490. De idéntica

forma lo aprecia en su D erech o Penal. Parte General, en coautoría con Ala-
gia y Slokar, p. 806.
51 B acigalupo, D erech o Penal. Parte General, cit., pp. 304-305.
52 D espontín, María Inés, “Etapas de realización del delito”, cit., p. 509.
53 F riele, El desistim iento d e la tentativa. E stu d io del art. 43 del C P, cit.,
pp. 88 y 89.
co, no es de tal magnitud como para hacer sentir coaccionado

al agente, sino que éste todavía puede decidir libremente, su
desistimiento será reputado voluntario. Y a la inversa, si dichos
influjos son tales que el sujeto se ve obligado o coaccionado tan
to psíquica como físicamente a desistir, resulta claro que dicha
actitud es involuntaria.
2.5. Teorías valorativas o normativas

Las posturas doctrinarias aglutinadas bajo el nombre de teo
rías valorativas o normativas, que han experimentado un gran
auge en los últimos tiempos, a la hora de definir la voluntarie
dad - a diferencia de las psicológicas- abordan la cuestión a tra
vés de un juicio valorativo, del cual resultará si se cumple con el
requisito de voluntariedad, exigido como elemento subjetivo del
desistimiento de la tentativa.
Las formulaciones concretas, dentro de las teorías valorati
vas, son muy numerosas. Bockelmann parte de la idea de que
la impunidad del desistimiento consiste en un acto de gracia
a favor del individuo, que con la evitación de la consumación
genera la expectativa de que no va a volver a delinquir en el
futuro y pone de manifiesto Una voluntad delictiva de reducida
intensidad, compensando ambos aspectos los actos ejecutivos
realizados hasta el punto de merecer el perdón. Pero ello no
alcanza, pues ha de tratarse además de un desistimiento me
ritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el
reconocimiento del ordenamiento jurídico. La cualidad ética de
los motivos es decisiva, de modo que los cánones valorativos se
tienen que extraer de “la moral esotérica del derecho*54.
Otro criterio que h a cobrado mucha fuerza es el propuesto
por Roxin, quien a su vez rechaza el planteo de Bockelmann55.
Según Roxin, para saber si el desistimiento es voluntario, el
54 B ockelmann, citado por M artínez E scámela, El desistimiento en Derecho

penal Estudio de algunos de sus problemas fundamentales, cit., pp. 12-13.
55 Roxin, “Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada”, cit., pp. 254
y 255.
criterio de valoración es la “racionalidad del delincuente”, que

explica en estos términos: “si el autor actúa involuntariamen
te cuando ‘razonablemente ’ no podía aceptar el peligro de un
pronto descubrimiento y castigo, ésta es la lógica (la razón) de
un empedernido delincuente que pondera fríamente el riesgo y
las posibilidades de éxito del plan concreto del hecho. Quien se
ve descubierto y entonces desiste, actúa ‘razonablemente’ en ese
sentido; a cuyos efectos se debe partir del plan individual del he
cho, pero sobre esa base se debe determinar de modo general el
criterio a aplicar al desistimiento. Naturalmente, tal obediencia
a las reglas de la profesión criminal no merece la recompensa
del orden jurídico, por lo que hay que valorar ese desistimiento
como involuntario. En cambio, aquel a quien de repente le entra
un intenso miedo sin un motivo concreto en medio de una ac
tuación como ladrón y sale huyendo, procede ‘irrazonablemente’
según los criterios de su oficio (pues un delincuente ‘ordenado’
no se atemoriza sin causa alguna). El desistimiento es volun
tario porque el orden jurídico recompensa la desviación de las
normas de la lógica (la razón) del delincuente. Por consiguiente,
el criterio de valoración decisivo en que el desistimiento sea ex
presión de una voluntad -se a cual fuere su origen- de retorno a
la legalidad o en que sea solamente una conducta útil según las
normas de la profesión criminal” 56. En suma, en la concepción
de Roxin, la voluntariedad de la que depende el efecto eximente
del desistimiento es un concepto normativo, que debe ser inter
pretado desde la teoría de los fines de la pena.
Además de las posturas expuestas precedentemente, otras
vertientes doctrinales se basan ya sea en que el desistimiento
responda a unos motivos que permitan interpretarlo como un
retomo del sujeto a la legalidad, o bien que pueda ser contem
plado como u n a reconciliación con el ordenamiento jurídico, tal
como lo han sostenido Ulsenheimer y Walter57, o también -con-
56 Roxin, “Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada”, cit., pp. 253

y 254.
57 Ulsenheimer y Walter, citados por M artínez E scamella, “D os cuestiones
básicas del desistimiento en Derecho Penal”, cit., p. 332.
forme lo h a señalado Rodríguez Mourullo-, que manifieste una

disminuida intensidad criminal o la insignificancia de la culpa
bilidad del agente58. -
En la doctrina española podemos ubicar dentro de las teorías
valorativas -además de Rodríguez M ourullo- a Muñoz CONDE,
quien entiende que el concepto de voluntariedad es complejo,
hallándose integrado por un aspecto psicológico y otro valora-
tivo. La capacidad de acción y de motivación constituyen los
presupuestos ontológicos de la voluntariedad, mas dicha volun
tariedad depende también de la valoración de los motivos que
hayan inducido al sujeto a desistir, pues no es lo mismo que se
desista por motivos éticos (arrepentimiento, culpa, etc.), que por
motivos interesados (miedo a la pena, miedo a la realización del
delito o a sus consecuencias, etc.). Los motivos éticos son, desde
el punto de vista preventivo, valiosos y deben conducir siempre
a admitir la voluntariedad. Los motivos interesados, en cambio,
se deben valorar diferenciadamente, teniendo siempre presente
la finalidad preventiva, general y especial, y no una considera
ción política o moral extraña al derecho penal59. En cuanto al
segundo aspecto, el criterio valorativo para enjuiciar la volunta
riedad reside en los mismos principios políticos criminales que
justifican la potestad punitiva del Estado, es decir, las ideas de
prevención general y especial. Por ende, el desistimiento debe
aparecer, para merecer la impunidad, como un buen ejemplo
que anule la mala impresión causada en la comunidad con la
anterior conducta -prevención general- y al mismo tiempo mos
trar el propósito decidido del sujeto de retomar a la legalidad
-prevención especial-60.
En último lugar, corresponde hacer referencia a Jakobs, se
gún el cual u n a conducta de desistimiento exonera de la pena

59 MuNoz C onde- G arcIa A ran, D erech o Penal. Parte General, cit., p. 487.
60 M uñoz C onde, E l desistim iento voluntario d e com eter el delito, cit., pp.
99 y 100.
por tentativa cuando se lleva a cabo voluntariamente; es decir,

la realización del tipo de desistimiento debe serle imputable al
que. desiste como realización suya, lo cual falta cuando la con
ducta de desistimiento cabe explicarla por condiciones de las
que el que desiste no es responsable.
El citado catedrático asevera: “Como contrapartida de la cul
pabilidad, la voluntariedad sólo puede determinarse, al igual que
aquélla, funcionalmente: lo que es voluntario no cabe verificar
lo p sicológicamente, pero tampoco mediante una referencia a la
norma general o jurídica-general (orientación por principios posi
tivos o jurídicos positivos), sino sólo por referencia a lo que se ha
de sopesar a través del desistimiento, es decir, al hecho concreto.
Voluntaria es, por tanto, la motivación a desistir que es incompa
tible con la motivación de realizar el hecho concreto”61.
Y prosigue: “Al igual que en la determinación de la culpabi
lidad sólo importa la responsabilidad por un hecho concreto,
también en la voluntariedad del desistimiento importa la res
ponsabilidad por haber hecho fracasar la tentativa del hecho
concreto, pero no el enjuiciamiento de lo que el autor planea en
lugar de la tentativa. Así pues, lo injusto del nuevo planteamien
to no tiene que peijudicarle”62.
Como se puede notar, todas estas vertientes valorativas o
normativas son harto divergentes en cuanto a su planteamien
to, teniendo sólo en común el abandono manifiesto del elemento
psicológico como elemento determinante para configurar la vo
luntariedad, dándole preeminencia al aspecto valorativo de los
motivos; salvo para Jakobs, quien a nuestro juicio prescinde en
todo momento de la valoración de los motivos que llevaron al
sujeto a desistir, pero su teoría no cabe la menor duda de que
es normativa.
61 Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im

putación, cit., pp. 917 y 918.
62 Jakobs, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la im
putación, cit., p. 920.
2.6. Toma de postura

