El Delito de Robo Agravado Por El Uso de Armas. 2019. Gustavo Aboso

GUSTAVO E.
ABOSO
DOBLE FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE. CONCEPTO DE ARMA.

CASUÍSTICA. ARMAS PROPIAS E IMPROPIAS. ANALOGÍA PROHIBIDA.
INSTRUCCIONES AL JURADO. CONCURSO DE DELITOS
PRESENTACIÓN DE SANDRO ABRALDES
hammurabi
JOSÉ LUIS DEPALMA EDITOR
El delito de robo agravado por el uso de armas
GUSTAVO E. ABOSO
DOCTOR EN DERECHO, UNED, MADRID (ESPAÑA).
PROFESOR DE DERECHO PENAL,
UNIVERSIDAD NACIONAL DE BUENOS AIRES, UNIVERSIDAD AUSTRAL,
UNIVERSIDAD DE BELGRANO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA
Y UNIVERSIDAD DE AZUAY, CUENCA (ECUADOR).
DEFENSOR DE CÁMARA EN LO PENAL, CONTRAVENCIONALY DE FALTAS
DEL PODER JUDICIAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES.
DIRECTOR DEL SUPLEMENTO DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL DE ELDIAL.
GUSTAVO E. ABOSO
El delito de robo
agravado por el uso
de armas
DOBLE FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE. CONCEPTO DE ARMA.
CASUÍSTICA. ARMAS PROPIAS E IMPROPIAS. ANALOGÍA PROHIBIDA.
INSTRUCCIONES AL JURADO. CONCURSO DE DELITOS
PRESENTACIÓN DE SANDRO ABRALDES
TIPOS DELICTIVOS h,
SANDRO ABRALDES hammurabi

DIRECCIÓN JOSÉ LUIS DEPALMA EDITOR
O Copyright by
editorial hammurabi s.r.l.
Talcahuano 481 -4* piso
C1013AAI - Buenos Aires - Argentina
Tel.: (54-11) 4382-3586 — lineas rotativas —
E-mail: infofBhammurabi.com.ar - www.hammurabi.com.ar
* iwitter.com/hammurabi_srl
* facebook.comflibreriahammurabi
* youtube.corvlibreriahammurabi
Producción integral
concept design
de FERNANDO LUCAS DEPALMA
Tel.: 4382-2080 (líneas rotativas)
Esta edición se terminó de imprimir

en el mes de marzo de 2019
en «Docuprint S.A.»
Tacuarl 123, Buenos Aires - Argentina
Hecho el depósito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina / Printed in Argentina

ISBN: 978-950-741-960-7
GUSTAVO E. ABOSO
EL DELITO DE ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS
1” edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2019
272 ps.,23x 16 cm.
Tipos delictivos; 1
ISBN: 978-950-741-960-7
1. Derecho penal
CDD 345
Fecha de catalogación: 25/2/2019
A MI QUERIDA FLORENCIAY MIS HERMOSOS HIJOS,
SANTINO, SERENA, JUSTINA, JOSEFINA Y LOURDES,
GRACIAS POR TODO EL AMOR RECIBIDO
PRESENTACIÓN
La colección “Tipos delictivos” presentada hoy por Editorial Hammurabi,

con cuya dirección he sido honrado, intentará equilibrar lo conceptual y lo
práctico.
Sin concepto previo, todo quedaría reducido a una simple casuística, mani-
pulable por el intérprete de turno. La inadmisible idea de que el juez resuelva
caso por caso, con carencia de bases conceptuales firmes y previas, debe de-
secharse por poco transparente y por ausencia de profesionalismo; y, espe-
cialmente, para abstraer al Derecho penal de la irracionalidad, de la indivi-
dualidad y de la improvisación.
Las desventajas de pensar todo desde el caso se resumen muy bien en un
párrafo de un cuento famoso de Borges, llamado Funes elmemorioso, que di-
ce: “Funes, no lo olvidemos, era incapaz de ideas generales platónicas. Noso-
lo le costaba comprender que el símbolo genérico 'perro' abarcara a tantos
1 Ladogmática jurídica debe pensar sistemáticamente y también problemática-

mente. (...) La tarea del penalista consiste en ir superando las aparentes contradiccio-
nes que surgen de las soluciones de los distintos problemas y en armonizar esas solu-
ciones en un sistema (...) que nunca habrá de considerarse como algo definitivo y aca-
bado, sino siempre comosusceptible de modificación y de nueva armonización cuando
sea preciso incorporar a él nuevos principiosobtenidos del enfrentamiento con nuevos
problemas. Lo dicho no significa que las consideraciones sistemáticas carezcan en ab-
soluto de valor, ni mucho menos; pero necesitan constantementeser confirmadas enel
problema; cuando no lo sean, habrá que preguntarse inmediatamente siel fallo no re-
side en el sistema que impide una solución adecuada al problema jurídico penal”; Gim-
bernat Ordeig, Enrique, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Tecnos,
Madrid, 1999, ps. 106y 107.
10 PRESENTACIÓN
individuos dispares de diversostamañosy diversas formas. Le molestaba que

el perro de las 13:14 visto de perfil tuviera el mismo nombre que el perro de
las 15:15 visto de frente. Había aprendido sin esfuerzo el inglés, el francés, el
portugués, el latín. Sospecho, sin embargo, que no era muy capaz de pensar.
Pensar es olvidar diferencias,es generalizar, abstraer. En el abarrotado mun-
do de Funes no había sino detalles, casiinmediatos” ?.
Pero no menos cierto es que lo conceptual, sin su concreción en un su-
puesto específico, conformará —a lo sumo— una muy buena discusión teóri-
ca. La elaboración de un sistema requiere el desarrollo de una dogmática pe-
nal profunda y esto además tiene que ver con una reflexión que expresó Kant
de una manera muy interesante, que es la diferencia que hay entre el “ser” y
el “deber ser”. Cuando uno enseña el Derecho enseña el “deberser”, y cuan-
do trata el caso, está tratando un problema, el “ser”, una categoría que le
ofrece la realidad que requiere de la aplicación de un concepto provisto por
el “deber ser”. Kant decía "algunas cosas solo se dejan conocer através de la
razón, no por medio de la experiencia (...) cuando no se desea saber cómo es
algo sino cómo tiene que ser o cómo debe ser ese algo” 3.
Esta mesura difícil de encontrar es la que será transitada. La prolífica alu-
sión a diversos casos jurisprudenciales se considera indispensable disparador,
encuantolaboratorio de ensayo para poder provocaruna discusión ysobreto-
do para verificar las diversas proyecciones; pero con un anclaje en conceptos*.
Así, la propuesta va en búsqueda de una serie de libros, orientados ala par-
te especial del Derecho penal, que sin resignar profundidad científica ingre-
seen la casuística ejemplificativa extraida de losfallos de lostribunales, útil al
lector a la hora de un acceso simpley entendible.
El objetivo es, a la par, el suministro de herramientas de trabajo para quie-
nes cotidianamente ejercen la abogacía en todas sus variantes: la magistra-
2 Borges, Jorge Luis, “Funes el memorioso”, en Ficciones, Emecé, 57* impresión,

2000, ps. 171 y 172.
3 Kant, Reflexiones, 445 AK, XV, 184, citado por Donna, Edgardo A., Derecho pe-
nal. Parte general, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2009, t.V, p. 204.
4 Hacevariosaños que la labordocente me ha persuadido de la conveniencia y uti-

lidad de este enfoque; véase mi trabajo “El método de casos en la enseñanza del Dere-
cho Penal”, en Desafíos del sistema penal en tiempos de globalización. Libro en home-
naje al Prof. Dr. Fabián 1, Balcarce, Arocena, Gustavo A. - Cesano, José D, (dirs.), Lerner,
Córdoba, 2017, ps. 19225.
PRESENTACIÓN 11
turaenelPoder
Judicial y Ministerios Públicosy, porsupuesto, lacolaboración
en ellas; y el vasto
y amplio mundo del abogado litigante.
Especial recuerdo, en este sentido, metraen las enseñanzas, criterios prag-
máticosy obras quetuve ocasión derecibirdepartededos “prácticos” enlaju-
dicatura, con quienes trabajé muchos años: Eduardo A. Valdovinos y Guiller-
moR. Navarro. Sirva este inicio de modesto homenaje ala memoria de ambos.
Yaen lo que refierea este primer volumen, cumple hacer referenciaa este
punto de partida.Sisepiensa enelconcepto de autor solvente en Derecho pe-
nal, estudioso, que tenga obra escrita permanente y profunda desde hace
más de veinte años, con un vasto ejercicio profesional que le permita detec-
tar los problemas que a diario se plantean en los tribunales, debe concluirse
que el mejor modo de comenzar la colección es con un texto de Gustavo Abo-
so. La amistad personal y las relaciones profesionales forjadas entre ambos
durante un cuarto de siglo en nada empañan la objetivad de la conclusión.
Hay en curso de redacción el abordaje de diversostipos delictivos: Javier de
la Fuentey Mariana Saldunatratarán los abusossexuales; Sergio Rodríguez, el
enriquecimiento ilícito de empleados y funcionarios públicos; Ignacio Mahí-
ques, las negociaciones incompatibles con la función pública; Gustavo Aboso
hará nuevamente lo propio, con el homicidio alevoso; el tráfico de influencias
y el homicidio en ocasión derobo serán desarrollados por quien suscribe;
en el
caso del segundo título aludido, en coautoría con Gustavo Goerner.
Finalmente, quiero agradecer muy especialmente a José Luis Depalma y a
Fernando Depalma por la confianza personal y profesional implícita en la ta-
rea que me queda encargada. José Luis ideó este proyecto hace casi quince
años. Distintas razones demoraron la concreción. Y aquí estamos, frente al
desafío de algo que comienza con un tema controvertido, siempre polémico
y en esta ocasión tratado con excelencia y rigor técnico. Son coprotagonistas
con la estética de un libro muy cuidado, grato de manipular y amigable a la
vista, detalles propios de esta Editorial. Y eso es bueno, porque en la forma
también está el mensaje que quiere hacerse llegar al lector.
SANDRO ABRALDES *
Buenos Aires, verano de 2019
* Director de la Especialización en Derecho Penal de la Universidad de Belgrano.

Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional (titular de la Fisc,
Gral. 29).
PALABRAS PREVIAS
Esta nueva obra me llena de orgullo y satisfacción por varios motivos. Uno
de ellosy para mí el más importante, es que mi gran amigoy director de esta
inédita colección denominada "Tipos delictivos”, el Dr. Sandro Abraldes, me
propuso publicar el primer númeroy me sugirió para ello un tema de la Parte
Especial, el delito de robo con armas, que, lejos de estar trillado, refleja con
toda crudeza los problemas interpretativos que viene arrastrando esa figura
penal alolargo de décadas pesea las numerosas reformas introducidas
en su
redacción con el objeto de dotar de autonomía normativa a una conducta
agravada de apoderamiento ilícito en función del empleo de armas. No pue-
do ocultar que el encargo solicitado abrigaba en igual medida una cuota de
responsabilidad profesional y un desafio frente a la interpretación de un de-
lito complejo que dio lugar a las más variadas acepciones, muchas de ellas a
contramano del sentido de justicia impuesto de manera inherente en la ob-
servancia incondicional del principio de legalidad.
Del estudio delos motivos que originaron la necesidad
de esa reforma sur-
ge de manera inequívoca que el uso de un arma de fuego operativa y carga-
da con municiones representa la idea más acabada de su génesis normativa,
ya que la criminalidad violenta en alza en todas partes del mundo ha obliga-
do a revisary reformar las leyes penales con el objeto de adecuar la ley penal
aesa realidad social.
Sin perjuicio del intento de la ley 25.882 de regular de un modo más preci-
so el elemento medial que aparece en el centro de la escena de esa forma
agravada de robo, es decir, el arma, la doctrina judicial no ha tenido prurito
alguno en muchos casos en aupar un concepto material de ese objeto que su-
peraholgadamente el umbral de lamateriade prohibiciónyseinternademo-
14 PALABRAS PREVIAS
do despreocupado en una terra ¡gnota, inexplorada, que le permitió acuñar

un concepto plástico de " arma” y así justificar la aplicación desanciones gra-
vesa conductas que escapaban por lejos a la finalidad político-criminal de su
represión. Por ello, no nos debe extrañar que el uso de una bufanda, un cin-
turón, una lapicera, entre otros, hayan sido objeto de debate en la doctrina y
la jurisprudencia por ser considerados como medios idóneos para poner en
peligro concreto la vida o la integridad personal de la víctima en correlación
con la presunta mayor capacidad intimidatoria.
Enestaobrase analizó la doctrinay la jurisprudencia nacionalessobrelaba-
se del método casuístico (se hace una enumeración de más de veinte objetoso
instrumentos empleados en la comisión del robo), pero también se acude al
Derecho comparado, en especial, el alemán, el español y el americano, que
cuenta entresus filas normativas con una regulación semejantey que también
ocasionó fuertes debates sobre su sentido y alcance. Hemos creido oportuno,
amén del repaso obligado de la jurisprudencia extranjera, de evaluar los pro-
blemas interpretativos originados en las instrucciones de los tribunales al ju-
rado en el sistema judicial americano, ya que los términos "persona armada”
y "arma de fuego” utilizados en las legislaciones federalesy estaduales de ese
país han ofrecido un terreno fértil para las más variadas exégesis.
The last, but not the least, quiero agradecer a la Lic. Laura Duberti, Cynthia
Scháfer y el abogado Fernando J. Slucise por la indispensable colaboración
prestada en la búsqueda del material bibliográfico y jurisprudencial que
abasteció a esta monografía. También hacer extensivas mis salutaciones a D.
José Luis Depalma y Fernando Depalma, su legatario, por ponera disposición
susello editorial para la publicación de esta colección.
GUSTAVO EDUARDO ABOSO

Martínez, noviembre de 2018
ÍNDICE GENERAL
PRESENTACIÓN
PALABRAS PREVIAS: === censorpcs 13
ABREVIATURAS 21
$1
EL PROBLEMA DE LA CRIMINALIDAD VIOLENTA
Y LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
23
—82—
BIEN JURÍDICO TUTELADO
39
—8$3—
LA LEY 25.882 Y LA REFORMA DEL UNIVERSO JURÍDICO

DEL ROBO CON ARMAS
43
84
DOBLE FUNDAMENTO DE LA CAUSAL DE AGRAVACIÓN
DEL DELITO DE ROBO CON ARMAS
49
—$5—
TIPICIDAD OBJETIVA
Acción típica 63
16 ÍNDICE GENERAL
—E5—
ÁMBITO DE EXTERIORIZACIÓN DE LA INTIMIDACIÓN
O LA VIOLENCIA ORIGINADA
POR EL USO DE ARMA EN EL DELITO DE ROBO
67
—87—
CONCEPTO DE «ARMA» EN EL DELITO DE ROBO