Si bien las teorías valorativas o normativas se encuentran en
franco ascenso frente a las teorías psicológicas, dichas teorías
valorativas no nos parecen de recibo, en mérito a que el carácter
determinante del aspecto valorativo de los motivos en la defini
ción de voluntariedad es difícilmente sostenible y ello, en primer
lugar, por afectar el principio de legalidad, en cuanto amplían
injustificadamente las posibilidades de castigo, al exigir unos
motivos, ya sean éticos, sociales o normativos, para configurar
la voluntariedad del desistimiento que la ley para nada requie
re. La configuración del término voluntario, tal cual la hacen
las mencionadas teorías, desborda las fronteras de la interpre
tación, ya que ésta ha de tener como límite el tenor literal del
precepto, es decir que dicha interpretación extensiva tiene como
límite infranqueable la totalidad de los significados que el len
guaje general atribuye a un a expresión o término y, cuando se
rebasa dicho límite, ya no se está interpretando, sino que se tra
taría -a l decir de Lárenz63- de una formulación modificativa del
derecho y, como expresa Martínez Escantilla que al ser en este
caso claramente contrario al reo, debe proscribirse sin timidez64.
63 Larenz, Karl, citado por M artínez E scamilla, “D os cuestiones básicas

del desistimiento en Derecho Penal”, cit., p. 333.
C a p ít u l o VI
EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA
1. C o n c e p t o d e t e n t a t iv a c a l if ic a d a o c u a l if ic a d a
Se llama tentativa calificada o cualificada1la que tiene lugar

cuando abarca simultáneamente la consumación de otro delito,
cuya tipicidad interfiere por progresión2. La consecuencia que
tiene esta forma de tentativa cuando el sujeto desiste, con poste
rioridad a la consumación de los delitos cuya tipicidad interfiere
la de la tentativa, es que queda impune sólo la tentativa como
tal, pero no los delitos que se hayan consumado en su curso, tal
como reza el art. 5, inc. 2, de nuestro Código Penal.
La situación de referencia es posible en los casos de relación
consuntiva de leyes, que se da en los delitos complejos, conexos
y absorbidos.
En los delitos complejos, que por definición son aquellos en
tre cuyos elementos figuran tipos autónomos o circunstancias
1La expresión “tentativa calificada o cualificada” se le atribuye a Feuer-

bach, no obstante, von Liszt critica que dichas situaciones, es decir, a
aquellos casos donde desaparece la pena del acto intentado, pero no la
punibilidad de otro delito consumado, que tal vez se produce por el acto de
tentativa, se denominen con poca propiedad de tentativa calificada. (Cfr.
Liszt, Franz von, Tratado d e D erech o Penal, p. 458). Una critica análoga
realiza el autor chileno Cury, para quien el nombre de tentativa calificada,
a pesar de su incorrección, adquirió carta de ciudadanía en la literatura y
no vale la pena detenerse para discutirlo. Ver, por todos, C ury, Tentativa y
delito frustrado. (El p ro ceso ejecutivo del delito), cit., p. 135.
2 Z affaroni - A lagia y Slokar , D erech o Penal. Parte General, cit., p. 811.
agravantes erigidas en delito, toda vez que la ejecución no al

cance la plenitud de la figura compleja, son punibles sus ele
mentos constitutivos ya ejecutados, aun cuando reciban más
castigo que la tentativa de la que se desiste. En estos casos, el
desistimiento de la tentativa no impide el castigo de los actos
ejecutados cuando éstos configuren, por sí, la infracción par
cial que junto con otra u otras debió integrar el delito unitario,
cuya consumación se propusiera originariamente el agente3. A
vía de ejemplo, si un sujeto quiere consumar el delito de rapiña
(que es un delito complejo, integrado por la violencia privada y
el delito de hurto), y luego de ejercer contra la persona del pa
ciente los medios típicos requeridos en el tipo, que no son otros
que violencias o amenazas, desiste del apoderamiento mediante
sustracción de la cosa ajena mueble, el sujeto va quedar impune
por la tentativa del delito de rapiña, pero sí va a responder pe
nalmente por u n delito consumado de violencia privada.
En las hipótesis de delitos conexos, que son aquellos que
sirven de medio o facilitan, o permiten sacar provecho o se eje
cutan para facilitar u ocultar otros delitos4, si la conducta no se
completa, la penalidad no se rige por la del concurso real5, sino
que se castigará por el acto de tentativa cumplido al tiempo del
desistimiento voluntario, a título de delito consumado. A vía de
ejemplo, será responsable penalmente del delito de falsificación
3 Cfr. A raújo, La tentativa, cit., p. 391.

4 Art. 56 CPU (La concurrencia, fuera de 1a reiteración): “Los delitos que
sirven de medio, o facilitan, permiten sacar provecho o se ejecutan para
facilitar u ocultar otros delitos, cuando no se hallan contemplados en la
ley como circunstancias constitutivas o agravantes del delito central, se
juzgan con sujeción al artículo 54”.
5 Art. 54 CPU (Reiteración real): “Al culpable de varios delitos, no ex
cediendo el numero de tres, cometidos en el país o fuera de él, se le apli
cará la pena que corresponda por el delito mayor aumentada en razón del
número y gravedad de los otros delitos, pero sin que el aumento pueda
exceder de la mitad de la misma pena, salvo que tales delitos se hubieran
ejecutado en el término de cinco años a partir del primero, en cuyo caso el
aumento puede llegara a las dos terceras partes”.
El desistimiento en la tentativa calificada o ... 125
de documento público quien desiste luego de haber cometido la

falsificación documentaría, pero sin llegar a cumplir la conducta
enmarcada en el tipo penal de estafa que el agente pensaba con
sumar mediante el uso de dicho documento falseado.
De análoga manera, habría que aplicar la misma regla ge
neral a los delitos por naturaleza absorbidos en el delito desis
tido -llamados por la doctrina delitos progresivos-, ya que al
no configurarse el delito absorbente en virtud de que medió un
desistimiento por parte del sujeto desistente, el delito absorbi
do retoma su autonomía. Así sucede con el delito de homicidio
desistido, que debe castigarse por el delito de lesiones en caso
de haberse llegado a afectar el bien jurídico integridad física.
Haciendo nuestras las enseñanzas de Araújo: “Merecen citarse
especialmente en esta categoría los delitos progresivos, en los
que el tipo legal abstractamente considerado contiene a otro, de
tal modo que su realización no puede verificarse sino pasando a
través de la realización de aquel tipo que contiene. En ellos, una
única conducta procedente de un mismo agente ofende, con
gravedad creciente, un mismo bien jurídico -integridad física en
el pasaje del traumatismo a lesión-; o sucesivamente, un bien
jurídico de mayor importancia, que por su naturaleza incluye al
otro agredido inicialmente -integridad personal y luego vida-, en
el homicidio que implica lesión corporal”6.
2. La n o e f ic a c ia d e l d e s is t im ie n t o e n l o s c a s o s d e t e n t a t iv a
Como ya lo veníamos adelantando, el art. 5 inc., 2, contiene

dentro de la regulación del desistimiento una cláusula general
de exclusión del mismo aplicable en aquellos casos donde los
actos ejecutados constituyan de por sí un delito, haciendo una
tácita referencia a las hipótesis de tentativa calificada, que son
aquellas donde encontramos un a relación consuntiva de leyes
que se da en los delitos complejos, conexos y absorbidos.

Al decir de Cairoli, los actos ejecutados que constituyan por

sí mismos un delito son punibles según el inc. 2 del art. 5 del
Código Penal. “...De modo tal que si alguien desiste de cometer
u n a rapiña que es el típico delito complejo, después de haber
utilizado los medios violentos previstos en el art. 344, deberá
ser castigado por los delitos de amenazas o violencia privada,
según sean los medios empleados. También ocurre lo mismo
con los delitos conexos; por ejemplo, si alguien quiere estafar
con un documento falsificado y desiste después de realizada la
falsificación, deberá responder por este delito y no por la esta
fa. Del mismo modo con los delitos progresivos, por ejemplo el
homicida que desiste después de haber causado heridas para
matar, debe responder por delito de lesiones”7.
Con la claridad conceptual que caracteriza a Langon, el cita
do catedrático compatriota incluye esta cláusula general como
elemento negativo del elemento objetivo del desistimiento, ya
que de acuerdo a sus palabras: “Para que opere el desistimiento
se requiere un elemento subjetivo (que sea voluntario) y uno ob
jetivo (que no se haya cometido ya un delito autonómico, es de
cir, diferente del tentado cuyo castigo queda abolido)”. Explica
su opinión con el siguiente ejemplo: “Así, el que con intención de
matar irrumpe al domicilio de su víctima, pero, al verlo dormido,
desiste de matarlo y se retira, queda exento de responsabilidad
por la tentativa de homicidio, pero deberá responder por el delito
autónomo consumado de violación de domicilio (art. 294 CP)”8.
De igual manera lo h a apreciado la doctrina extranjera. Para
Muñoz Conde y García Aran, si la tentativa constituye ya un
delito consumado (tentativa cualificada), la impunidad por de
sistimiento no alcanza a éste9. Asimismo, Cobo del Rosal y Vi
ves Antón sostienen que, en los casos de tentativa cualificada,
el desistimiento afecta al delito que ya ha alcanzado el estadio

penales, cit., t. II, pp. 76 y 77.
8 Langon, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, cit., t. III, p. 86.
9 M uñoz C onde-G arcía A ran, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 489.
El desistimiento en la tentativa calificada o . .. 127
de la consumación y, por tanto, deberá castigarse con la pena

del delito completo realizado, descartándose, por ello, la impu
nidad 1P. En la misma línea podemos situar a Bustos Ramírez y
Horm azábal1 11.
0
En forma análoga lo aprecia Creus, quien da por supuesto
que ni el desistimiento ni el arrepentimiento eficaz dejan al m ar
gen de la punibilidad los delitos que hayan llegado a consumar
se en el curso de la ejecución voluntariamente interrumpida por
el autor, o sea que aparecen como integrativos de la tentativa
im pune12. Al decir de Cury, el sujeto goza de impunidad sólo
respecto del delito cuya ejecución interrumpió o cuya consuma
ción impidió voluntariamente, pero debe ser castigado por los
que ha consumado en el curso de la actividad desplegada13.
En la doctrina germana, las opiniones no varían. Para Stra-
tenwerth, la solución surge del propio texto legal, que establece
que la remisión de la pena no puede extenderse a los delitos con
sumados que posiblemente estuvieran contenidos -cualquiera
sea la relación concursal- en una tentativa precedente, tal como
una lesión corporal consumada en la tentativa de robo. No ten
dría ningún sentido dejar impune el delito consumado sólo por
el hecho de que el autor tenía pensado cometer aún otros delitos
o uno más grave14. De similar forma lo aprecia Wessels: si en la
tentativa de delito está comprendido u n hecho punible consu
mado, como por ejemplo, una lesión corporal en la tentativa de
homicidio, es punible el hecho consumado a pesar del desistí-
miento (la llamada tentativa calificada); valiendo esto para los
10 C obo del Rosal-V ives A ntón,' Derecho Penal. Parte General, cit., t. III,
p. 317.
11 B ustos Ramírez-H ormazábal, Lecciones de derecho penal, cit., vol. II,
pp. 270-271.
12 C reus, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 429.
p. 135.
14 Stratenwerth, Derecho Penal. Parte General I, El hecho punible, cit.,
p. 307.
casos de unidad de leyes como en la unidad de hechos15. En la

misma línea argumental se sitúa Jescheck, para quien cuando
la tentativa contiene un delito ya consumado, éste sigue siendo
punible a pesar del desistimiento voluntario, configurando en
estos casos hipótesis de tentativa cualificada. Rige tal regla para
los casos de concurso de leyes como el concurso ideal16.
Ésa ha sido la opinión doctrinal dominante Mezger aclara que
es impune solamente la tentativa como tal. Si la tentativa cons
tituye, a la vez, un hecho punible consumado, se habla, desde
los tiempos de Feuerbach, de tentativa cualificada. Este hecho
punible consumado, aun si se encuentra en concurso ideal o en
concurso de leyes con el hecho proyectado, es punible. Y el desis
timiento no tiene eficacia sobre el m ism o17. De la misma opinión,
participan Beling18, Merkel19 y Welzel20, entre otros autores.
A modo de síntesis podemos afirmar que el inc. 2 del art. 5
del Código Penal contiene dentro de la regulación del desisti
miento u n a cláusula general de exclusión del mismo aplicable
en aquellos casos donde los actos ejecutados constituyan de por
si un delito, haciendo operable dicha cláusula a los casos de
tentativa calificada o cualificada, subsumiendo en dicho con
cepto aquellas hipótesis donde encontramos una relación con
suntiva de leyes, como se da en los delitos complejos, conexos
y absorbidos.
En dichos supuestos, al sujeto se lo va castigar por el delito
consumado, trayendo como consecuencia ineludible la no efica
cia del desistimiento sobre el mismo.
A modo de ejemplo, si un sujeto penetra ilegítimamente en un
doinicilio con la finalidad de dar muerte al dueño de casa, pero
15 W essels, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 187.

16 J escheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., vol. 2, cit.,
p. 748.
17 M ezger, Derecho Penal. Parte General. Libro de Estudio, cit., p. 295.
18B eling, Esquema de derecho penal La doctrina del delito-tipo, cit, p. 122.
19 M erkel, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 136.
20 W elzel, Derecho Penal alemán. Parte General, cit., p. 235.
El desistimiento en la tentativa calificada o ... 129
luego de lograr penetrar a la finca y de ver a la futura víctima

jugando con sus hijos, desiste de matarlo. Al autor no se le va a
poder tipificar una tentativa de homicidio ya que desistió volun
tariamente del mismo, pero sí se le va a imputar la comisión de
un delito de violación de domicilio, en virtud de que los actos eje
cutados hasta ese momento se subsumen en un tipo penal autó
nomo, además de estar el caso legalmente fundado en la cláusula
general establecida en el art. 5, inc. 2, del Código Penal.
3. E l d e s is t im ie n t o c o m o a t e n u a n t e a n a l ó g i c a
No obstante lo manifestado hasta aquí, vale la pena precisar

que compartimos la opinión de Langon, en cuanto a que el de
sistimiento en estos casos puede atenuar el delito consumado.
De acuerdo a la opinión del citado catedrático, en los casos en
que sobreviniera el desistimiento con posterioridad a la realiza
ción de actos que de por sí son delictivos, el delito que subsiste
(como en el ejemplo que citamos supra de violación de domicilio)
está atenuado por el desistimiento respecto del delito mayor,
que queda excluido, pues el delito “residual” sobrevive sólo por
que el sujeto no puede volver atrás, como sería su deseo, y des
hacer, con voluntad inversa a la criminal, lo ya hecho que, en sí
mismo, no era el objeto final de su acción21. Queda atenuado el
delito por vía analógica, conforme a lo establecido en el art. 46,
numeral 13, del Código Penal.
21
Langon, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, cit., t. III, p. 32.
C a p ít u l o VII
EL DESISTIMIENTO Y LA PARTICPACIÓN CRIMINAL
1. P l a n t e a m ie n t o del tem a
A diferencia de varias normativas penales extranjeras1, nues

tro vigente Código Penal guarda un absoluto silencio sobre la
problemática concerniente al desistimiento en la participación
criminal2. Es por ello que hemos considerado ineludible realizar
algunas reflexiones sobre este tema, teniendo en cuenta que son
1A modo de ejemplo, el Código Penal alemán, cuyo art. 24. 2 establece:

“Cuando en u n hecho intervengan varios sujetos, no será castigado por
tentativa el que impida voluntariamente su consumación. Para su impuni
dad, será suficiente sin embargo que se haya esforzado, voluntaria y seria
mente, en impedir la consumación del hecho, cuando éste no llegue a con
sumar sin su contribución o se perpetre con independencia de su anterior
aportación al hecho...”. También encontramos u n a similar regulación en el
Código Penal del Reino de España del año 1995, en su art. 16.3: “Cuando
en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsa
bilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e
impidan o intenten impedir seria, firme y decididamente la consumación,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieren haber incurrido por los
actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta...”.
2 Vale traer a colación que el Proyecto de Código Penal elaborado por
la Comisión de Reforma del Código Penal presidida por el profesor Milton
Cairoli, e integrada por distinguidos colegas integrantes del Instituto U ru
guayo de Derecho Penal, no h a incluido ninguna variación sobre el desisti
miento y tampoco ha agregado disposición alguna sobre el desistimiento y
la participación criminal. Por lo que no se puede esperar ninguna variación
sustancial sobre este tradicional instituto.
situaciones que se pueden dar en la praxis, por lo que aborda

remos no el desistimiento en casos de un único autor, sino las
hipótesis donde entran en juego otros sujetos que de una forma
u otra intervienen en el hecho tentado.
En este punto neurálgico del instituto del desistimiento, co
b ra vital importancia la opinión que se sostenga sobre el funda
mento del desistimiento, ya que, de acuerdo a la posición que
se tenga sobre su fúndamentación, las exigencias y las conse
cuencias variarán de tal forma que decidirá la suerte que corran
los partícipes y también el autor que ha desistido, y esto se ve
complementado principalmente con el concepto de accesoriedad
al cual se afilie el intérprete.
Si se siguiera la opinión mayoritaria, en cuanto a que la na
turaleza jurídica del desistimiento es un a causa personal de ex
clusión de la punibilidad3, se colige fácilmente que el instituto
sólo es aplicable al autor o partícipe en quien concurre 4.
Pero siguiendo la posición personal que adoptamos sobre el
fundamento jurídico y la ubicación sistemática del desistimien
to, trataremos de interpretar el desistimiento de los copartícipes
de conformidad a esa opción, que es contraria a la posición ma
yoritaria imperante en doctrina.
2. L a a c c e s o r i e d a d e n l a p a r t i c i p a c i ó n c r im in a l
Ya desde el comienzo hay que dejar bien sentado que la parti

cipación tiene carácter accesorio, porque presupone tomar par
te de un hecho ajeno5.
De la misma manera, hay que precisar que las normas que
regulan la coparticipación de varios actores en uno o más delitos
funcionan como verdaderos mecanismos amplificadores de los ti-
3 Ver los autores y obras citados en su p ra Cap. ni, notas 14 a 43.

4 C uello C ontreras, Joaquín, E l d erech o p e n a l e s p a ñ o l Parte General,
vol. n, Teoría d el delito (2), Dykinson, Madrid, 2009, p. 121.
5 D onna, Edgardo Alberto, L a autoría y la participación criminal, 2a ed.,
ampliada y corregida, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, pp.
96 y 97.
El d esistim iento y la participación criminal 133
pos, por cuanto de no existir estas disposiciones difícilmente fue

ran alcanzados (principio de legalidad mediante) otros partícipes
distintos al autor al que se refieren los diferentes tipos penales6.
Para que podamos hablar de codelincuencia o participación
criminal, se deben dar un a serie de requisitos que determinarán
o no la existencia de un concurso de delincuentes, tanto de ca
rácter objetivo como subjetivo.
Dentro de los elementos objetivos es necesario señalar, en
primer lugar, la identidad de delito, que significa que no puede
existir coparticipación sin que exista un único delito para todos
los partícipes, por lo menos en grado de tentativa. El segundo
requisito es el principio de ejecución, por el cual se requiere un
comienzo de ejecución de un delito, lo que ubica la conducta de
los concurrentes en la etapa de la tentativa, o en la preparatoria,
cuando se trate de aquellos delitos en que se adelanta casi al ex
tremo su punibilidad. Como tercer elemento estructural está la
convergencia de conducta, que exige que el delito sea una obra en
común en la que convergen todas las conductas de todos y cada
uno de los participantes. Por último, podemos destacar como
elemento objetivo la imputación objetiva de cada conducta, en
tendiendo por ello que la convergencia de conductas no requiere
necesariamente una relación de causalidad con el delito cometi
do; vale decir, no se precisa una causalidad propia condicionante
del resultado, sino que bastará con un favorecimiento eficaz del
hecho. Y en cuanto al requisito subjetivo, se requiere la intención
de participar, que es la conciencia y voluntad de obtener el resul
tado delictivo hacia el que se dirige las actividades de cada uno
de los copartícipes. Esto surge del propio art. 59, que dice que
todos concurren intencionalmente a su ejecución7.
6 Langon, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, cit., t. III, p. 109.

Asimismo, Cairoli, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dog
mático-penales, cit., t. II, pp. 107 y 108.
7 Cfr. C airoli, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dog
mático-penales, cit., t. II, pp. 112-115. De análoga manera, D omínguez C o
rrea, E. Marcelo, “Responsabilidad por delitos divergentes del concierto”,
en La Justicia Uruguaya, t. 137, Montevideo, 2008, p. D. 193.
Retomando el tema de la accesoriedad de la participación, como

bien dice Cairoli, “en nuestro derecho hay que admitir que el con
curso de personas da lugar a un solo delito formado por plurali
dad de conductas, por lo que no puede caber duda de que todas
acceden a la formación de éste. Eso hace innegable la naturaleza
accesoria del concurso de delincuentes, que se manifiesta en el
hecho de que se agregan a la conducta del autor principal”8.
Dependiendo del grado de realización, Cerezo Mir afirma que la
dependencia de los partícipes está en función de los autores, y que
ella se manifiesta en dos aspectos diferentes, lo cual lleva a que se
hable de accesoriedad cuantitativa y accesoriedad cualitativa9.
La accesoriedad cuantitativa alude al grado de desarrollo de
la ejecución del delito. Implica que el hecho del autor debe haber
tenido comienzo de ejecución. Por ende, si no hay comienzo de
ejecución, el hecho es im pune10.
En cuanto a la accesoriedad cualitativa, ésta se refiere a los
elementos del delito que han de concurrir en el autor para afirmar
la responsabilidad del partícipe11. Sobre este punto en concreto
hay que remontarse a Mayer, quien distinguía entre: accesorie
dad mínima, que requiere solamente que el autor haya realizado
u n tipo legal; accesoriedad limitada, entendiendo por ella cuando
el autor haya obrado de forma típica y antijurídica (injusto); ac
cesoriedad extrema, cuando el autor haya llenado antijurídica y
culpablemente un tipo legal, .es decir, que el autor haya cometido
u n hecho típico, antijurídico y culpable, y por último la hiperac-
cesoriedad, que se da cuando las calidades personales del autor
gravitan sobre las circunstancias atenuantes y agravantes de la
pena, de modo que aquellos inherentes a su persona también
gravan o aligeran la responsabilidad del cómplice12.