AGRAVADO POR SU USO
79
—$8—
MEDIOS UTILIZADOS PARA PERPETRAR EL ROBO
a) Armade fuegos A NS 91
b) Pistola de gas 93
c) Navaja 95
d) Cuchillo 96
E) KITA ces rr
f) Jeringa 100
g) Botella con contenido inflamable 102
h) Lápiz y birome 103
1) Animales 2222-22 2 oo 103
j) Arco
y flecha 104
k) Picahielo 105
A AA 105
IT. === A A 106
n) Destornillador 106
ñ) Gas lacrimógeno 108
o) Barrade hierro 109
p) Gaspimienta 2 110
q) Botella de vidrio , . 113
r) Piedras, palos y objetos contundentes 115
3 WMeraoalicate ===. noes capis oras 119
t) Arma de utilería y réplica de arma (arma de juguete) _ 121
u) Bufanda 124
v) Cinturón 125
WI Elva de giMadla:-=== === =-=osesrs sore 125
Xx) Bate de beisbol 126
ÍNDICE GENERAL 17
Y YÚDA: os==ocosecura ancla 127

z) Nunchaku 128
—89—
UTILIZACIÓN DEL PROPIO CUERPO COMO ARMA

131
—810—
EXCLUSIÓN DEL CONCEPTO DE «ARMA DE FUEGO»
DE LAS ARMAS SIMULADAS O RÉPLICAS

137
811—
EXCLUSIÓN DEL CONCEPTO DE ARMA
DEL USO IMPROPIO DE AUTOMOTOR
141
— EU
ARMA DE FUEGO DESCARGADA O SIN APTITUD
PARA EL DISPARO.
CALIFICACIÓN LEGAL CORRECTA
145
—813—
TIPICIDAD SUBJETIVA. DOLO DEL AUTOR

151
814
CAUSALES DE EXCLUSIÓN O ATENUACIÓN
DELA CAPACIDAD
DE CULPABILIDAD EN EL DELITO DE ROBO
155
815
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL.
COAUTORÍA FUNCIONAL
EN LA COMISIÓN DEL ROBO CON ARMAS DE FUEGO
167
18 ÍNDICE GENERAL
—8516—
VIGILANTE. CONDUCTOR DEL VEHÍCULO UTILIZADO

PARA COMETER EL DELITO DE ROBO
175
17.
REQUISITO DE LA APTITUD PARA EL DISPARO

DEL ARMA DE FUEGO UTILIZADA
EN LA COMISIÓN DE ROBO Y QUE NO FUESE SECUESTRADA
179
518
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.
ALCANCE DEL TÉRMINO «ARMA»
Y SU RELACIÓN CON EL ARMA DE FUEGO
Y LA NECESIDAD DE QUE SE ENCUENTRE CARGADA
183
819
DETERMINACIÓN PROBATORIA DEL USO DE ARMA
EN LA COMISIÓN DEL ROBO
Y SU EVALUACIÓN POR PARTE DEL SISTEMA DE JURADO
ss 487
820
TENTATIVA EN EL DELITO DE ROBO CON ARMAS
197
821
CONSUMACIÓN. TEORÍA DE LA DISPONIBILIDAD MATERIAL
SRA ey
CONCURSO DE LOS DELITOS DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS

DE FUEGO Y ROBO CON ARMAS. COMPETENCIA
207
ÍNDICE GENERAL 19
—823—
CONCURSO DEL ROBO CON ARMA Y EL HOMICIDIO DOLOSO,

CON ESPECIAL REFERENCIA AL ART. 165 DEL CP
211
824-
CONCURSO DE DELITO DE ROBO CON ARMAS
Y PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD
219
—$25—

Y ROBO EN POBLADO Y EN BANDA
223
—$26—
CONCURSO ENTRE EL DELITO DE ROBO CON ARMAS

Y LA PORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO
$27-
CONCURSO DE ROBO AGRAVADO CON ARMA
Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
231
—828—
CONCURSO DEL DELITO DEROBO

CON ARMAS Y LESIONES
235
$29
RELACIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO
POR USO DE ARMA DE FUEGO
COMO ANTECEDENTE DEL TIPO AGRAVADO
DE PORTACIÓN DE ARMAS (ART. 189 «BIS», PÁRR. 8%, CP)
239
20 ÍNDICE GENERAL
—8530—
COMPETENCIA DE LA CONDUCTA DE SUPRESIÓN

DE NUMERACIÓN
DE ARMIA DE FUEGO USADA EN EL ROBO
243
Gp
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

247
—532—=
APLICACIÓN DEL ART. 41 «QUATER» DEL CP
AL DELITO DE ROBO CON ARMIA
251
— 833 —
CONDENA POR DELITO DE ROBO CON ARMAS.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. APLICACIÓN ERRÓNEA
DE LA FIGURA AGRAVADA DE ROBO CON ARMAS
CUANDO NO FUE MOTIVO DE ACUSACIÓN
255
CONCLUSIONES 101 259

BIBLIOGRAFÍA GENERAL 263
ABREVIATURAS
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

BGH Bundesgerichtshof
BJ Boletín de Jurisprudencia
CFCP Cámara Federal de Casación Penal
ONCE Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
ONCCC Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
CNCP Cámara Nacional de Casación Penal
coord. coordinador
dir, director
ED Revista El Derecho
ed. edición
HTACA Hard Time for Armed Crime Act
Le. id est(es decir)
JA Revista Jurisprudencia Argentina
JR Juristische Rundschau
Jura Juristische Ausbildung
JZ Juristenzeitung
LL Revista La Ley
LLE Revista La Ley Córdoba
página
RDP Revista Derecho Penal
RDPDPP Revista de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
SCBA Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
StGB Strafgesetzbuch
StGB-K Strafgesetzbuch-Kommentar
sT) Superior Tribunal de Justicia
StR Strafsenat
StRG Gesetz zur Reform des Strafrechts
22 ABREVIATURAS
sTS Sentencia del Tribunal Supremo español

TCPBA Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires
TOC Tribunal Oral en lo Criminal
TSJ Tribunal Superior de Justicia
vol. volumen
WaffG Waffengesetz
5 1.
EL PROBLEMA DE LA CRIMINALIDAD VIOLENTA
Y LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
El empleo de violencia o intimidación como medios para la agresión de la
propiedad individual representa en los últimos tiempos uno de los fenóme-
nos más inquietantes de la sociedad moderna?. El aumento del tráfico ¡legal
de armas de fuego, la introducción de esas armas en el mercado informal y la
alta disponibilidad de la que goza la población en general, en especial, en los
círculos del hampa, representan algunos de los aspectos más destacadosen la
lucha contra esa forma de criminalidad violenta?,
La libre circulación de armas de fuego y su creciente incidencia en la comi-
sión de delitos violentos van de la mano del aumento de las víctimas fatales,
circunstancia que obliga a las autoridades públicas a estrechar los esfuerzos
en aras de incrementar el control sobre el tráfico ¡legal de armas de fuego, y
la adopción de una política criminal más férrea contra esa manifestación cri-
minal que se traduce en los hechos con el aumento exponencial de tipos pe-
nales y el endurecimiento de las penas.
En el ámbito de la política criminal implementada contralos delitos violen-
tos se viene verificando la inclusión de nuevos tipos penales, cuya redacción
permite abarcar de manera más extensa las agresiones con armas de fuego o
elementos peligrosos en la comisión de delitos. Ejemplo de ello lo constituye
en el Derecho comparado la nueva regulación de delitos de robo con armas
cuando se introducen los términos "instrumento peligroso” (dangerous
ins-
1 Cook, Robbery Violence, en “Journal of Criminal Lawand Criminology”, vol. 78,

issue 2, 1987-1988, p. 357
y ss.
2 Watson, To what extent there is scope for a common EU policy of firearms con-
trols?, en "British Society of Criminology”, vol. 15, 2015, p.77.
26 GUSTAVO E. ABOSO
trument)o “arma letal” (deadly weapon) en diversas figuras criminales para

acentuar el nivel de reacción contra esas manifestaciones violentas. En losEs-
tados Unidos, porcaso, laslegislacionesestaduales han incluido diversos pre-
ceptos penales que se enfocan en el uso de armas letales e instrumentos peli-
grosos, pero esa tendencia político-criminal ha conducidoa una sobrecrimi-
nalización (Overcriminalization) de conductas al aplicaresosconceptos a ob-
jetos como el automotory su participación en un delito vial”.
La tasa de criminalidad relacionada con el empleo de armas de fuego, cu-
chillo o elementos cortopunzantes en la comisión de delitos violentos ha re-
gistrado un incremento superlativo en distintos países, generando así una
honda preocupación en las autoridades competentes, seguido de intentos
por disminuir esos actos violentos mediante una política criminal de emer-
gencia que se apoya sobre la creación de nuevos tipos penales y el aumento
de las penas en los ya existentes”. Diversos informes vienen dando cuenta de
la relación intrínseca de la disponibilidad de armas de fuego en general, su
usoy el auge de la criminalidad violenta?.
Veamos a continuación algunos ejemplos extraídos del Derecho compa-
rado sobre la regulación del delito de robo con armas.
En Francia, por ejemplo, el art. 311-8 del CPsanciona con una pena de re-
clusión de veinte años y de multa de 150.000€ cuando el robo haya sido co-
metido mediante el uso o amenaza con arma de fuego. También la doctrina
gala discute sobre el sentido y el alcance del término «vol commis á main ar-
mée» (“robo cometido a mano armada”), ya que el concepto de arma inclu-
3 Haugh, Overcriminalization sNew Harm Paradigm, en “VanderbiltLawReview”,

vol. 68, n? 5, 2015, p. 1191 y ss.; Flanders, “Dangerous Instruments”: A Case Study of in
Overcriminalization, en "Missouri Law Review", vol. 83, n* 2, 2018, p. 259yss.
4 Bakers - McPhedran, Gun Laws and Sudden Death. Did the Australian Firearms
Legislationof
1996 Make a Difference?, en “Brit. Journal of Criminology”, vol. 47, 2007,
p. 455
y ss.
3 Harding -Blake, Weapon choice by violent offenders in Western Australia: a Pi-

lot Study, “Research Report”, n” 1, 1989, p. 1 y ss.; Mouzos - Borzycki, An Exploratory
Analysisof Armed Robbery
in Australia, “Technical and Background Paper Series”, n*7,
2003, p. 1yss.; Borzycki, Armedrobbery
in Australia: 2005 National Armed RobberyMo-
nitoring Program Annual Report, "Research and Public Policy Series”, n* 84, 2008, p. 1 y
ss.; Bartels, Knife Crime in Australia: Incidence, aetiology and responses, "AIC Reports,
Technical and Background Paper 45”, 2011, ps. 1456.
EL DELITO DEROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS 27
ye a las armas de fuego operativas como a las simuladas, siendo en todo caso
necesario que el autor haya utilizado el arma para amenazara la víctima?.
Asu turno, la Firearms Act 1968 del Reino Unido regula la posesión de ar-
mas de fuego, sus clases y la autorización pública para su comercialización.
En los Estados Unidos, donde florece la cultura por las armas de fuego”,
existen distintas regulaciones estaduales sobre el concepto de armas letales
o instrumentos peligrosos. En el caso del Estado de Maryland, su Código Pe-
nal de 2010, en su Título 4, dedicado a los crimenes con armas (weapon cri-
me), en su Subtítulo 1, Sección 4-101, titulado “Armas peligrosas” (dange-
rous weapons), establece una clasificación que incluye al nunchaku, gas pi-
mienta, estrellas afiladas de cinco puntas y otras clases de elementos corto-
punzantes.
Por su parte, el Código Penal de Michigan regula los asaltos violentos me-
dianteelusodearmasenelámbito escolaren el Act 328 (1931), Section 750.82,
y recurre a la casuística para ejemplificar el concepto material de “arma” al
decir que esetérmino incluye a las armas de fuego, cuchillo, barras de hierro,
palos, manoplas, entre otros objetos.
En el Estado de California se implementaron reformas para prevenir y san-
cionar el abuso de armas de fuego en relación con la comisión de delitos vio-
lentos. En general, la traza de la política criminal en materia de violencia ar-
mada ha sido constantemente orientada hacia la mayor represión de la por-
tación de armas de fuego y su conexión con la comisión de delitos violentos,
en especial, robos8.
Hacepocosañosatrás, una serie dehechoscriminalescometidoscon armas
de fuego azotaron al Estado de Washington, lo que motivó a las autoridades
públicasa reformarla ley penal mediantela llamada "Iniciativa 159” que pro-
puso una serie de agravantes porel uso de armas de fuego (Hard Time for Ar-
med Crime Acto” HTACA”). Ese paquete de reformas estuvo orientado hacia
$ Veron, Droitpénalspécial, 7* ed., 1999, p. 204.
7 Bellin, The Right to Remain Armed, en “Washington University Law Review”,

vol. 93, n? 1,2015, p. 1 yss.; Kocsis, Gun Ownership and Gun Culture in the United States
of America, en "Essays in Philosophy”, vol. 16, issue 2, 2015, p. 154 y ss. En ese sentido,
«People v. Rodríguez», 47 Cal. 4th 501 (2009), 98 Cal. Rptr. 3d 108 213 P.3d 647, del
20/8/09,
8 Lizotte-Zatz, The Useand Abuse of Sentence Enhancement for Firearms Offen-
sesin California, en “Law and Contemporary Problems”, vol. 49, n? 1, 1986, p. 199 y ss.
28 GUSTAVO E. ABOSO
la criminalidad violenta, en especial, los robos a mano armada, respuesta le-

gislativa que fue recibida con recelo por los tribunales al exigir mayores ga-
rantíasen la definición de ciertos conceptos utilizados en la ley, por ejemplo,
cuando se trata de una persona “armada”. La finalidad declarada de esa ini-
ciativa legislativa fue la de imponer sentencias más gravosas en su cumpli-
mientotemporala raíz deluso de armas de fuego, basándose para ello entres
categorías de delitos, según la gravedad del hecho?,
A nivel federal existen disposiciones penales que agravan el uso de armas
de fuego en la comisión de delitos, en especial, enfocadas hacia la comisión
de crímenes violentos o tráfico ilegal de drogas. Así pues, la 18U.S.C. 8 924 (c)
del Código Penal federal agrava la pena aplicable al caso cuando el autor ha-
yautilizadoun armade fuegoen la perpetración delaintracción penal.Eltér-
mino "arma de fuego” (firearm) incluye las armas queimpulsan o lanzan pro-
yectiles, sus cargadores, silenciadores o cualquier dispositivo destructivo.
Existen otras normas penales que castigan el tráfico ilegal de armas de fuego
o violaciones a la reglamentación de las licencias de tenencia y portación de
esasarmas.
La disposición prevista en la citada 18 U.S.C. 8924 (c) fue introducida porla
ley de control de armas de 1968 en un intento de reducir la tasa de criminali-
dad de los delitos violentos,y para ello se autorizó la imposición de una pena
de prisión de uno a diez años —posteriormente modificada a un mínimo de
cinco años—cuando el hecho criminal hayasido cometido con el uso de un ar-
ma de fuego. En general, esa reforma penal estuvo orientada al agravamien-
to de las penas por el uso de armas de mayor calibre, caños recortados, fusiles
de asalto automáticos y semiautomáticos, y demás objetos peligrosos, inclu-
yendo el uso de silenciadores.
Como analizaremos más adelante, la Corte Suprema de Justicia de los Es-
tados Unidos tuvo que intervenir en varias ocasiones para fijar el criterio ma-
terial aplicable alempleodelostérminosutilizadosen lamencionada 18 U.5.C.
$ 924 (c), en especial, respecto del sentido
y alcance del concepto de uso de un
arma de fuego para legitimar la aplicación de esa agravante.
El caso americano es un ejemplo confuso y dispar de la convivencia de una
sociedad que vanagloria la tenencia y la portación de armas de fuego bajo la
3 Harlan Corning, Dead Wrong: Why Washington sDeadly Weapon Criminal Sen-
tencing EnhancementNeeds “Enhancement”, en "Seattle University Law Review”, vol,
35 (2012), p. 911 y ss.
premisa de un derecho constitucional basado en la lucha contra la tiranía y