9 C erezo M ir, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 950.
10 D onna, La autoría y la participación criminal, cit., p. 97.
11 Pozuelo P érez, El desistimiento en la tentativa y la conducta postdelic
tiva, cit., p. 272.
12 M ayer, Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 485 y 486.
El d e s is t im ie n t o y la participación criminal 135
La opinión dominante entiende que debe regir el sistema de ac-

cesoriedad limitada. Se exige que el hecho principal sea típico y
antijurídico, ya que la culpabilidad de cada partícipe, entendiendo
este término en general, es individual. Implica, entonces, que si el
hecho está justificado, no será posible la participación penal13.
De conformidad a lo expresado precedentemente, se puede
concluir que la posición mayoritaria en la doctrina entiende que
la conducta del partícipe sólo será punible en la medida en que
el autor haya iniciado el hecho principal, o sea, que el hecho se
encuentre en el estadio de la tentativa.
No obstante, y a pesar del amplio consenso doctrinal que cabe
afirmar respecto a la accesoriedad en la participación, voces
muy autorizadas, tanto en la doctrina alemana como en la de
habla hispana, propugnan una visión menos rígida del concepto
de accesoriedad. A vía de ejemplo, ya en el año 1906 Hópfher
se mostraba contrario al principio de accesoriedad, defendiendo
no sólo que la conducta del partícipe constituía un injusto dife
rente al del autor, sino que el hecho principal del autor puede
ser comprendido como el resultado de la acción del inductor o
del cómplice. Por su parte, Lüdérssen considera que al partícipe
sólo debe castigárselo por la realización de su propio injusto, a
él imputable porque lo realiza, al igual que cuanto ocurre con el
autor principal y su injusto típico14. Llega incluso a sostenerse,
como lo hace Sancinetti, la necesidad de prescindir del principio
de accesoriedad para fundamentar la responsabilidad del partí
cipe. El prestigioso jurista argentino considera que la punición
de la participación no depende de que se afirme la punición
del autor principal. En su opinión, se puede hablar del ilícito
personal del partícipe o ilícito propio de participar en hecho aje
no. Fundamenta la punición de la participación con el mismo
argumento utilizado para penar al autor, que no es otro que la
infracción de un a norma que reclama especial respeto a cierto
13 D onna, La autoría y la participación criminal, cit., p. 98.

14 Hópfher, Wilhelm, y Lüderssen, Klaus, citado por P ozuelo Pérez, El
desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva, cit., p. 273.
bien jurídico. En consecuencia, si el partícipe también debe ser

penado, esto sólo puede hallar sustento en que también él ha
infringido una norma,- o sea, ha cometido un ilicito15.
En vista de todo ello, puede afirmarse que el dogma de la ac-
cesoriedad h a experimentado doctrinariamente una evolución,
que lo ha conducido a u n a comprensión menos rígida en su
contenido y alcance16.
A nuestro juicio, es correcto sostener la posición que entien
de la accesoriedad en forma limitada; esto es, exigir que el hecho
principal sea típico y antijurídico. Por ende, se puede concluir
que la conducta del partícipe sólo será punible en la medida en
que el autor haya iniciado el hecho principal, o sea, que se en
cuentre en el estadio de la tentativa.
En su virtud, cabe concluir que el desistimiento voluntario
del autor, en razón del principio de accesoriedad limitada de la
participación, deja atípicas las conductas de los partícipes17.
3. E l d e s is t im ie n t o y l a s d i f e r e n t e s f o r m a s p a r t i c i p a c i ó n d e
CONFORMIDAD A NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO
Nuestro Código Penal vigente desde el año 1934, en su Ca

pítulo II, bajo el nomen iuris “Del concurso de delincuentes”, es
tablece, en el inc. 1 del art. 59: “Son responsables del delito,
además del autor, todos los que concurren intencionalmente a
su ejecución, fuere como coautores, fuere como cómplices”.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 59, el codificador
previo, en los arts. 60 a 62, las diferentes modalidades de code
lincuencia, precisando la existencia de autores (art. 60), coau
tores (art. 61) y cómplices (art. 62). Y, de acuerdo a dicha dis
15 Sancinetd, Marcelo, citado por Pozuelo Pérez, E l desistim iento en la

tentativa y la conducta postdelictiva, cit., p. 274.
16 Sobre la evolución y modificación del principio de accesoriedad en la

dogmática penal española, ver P ozuelo Pérez, E l desistim iento e n la tentati
va y la conducta postdelictiva, cit., pp. 275-281.
17 B erruezo, Rafael, D elitos d e dom inio y d e infracción d e d eber, BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 365.
E l DESISmMIENTO Y LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL 137
tinción categorial, abordaremos el desistimiento de cada uno de

ellos, a la luz de los conceptos vertidos precedentemente.
3.1. El desistimiento y la autoría

En las hipótesis de autoría inmediata (art. 60, num. 1), que es
aquella donde el o los sujetos ejecutan los actos consumativos
del delito, en la cual el comienzo de ejecución lo realiza un solo
sujeto (autor), no se suscita problema alguno, ya que la conduc
ta insertada es obra de u n solo sujeto que, antes de consumarla,
la abandona. Bastará, para que sea eficaz su desistimiento, que
el mismo cumpla con los requisitos necesarios para su validez.
En las hipótesis de autoría mediata (art. 60, num. 2), que es
cuando el autor determina a un a persona no imputable o no
punible a cometer el delito, la situación no es tan clara. A nues
tro juicio, no le alcanza solamente con desistir, sino que tendrá
además que impedir que el agente inimputable o no punible,
determinado por él, consume el delito18.
3.2. El desistimiento y la coautoría

En los casos de coautoría por instigación (art. 61, num. 1),
que son aquellos casos donde un sujeto determina a otro, capaz
de culpabilidad y de punibilidad, la doctrina mayoritaria sostie
ne que el desistimiento del instigador sólo será válido si asume
una forma activa, a efectos de que no se produzca el resultado
instigado; esto es, si logra que el autor no prosiga con su acción
en lós casos de tentativa inacabada, o que el autor evite el resul
tado en las hipótesis de tentativa acabada.
No obstante, entendemos que el instigador podrá beneficiarse
de su desistimiento voluntario, aun cuando el instigado consu
me el delito, en los casos donde el instigado lleve a cabo la con
sumación del delito por propias motivaciones, que vencen los
intentos de disuasión llevados cabo por el instigador19.

19 V idal, Desistimiento, cit., p. 46.
En cambio, si el que desiste es el sujeto instigado, tal desis

timiento beneficia al instigador, en virtud del principio de acce-
soriedad.
En las hipótesis de coautoría por promesa de encubrimiento
(art. 61, num. 2), que es el caso donde los funcionarios públicos
obligados a impedir, esclarecer o penar el delito, hubiesen, antes
de la ejecución y para decidirla, prometido encubrirlo, hay que
diferenciar dos situaciones. Cuando desiste el autor que va a
cometer el delito, en ese caso su voluntario desistimiento bene
ficiaría y abarcaría a l funcionario público que se comprometió
a encubrirlo.
La segunda situación es el supuesto donde el que desiste es
el funcionario público. En ese caso, de nada vale que el funcio
nario público desista, si no puede detener los, actos ejecutivos
empezados al amparo del mismo.
En cuanto al desistimiento de los que cooperan directamente,
en el período de la consumación (art. 61, num. 3), un a vez que
hayan comenzado la faena en conjunto, el desistimiento indivi
dual y total de todos los coautores los exime de responsabilidad,
siendo eficaz el desistimiento en la especie. En cambio, cuando
el desistimiento voluntario es de uno solo de ellos y posterior al
acto que le correspondía realizar, no puede desligarse del acto
en conjunto, ya que su conducta se ha concretado en un co
mienzo de ejecución punible. Pero si su voluntario desistimiento
se produce antes de ejecutar los actos que debía cumplir en el
emprendimiento criminal, bastará con que se lo comunique a
los demás copartícipes, para que con ello sea válido su desisti
miento.
En las hipótesis de coautoría por acto material indispensable
(art. 61, num. 4), que atrapa a quienes cooperan a la realización
del delito, sea en la faz preparatoria, sea en la faz ejecutiva, por un
acto sin el cual el delito no se hubiera podido cometer, su desisti
miento determina la suspensión total de la ejecución y trae apare
jada la irresponsabilidad de todos lo sujetos concertantes 20.
20
A raújo, La tentativa, cit., p. 399.
El desisitimiento y la participación criminal 139
3.3. El desistimiento y la complicidad