una criminalidad violenta en ascenso que incluye no solo asaltos armados, si-
notambién asesinatos masivos por el uso de esas armas de fuego, muchas de
ellas de gran calibre.
En la década de los'90 el número alarmante de casos de homicidiosy robos
con armas registrados en Nueva York facilitaron el ascenso de Rudolph Giu-
llania la primera magistratura de esa ciudad y abrieron el sendero de la lucha
contra la criminalidad violenta mediante la articulación de estrategias que
buscaban erradicar la presencia de armas ¡legales en las calles, lo que dio pie
a una nueva táctica implementada por las autoridades públicas que incluían
razias, detenciones arbitrarias y el empleo de nuevas fuerzas policiales espe-
cializadas enfocadas en la necesidad de disminuir el tráfico y la posesión ile-
gales de armas de fuego?”,
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos reguló en el caso «Dis-
trictof Columbia v. Heller» el contenido material del derecho constitucional
previsto en la Enmienda Segunda de la Constitución federal de portar armas
de fuego. En ese precedente se reconoció que el derecho de portar armas de
fuego no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones en su ejercicio,
por ejemplo, cuando la portación de las armas de fuego están vinculadas a la
comisión de delitos, o la imposibilidad de que personas enfermas mental-
mente puedan acceder a ellas, o bien la prohibición de portarlas en lugares
públicos sensibles como instituciones escolares o edificios públicos. En las úl-
timas décadasse ha discutido con mayor vehemencia el derecho de portar ar-
mas de fuego especialmente peligrosas, pistolas o rifles automáticos y se-
miautomáticosa laluzdelaserie de atentadosperpetrados enterritorio ame-
ricano!?,
Otra de las estrategias seguidas en el campo del derecho de portar armas
de fuego ha sido la de limitar el número de licencias de armas mediante la
adopción de requisitos cada vez más estrictos relativos a las condiciones de
portación ??, En el caso del Estado de Nueva York, la reglamentación para la

vol. 93, n91,2015, p.7yss.
1 Spitzer, Gun LawHistoryinthe United States and Second AmendmentRights, en
“Law and Contemporary Problems”, vol. 80, n*2, 2017, p.55 y ss.
12 Kleck - Kovandzic - Bellows, Does Gun Control Reduce Violent Crime?, en "Cri-
minal Law Review”, vol. 41, issue 4, 2016, p. 488y ss.
30 GUSTAVO E. ABOSO
obtención de un permiso para portar armas de fuego en la vía pública se res-

tringió al exigir que el solicitante debía probar una causa razonable para tal
petición, lo que generó una demanda por parte de algunos ciudadanos que
entendían que esa condición cercenaba en los hechos el alcance de la En-
mienda Segunda de la Constitución de los Estados Unidos que ampara el de-
recho a portar armas. En el caso «Kachalsky and others v. County of Westches-
ter»?3, los peticionantes adujeron que la portación de armas de fuego en la
vía pública habíasido confirmada porel citado precedente «Heller» dela Cor-
te Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en consecuencia, la decisión de
exigir probar una causa razonable para la portación de armas de fuego con-
culcaba la citada Enmienda Segunda. La Corte de Apelaciones de los Estados
Unidos rechazó la demanda al entender que el precedente «Heller» solo se
refería al derecho de portar armas de fuego en el domicilio en razón del ejer-
cicio del derecho de autodefensa, pero nada dice ese precedenterespecto de
portar armasde fuego para la autodefensa en la vía pública, conlocual lacon-
dición establecida en la normativa aplicable de exigir una causa razonable
para justificartal portación no resulta violatoria de la Enmienda Segunda de
la Constitución federal.
El tribunal hace un repaso histórico de las leyes y reglamentaciones que
existieron en el Estado de Nueva York sobre la tenencia y portación de armas
de fuego y municiones, demostrando de manera acabada que esas leyes tu-
vieron el firme propósito de limitar esa portación de armas de fuego, en algu-
nos casos por su peligro potencial, en razón del incremento de casos violen-
tos con el uso de ellasy el peligro creciente para la seguridad pública. En par-
ticular, la Cortese abocó a analizarsi la ley penal que reprimía la portación de
armas de fuego sin justa causa en la vía pública era razonable y compatible
con la Enmienda Segunda de la Constitución federal. Los demandantes no
pudieron esgrimir una razón válida que permitiese justificar la necesidad de
portar armas de fuego en la vía pública, menos aún basado en la autodefen-
sa. Respecto del precedente «Heller» y fallos subsiguientes («Mc Donald v.
CityofChicago»**y «United State v. Masciandaro»?*) de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, el tribunal recordó que esos precedentes estu-
13 701F3d81(2012).
14 1,5.1305.Ct. 3020, 3026, 3042, 177 L. Ed. 2d894 (2010).
15 638F3d458, 475 (4th Cir. 2011).
vieron vinculados con las limitaciones en la portación de armas de fuego enel

domicilio, peronuncaserefirieron ala hipótesistratada de portación enla vía
pública.
Esa política restrictiva ha sido seguida por otros Estados en un intento de
limitar las licencias de portación de armas de fuego en la vía pública. En el ca-
so del Condado de San Diego, se objetó la ley que limitaba la portación de ar-
mas de fuego en la vía públicaalexigir “causarazonable” al solicitante. Alres-
pecto, la judicialización del entuerto condujo a que la Corte de Apelaciones
del Noveno Distrito de San Diego resolviera en el precedente «Peruta v. San
Diego»!$ que la Enmienda Segunda, cuya violación invocaba el demandan-
te, no amparaba un permiso de portación de armas de fuego oculta.
Sin embargo, ello no permite ocultar la relación de tensión existente en-
tre el derecho constitucional de portar armas de fuego y losriesgos para la se-
guridad pública, en especial, respecto del trabajode lasfuerzas de seguridad
frente a una persona armada??.
Por su parte, las fuerzas policiales han adoptado nuevas estrategias en la
detección de personas armadas en la vía pública, en algunoscasos, denuncias
anónimas han legitimado detencionesy registros personales en busca de ar-
mas de fuego,
en otros, la autoridad policialestá facultada para detenerauna
persona sospechada de portar armas, en cuyo caso se procede a interrogar al
sospechoso si está armado, en caso de negativa, se le pregunta si autoriza un
cacheo de rutina para verificar la presencia de armas
de fuego. También sere-
curre a otros mecanismos menos sofisticados como el de suponer quese está
frente a la comisión en flagrancia de un delito y así justificar la detención del
sospechoso, lo que da lugar a la requisa y el eventual secuestro de un arma de
fuego bajo el pretexto del riesgo para la seguridad personal de la autoridad
policial.
Para tal proceder se suele citar el precedente «Terryv. Ohio»!8 de la Corte
Suprema de Justicia delos Estados Unidos que homologó la detención de tres
personas sospechadas de estar preparando la comisión de un delito. En ese
caso, el detectiveobservócomodospersonas pasaban repetidamente poren-
16 742F 3d. 1144, 1179 (9th Cir. 2014).

vol. 3,n9 1,2015, p.5yss.
18 392U.5.1, 20-22 (1968).
32 GUSTAVO E. ABOSO
frente de un negociomirando hacia su interior, luego de locualseles unió una

tercera persona con la que mantuvieron una charla. Antetal circunstancia, el
detective se acercó a los sospechosos, desenfundó su arma reglamentaria y
procedió asu detención y requisa, confirmando la presencia de armasdefue-
go.Elcitadocaso hasidoutilizado enrepetidasocasiones porlostribunalespe-
nales para legitimar la detención, la requisa y el secuestro sin orden judicial
bajo el argumento de que las circunstancias del caso concreto autorizan a las
fuerzas de seguridad a detenera sospechosos de la comisión próxima de un
delito y la razonabilidad de la medida de registro de su persona y el eventual
secuestro de armas de fuego al estar en juego su vida o la de terceros.
En ese contexto del ejercicio de un derecho constitucional, las leyes como
lareferida HTACA que promueven la agravación delaspenas porla portación
y el uso de armas de fuego colisionan de manera frontal con ese derecho de
tenencia y portación de armas de fuego, como lo demuestra la retahíla de fa-
llos dondese discutió el sentido
y el alcance de ese derecho constitucional
y el
desarrollo de un test que permita dilucidar casos amparados constitucional-
mente por el derecho de portar armas de fuego de aquellos otros donde esa
portación puede estar vinculada a la comisión de delitos??.
Asuvez, en elámbito de la justicia federal delos Estados Unidos, existe una
regulación específica que establece las directivas generales en la aplicación
delaspenasconelobjeto, entreotros, de mejorar elfuncionamiento delajus-
ticia frente a cierto tipo de criminalidad violenta y el de evitar arbitrarieda-
des por parte de los tribunales que se conocen bajo la denominación Guide-
lines Manual elaborado por la Comisión de Sentencias creada en 1984 y que
fija los criterios rectores en materia de ejecución de penas desde 1987, más
allá de las distintas reformas introducidas hasta la fecha“. Estas directivas fi-
jan criterios de determinación de la pena aplicable en razón de la gravedad y
extensión del delito cometido y juzgado por los tribunales federales, cuya
constitucionalidad ha sido afirmada por la misma Corte Suprema de Justicia.
En lo que acá interesa, el citado manual contiene una serie de definiciones
de lostérminos empleados en ese documento que incluye, entre otros, el de
tencing Enhancement Needs “Enhancement”, en "Seattle University Law Review, p.
922yss.
20 Disponible en: https:/lwww.ussc.gov/sitesidefault/filesipdf/guidelines-manual!
2016/GLMFuI!. pdf.
“arma de fuego” (firearm)como cualquier arma de expulsión de proyectiles;

el de “armas peligrosas”, como cualquier instrumento con capacidad para
causar la muerteo lesiones.
En particular, la sección 8 2K2.4 regula el uso de armas de fuego, municio-
nesperforanteso explosivosen relación con la comisión de ciertos delitos. En
esos casos, se establece como criterio general la imposición de una pena no
inferiora los cinco años.
En el caso argentino, el uso de un arma de fuego está regulado como cau-
sal genérica de agravación de pena (art. 41 bis, CP), mientras que el art. 166,
inc. 2? del CPestablece
un conjunto de conductas alineadas en torno del con-
cepto de uso de armas, siendo la más grave el empleo de armas de fuego. La
citada causal de agravación genérica de pena prevista en el art. 41 bis del CP
nose aplica aloscasos donde el contenido de lo injusto típico de la figura pe-
nal prevé su empleo para la comisión del delito?!.
Aparte de ello, existen algunas disposiciones penales quese refieren pun-
tualmente al arma de fuego como medio para la comisión del delito (v. gr., el
abuso de arma de fuego en el art. 104, las agresiones sexuales calificadas, de
acuerdoalart. 119, párr. 4?, inc. d) y las amenazas agravadas en el art. 149 bis,
del CP) o la propia tenencia o portación no autorizada de un arma de fuego
constituye el núcleo de la prohibición (art. 189 bis, aps. 2”, 39, 4”y 5*, del CP).
El empleo del término “arma” en el inc. 2? del art. 166 del CP para cualifi-
car el delito de robo ofrece por su amplitud semántica un grado de incerti-
dumbre, propio de la anfibología de las palabras, que debe ser integrado por
la exégesis doctrinaria. Losmismos problemas se presentan en el uso del con-
cepto “instrumentos peligrosos” en otras legislaciones penales, pero en to-
do caso la determinación de su concurrencia al caso concreto dependerá, en
última instancia, del contexto ambiental en el que se emplea??,
La definición del concepto “arma” demandó el esfuerzo de la doctrina y la
jurisprudencia en aras de delimitar su plástico sentido y alcance, lo que con-
dujo en definitiva a elaborar dos grupos de casos: los de armasen sentido pro-
pio e impropio. Esa cuestionable propuesta de solución en realidad sirve para
conocer lo que ya se sabe, es decir, que un arma de fuego, un cuchillo, son de-
finidos como armas en sentido propio en función de su naturaleza y función.
21 Reinaldi, Delincuencia armada, 2? ed., 2004, p. 44.

2 Flanders, “Dangerous Instruments”:A Case Study of in Overcriminalization, en
“Missouri Law Review”, vol. 83, n” 2, 2018, p. 263.
34 GUSTAVO E. ABOSO
El problemasesitúa para el intérprete al intentardevelarelcontenido delcon-

cepto de arma impropio, cuya literalidad no ofrece puntos seguros para asir-
se. En realidad, la distinción de armas propias de lasimpropias fluye de modo
necesario en la dificultad de armonizar el uso de ciertos instrumentos u obje-
tosalconcepto másprístino de arma propia. Unsendero posible de solución es
el de demarcar la naturaleza de la función del objeto u instrumento. El arma
de fuego y losinstrumentos cortopunzantes como las navajas, cuchillos de ca-
za, puñales, entre otros, pueden ser subsumidos sin dificultad alguna por su
propia naturaleza y finalidad como armas propias”. En cambio, un destorni-
llador, una jeringa, un hacha, entre otros, no son por naturaleza ni finalidad
destinados a agredir a otro, sino que dependerá en ese caso de su utilización
impropia para que puedan ser consideradoscomo armas. Unaréplica de kata-
naosable antiguo que comúnmente se ofrece a la venta en el mercado públi-
conoesconsiderada como un arma en sentido propio, sinocomo un objeto de
exhibición, pero no cabe dudas que ese instrumento puede ser utilizado como
instrumento peligroso para cometer un delito contra las personas?*.
Enesefangoso terreno de lainterpretación de los conceptos jurídicos em-
pleadosen la construcción de la materia de prohibición y cuya fijación habrá
de delimitarel ámbito delo punible de loi¡mpune, el recurso
de atender al uso
del objeto o instrumento por parte del autor ha conducido de manera ¡nevi-
table a la extensión del término “arma” hasta límites difusos que desdibujan
lafinalidad dela norma, porejemplo, al considerarque una bufanda podíaser
asimilada al concepto de arma en razón del uso particular dado porel agente,
lo que pone blanco sobre negro la diversidad de matices que pueden hallarse
en la doctrina y la jurisorudencia —como pasaremos a analizar a continua-
ción—sobre qué elementosu objetos pueden ser equiparados de manera lisa
y llana al concepto de arma.
De acuerdo ala doctrina nacional, el concepto de “arma” abarca las armas
en un sentido propio e impropio.
Ensentido propio, por “arma” se entiende:

— Las armas de fuego: según la ley 20.429 (Ley Nacional de Armas y Ex-
plosivos) y su decr.-regl. 395/75, el arma de fuego queda definida por
23 Manzini, Tratado de derecho penal, 1961,t.1X, p. 107.