En cuanto a los casos de complicidad (art. 62), entendien
do por aquéllos a los sujetos que, no hallándose comprendidos
entre autores y coautores, cooperan moral o materialmente al
delito por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución, pero
extraños y previos a la consumación. En dicho casos, cuando
los cómplices han comenzado a actuar conjuntamente, el desis
timiento individual de todos los exime de responsabilidad. En
cambio, cuando sólo uno de los cómplices desiste, el mismo no
tiene validez porque ya concretó un comienzo de ejecución san-
cionable. En cambio, la situación varía si su desistimiento opera
antes de ejecutar los actos que debía cumplir junto a los otros
partícipes, en este caso deberá hacerlo saber a sus copartícipes
para que con ello quede exento de pena21.
21 C airoli, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmáti

co-penales, cit., t. II, p. 77.
C a p ít u l o VIII
EL DESISTIMIENTO EN LOS
ACTOS PREPARATORIOS
1. P l a n t e a m ie n t o d el tem a
Nuestro Código Penal no hace ninguna referencia a la situa

ción del desistimiento en el estadio de los actos preparatorios.
Dicha falta de regulación se ve matizada, ya que los actos prepa
ratorios, en la generalidad de los casos, no son punibles, salvo
delitos especiales legislativamente determinados, siguiendo en
esa opción los principios de la Escuela Clásica y, en general,
excepto algunas salvedades, los defendidos también por la Es
cuela Positiva, que se resistían a castigar la simple intención1.
Delimitando de esa manera aquellos actos externos cometidos
por el agente que no tienen ninguna relevancia desde el punto
de vista jurídico-penal, ya que son anteriores al comienzo de
ejecución, de forma y modo que la tentativa marca el límite del
castigo por una conducta anterior a la consumación2.
Si bien en la obra de Irureta Goyena, que data del año 1934,
se establecían a texto expreso sólo algunos casos donde se cas
tigaban los actos preparatorios, fue a partir de lo que podemos
llamar “la expansión penal”, término acuñado por el prestigioso
1 I rureta G oyena , José, “Notas explicativas sobre la Parte General del Có
digo Penal”, en Código Penal d e la R ep ública Oriental del Uruguay, anotado
y concordado por Adela Reta y Ofelia Grezzi, 5a ed., Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1999, p. 185.
2 Langon, Miguel, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, cit,t. III, p. 77.
profesor español Jesús María Silva Sánchez3 a fines de los años

noventa, donde surgió un desmesurado adelanto de la punibili-
dad que repercutió en- el incremento de delitos donde los actos
preparatorios pasaron a ser hechos punibles, afectando de esa
manera los espacios de libertad de los ciudadanos.
En este escenario penal es donde vamos a tratar de abordar
la cuestión del desistimiento en los actos preparatorios puni
bles. Dicho tratamiento no se va a realizar en forma detallada
-tipo por tipo- sino en forma general, ya que si tratáramos cada
tipo penal donde se castigan los actos preparatorios, ello exce
dería con creces la tarea que nos hemos propuesto.
Basta con analizar el desistimiento en los casos de proposi
ción, conspiración y actos preparatorios, dando por entendido,
que los mismos son punibles en los casos establecidos expresa
mente por el legislador.
Huelga aclarar, que si bien compartimos que el desistimien
to se refiere a la tentativa, creemos que el desistimiento de los
actos preparatorios, de la conspiración y la proposición, es una
excepción a la regla mencionada, y que si bien la misma no en
cuentra regulación en nuestro ordenamiento jurídico, la misma
es aplicable en mérito a que si el Código Penal admite el desisti
miento de la tentativa, con más razón habrá de aceptarse en los
actos preparatorios. Si en lo más grave -actos ejecutivos/auto
ría - se admite la impunidad como consecuencia de u n desisti
miento eficaz, con más razón habrá de admitirse para lo menos
grave -actos preparatorios/participación-, ya que el peligro para
el bien jurídico es más remoto.
3 S ilva SAnchez, Jesús María, L a expa n sión d el derecho pen a l. A s p e c to s

d e la política criminal e n la s so c ied a d es p ostindustriáles, 2a ed., B de F,
Montevideo-Buenos Aires, 2008. Actualmente existe Una tercera edición,
que incluye recensiones de prestigiosos académicos, además de actua
lizaciones al texto publicado en la segunda edición. Ver por todos S ilva
Sánchez, Jesús María, L a exp a n sión d el d erech o p enal. A s p e c to s d e la P o
lítica criminal en las s o c ied a d e s postindustriales, 3a ed., Edisofer, B de F,
Madrid, Montevideo- Buenos Aires, 2011.
El desistimiento en los actos preparatorios 143
2. E l desistimiento en la proposición
Según el inc. 3 del art. 7 del Código Penal, “la proposición se

configura, cuando el que ha resuelto cometer el delito propone
su ejecución a otra u otras personas”. La misma es punible en
los delitos contra la soberanía del Estado y en algunos casos en
los ilícitos que atentan contra el orden político interno del Es
tado, tal como reza el art. 137 del Código Penal, que tipifica la
proposición, la conspiración y la conspiración seguida de actos
preparatorios en las hipótesis de delitos de traición a la patria
y en el delito de atentado contra el presidente de la República
(art. 146 C.P.U).
En nuestra opinión, es posible el desistimiento en la proposi
ción, exigiéndose para ello la revocación eficaz de la invitación,
para que el sujeto proponente quede liberado de responsabili
dad. Debe entenderse por revocación eficaz, no sólo la disuasión
directa del invitado, sino toda conducta del proponente que im
pida o tienda adecuadamente a impedir la ejecución del hecho y,
de esa manera, anule el peligro creado con su comportamiento
anterior.
3. E l d e s is t im ie n t o e n l a c o n s p ir a c ió n
El art. 7, en su inc. 2, define la conspiración del siguiente

modo: “La conspiración existe, cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución del delito”. En el fondo, se trata
de un a fase inicial de delito, que implica la preparación de una
coautoría delictiva o una especie de participación anticipada4,
siendo punible también en los casos establecidos en los arts.
137 y 146 del Código Penal.
Creemos que es acertado afirmar que el desistimiento puede
operar en forma eficaz en los casos de conspiración. Como se vio
con anterioridad, si hasta el momento de la consumación cabe
el desistimiento de cuantos participan en un hecho delictivo. A
4 B ustos R amírez, Juan J - H ormazábal, Hernán, Lecciones de derecho

penal, cit., vol. II, p. 261.
mayor abundamiento, aunque la ley no diga nada expresamente,

cabrá el desistimiento del conspirador antes de la consumación,
en virtud de que la conspiración no constituye un delito autó
nomo, sino la anticipación del delito principal en preparación,
respecto al cual incentivar el desistimiento siempre es bueno.
En cuanto a los requisitos que requiere el desistimiento eficaz
en la conspiración, la doctrina española ha dado diferentes so
luciones, que oscilan desde las posturas más rígidas, que exigen
que el conspirador evite la efectiva producción del delito para el
que conspiró o que, al menos, se esfuerce por evitar la consu
mación, hasta la tesitura de quienes exigen menos requisitos,
y se conforman con el abandono de la resolución por parte del
conspirador5.
Para que el desistimiento tenga eficacia en la conspiración,
compartimos la posición sostenida por Cuello Contreras, que
exige “que el conspirador ha de llevar a cabo una conducta de
desistimiento en todos los extremos a que se ha comprometido
en el acuerdo de conspiración. Ello significa, en primer lugar,
la renuncia al desempeño del papel que se le había asignado
en dicho acuerdo. Si esa renuncia es suficiente para hacer ver
a sus restantes compañeros que él se ha apartado del plan de
lictivo, eso será suficiente para integrar el requisito necesario
al desistimiento del partícipe de tratar de evitar la producción
del resultado. Asimismo es necesaria la comunicación a los res
tantes conspiradores, al objeto de evitar un nuevo intento de
producción del resultado principal, tras el intento fracasado que
representa la acción de la que se ha desistido” 6.
4. E l d e s is t im ie n t o e n l o s a c t o s p r e p a r a t o r io s
Los actos preparatorios son definidos por la legislación na

cional en el inc. 4 del art. 7 de la siguiente manera: “El acto
5 P érez F errer , Fátdina, El desistimiento voluntado de la tentativa en el

Código Penal español, cit., p. 394.
6 C uello C ontreras, Joaquín, La conspiración para cometer el delito. (Los
actos preparatorios de la participación), Bosch, Barcelona, 1978, p. 209.
El desistimiento en los actos preparatorios 145
preparatorio se perfila, cuando el designio criminal, se concreta

por actos externos, previos a la ejecución del delito”. Los mis
mos no sólo son punibles en los supuestos originariamente es
tablecidos en los arts. 137 y 146, como ya se dijo, sino también
en los casos de delitos referidos a sustancias estupefacientes y
psicotrópicas (decreto-ley 14.294 y ley 17.016), así como -según
la ley 17.243- la conspiración seguida de actos preparatorios
se castiga en los delitos de rapiña y copamiento, de acuerdo a lo
establecido en el art. 72 de la misma.
Dichos actos preparatorios son tenidos -por parte del legis
lador- como los primeros actos externos que pueden determi
nar consecuencias jurídico-penales y que tienen significación
desde el punto de vista teleológico, al estar encaminados hacia
la realización de un comportamiento delictivo y ser el reflejo de
u n a determinada voluntad: la voluntad de llevar a cabo la reali
zación de un delito. Por tanto, implican una voluntad personal,
que es objeto de manifestación externa, a nivel previo de la eje
cución delictiva, circunscribiéndose al contenido propio de la
resolución criminal, a la que toman como objeto de referencia
que delimita su objeto de proyección7.
Consideramos que también en los actos preparatorios es via
ble el desistimiento, exigiéndose para ello que el desistimiento de
los actos preparatorios sea completamente análogo al del desis
timiento de la tentativa, no bastando con el mero cambio de opi
nión y el simple no proseguir con el proyecto delictivo por parte
del desis tente, como en la tentativa acabada, los actos prepara
torios punibles crean una situación de peligro que se independi
za del sujeto y que, si éste no realiza un a conducta comisiva para
impedirlo, puede desembocar en la consumación del delito. Para
que el desistimiento de los actos preparatorios excepcionalmente
punibles merezca la impunidad, tendrá que ser activo, de mane
ra que contrarreste o anule el peligro creado.
7 P érez F errer, Fátima, El desistimiento voluntario de la tentativa en el

Código Penal español, cit., p. 387.
C a p ít u l o IX
CONCLUSIONES FINALES
1. R eflexiones
La regulación legal del instituto del desistimiento que ofrece

nuestro ordenamiento jurídico dista demasiado de otras regu
laciones del derecho comparado. Estamos absolutamente con
vencidos de que nuestro art. 5, inc. 2, del Código Penal necesita
imperiosamente ser actualizado, dándole al desistimiento volun
tario de la tentativa una nueva regulación, ya fuese adoptando
la regulación establecida en el Código Penal español o alemán,
o bien dándole un a fórmula que tome por modelo aquellas solu
ciones legislativas.
Sin perjuicio de la sugerencia que realizamos en su momen
to al profesor Milton Cairoli en su carácter de presidente de la
Comisión de Reforma del Código Penal, nos consta que dicho
proyecto de Código Penal enviado al Poder Legislativo no innova
en materia de desistimiento, optando por dejar dicha regulación
tal como está hoy vigente.
2. C o n c l u s io n e s
En cuanto a las conclusiones que pudimos extraer de este

singular instituto de la teoría del hecho punible, podemos des
tacar las siguientes:
A) En cuanto a la conducta del sujeto que desiste, el desisti
miento sólo es posible en aquellos delitos en que es procedente
la tentativa. En segundo lugar, debe haberse adelantado en el
proceso ejecutivo del delito al punto de haber iniciado los actos
de ejecución, realizando aquella acción jurídico-penalmente re
levante, que ha significado un a elevación del riesgo latente en

el escenario táctico de la conducta, por encima de la franja del
riesgo permitido. Es decir, la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado. Sería innecesario desistir cuando todavía se esté
en la etapa de los actos preparatorios, ya que generalmente los
actos preparatorios son impunes. En tercer término, los actos de
ejecución deberán ser idóneos para consumar el delito que se
ha propuesto el agente, careciendo absolutamente de significado
desistir de una actividad absolutamente inidónea, o asimismo,
cuando la conducta persiga un fin absolutamente imposible. En
cuarto lugar, se requiere que la actividad ejecutiva desplegada
por el sujeto no haya alcanzado la consumación. Y por último,
tampoco será eficaz el desistimiento cuando, a pesar de no haber
llegado a la consumación del delito propuesto, los actos ejecu
tados hasta ese momento constituyan de por sí alguna clase de
delito autónomo, en virtud de lo establecido en la última parte
del inc. 2 del art. 5 del Código Penal vigente en Uruguay. .
En cuanto a la conducta desistible, la misma dependerá del
grado de evolución en que se encuentren los actos ejecutivos, ya
que si estamos frente a un a tentativa inacabada, se materiali
zará generalmente mediante u n a omisión. En cambio, cuando
estamos frente a una hipótesis de tentativa acabada se requeri
rá un a acción.
B) Nuestra posición sobre el fundamento del desistimiento
parte de la base de una concepción unitaria entre tentativa y
desistimiento, ya que los actos ejecutivos que han comenzado
a realizarse son jurídico-penalmente irrelevantes hasta que no
fracasan, producen el resultado o tiene lugar el desistimiento.
En las hipótesis donde haya obrado u n desistimiento volunta
rio, lo que trae aparejado es la exclusión de la tentativa, en vir
tud de que el sujeto no realiza la conducta descripta en el tipo
penal de la tentativa.
De acuerdo a la descripción típica de la tentativa establecida
en el art. 5 del Código Penal uruguayo, la misma se configura
cuando el agente empieza la ejecución de un delito por actos ex
temos y no realiza todo lo que exige su consumación por causas
independientes de su voluntad, y de dicha formulación legal
se puede afirmar, contrario sensu, que no hay tentativa cuando
C onclusiones finales 149
la consumación no se produce por causas dependientes de la

voluntad del autor, es decir, por su desistimiento. Con ello se
estaría negando la existencia misma de la tentativa como hecho
penalmente relevante y punible.
A nuestro juicio, cuando un sujeto desiste está manifestan
do exteriormente la ausencia de dolo de consumar. Es decir, si
bien el sujeto al comienzo realiza actos ejecutivos tendientes a
la consumación, antes que circunstancias independientes de su
voluntad le impidan llegar a obtener el resultado querido, reali
za una contravolición donde el dolo primigenio de consumar se
convierte en una voluntad de desistir la acción emprendida, lo
que excluye el tipo subjetivo de la tentativa. Así, el sujeto que
desiste revoca voluntariamente la decisión de lesionar el bien
jurídico tutelado y con dicha conducta neutraliza el peligro ge
nerado con su comienzo de ejecución. Sin perjuicio de no confi
gurarse también el tipo objetivo requerido en el tipo de tentativa,
que no es otro que no llegue a la obtención del resultado por
causas independientes a su voluntad.
En síntesis, el fundamento que lleva a la impunidad del de
sistimiento se basa no en razones de política criminal, ni en un
premio que le concede el legislador al sujeto que desiste, sino en
que no llega a subsumirse la conducta desplegada por el sujeto
en el tipo de tentativa, lo que convierte los actos realizados has
ta ese momento en atípicos.
Hay que tener en cuenta que el tipo penal de la tentativa cum
ple la función de ampliar el radio de prohibición de los tipos pena
les establecidos en la parte especial, por lo que la tentativa siem
pre se refiere a otro tipo penal, ya sea de homicidio, de hurto, etc.,
porque no existe tentativa de tentativa. En conclusión, el desis
timiento estaría enervando o declarando inexistente la tentativa
como mecanismo amplificador, por lo que la conducta desplegada
por el sujeto es penalmente irrelevante, es decir, atípica.
C) En virtud de tal toma de postura sobre la fundamentación,
sólo cabe concluir que el lugar sistemático del desistimiento es
dentro del elemento tipicidad y su naturaleza jurídica es la de
una causa de exclusión de la tipicidad.
D) Sobre el desistimiento en la participación criminal, con
cluimos que el desistimiento voluntario del autor, en razón del
principio de accesoriedad limitada de la participación, deja atí