24 Aboso, Código Penal de la República Argentina comentado, concordado con ju-
risprudencia, 5*ed., 2018, p.937 yss.
“la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración

de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” (art. 39, inc. 1*, del re-
ferido decreto).
— Lasarmas blancas: cuchillos, puñales, navajas.
Se incluyen también, en el concepto de armas propias, todas aquellas cuyo

destinoseaofender alas personasy aquellas cuyo uso hasido prohibido porla
ley, yse asimila a las armas explosivas, gases asfixiantes y lacrimógenos*”.
Encambio, lasarmasimpropiassonaquellosobjetosque, sinserarmaspro-
piamente dichas, y habiendo sido fabricadas para diverso destino, se emple-
aron ocasionalmente para producirun daño en el cuerpo o en la salud de una
persona. En el caso concreto, el juez deberá apreciar la forma en que fueron
mostradas outilizadas, si representaban o no un argumento de violencia físi-
ca inmediata.
Más allá de lo señalado, la doctrina nacional no exhibe consenso sobre el
sentido y el alcance del concepto de arma impropia, ya que si bien puede en-
tenderse en principio que esos objetos o instrumentos deberán poseer la ca-
pacidad para provocar
la muerte o lesionesa la víctima, lo cierto es que en esa
categorización se escurre de modo involuntario una apreciación subjetiva
que en la mayoría de los casos deja de lado ese criterio objetivo y se concen-
tra en el modo peligroso del uso de ese objeto dado por el autor?”.
La doctrina americana sostiene un criterio similaral definir el conceptode
“instrumento peligroso” (dangerous weapon) en función nosolo de la natu-
raleza del objeto, sino también del uso específico que le da el autor en la co-
misión del delito?8,
Sobre el concepto de “arma”, la jurisprudencia nacional señaló que por ar-
ma debe entenderse tanto aquel instrumento específicamente destinado a
25 Tozzini, Los delitos de hurto

y robo, 1995, ps. 299 y 300.
26 Soler, Derecho
penal argentino, 1 * reimpr., 1994, t. IV, p. 300.
27 Sobreelestadode la cuestión, cfr. Colombo, Elrobo con armas: un tipo penal sin
límites. La peligrosa función del concepto de arma impropia, LL, 2003-E-52 yss.; SIMAZ,
Sobre qué entienden losjuristas por “arma impropia” en el delitode robo agravado por
el empleo de armas (art. 166, inc. 2%, párr. 19, CP), JA, 2008-11-1186.
28 MCL 750.529; MSA 28, 797; «People v. Velásquez», 189 Mich. App. 14, 17, 472
N.W, 2d 289; «People v. Barkley», 151 Mich. App. 234, 238, 390N,W, 20705 (1986); «Pitts
v. Oklahoma», 649P.2d 788, 791 (1982); «C. W. v. Florida», 205 $0. 3d 843 (2016).
36 GUSTAVO E. ABOSO
herir o dañar a la persona, v. gr., arma de fuego??, como cualquier otro objeto
que, sin tener esa aplicación, se ha transformado
en arma por su destino, al ser
empleado como medio contundente, por ejemplo, una botella de vidrio rota
para lograr
el desapoderamiento violento3%, La razón de la agravante de uso
de armasen el robo no es la intimidación que sufre la víctimasino el mayor po-
dervulnerante quecon el uso del arma (propia oimpropia)tiene el agente pa-
ralograr el apoderamiento de cosas muebles ajenas, pues con ello le provoca
al sujeto pasivo —independientemente de que este se sienta intimidado o
no—un mayor peligro para suvida o parasu integridad física?! o el medioin-
timidatorio empleado (cuchillo), denota el concepto de arma, que incluye to-
do objeto con suficiente capacidad vulnerante —aptitud de causar heridas
corporales capaces de ocasionarla muerte—, y que coloca a quien la esgrime
en situación de ventaja”,
El concepto de "arma de fuego” está definido, también en la jurispruden-
ciaextranjera, por la capacidad de lanzar proyectiles mediante lafuerza dela
explosión producida por la deflagración33.
Idénticos problemas de exégesis se plantean en otras latitudes normativas
al intentar conceptualizar términos como “instrumento peligroso” utilizado
en las leyes americanas, “armas u otros medios igualmente peligrosos” emple-
ado en la redacción del apartado tercero del art. 242 del CPespañol o Waffen
oder gefáhrlichen Gegenstánden en el 8 244, párrafo primero, numeral 1, yen
el $250, ambos del Código Penal alemán*. En este último caso, por ejemplo, la
23 CFCP Salalll, 28/5/15, «Cibello, J.», causa n? 1159/13, reg.n? 917/15.

30 SCBA, 22/4/97, «Ballesteros»; CFCP, Sala Ill, 8/7/15, «Rodríguez Rodríguez, J.»,
causa n”10.997114, reg.n* 1203/15; TOCSan Martin n? 5, 3/5/05, «R. D.C.», causan” 1209,
De otra opinión, Sala ll, 7/5/14, «Lazarte, M.», causa n* 1039/13, reg. n*687/14.
31 CNCP Sala lll, 4/2/03, «C., A. E.», causa 1/03.
32 CNCC, Sala V, 23/10/01, «S., R.S.», causa 17,341.
33 BGH5 StR 444/99 — sentencia del 11/1/00 (LG Berlín); BGH 4 StR 528/15 —sen-
tencia del 20/1/16 (LG Essen).
34 Kúper, Verwirrungen um das neue ,gefáhrliche Werkzeug” (55244 1 Nr. 1, 2501
Nr. Ta, Nr. 1 5tGB), JZ(1999), p. 187 yss.; Zopts, BGH, 11. 5. 1999-4StR 380/98. Zum,, Ver-
wenden” einer Waffe beim Raub, JZ (1999), p. 1060 y ss.; Meister, Zur strafrechtlichen
Beurteilung der Verwendung nur scheinbar gefáhrlicher Waffen, 12 (1952), p. 676 y ss.;
Lanzrath -Fieberg, Waffen und (gefáhrliche) Werkzeug im Strafrecht, Jura, Heft5/2009,
p. 348y ss.
doctrina alemana ha señalado los inconvenientes en la interpretación del tér-

mino «gefáhrlichen Gegenstánden» y los intentos de brindar soluciones prác-
ticas desde perspectivas tan diversas como las objetivasy las subjetivas35,
En el caso alemán, por ejemplo, la reforma introducida por la 6. StRG
(1998)% en el Código Penal subrayó el criterio objetivo de peligrosidad utiliza-
doen lostipos penales que reprimen de manera agravada el uso de un arma de
fuego?”, negando esa cualidad, por ejemplo, cuando ella está descargada.
En ese sentido, la doctrina alemana describió los problemas interpretati-
vos que acarreó la inclusión del elusivo término «gefáhrliche Werkzeug» en
los 88 244 y 250 del CP alemán, lo que obligó a los tribunales a formular dis-
tintos criterios para adecuar la interpretación de ese concepto a los fines po-
lítico-criminales perseguidos por la citada reforma penal de 19983,
La reforma introducida en el 8 1 de la Ley de Armas alemana («Waffenge-
setz» o «WaffG»)ha extendido el concepto de “arma” con el objeto de abarcar
otros elementos u objetosquetienen la capacidad de eliminaro reducir las po-
sibilidades de defensa, v. gr., las llamadas armas de fuego disuasivas o Schreck-
schusswaffen, réplicasde armas de fuego que noexpulsan proyectiles, pero pro-
vocan un ruido similar al provocado por las armas de fuego convencionales??.
Por su parte, tanto la doctrina como la jurisorudencia peruana acuñan la
citada distinción del arma propia de la impropia, en especial, el elemento co-
mún aglutinante del concepto de "arma" consiste en la capacidad de poten-
ciar la agresióno la defensa del que la utiliza%.
35 Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7* ed., 2005, 841, n* m. 52.
36 Bundesgesetzblatt, Jlahrgang 1998, Teil l, n* 6, 30/6/98, p. 164 yss. En esesentido,
Satzger -Schmitt-Widmaier, Strafgesetzbuch Kommentar, 1*ed., comentario del 5244,
n*m.6.
37 BGHSt, 44, 103; 45, 92; 45, 249; BGH 4 StR 227/07 —sentencia del 6/9/07 (LG Bie-
lefeld).
38 Kúper, Verwirrungen um das neue,gefáhrliche Werkzeug” (852441 Nr. 1, 2501
Nr. 1a,!1Nr. 15tGB), JZ(1999), p. 188 yss.; Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen De-
likte, 7*ed., 2005, 841, n*m.52.
32 Lanzrath-Fieberg, Waffenund (gefáhrliche) WerkzeugimStrafrecht, Jura, Heft
5/2009, p. 348 y ss.
40 Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Acuerdo Plenario n* 5-
2015/CIJ-116, del 2/10/15, En nuestra doctrina judicial: ST Chaco, expte. n*40,734, «S.R,
R.», del 30/10/96.
82.
BIEN JURÍDICO TUTELADO
Laubicación sistemática de la figura en comentario en el Libro!l, Título VI,
denominado “Delitos contra la propiedad”, nos brinda la pauta hermenéu-
ticanecesariaparaafirmarqueel bienjurídico penalmentetuteladoesla pro-
piedad. Sin embargo, más allá de lo correcto de la premisa apuntada, lo cier-
to es que el delito de robo agravado por el uso de armas es una figura com-
pleja?, porque encierra en su materia de prohibición nosolo la afectación úl-
tima de la propiedad ajena, es decir, la relación de posesión que media entre
el titular o su representante con la cosa mueble objeto de la acción típica, si-
no también la afectación del ámbito de autodeterminación del afectado. En
este caso, el uso de intimidación o violencia que acompaña a la propia con-
ducta punible demanda que el autor haya utilizado el arma durante la fase
de ejecución del delito en comentario, vale decir, nilos actos preparatorios ni
los aportes postdelictivos alcanzan para cualificar la conducta típica del robo
con armas. La víctima, cuya cualidad podrá coincidircon la del titular del bien
jurídico, debe haber sufrido una lesión efectiva de su integridad psicofísica y
libertad de decisión y circulación que justifica con creces el mayor contenido
de lo injusto de esa modalidad de robo.
Entre la figura agravada de robo con armas y la prevista en el art. 164 del
Código Penal existe una relación de especialidad, es decir, nosetrata de figu-
ras autónomas entre sí, sino que los elementos constitutivos del delito de ro-
bo simple —acción de sustracción y violencia sobre las personas o fuerza físi-
ca irresistible sobre las cosas— deben concurrir
de igual modo en la configu-
1 Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 20* ed., 2015, p. 351.
42 GUSTAVO E. ABOSO
ración del robo con armas, salvo que en este último caso el uso de un arma in-
crementa de manera exponencial la violencia o la intimidación contra la víc-
tima y el peligro concreto para su integridad psicofísica que abarca la mo-
mentánea pérdida de libertad locomotriz.
En síntesis, el fundamento normativo de la agravación del delito de robo
a merced del uso de armas reside en el peligro al quese expone la vida o lain-
tegridad psicofísica del sujeto pasivo, aloque debe agregarse el mayor poder
vulnerante del empleo de arma en la facilitación de la acción de apodera-
miento.
8 3.
LA LEY 25.882 Y LA REFORMA DEL UNIVERSO
JURÍDICO DEL ROBO CON ARMAS
El tipo penal en comentario fue introducido en el actualinc. 2? del art. 166
del CP por obra de la ley 20.642, al regular el delito de robo con arma de ma-
nera autónoma en relación con otras circunstancias que también agravan su
comisión, nos referimos, al despoblado, pobladoy la banda?.
Antes de ingresar en el estudio de la ley 25.882 resulta necesario explicar
al lector el contexto sociopolítico que reinaba en los primeros años de este si-
gloy la presión ejercida por los medios de comunicación masivos ysectores de
la sociedad frente a la criminalidad urbana. A raíz de una retahíla de sucesos
criminales que colmaron las primeras páginas de los diarios, seguido de una
incesante y caudalosa difusión de información en los medios radiales y tele-
visivos que daban cuenta del aumento rampante de la criminalidad armada,
el gobierno deturnoseencontróen unasituación delicada que leimponía un
golpe detimón en el derrotero de la política criminal seguida hastaentonces,
en particular, respecto de la violencia armada.
En ese sentido, se impulsó un conjunto de reformas penales tendientes a
apaciguar losánimos caldeados de la población quese sentía desprotegida y
abandonada por las instituciones públicas frente al auge de la criminalidad
urbana. Entre las leyes que se dictaron durante esa crítica situación sociopo-
lítica se cuenta la referida ley 25.882 que vino asaldar el vacío legislativo que
existía en la ley penal frente al tratamiento del robo con armas de fuego en
todasu dimensión, sumado a los problemasinterpretativos originados por la
1 DSCDCN, 58* Reunión, del 24 y 25 de enero de 1974, p. 5491 y ss. El decr.-ley

4778/63 también había incursionado en ese terreno al dotar de autonomía normativa
al actual delitode robocon armas.
46 GUSTAVO E. ABOSO
introducción del art. 41 bis al CP, que regula una causal de agravación de la
pena cuando el hecho delictivo haya sido cometido con armas de fuego.
Asimismo en muchos casos se registraban hechos criminales donde los au-
toresutilizaban armasde
fuego descargadas, ¡inidóneaso noaptas parael dis-
paroy réplicas de armas de fuego, lo que generaba una pronunciada dispari-
dad en las soluciones jurídicas aportadas por los tribunales, que se debatían
entre la sencilla aplicación de la figura básica de robo (art. 164, CP) obien for-
zaban la interpretación del concepto de “arma” utilizado en la anterior re-
dacción del art. 166 del CP, en cuyo caso, ambas posicioneseran merecedoras
de críticas por favorecer a la delincuencia armada o agravarla con una exé-
gesis analógica y prohibida de la ley penal.
En consecuencia, el legislador optó por una solución que lejos de ser más
equitativa, logró en los hechos crear nuevas figuras agravadas del delito de
robo sobre el cartabón de una relación de proporcionalidad punitiva que
adoptó como criterio rector la mayor represión sobre el uso de armas de fue-
go operativas, pasando por el uso de armas genéricas oi¡mpropias, y por últi-
morecalando enla otra orilla de la punición de roboscon armas de fuego des-
cargadas, de utilería o simples réplicas. En ese cuadro punitivo, lo que debía
quedar debidamente aclarado es que sobre el uso de un arma, más allá de su
operatividad, funcionamiento o condición, se cargaba las tintas del control
punitivo sobre cualquier tipo de conducta que vaya a atentar contra la pro-
piedad de manera violenta mediante el uso de armas en un sentido amplio.
Como surge de la propia versión taquigráfica de la sesión ordinaria cele-
bradaenla Cámara de Senadores dela Nación, el proyecto de reforma del art.
166 del CPtuvo su origen en el trabajo de la Comisión presidida por el Dr. Ars-
lanián a pedido del Poder Ejecutivo con el propósito de aumentar las penas
para la portación de armas de fuego en la Argentina (sic)?. La razón de la re-
forma impulsada porel Poder Ejecutivo sesitúaen lasituación de inseguridad
que se vivía en la Argentina, en particular respecto de los hechos violentos.
Obviamente que la solución de compromiso, es decir, meramente simbólica,
fue la de encarar una reforma parcial de la ley penal acudiendo al viejo re-
curso de la indexación punitiva, pero dejando a un lado o directamente omi-
tiendo la grave crisis socioeconómica que atravesaba el país en esos tiempos
(algo parecido a loque ocurre de maneracíclica en nuestros días, el eterno re-
2 DSCDCN, 41” Reunión — 21” Sesión ordinaria — 17 de diciembre de 2003, p. 55

y 55.
EL DELITO DE ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS 47
torno) que seguramente algún grado de incidencia debió haber tenido en el

incremento de la criminalidad denunciada.
El antecedente de la finalmente sancionada ley 25.882 fue la ley 25.297
que incluyó el art. 41 bis al CP con el objeto de agravar la comisión de delitos
con armas de fuego. Sin embargo, como se expone en la propia sesión ordi-
naria del Senado, la discutida aplicación de esa causal de agravación de la pe-
naaloscasosderobocon armas provocó fallosencontradosenfavoryencon-
tra de su admisión, en consecuencia, seimponía la necesidad de evaluar y ar-
monizar esa reforma de acuerdoa un criterio de progresividad punitivo que
legitimara la mayor represión penal para el caso de la comisión del robo con
armas de fuego.
La reforma de la ley 25.882 generó cuestionamientos por parte de la doc-
trina especializada, en particular, porque la nueva regulación penal en ma-
teria de robo con armas creaba, sin quererlo ni buscarlo, cierta distonía sisté-
mica en el marco de las infracciones contra la propiedad, por caso, entre los
incisos del mismo art. 166 del CP. Por ejemplo, se dice que la amenaza de pe-
na prevista para el robo con armas de fuego operativas (hipótesis más grave)
que solo crea un peligro concreto para la integridad personal de la víctima es
desproporcionada en relación a la producción del resultado de lesiones gra-
ves o gravísimas (delitos de resultado) reguladas
en el inc. 1? de ese artículo?,
También la escala penal prevista en el caso del robo con arma de fuego
operativa resulta claramente desproporcional en relación con la mayortras-
cendencia de otros bienesjurídicos penalmente tutelados, por ejemplo, la vi-
da. La agravación del robo cometido con arma de fuego operativa regulada
en el citadoinc. 2? del art. 166 del CPsitúa la expectativa de pena máxima en
veinte años, es decir, similar en cuanto a su gravedad a la estipulada para el
delito doloso de homicidio, pero inferioral delito tentado de esa figura?,
Sin embargo, sin irtan lejos, la penalidad prevista para el latrocinio discu-
rre entre los 10 y 25 años, es decir, la simple amenaza contra la vida o integri-
dad personal de la víctima del robo con armas de fuego operativa se aproxi-
ma cuantitativamente en gravedad a la producción de su muerte. Cabe pre-
guntarse si la capacidad de motivación de las normas penales en juego nose
3 Martínez, La nueva estructura del delito de roboconarmas, RDPDPP, 2004, p. 28

yss. Enese mismo sentido, SCBA, expte. n” 60,439, «V,, C. M.», del 29/5/02.
1 Seghezzo-Rossi, Eldelito de robo agravado porsu comisión con arma de fuego,
RDP, añolll, n*9, p. 148 y ss.
48 GUSTAVO E. ABOSO
encuentra comprometida cuando entre la creación de un riesgo y la directa

lesión del bien jurídico vida media un hiato temporal de tan solo cinco años,
en especial, cuando en la praxis es raramente frecuente la aplicación de pe-
nas en su mayor extensión.
La doctrina criticótambién ese régimen progresivo punitivo al dejarsinso-
lución aspectos interpretativosdela ley penal relacionadocon el concepto de
“arma”, en particular”, como lo sostenemos en esta obra, el caso del arma de
fuego descargada o no apta para el disparo deben excluirse del concepto ma-
terial de arma que utiliza el citado inc. 2? del art. 166 del CPen honora la apli-
cación del principio de máxima taxatividad penal.
3 Vismara, Nuevo régimen del delito de robo con armas, LL, 2004-D-1080; Tolnay,
Las nuevas figuras de robo con arma introducidas por la ley 25.882, LL, 2004-E-1520.
$8 4.
DOBLE FUNDAMENTO DE LA CAUSAL DE AGRAVACIÓN
DEL DELITO DE ROBO CON ARMAS
Está ampliamente admitido en la doctrina y la jurisprudencia el doble
fundamento de la agravación del robo con arma!. En primer término, el ar-
ma constituye un medio idóneo para doblegar la voluntad de resistencia de
la víctima en razón de su poder ofensivo osu naturaleza peligrosa. El segun-
do fundamento de esa causal de agravación consiste en el peligro objetivo
que corre la víctima para su integridad personal originada por el empleo de
un arma?,
En ese sentido, cabe recordar que esa cuestión fue debatida en el plenario
«Costa» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
al decidir que el uso de un arma de fuego descargada no encuadraba en el
concepto de “arma” utilizado en el inc. 2? del art. 166 del CP. Del voto que li-
deró la opinión mayoritaria en ese acuerdo plenario surge de manera ¡ne-
quívoca que el mayor contenido de lo injusto de la figura de robo con armase
1 Soler, Derecho penal argentino, t. IV, p. 300; Fontán Balestra - Ledesma, Trata-
do de derecho penal. Parte especial, 2007, t.l, p. 598 y ss.: Buompadre, Tratado de de-
recho penal. Parte especial, 3? ed., 2009, p. 62 y ss.; Marum, en Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún y Eugenio R. Zaf-
faroni (dirs.) - Marco A. Terragni (coord.), 2009, t. 6, comentario del art. 166, inc. 2*, p.
217 yss.; Terragni, Tratado de derecho penal. Parte especial, 2012, t. Il, vol.l, p. 599; D'A-
lessio (dir.) - Divito (coord.), Código Pena! comentado y anotado. Parte especial, 2004,
p.410; Aboso, Código Penal de la República Argentina comentado, concordado con ju-
risprudencia, p. 937.
2 BGH,2StR 167/98, del 17/6/98 [BGHSt, 44, 103]; BGH4StR 227/07
- sentencia del
6/9/07 (LG Bielefeld).
52 GUSTAVO E. ABOSO
fundamenta en el peligro corrido para la integridad de la víctima. En conse-

cuencia, se concluye de manera correcta que el uso de un arma de fuego des-
cargada está privado del plus de lesividad característico de la modalidad de
robo con arma, La postura minoritaria, en cambio, lejos de rebatir tal argu-
mentación jurídica, se inclinó por abarcar el arma de fuego descargada
al tér-
mino “arma” utilizado por la mencionada figura agravada de robo en la fal-
ta de distinción que hizo el legisladoral emplear ese concepto.
El resultado de ese plenario «Costa» dejó sin efecto la interpretación con-
traria asumida por ese mismo tribunal,
con distinta integración
y una década
anterior, en el plenario «Scioscia»*, que había decidido precisamente que el
uso de un arma de fuego descargada, pero apta para el disparo, encuadraba
en el concepto de “arma” utilizado en el mencionado art. 166, inc. 2? del CP.
Enel plenario «Scioscia», la posición mayoritaria se construyó alrededor de la
fundamentación subjetiva del mayor poder intimidatorio del arma de fuego,
en cuyo caso la condición de estar cargada o no carecía de trascendenciaen la
resolución de ese entuerto?.
En ese contexto, algunos autores sostenían que el uso de arma de fuego
descargada era un medio idóneo para intimidar a la víctima, v. gr., el espan-
taperros, como ocurriría si esa arma de fuego estuviese cargada con muni-
ción, enfocándose en el aspecto subjetivo de la percepción del sujeto pasivo
dela intimidación o violenciaf.
En síntesis, el concepto “arma” es equívoco respecto de su sentido y al-
cance, porende, entendemos que el intérprete carece de una absoluta liber-
tad para dotar de significado jurídico a ese término en el contexto delictivo
en cuestión, ya que el uso de un arma de fuego cargada nosolo incrementa la
capacidad intimidante inherente al uso de ese instrumento, sino que, desde
3 SáezCapel, ¿Se puede estimar razonable consecuencia del plenario Costa, H. la

prueba de la capacidad funcional de las municiones?, en "Doctrina Penal”, n*11, p. 139.
2 Del 10/12/76.
3 SCBA, 17/10/01, «s. S., D. A.», expte. n* 65.452.
$ Manzini, Tratado de derecho penal, t. IX, p. 106; Della Bedoya, Robo calificado
por su comisión con armas, JA, ejemplar del 3/5/89, p. 1; Cicciaro, Algunos alcances del
concepto de “armas” en la agravante del robo, ED, 152-624y ss.; Geada, Interpretación
de arma en el delito deroboconarmas(Artículo 166 inciso 2” del Código Penal), DJ, 2003-
3-938 y ss.
una perspectiva objetiva, también representa un mayor contenido de lo in-

justo típico originado en el mayor peligro objetivo sufrido por la víctima”. En
todocaso, si bien esa cuestión ha quedado debidamente saldada en la actual
legislación penal, ello no priva de señalary reconocer un principio caro al De-
recho penal como lo es el de legalidad (art. 18, CN), y que hoy en día es per-
manentemente inobservado cuandola doctrinay lajurisporudenciase afanan
por igual en recurrir al método exegético de la distinción del arma propia de
la impropia, que no hace otra cosa que esconder la arbitrariedad judicial de
la mano de la aplicación analógica de la ley. Como analizaremos a lo largo de
esta obra, esa cuestión sigue latente, en especial, porque el legislador, si bien
ha diferenciado con una mayor cuota de lesividad la modalidad en el uso de
un arma de fuego cargada, no hace lo propio al privar de un contenido ma-
terial al concepto de “arma” en la figura del robo con arma, situación quese
cristaliza en una acendrada doctrina que concluye por incorporar a ese tér-
mino a todo instrumento que, más allá desu función, naturaleza o uso, haya
podidorepresentaren un plano objetivo un aumento en la capacidad de vio-
lencia ointimidación típicos en la comisión del robo.
La agravación del robo con arma presupone de manera indeclinable que
elautoro autoresportenarmascon laintención de ejecutarelrobof.Paraello
será menester un contexto temporal y espacial determinado en el que el au-
tor debe utilizar el arma para la ejecución del delito. El uso de arma en la co-
misión del robo puede abarcar distintos momentos ejecutivos que van desde
el comienza de ejecución hasta la consumación?. La intimidación puede ejer-
cerse de manera anticipada al apoderamiento típico, circunstancia en la que
el arma se transforma en el medio peligroso para ejecutarla. Bien puede pa-
sar que ese uso se haga a posteriori del acto de apoderamiento para consu-
mar el delito, por ejemplo, cuando la intimidación ola violencia tienen como
destinatarios a la propia víctima o terceros que quieren evitar el apodera-
mientotípico?',
7 Fontán Balestra - Millán, Las reformas al Código Penal. Ley 17.567, 1968, p. 177;
Fontán Balestra - Ledesma, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. 11, p. 605 y ss.
8 Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7* ed., 2005, 5 41,n* m. 54,
2 BGH4StR 322/17 —decisión del 11/10/17 (LG Bochum)—.
10 KÚHL, BGH, 8.4.2010 - 2 StR 17/10. Lebensgefáhrdung des Opfers nach fehl-
geschlagener ráuberischer Erpressung, JZ (2010), p. 1130 y ss.
54 GUSTAVO E. ABOSO
Ello precisamente ocurrió en el caso «People v. Elliot»*!, fallado por la Cá-

mara de Apelaciones de Illinois, al rechazar el agravio del condenado por un
delito de robo agravado que arguyó queel uso del spray con pimienta rocia-
doalasvíctimas empleadas de la entidad bancaria damnificada había sido re-
alizado una vez consumado el desapoderamiento del dinero ajeno. El tribu-
nal rechazó de modo correcto esa queja al sostener que el uso del spray tuvo
porfinalidadincapacitar alasvíctimas y asegurarla impunidad desu accionar.
También en la doctrina judicial americana se debatióel fundamento de la
agravación del uso de un arma, fijándose las posiciones en extremos atrave-
sados por aspectos objetivos o subjetivos. En algunos casos, se sostuvo una
postura subjetiva que atendía de manera solipsista a la intimidación sufrida
por la víctima, en cuyo caso el uso de un arma impropia o una réplica de ju-
guete de un arma de fuego autorizarían la aplicación de esa agravante. La
postura contraria, es decir, la objetiva, atendía al peligro concreto que corrió
la integridad personal de la víctima, decantándose por rechazar la admisión
del robo agravado porel uso de arma cuando ella carecía de la capacidad pa-
raponerenriesgo la vida o la salud de la víctima.
Esarelación de tensión entre ambas posturasse evidenció en el caso «Peo-
ple v. Skelton»!?? cuando la Suprema Corte del Estado de Illinois debatió si el
uso de un arma de juguete autorizaba la aplicación de la figura agravada de
robo. Como lo expuso el citado tribunal, la adopción de un criterio subjetivo
conduce en efecto a ciertas incongruencias, entre ellas, que el punto de par-
tida de la posición de la víctima sobre la intimidación sufrida por ella autori-
zaría a abarcar supuestos donde no ha existido peligro alguno, salvo el re-
presentado mentalmente por aquella. De esa manera, el uso del dedo en un
bolsillo simulando un arma de fuego bastaría para agravar la conducta delic-
tiva del autor. Precisamente por ello, la legislación penal se aparta de mane-
ra decidida de la posición subjetiva al exigir la presencia de un peligro con-
creto para la vida o la salud de la víctima. Por esa razón, en el caso citado, el
uso de un arma de juguete fue correctamente descartado como instrumento
que agrava el delito de robo.
Laintimidación o la violencia pueden ser ejercidas respecto de un tercero,
no necesariamente sobre la víctima. Así pues, en el robo con armas al banco,
11 702N.E.2d643 (1998) 299111. App. 3d 766 23411. Dec. 303, del 4/11/98.
12 83111. 2d 58 (1980)
414 N.E.2d455, del 1/12/80.
los coautores pueden dirigir la intimidación o la violencia contra un cliente