picas las conductas de los partícipes.
F) Y como lo expresáramos anteriormente, si bien comparti
mos que el desistimiento se refiere a la tentativa, creemos que
el desistimiento en los actos preparatorios, conspiración y pro
posición, es u n a excepción a la regla mencionada, y que si bien
la misma no encuentra regulación en nuestro ordenamiento ju
rídico, la misma es aplicable en mérito a que si el Código Penal
admite el desistimiento de la tentativa, con más razón h abrá de
aceptarse en los actos preparatorios. Si en lo más grave -actos
ejecutivos/autoría- se admite la impunidad como consecuencia
de u n desistimiento eficaz, con más razón habrá de admitírsela
para lo menos grave -actos preparatorios/participación-, ya que
el peligro para el bien jurídico es más remoto.
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W essels, Johannes, Derecho Penal. Parte General, trad. de la 6a ed. ale
mana de 1976 por Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1980.
Z affaroni, E u gen io Raú l, Estructura básica del Derecho penal, Ediar,

Buenos Aires, 2009.
- Manual de Derecho penal. Parte General, 6a ed., Ediar, Buenos Aires,
2001.
- Tratado de Derecho Penal, t. IV, Ediar, Buenos Aires, 1982.
Z affaroni, Eugenio Raúl; A lagia , Alejandro, y S lokar , Alejandro, Derecho
Pen al Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000.
Zu D ohna, Alexander Graf, La ilicitud. La estructura de la Teoría del D e
lito, trads. Ballvé-Fontán Balestra, Librería El Foro, Buenos Aires,
s/f.

EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA - Domínguez

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EL DESISTIMIENTO

En Buenos Aires, República Argentina:

En Montevideo, República Oriental del Uruguay:

Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en Argentina en el mes de junio de 2013 por:

A la memoria de mi querido abuelo y entrañable amigo,

A mis hijas, Dolores y Ana Inés,

P r ó l o g o ...... ............ ............... ..................... ................................. 2011

In t r o d u c c ió n ............................. .................. .................... ............ 1

1. D esarrollo del t e m a ............. .................................................... 3

1. Planteamiento del tema............................................... 11

1. Antecedentes en el Código Penal de 1889.................... 95

3. P re su p u e s to s d el D esistim iento ................ 96

1. El aspecto objetivo del desistimiento: la autoevitación

2. El elemento subjetivo del desistimiento: la

1. C on cepto de tentativa calificad a o c u a lific a d a ... 123

1. Planteam ien to d el t e m a .................................................... 131

1. Plan team ien to del t e m a ....... ..................... .......................... 141

1. R e fle x io n e s.............................................................................. 147

B ibliografía ..................................................................... 151

Así, el autor de esta obra se convirtió en uno de mis discí­

cada una de ellas presenta, jerarquizando en definitiva una línea

a que continúe por esa senda. AI fin y al cabo, él forma parte ya

Montevideo, 4 de enero de 2013.

El desistimiento de la tentativa es uno de los temas tradi­

los términos por donde transcurrió y transcurre actualmente

1 A raújo, Orestes, La tentativa, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de

Toda conducta delictiva está precedida de un derrotero que

1 C airoli, Milton, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias

del espacio libre de derecho, quedando como un acto de la vida

2 F ernandez, Gonzalo D., La Teoría de las Normas en el Derecho Penal,

y los actos preparatorios6, la regla es que los mismos no se

simple hecho de la asociación, aunque el delito concertado no se cometa

u n acontecer objetivamente antijurídico. Este acontecer sería el

8 F rister, Helmut, Derecho Penal. Parte General, trad. de la 4a ed. ale­

Personalmente, compartimos la posición que sostiene que la

10Z affaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, 6a

norma incriminatoria y norma complementaria, resultará una

12F ernández, La Teoría de las Normas en el Derecho Penal, cit., p. 157.

ya que en la primera modalidad el sujeto interrumpe la acción

por las distintas modalidades que debe asum ir el desistimiento

La mayoría de los códigos penales, unánimemente, conceden

ción doctrinal. Enunciadas las teorías que intentan explicar el

Como destaca Pozuelo, la calificación de “jurídicas” que reci­

1 Pozuelo P érez, Laura, El desistimiento de la tentativa y la conducta

En las mencionadas teorías, el punto de partida correcto

4 Maurach, Reinhart-GóssEL, Karl-ZiPF, Heinz, Derecho Penal. Parte Gene­

2.1. Las teorías jurídicas subjetivas

2.1. a) Teoría de la anulación

7 Zachariae, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de con­

pronto como el autor abandone voluntariamente la intención

2.1.b) Teoría de la nulidad

9 Kóstlin, citado por Muñoz C onde, en El Desistimiento Voluntario de

En forma análoga encontramos a Bemer, otro de los penalis­

2. l.c) Teoría de la presunción

14Bemer, Albert, citado por Pozuelo P érez, El Desistimiento de la tenta­

mediado ese cambio intemo en la decisión del sujeto o no, lo que

2.1.d) Teoría de la debilidad de la voluntad

17Von Bar, citado por Pozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y

voluntad de desistir es la antítesis psicológica del dolo de consu­

2.2. Las teorías jurídicas objetivas

20 B ayardo B engoa, Fernando, Derecho Penal uruguayo, t. III, 2a ed.,

fueron puestas para producir el resultado24. Huelga precisar

24 Binding, Karl, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de

Así, el autor de esta obra se convirtió en uno de mis discí

El desistimiento de la tentativa es uno de los temas tradi

8 F rister, Helmut, Derecho Penal. Parte General, trad. de la 4a ed. ale

Como destaca Pozuelo, la calificación de “jurídicas” que reci

4 Maurach, Reinhart-GóssEL, Karl-ZiPF, Heinz, Derecho Penal. Parte Gene

7 Zachariae, citado por M uñoz C onde, El desistimiento voluntario de con

En forma análoga encontramos a Bemer, otro de los penalis

14Bemer, Albert, citado por Pozuelo P érez, El Desistimiento de la tenta

voluntad de desistir es la antítesis psicológica del dolo de consu

28 Frank, Reinhard, citado por M artínez E scamilla, El desistimiento en De

para ello es menester que resulte como real su existencia pre

retroactivo, sino tan sólo la falta de persistencia en el propósi

elemento estructural de su figura típica, expresamente requeri

41 C airoli, El Derecho Penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmáti

No obstante las críticas recibidas, en la literatura contemporá

Según esta orientación doctrinaria, la impunidad del desistimien

50 La teoría de los elementos negativos del tipo se basa en la teoría mo

63 M aurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, t. II, trad. Juan Córdo

sin que ello aparentemente redunde en u n a disminución del nú

Las críticas dirigidas a las tesis político criminales resque

80 M artínez E scamilla, M argarita “Dos cuestiones básicas del desisti

85 P ozuelo P érez, El desistimiento de la tentativa y la conducta postde

al premio como recompensa, se parte de u n a mirada retrospec

bien Bockelmann ve en la impunidad un premio al actuar meri

Las consecuencias más importantes de esta teoría se ex

103 L angon, Código Penal y leyes penales complementarias de la Repúbli

A pesar de los intentos realizados por sus defensores, las teo

Como dice Martínez Escamilla: “No parece que deba inter

mente, no puede evitar la consumación del delito por circuns

fundamento del desistimiento reside, precisamente, en la au

114 P ozuelo P érez , El desistimiento de la te n ta tiv a y la conducta postde