para lograr que el cajero de la institución permita el acceso al tesoro o direc-
tamente haga entrega del dinero”.
En un interesante caso se planteó el problema de deslindar el delito de ro-
bo del de resistencia a la autoridad al juzgar la conducta de una persona que
fue detenida en el curso de la comisión de un apoderamiento ilícito, peropor
la imprudencia del funcionario público al dejar caer su arma reglamentaria,
el acusado la tomó y lo apuntó con el objeto de escapar. La Sala VII de la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional participó en la
causa «Gigna»!* de la idea de que al haberse frustrado el apoderamiento ilí-
cito, el delitoderobo estaba agotado, porende, eluso del arma defuegocon-
tra el funcionario público no podía ser alcanzada por la citada agravante de
robo con armas.
Ese punto de vista ha sido tenido en cuenta, por ejemplo, en la resolución
dictada en la causa n* 11.357 por los integrantes de la Sala IV de la Cámara
Nacional de Casación Penal en el precedente «Hernández», del 2de mayo de
2011. Del voto del juez que preside la votación, el fundamento del mayor
contenido de injusto del delito de robo con arma se basa en el mayor poder
intimidante del arma y la puesta en peligro de la integridad personal de la
víctima.
También el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba hasos-
tenido en las causas n* 206, autos caratulados «Coria», del 14 de agosto de
2009, yn*302, autoscaratulados «Laxi», del 13 de noviembre de 2009, esedo-
ble fundamento de la agravación de la conducta analizada.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el plena-
rio«Manso»?* adhirió alaconcepción subjetiva del uso de armadefuego ba-
sada en su mayor poder intimidante desde la perspectiva de la víctima, sin
perjuicio de la peligrosidad objetiva corrida en concreto para la integridad
de la víctima. De acuerdo a ello, lo trascendente de la agravación del delito
de robo en comentario prescinde de la aptitud o no para el disparo o la cali-
dad de réplica o juguete del arma utilizada en la comisión del hecho delicti-
13 Zaczyk, BGH, 7. 3. 1985 -4StR 82/85. Zur schweren ráuberischen Erpressung bei
«Scheinbarer” Drohung gegenúber einem Dritten, 12 (1985), p. 1059 y ss.
14 Causa n? 23.904, del 14/5/04,
15 Causaresuelta el 2/5/02.
56 GUSTAVO E. ABOSO
vo, siendo lo único trascendente el mayor poder vulnerador derivado de su

uso?£,
Al respecto, el Tribunal de Casación de la provincia homónima mantuvo
una interpretación alternativa de los fundamentos de la mayor punición del
delito de robo con arma, ya que estimó que era suficiente con la presencia de
cualquiera delasdosrazones que motivan la causal de agravación de la pena,
al decir:
“El arma esunelemento que, yasea por la peligrosidad que representa o por la
intimidación que provoca en la víctima, agrava la figura del robo, sin que pa-
rezca necesario exigir para la aplicación del tipo agravado que se den las dos
consecuencias de su empleo, bastando con que se produzca alguna de ellas, en
función de lo cual debe determinarse el contenido injusto de laconducta” ??.
Esa doctrina judicial fue dejada a un lado posteriormente como conse-

cuencia de la sanción de la ley 25.882. Al respecto, la Sala | del Tribunal de Ca-
sación Penal de la Provincia de Buenos Aires acuño en los casos «Surt»18 y
«CH., G.M.»"*ladoblefundamentación del agravantedelrobocon armas pa-
ra descartar la aplicación del inc. 2? del art. 166 del Código Penal al uso de un
arma de fuego descargada. A su vez, la Sala lll, en su mayoría, del mismo tri-
bunal de casación penal ha reseñado en el precedente «A., M. D.»?%, que a
partir de la sanción de la ley 25.882 el uso de arma de fuego no apta para el
disparo debe ser subsumido en las previsiones del art. 164 del CP.
En cambio, en la causa n” 61.942, autos «Aguilar», del 14 de noviembre de
2017, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional manifestó que, en relación a la comisión de un robo utilizando un
arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, la ley
25.882 había receptado las teorías subjetivas que tienen en cuenta la pers-
pectiva de la víctima y la mayor intimidación que produce el uso de un arma
16 SCBA, 7/9/94, «V., R. G.», expte. n” 82.241; 2/5/02, «M., M. F.», expte. n?59.812;
29/5/02, «V., C. M.», expte. n*60.439; 21/5/03, «Zayas», expte. n* 61.906; 21/5/03, «Man-
silla», expte. n*62.152.
17 TCPBA, Sala 2, 30/8/01, «C., R.E.», expte. n*713,
18 Causa n* 649, del 10/5/00.
19 Causan” 15.012, del 21/9/10.
20 Causan” 3505, del 12/12/06.
de fuego, incluso cuando su aptitud para el disparo no haya podido sercom-

probada en autos”. Entendemos que eso es inexacto, ya que lasrazones po-
lítico-criminales que impulsaron la sanción de la citada ley 25.882 tuvo en
cuenta un criterio mixto para agravar la figura simple de robo basado en el
peligro objetivo que corre laintegridad de la víctima por el uso de unarma de
fuego, sumado a la apreciación subjetiva de ella en razón del mayor poder
vulnerante derivado del uso de ese tipo de instrumentos, entre los que se
cuenta las réplicasy las armas de fuego anteriormente señaladas??.
Esadoblefundamentación delacausal de agravación dela pena porsuco-
misión con armases la que se ha impuesto de manera definitiva alo largo de
los años y esen la actualidad la que siguen los tribunales nacionales y provin-
ciales para legitimar su adecuada aplicación
Y.
Porsu parte, el Tribunal Supremoespañolen lasent.n*872/1999, del 25de
mayo de 1999, estimó que el uso de un arma de fuego como medio para laco-
misión de un robo revela un mayor grado de superioridad frente a la víctima.
Esa doble fundamentación ha sido acogida en fallos posteriores?* De modo
concreto, enlasentencia del 13 de abrilde 2009, el citadotribunalespañol pu-
so énfasis en el mayor poder vulnerante de la conducta depredadora del au-
tor al emplear un destornillador para consumar el apoderamiento ilícito, al
mismo tiempo de crear un peligro concreto para la vida o integridad del su-
jeto pasivo, esdecir, se cumple así con el requisito normativo de la concurren-
21 CNCC, Sala VII, 12/5/09, «G., R.D.», causa n* 36.683.

22 Laley 25.882 resultó ser una ley más benigna en relación con la anterior regula-
ción respecto del arma de fuego cuya aptitud no pudo ser comprobada, CSJN, 28/10/08,
«Santander», 5.C.S. 1205 L.XLII.
2 SCBA, 30/8/00, «H., G.A.», expte. n?57.407; 21/5/03, «Mansilla», expte. n*62.152;
TCPBA, Sala 2, 30/8/01, «C., R. E.», expte. n* 5857; 18/10/01, «D., E. G.», expte.n*3965;,
15/4/09, «G., C. M.», expte. n* 91.672; TSJ Córdoba, 19/11/03, «Díaz», expte. n* 112; T5)
Chubut, 12/6/90, «V., L. A. yotro», expte. n* 20; 3/3/98, «M., R.L.», causan” 2; CNCCC, Sa-
la!, 30/10/15, «Cordero», causa n* 31.287, Reg. n*605/15; Sala 111, 11/7/16, «Silva», cau-
sa n” 43.935, Reg. n* 508/16; 14/7/16, «Aranda», causa n* 58.860, Reg. n* 546/16; CNCC,
Sala |, 27/12/04, «J. 5.», causa n* 25.224; 24/6/05, «P.», causa n* 26.106; Sala V, 29/9/14,
«G.,, C.», causan?53.947; Sala VI, 3/4/89, «Herrera», causan” 17.434; TOCn” 30, 28/3/06,
«Fernández», causa n* 1668/1742/1760; TOC n* 1, 2112/16, «Cauti Quevedo», causa n*
41.237,
24 5575 429/2000, del 17/3/00; 311/2014, del 16/4/14.
58 GUSTAVO E. ABOSO
cia de la doble fundamentación de la agravación de lo injusto típico del deli-

toderoboconarmas?”.
En lo que respecta a la jurisprudencia alemana, el Tribunal Superiory los
tribunalesinferiores desarrollaron una vasta jurisprudencia que hasidoel re-
flejo de los cambios legislativos introducidos en la ley penal, en especial, la
mencionada 6 StRG, que subrayó la orientación político-criminal trazada en
materia de delincuencia violenta sobre la necesidad del peligro concreto que
debe correr la víctima mediante el uso de arma o instrumentos peligrosos*,
Precisamente, la doctrina alemana ha señalado que el fundamento mate-
rial de la agravación del delito de robo con armas o instrumentos peligrosos
se basa en el peligro que corre la víctima en la ejecución del hecho criminoso
y la mayor capacidad intimidatoria del elemento utilizado?”.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, en el
acuerdo plenario n* 5-2015/C1)-116, del 2 de octubre de 2015, en su $ 3, sos-
tuvo que el fundamento de la cualificación del robo cometido a “mano ar-
mada" reside en:
*(...) el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de
los terceros supone la utilización de armas (posibilidad de daño o peligro con-
creto), evaluado ex post, sin tener en cuenta la real complejidad e intensidad
del ataque e ignorando los efectos psicológicos producto de la agresión, la es-
pecial posición intimidatoria del agente, el grado de indefensión a la libertad
que efectivamente sufre la víctima y la facilidad para la comisión del ilícito
y pa-
ra asegurar su impunidad”.
Sin embargo, se concluye por apañar

un criterio subjetivo que atiendea la
mayor capacidad de intimidación que tiene el arma de fuego, sea ella autén-
tica, aparente, inoperativa, de juguete o réplica, ya que desde la perspectiva
de la víctima, ella no está en condiciones de evaluar su autenticidad, lo que
produceentodocasolos mismosefectos disuasivos de autodefensa activa, ra-
zón por la cual,al interpretarelart. 189.39 del CPperuanoque habla de “a ma-
noarmada” paracalificarla figura de robo, cualesquiera de loselementosse-
25 $T5458/2009. En ese sentido, 5TS 1927/1987, del 17/3/87.

26 BGH, 15tR 183/98 —sentencia del 1/7/98—; 3 ARs 1/99 —sentencia del 26/2/99—,;
BGH 1 StR 642/98
— sentencia del 14/4/99 (LG Ingolstadt)—.
27 Satzger-Schmitt-Widmaier, StGB-K, comentario del $ 244, n* m. 4.
ñalados resultan abarcados por el contenido de lo injusto del delito de robo

con armas.
En síntesis, esa doble fundamentación en la legitimación de la causal de
agravación
de robo con arma permite excluir los casos donde el autor simula
utilizar un arma, porejemplo, cuando amenaza con su uso en laejecución del
robo, peroenrealidadsetrata de un armasimulada. Asípues, seexcluyela ad-
misión de la figura de robo con arma cuando el autor utiliza un caño de plás-
tico guardado en su bolsilloy asísimula un arma de fuegoo unarma de fue-
go descargada??.
La doctrina nacional ha interpretado que la causal de agravación de la pe-
naprevista en elinc. 2? del art. 166 del CPse basaen el mayor poder vulnerante
del arma contra la vida y la integridad física de la víctima y su mayor capaci-
dad intimidatoria*,
28 BGHSt, 38, 116. En ese sentido, Grasnick, Anmerkung von BGH, 12. 11, 1991 - 5
StR 477/91. Zum Begriff der Scheinwaffe, 12 (1993), p.267 yss.
29 BGHSt, 45, 249; BGH 2 StR 179/99 —sentencia del 2/6/99 (LG Darmstadt)—.
30 Fontán Balestra - Ledesma, Tratado de derecho penal. Parte especial, t.1l, p. 598
y ss.; Marum, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispru-
dencial, 2009, t. 6, p.277yss.;Buompadre, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. 11,
p.62; Terragni, Tratado de derecho penal. Parte especial, t.!l, vol. |, p. 599; Reinaldi, De-
lincuencia armada, p.44 y ss.; López Girón, Algunas reflexiones acerca del robo con ar-
ma, LLLitoral, 2002, p. 313 y ss.; Borinsky, Derecho penal y política criminal (A propósito
del robo con armas), LL, 1989-C-535 y ss.; Zarlenga, Robo agravado por el uso de arma:
La polémica continua, LL, 1997-3-800y ss.
$ 5.
TIPICIDAD OBJETIVA
— Acción típica
La acción típica es la de apoderarse mediante el uso de arma de una cosa

mueble ajena o parcialmente ajena. El necesario despliegue de violencia físi-
ca O intimidación originada en el uso del arma sobrevuela y califica al com-
portamiento derobo. Escondición indispensable
que el autorhaya hechouso
del arma durante la fase de ejecución del delitode apoderamiento, delocon-
trario, si la víctima desconocía la existencia del arma porque ella no fue em-
pleada para la realización del hecho, entonces, esa acción de apoderamien-
to solo podrá calificar como robosimple.
El contenido de lo injusto del delito de robo con arma requiere que el au-
tor o autoreshayan portado un arma de fuego, esdecir, una portación simple
o compartida con otros durante la ejecución del hecho. Hay que matizar los
casos donde el autor no lleva consigo el arma para ejercer la violencia o inti-
midación típicas calificadas, sino cuando ese objeto se encuentra a disponi-
bilidad del autor. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el autor deja el arma de-
positada en las inmediaciones del lugar del hecho con el objeto de ser utili-
zada en caso de ser necesario, por ejemplo, para asegurar su impunidad. En
loscasosde conductas potencialesdelautor, la aplicación de la causal
de agra-
vación debe ser rechazada, ya que el tipo penal en comentario se construye
normativamente sobre el uso efectivo del arma como instrumento peligroso
para la consecución del robo. En consecuencia, si el arma de fuego es dejada
en el automotor utilizado por los coautores para la realización del delito de
roboa doscientos metros del lugar del hecho, no corresponde suaplicación?.
1 Hruschka, Anmerkung v. BGH, 10/8/82 - 1 StR 416/82 m.. Zum Beisichfúhren ei-
ner 5chuBwaffe beim Raub, JZ (1983), p. 216 yss.
64 GUSTAVO E. ABOSO
Adiferencia de la ley penal alemana, que distingue la portación del uso del
arma de fuego o el instrumento peligroso para cometer el robo, agravándo-
se la pena en el último caso?, el inc. 2? del art. 166 del CPsolo demanda reali-
zarel robo con arma, siendo innecesario su uso efectivo durante la ejecución
del delito.
Elconcepto deviolencia inherenteal contenido del desvalor de acto del de-
litoderobocon armasimportael ejercicio de violencia físicacomopsiquica de-
riva de la utilización del arma. La acción deemplearunarma de fuegoo un ele-
mento peligroso subsumible en el concepto genérico de “arma” para cualifi-
car esa figura de robo requiere el despliegue de un grado de violencia o inti-
midación suficiente para doblegar la voluntad de resistencia de la víctima.
En la intimidación originada en el uso del arma, la violencia psicológica
que sufre la víctima debe estar acompañada en el caso concreto con un peli-
gro objetivo haciasuintegridad psicofísica, es decir, el armautilizadaen el ro-
bo debe poseer la cualidad ofensiva propia de su naturaleza, ya que en caso
de que el autor haya utilizado un arma de juguete o réplica, la aplicación de
esta figura agravada de robo cede terreno frente a la modalidad más bené-
vola (prisión detresa diez años en lugar de prisión de cinco a quince años). La
razón de la atenuación de la amenaza de pena radica enesecaso en queel uso
de un arma idónea para crear un peligro concreto para la integridad psicofí-
sica de la víctima justifica la mayor represión punitiva, en consecuencia, pri-
vado ese elemento de su capacidad ofensiva, como ocurre en definitiva con
las réplicas de armas, subsiste aún la apreciación de una intimidación idónea
de la víctimay la mayor facilidad en el desapoderamiento típico que conlleva
su uso?.
Los destinatarios delaviolencia o intimidación porel uso de armas pueden

ser el titular del bien jurídico, sus representanteso cualquier persona que in-
tervenga en uncursosalvador, esdecir, desde funcionarios públicos hastater-
ceros presentes en el lugar que acuden a socorrer a la víctima.
Nuestradoctrinajurisprudencial exige parala aplicación delagravantedel
roboconarmaslaconcurrencia de lossiguientesrequisitos: “1)Quequienin-
timide utilice asabiendas un instrumento que en apariencia constituya un ar-
2 Otto, Die neuere Rechtsprechung zu den Vermógensdelikten - Teil 1, JZ (1985),

p.21yss.
3 Reinaldi, Delincuencia armada, p. 49y ss.
ma, es decir un medio apto para dañar físicamente a otro; con poder intimi-
datorio; 2) Que tenga el propósito de intimidar con ese instrumento a otra
persona con fines de robosabiéndolo apto a ese fin; 3) Que ostensibilice ese
propósito frentea su víctima; 4) Que la víctima tenga la convicción frente al
instrumento utilizado que este es un arma (propia o impropia) lo que previsi-
blemente deteriorará apreciablemente sus defensas espontáneas o predis-
puestas..." 4.
4% SCBA, 8/7/97, «Villamayor», expte. n* 51.270, En ese sentido, Soler, Derecho pe-
nalargentino, t.IV, p. 300.
Laintimidación o la violencia derivada del uso de arma deben manifestar-
se durante la fase de ejecución del delito principal?. Para ello es menester es-
tablecer que el uso de arma debe tener por finalidad la de intimidar o violen-
tarala víctima para allanar la comisión del delito de robo. Esaintimidación o
violencia puede manifestarse de manera temporalmente anterior al apode-
ramiento, por ejemplo, en los casos más frecuentes, cuando el autor esgrime
el arma para fortalecer el desapoderamiento de la víctima (“Dame el dinero
ote mato”), o bien puede suceder que el arma sea empleada de manera pos-
terior al desapoderamiento y cuando la víctima ofrece resistencia o persigue
al autoralos fines de frustrarsu obra delictiva. En definitiva, el despliegue de
la intimidación o la violencia, o ambas, exteriorizada mediante el uso de ar-
ma en el delito de robo debe ocurrir desde la fase de tentativa hasta la con-
sumación material del delito que se alcanza cuando el autor pudo disponer
de manera material, aunque sea de manera temporalmente breve, de la co-
sa mueble ajena sustraída (teoría de la disponibilidad).
Como lo sostuvo la Sala | de la Cámara de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires en el precedente «Y., F. A.»?, cometer el robo con armas no sig-
nificaforzosamente dispararlaso usarlas, sino emplearlas de algún modo du-
rante el «iter criminis», subrayando la intimidación o potenciando la fuerza
que el atracador desea emplear para llevar a cabo sus designios, o sea exhi-
biéndolas amenazadoramente o golpeando con ellas.
1 BGH4StR 380/98 —sentencia del 11/5/99 (LG Hagen)—.

2 Expte. n* 331, del 7/10/99.
70 GUSTAVO E. ABOSO
Perotambiénse admite la concurrencia de la violencia o intimidación típi-

cas del delito de robo con armas cuando el autor emprende la huida del lugar
del hecho y es perseguido por terceros que acuden en auxilio de la víctima y
durante esetrance el autor agrede con el arma al auxiliador.
Esto último ocurrió en el factum de la sentencia n? 1754/2001, del 2 de oc-
tubre de 2001, emitida por el Tribunal Supremo español al juzgar el compor-
tamiento del condenado por un delito de robo con arma en grado de tenta-
tiva que se había apersonado en el comercio de la víctima para apoderarse de
distintos bienes, pero ante la resistencia ofrecida por esta, fue puesto en fu-
gay perseguido por el hijo de la víctima y un empleado que lograron darle al-
cance en las inmediaciones, utilizando el autor un cuchillo para agredir y he-
riral primero con el propósito de huir del lugar.
Por su parte, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional en el caso «G., R. D.»* sostuvo que el uso del arma de fuego
para asegurar la impunidad califica al delito de robo. En idéntico sentido se
expresó la Sala | del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Al-
res en el precedente «L., M. E.»* al juzgar que el uso de un destornillador por
parte del autor del apoderamiento ilícito al momento de emprender la hui-
da del lugary amenazar a la víctima calificaba el robo en el sentido previsto
enel inc. 2? del art. 166 del CP.
Sobrelanecesidad de queelarmasea utilizada durante la ejecución del ro-
bo, nuestra doctrinaexhibe
una postura pendular. Unsectordeladoctrinain-
terpreta que si el autor del robo porta armas propias, aunque no las exhiba,
incurre en lafigura calificada; no asísi porta armasimpropias”. Para otro gru-
po, en cambio, es necesario que las armas sean efectivamente empleadas en
la comisión del delito, y no basta con que el delincuente las lleve consigo; sin
que obste a esta conclusión la circunstancia cierta de que la portación de ar-
mas evidencia el propósito del portador de utilizarlas en caso necesariof.
3 Causan? 36.683, del 12/5/09.

4 Causa n' 9647, «V., M. A.», del 7/4/09.
3 Moreno, El Código Penal y sus antecedentes, t.V, 1923, p. 147;Soler, Derecho pe-
nal argentino, t. IV, p. 300; Gómez, Tratado de derecho penal, t. IV, 1941, p. 153 y 154;
Molinario
- Aguirre Obarrio, Los delitos, act. por E. Aguirre Obarrio, 1996, p.274,
6 Maggiore, Derecho penal. Parte especial, vol. V, 1989, p. 90; Núñez, Tratado de
derecho penal. Parte especial, 3? reimp., 1989, t. IV, p. 240; Molinario - Aguirre Obarrio,
En ese sendero interpretativo discurrió la sentencia dictada por la Supre-

ma Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso «Ballesteros»
al afirmar:
“La ley se refiere al arma en cuanto debe aparecer y exhibirse como un instru-
mento susceptible de producir daño físico, pero lo prioritario es el efecto inti-
midatorio que genera en la víctima la utilización de cualquier elemento de
aquellascaracteristicasque se presente idóneamente a tal efecto, estoes un ar-
ma m7
La praxis judicial refleja las mismas dudas que la doctrina. Algunos tribu-
nalesentienden que se debe usar, blandirel armaf, al sostener que “para que
el robo haya sido cometido con armas, estas deben haber sido utilizadas pa-
ra tal fin, actuando físicamente sobre la víctima o blandiéndolas como ame-
naza... La mera circunstancia de llevar, tenero portar armas, a diferencia de
lo que ocurre en otras legislaciones, como la alemana o la francesa, no es su-
ficiente para que la agravación funcione según nuestra ley”.
En ese sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba
ha sostenido:
"Hay consenso mayoritario en doctrina, en admitir que para que se aplique la
agravante del inc. 2? del art. 166 del CP, serequiere la utilización de unarma pa-
ra cometerel ilícito, sea físicamente o blandiéndolas como amenaza, loimpor-
tante es que exista relación entre el uso del arma como medio violento o inti-
midatorio y el apoderamiento como fin.
Siunodelosfundamentos para agravar la figura básica del robo —por el uso de
arma—, resideenlaintimidación de la victima de quien utiliza unarma para de-
linquir, bastará entonces que se la emplee en forma tal para que concurra la ca-
lificante. Por lo tanto, se requiere que el autor la emplee, exhiba o muestre de
algún modo, de manera que amedrente a la víctima a fin de lograrsu propósi-
to. Espor ello que nose advierte diferencia alguna entre quien extrae el arma
y quien la muestra en su cintura ose levanta la remera para hacerle ostensible
Losdelitos, p.274,concita a Carrara; Fontán Balestra - Ledesma, Tratado de derecho pe-

nal. Parte especial, t.1l, p. 601 yss.; Marum, en Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2009, t. 6, p. 289 y ss., en especial, p. 291 y ss,
7 Del 22/4/97.
8 SCBA, 9/12/03, «B., C. J.», expte. n“62.086; TOCn?7, 14/10/93, «Henkel, C.J.».
72 GUSTAVO E. ABOSO
o lacoloca en un lugar visible, alosetectosde que cumpla con la función que le

es propia, pues de este modo la emplea como medio de ejecución aunque no
apunte con ella, pues cumple con la misma finalidad al aumentar la intimida-
ción y causar el mismo riesgo al sujeto pasivo” ?.
Porsu parte, otrosectorsostuvo “que noesimprescindible para estar fren-

te a un robo con armas, que se apunte oencañone al damnificado. Basta que
este se encuentre en conocimiento de que su agresor cuenta con tal elemen-
to...”, pues "el orden natural de cómo ocurren las cosas indica que quien lle-
va armas aptas para el disparo, cargadas con munición útil, al momento de
perpetrar un robo, lo hace con la decisión de emplearlas, colocando a la vícti-
ma en situación de peligro real” 1,
Tambiénse ha sostenido jurisporudencialmente que el hecho de exhibir os-
tensiblemente el arma resulta tan significativo como esgrimirla a los efectos
de lograr la intimidación de la víctima, toda vez que con la exhibición se au-
menta el poder intimidatorio del agresor y el peligro concreto en que se co-
loca a la víctima??.
Por lo demás, alguna jurisprudencia nacional rememoró que para la con-
figuración del delito de robo con arma no resulta necesario acreditar la exis-
tencia de lesionesen la víctima, tampoco esimprescindible que
el autorla ha-
yaencañonado o apuntado, sino que es suficiente que aquella tenga conoci-
miento de su existencia, en especial, cuando existe una portación ostentosa
del arma, concurriendo en ese caso la doble fundamentación del agravante
de la figura de robo en comentario??,
En la doctrina judicial española, la aplicación de la figura de robo con ar-
masse corresponde conla exhibición del arma, enesecasode un machete, pa-
rala facilitación del apoderamientotípico de bienes ajenos. Así pues, cuando
el autor se acercó al sector de cajas y exhibió el machete a la víctima, dando a
entender su eventual uso en la comisión del delito, esa exhibición califica al
2 «Díaz», del 15/5/12.
10. CNCP,Sala lll, 2/5/95; CNCC, Sala III, 2/5/93, «Ávalos», LL, 1996-C-293, cit. en Toz-
zini, ps. 309y 310.
11 TOCn*5 Capital Federal, 12/8/93, «Moreyra y otro», B., 1993, n?3, p. 99; CNCCC,
Sala 11, 29/11/16, «DMA», causa n* 18.723, Reg.n? 953/15; CNCC, Sala VII, 28/2/91, «Díaz
y otro», LL, 1994-4-86.
12 CNCP Sala !l, Reg. n* 7483.
robo ya quetiene por finalidad aumentar la capacidad intimidatoria de la ac-

ción de desapoderamiento?3. También se agrava el delito de robo cuando el
agenteutilizó un destornillador para amedrentar a la víctima, ya que la ame-
naza explícita de su uso contra su integridad personal incrementa la capaci-
dad intimidatoria
del accionar del autoral mismo tiempo de crear un peligro
concreto para suvida?*,
"La exhibición del arma es una forma de uso que puede ir unida a gestoso ade-
manes que denoten la firmeza de propósitoso intenciones del autor del hecho
que en el caso contrario difícilmente se conseguiría un efecto intimidante. Pre-
cisamente de esta perseverancia en aumentar los efectos intimidantes pueden
surgirriesgos añadidos derivados de una eventual reacción de los sujetos asal-
tados” 15.
Algunos autores y un sector de la doctrina judicial entendieron, en cam-

bio, que la aplicación de la figura agravada de robo con armas resulta viable
cuando el agente actúa con dolo en la portación del arma de fuego para eje-
cutarelrobo, peroesa circunstancia permanece ignota para la víctima.Elfun-
damento de esa postura se concentra en afirmar que el hecho de sabery que-
rer llevar un arma de fuego consigo durante la comisión del robo revela una
mayor peligrosidad del accionar del autor?*,
Por nuestra parte, somos de la partida de que ese fundamento subjetivo
de la agravación del robo con armas resulta poco convincente, no solo por-
que la finalidad político-criminal seguida en la ley 25.882 no acompañó esa
visión punitiva, sino que la exhibición del arma de fuego eselúnico medio ra-
cional posible para justificar el mayor poder intimidatorioquetiene el uso de
un arma de fuego sobre la psiquis de la víctima y al mismo tiempo el mayor
riesgo para su vida o integridad personal.
En sintonía con ello, tampoco bastará para cualificarel robo la circunstan-
cia de que el autor haya amenazado a la víctima con utilizar un arma inexis-
13 5T5 355/00, del 28/2/00. En ese sentido, SSTS 1927/87, del 17/3/87; 1014/89, del
14/2/89.
14 5T5458/09, del 13/4/09.
15 5T5869/98, del 24/6/98. En ese sentido, 5575 7131/92, del 24/9/92; 1927/87, del
17/3/87; 2382/86, del 12/5/86.
16 Desimoni, Exhibición del arma en el delito de robo, LL, 1996-C-292
EL DELITO DEROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS ES
requisarsu vehículo se lesecuestro en su interiorla droga y un arma de fuego.

El agravio de la defensa del acusado giro en torno de la aplicación de la figu-
ra agravada de uso o portación de arma de fuego en el tráfico ilegal de estu-
pefacientes. La Corte Suprema hace un repaso pormenorizado del origen del
término portar un arma de fuego y sus distintas acepciones, pero, a diferen-
cia del anterior precedente «Bailey», acá no se discuten el sentido y el alcan-
ce del término usar un arma de fuego, sino portarla, sumado a que la reforma
introducida porel Congreso en esesentido amplió el ámbito de aplicación del
concepto de portar a las armas de fuego que se llevan en el interior de un ve-
hículo y cuya disponibilidad inmediata tiene el autor.
Posteriormente, araíz de losfallos citados de la Corte Suprema de Justicia,
laley fue modificada con el objeto de dotar de mayor precisióna la aplicación
de la causal de agravación de pena por el uso de armas de fuego. En ese sen-
tido, la nueva ley pasó a exigir que el uso del arma de fuego debiera materia-
lizarse duranteo en relación con la comisión del delito. Además se estableció
una gradación punitiva del uso de armas de fuego durante la ejecución deli-
to que abarcaba desde el disparo hasta la exhibición del arma de fuego.
En síntesis, en nuestro caso debemos tener en cuenta que la materia de
prohibición contenida en el inc. 2? del art. 166 del CPsolo es compatible con
el uso o la exteriorización de la portación de un arma para facilitarel robo. Si
el autor no blandió, exhibió o intentó accionar o directamente disparó el ar-
ma de fuego, en ese caso, no es viable subsumir esa conducta intimidante en
la comisión del apoderamiento ilícito de una cosa mueble ajena en la figura
agravada de robo con arma. La fundamentación material de esa conducta
atentatoria contra la propiedad descansa de manera exclusiva en el peligro
que corre la vida o la integridad personal de la víctima, más allá de la capaci-
dad intimidante del objeto o instrumento utilizado. En cualquier caso, ya sea
de un arma de fuego operativa y cargada u otro objeto asimilable al concep-
to de arma impropia comolo sostiene la doctrina mayoritaria, la exhibición o
el uso del arma propia o impropia debe exteriorizarse en el tramo temporal
que va desde el inicio de la ejecución de la acción de desapoderamiento has-
ta la consumación del apoderamiento violento. El arma debe ser empleada
desde el inicio de la ejecución de la tentativa para allanar la comisión del de-
lito al disminuir la capacidad de resistencia de la víctima al mismo tiempo de
poner en peligro concreto su integridad personal, o bien durante la fase de
ejecución posterior que puede conjugarse con el apoderamiento ilícito me-
diante la amenaza de su uso o su uso efectivo para lograr la consumación o la
impunidad.
76 GUSTAVO E. ABOSO
Sobre la aplicación del agravante a partir de la utilización del arma, la ju-

risprudencia nacional continuó arribando a diversos resultados, según la si-
tuación:
* (...) de la definición de los hechos probados en el debate no se advierte un
quiebre en la continuidad que media entre el atracoy la posteriorfuga violen-
ta donde lasarmas fueron empleadas por los cacos para repeler laintervención
policial y asegurar su huida, razón por la cual en modo alguno el desapodera-
mientopuedediferenciarse —fáctica ojurídicamente— de la violencia armada
que se verificó posteriormente, resultando de aplicación la doctrina sentada
por esta Sala, donde se señaló que configura el agravante si antes, durante o
después, el arma es utilizada o blandida contra una persona para vencer su re-
sistencia al apoderamiento de la cosa o simplemente al llevarla o portarla; o la
agravante contenida en el inc. 2? del art. 166 del CP no puede ser impuesta si el
damnificado no puede precisar la utilización del arma por haber sido obligado
a permanecer con los ojos cerrados. En efecto, su aplicación radica tanto en el
mayor poder intimidante de la utilización del arma como en el mayor peligro
que ello implica para la víctima. Si la calificante requiere que el robo sea come-
tido con armas, y esa circunstancia no fue acreditada, corresponde que se mo-
difique el encuadre típico, por el de robo simple” *?.
La Corte Suprema de Justicia hafallado quesi laexistencia

y utilización que
sehiciera de lasarmasen elevento criminosose halla corroborada nosolo por
las declaraciones efectuadas por la víctima ensu deposición testimonial, sino
también por la aseveración que respecto de la ocurrencia del hecho realizara
elencartado, exigirle ala parte acusadoralademostración de la idoneidad de
aquellos elementos —cuando su capacidad ofensiva no fue cuestionada—
conllevaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos ca-
sosde flagrancia o cuando hubiesen efectuado disparos, empero no asícuan-
do nada de ello hubiese ocurrido, con lo cual se desvirtuaría el sentido de la
figura acuñada en el art, 166, inc. 2? del CP?0,
Por último, la doctrina nacional entiende que el empleo del arma en la co-
misión del evento criminoso del robo debe exteriorizarse durante su ejecu-
13 CNCP Sala!ll, 14/3/03, «M., G.»,

c. 4179; CNCC, Sala VI, 18/9/02, «A., M. A. y otro»,
c. 19.736.
20 «Villarruel», CS/M-Fallos, 327:1552, V.121.XXXIX.
ción, abarcándose así su uso como medio para vencer la eventual resistencia
de la víctima o de terceros, como también para consumar el hecho”.
21 Marum, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y juris-

prudencial, 2009, t.6, p.292 y ss.
$8 7.
CONCEPTO DE «ARMA» EN EL DELITO DE ROBO
AGRAVADO POR SU USO
En el curso de la delimitación del concepto de “arma”, como ocurre en
nuestra legislación penal, o de “instrumento peligroso” como acontece lo
propio en otras legislaciones (v. gr., española o alemana), la doctrina ha de-
sarrollado distintos criterios jurídicos para proporcionar un criterio material
de esetérmino.
Ala cimentada clasificación de arma propia oimpropia que utiliza nuestra
doctrina judicial!, la fundamentación de la agravación de la comisión del de-
lito de robo con arma se encuentra atravesada por criterios subjetivo, objeti-
voy mixto en un intento de cristalizar de un modo comprensible el porqué de
la mayor represión punitiva de ese comportamiento violento.
Un sector de la doctrina sostiene que el concepto de arma debe ser inter-
pretado desde la perspectiva del autor, es decir, debe tenerse en cuenta el
plan del autoren la comisióndel hecho. Al respecto,siel autor porta un arma,
deberá aclararse aúnsiesa portación está vinculadaconlafinalidad de su uso
(interpretación subjetiva)?. Por ejemplo, el uso de un arma de juguete utili-
1 Gómez, Tratado de derecho penal, t. IV, p. 156; Fontán Balestra - Ledesma, Trata-
do de derecho penal. Parte especial, t.1l, p.599; Buompadre, Tratado de derecho penal.
Parte especial, t. 1l, p. 63; Marum, en Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisorudencial, 2009, t. 6, ps. 278 y 283; Terragni, Tratado de derecho penal.
Parte especial, t. 1, vol. |, p. 599;D'Alessio (dir.) - Divito (coord.), Código Penal comenta-
do y anotado, p.411; Aboso, Código Penal de la República Argentina comentado, con-
cordado con jurisprudencia, 5* ed., 2018, p. 938 y ss.
2 Kúper, Verwirrungen um das neue ,,gefáhrliche Werkzeug” ($5 244 Nr. 1, 250
Nr. Ta, 11Nr. 15tGB), J2(1999), p. 191.
82 GUSTAVO E. ABOSO
zada para la comisión del robo por parte del autor, pero cuya falta de peli-
grosidad fue descubierta por la víctima, no excluye la aplicación de esa figu-
ra agravada, ya que lo que debetenerse en cuentaes la perspectiva subjetiva
del autor y su relación con el empleo del arma simulada para ejercer la inti-
midación o la violencia típicas del robo agravado?. En otros términos, según
esta solución subjetiva es indiferente para la víctima si el arma era auténtica
o simulada, ya que ella reviste la misma cualidad intimidante, lo importante
essaber, entonces, cuál era laintención del autor?.
Esa exégesis es la que acuña el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

de Chubutal afirmar:
“Sielimputadoemprendeelatracocon unarma quesabedescargada, sabeque

tal instrumento no es un arma, pues la inutilidad que afecta al medio no au-
menta la capacidad para agredir o resistir. Si, además, el dolo del sujeto activo
no prevé, por cualquier razón, la posibilidad de utilizar al revólver como arma
impropia, no se cumple subjetivamente uno de los requisitos que describe la
norma sustantiva para cualificar el tipo de robo” 3.
Nuestros tribunales han adoptado en alguna ocasión la exégesis subjeti-

va, pero desde el punto de vista de la víctima, ya que poder intimidante ema-
nado del empleo de un arma de fuego descargada tiene el mismo efecto so-
bre la víctimaque el de un arma defuegocargada, extremo que la víctima des-
conoce en la mayoría de los casos, pero su mayor poder vulnerador facilita el
apoderamiento ilícito. Ese fue el criterio utilizado en el caso «Zayas»? por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires para confirmar la
sentencia condenatoria dictada en la instancia de origen. También comulga
con esa tesis subjetiva el citado plenario «Scioscia» de la Cámara Nacional de
ApelacionesenloCriminal
y Correccionalresuelto en la década delos"70, doc-
3 BGH,45tR 67/90, 29/3/90, JZ (1990), p. 552.

4 BGH, 15tR 436/75, del 23/9/75; 3 StR 3/89, del 17/2/89; 2 StR 97/89, del 19/4/89. En
esta última sentencia el Tribunal Supremo alemán juzgó que el uso de un cable paraatar
y posteriormente incapacitar a la víctima debía ser equiparado al uso de un "instru-
mento peligro” en lostérminos del $ 250 del CP alemán, previo a la reforma de 1996.
5 Causan? 2, expte. n? 12.476-V, 1989, «M., R. L.», del 3/3/98.
$ Causa n” 61.906, del 21/5/03.
trina que posteriormente fue dejada a un lado por obra del plenario «Costa»
de ese mismo tribunal, pero en la década de los '80.
También en la década de los '80 campeaba esa interpretación subjetiva
que condicionaba la aplicación de la agravante del robo por su comisión con
armas a la perspectiva de la víctima y el mayor grado de intimidación sufrido
por ella, sin atender a su capacidad lesiva, por ejemplo, al considerar que un
arma de juguete era un elemento idóneo para incrementar la capacidad inti-
midatoria del autor. En algunos fallos, como el recaído en la causa «Dall Or-
so»?, los tribunales penales asimilaban el uso de arma de juguete como ins-
trumento idóneo para legitimar la mayor amenaza de pena, aunque esa pos-
turasubjetiva estaba controvertida?,
Una solución alternativa para esa hipótesis del uso de un arma simulada
desarrollada por la doctrina fue aplicar la figura simple de robo, pero agra-
vando la determinación judicial de la pena en razón del mayor poder vulne-
rador de la intimidación derivada de su uso para la víctima?
De acuerdoa la legislación alemana, cabía otra posibilidad de solución en
el caso del uso de un arma de fuego descargada o simulada que pasaba por
excluir la aplicación del robo con armas (8 250, párr. 2?, numeral primero, CP
alemán) y en su lugarsubsumirlo en las previsiones del 8 250, párr. 1, n*1,inc.
b, de ese mismo texto legal), cuando ese instrumento fue utilizado para le-
sionara la víctima??,
Otro grupo de autores sostienen un criterio objetivo que parte en el hecho
concreto de valorar si el autor llevó consigo el arma y la utilizó para ejercer
violencia o intimidación (interpretación objetiva)!*.
7 CNCC, Sala VI, BJ, 1982, n* 6, p. 31, causa n* 8977.

8 CNCC, Sala de Feria, 18/1/77, «Corral»; Sala V, «Aimbider», Fallos, t. ll, serie 2,
p.461, dondese rechazó la admisión del arma de juguete en la comisión de un robo co-
mo medio cualificante de esa figura.
Hettinger, Verwendung einer Scheinwaffe beimschweren Raub: Straferschwe-
rung oderminderschwerer Fall?- Bemerkungen zum BeschluB des BGH vom 10. 9. 1981
45tR451/81,12 (1982), p. 851 y ss.
10. BGH,45tR688/98—del 12 deenerode 1999—; BGH 2StR 179/99 —sentencia del
2 dejunio de 1999 (LG Darmstadt)—; BGH 4 StR 517/08 —decisión del2 de diciembre de
2008 (LG Saarbrúcken)—.
1 Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7* ed., 2005, 841, n* m. 53.
84 GUSTAVO E. ABOSO
Por caso, en el precedente «Graff»!? de la Sala Il de la Cámara Nacional de

Casación Penal, se descartó la aplicación dela agravante del robo con usodear-
ma de fuego en favor de la figura simple de robo al no haberse acreditado que
la víctima haya sufrido peligro personal, entodo caso la constatación de que el
arma de fuego estaba cargada y era apta para el disparo no es suficiente para
eljuicio detipicidad si nose probaba en el caso concreto que su uso efectivo re-
presentó un peligro objetivo para la integridad corporal del sujeto pasivo.
En losfundamentos del voto mayoritarioenel caso «Villarroel»!13 de la Sa-
la ll de la Cámara Nacional de Casación Penal se rechazó la subsunción típica
adoptadaen la primera instancia al sostener que la falta de acreditación de la
aptitud de disparo del arma de fuego no secuestrada obligaba ala aplicación
del art. 164 del CP. La duda razonable sobre la calidad del medio empleado
para la comisión del robo y la mayor peligrosidad de su uso impide escoger la
figura atenuada de robo con arma y en su lugar cabe la admisión de la figura
simple de robo.
En idéntico sentido se expresó la mayoría de losintegrantes de la Sala | del
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en el caso «CH., G.
M.»!% al sentenciar que el uso de arma de fuego descargada no cualificaba la
comisión del robo, ya que esa hipótesisno estaba prevista en laregulación del
art. 166 del CP.
Esa postura objetiva fue seguida también por los integrantes de la Cáma-
ra de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Azul en sucesivos fallos donde se
juzgaba el accionar del autor de un delito de robo con arma de fuego descar-
gada o cuyo poder ofensivo no pudo ser acreditado durante el juicio?*,
En nuestro caso, la distinción de robo con arma de instrumento peligroso
estáaceptadade modoinherenteenlapropiaclasificaciónde arma propiade
la impropia sostenida por nuestra doctrina y jurisprudencia?6,
La Suprema Corte de la Provincia de Salta utilizó esa distinción de arma
propia de la impropia para definir si el uso de un tenedor a modo de instru-
12 Causa n? 41.667, del 23/9/16.

13 Causan” 23.104/09, del 9/9/16.
14 Causan” 15.012, del 21/9/10.
15 Cfr. expte.n*7291, «F., L.R.», del 10/5/84; expte. n* 39,591, «A., A.A.»,
del 3/3/92.
16 Molinario - Aguirre Obarrio, Los delitos, p. 273; CNCC, Sala VI, causa n* 39,597,
«E, L.D.», del 14/6/10.
mento para consumar el robo debía ser calificado de robo con armas. En el
precedente «Corimayo»?”, el mencionadotribunal superior provincialsostu-
vo que el uso de un tenedor debía ser equiparado al “arma impropia” en el
marco de la discusión sobre la aplicación delinc. 2? del art. 166 del CP. En par-
ticular, se afirmó queel uso que le dio el acusado al citado instrumento califi-
caba el robo al haber incrementado su capacidad ofensiva para intimidara la
víctima, al mismo tiempo de disminuir su capacidad defensiva.
Al respecto, entendemos que esa equivalencia normativa resulta poco
convincente, ya que el tenedor no es en sí mismo un instrumento peligroso y
menos aún pueda predicarse que su empleo en el apoderamiento típico del
robo haya excedido el grado de intimidación propia del delito, entodo caso,
el uso del tenedor en el caso concreto no acrecentó de manera desproporcio-
nadala capacidad ofensiva del autor y menos aún disminuyó la capacidad de
reacción o defensa de la víctima.
La mencionada distinción del arma propia de la impropia descansa sobre
la concepción de que el primerconcepto abarca a las armas que han sido cre-
adas ex professo para ser utilizadas en la agresión o defensa de las personas,
mientras que el segundo concepto se integra con laidea del uso particularda-
do por el autor en el caso concreto?8.
Alrespecto, la doctrina italiana sostiene esa clasificación de armas propias
e impropias sobre la base de la legislación en materia de seguridad pública.
Las armas propias se definen conforme su destino natural, exclusivo o acu-
mulativo, de herira laspersonas, enumerándose en ese lote alasarmasdefue-
go o de disparo, o cualquier otra arma que utilice la energía para lanzar pro-
yectiles con peligro para terceros??.
En el ámbito de la legislación penal peruana, la Corte Suprema de Justicia
de ese país resolvió mediante acuerdo plenario que el concepto de “a mano
armada” empleado en el art. 189.3 del CP abarca las armas de fuego auténti-
cas y operativas como las armas de fuego inoperativas, las réplicas, juguetes o
cualquierotro elemento que por suapariencia osimilitudcon lasarmasde fue-
go produzcan los mismos efectos disuasivos de autodefensa en la víctima?0,
17 Causan?35.650/12,
del 13/11/13.
18 Molinario- Aguirre Obarrio, Los delitos, p. 273.
13 Manzini, Tratado de derecho penal, t.1X, p. 105.
20 Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Acuerdo Plenario n* 5-
2015/C1J-116, del 2/10/15.
86 GUSTAVO E. ABOSO
En el caso de la doctrina alemana, el concepto de “arma” (Waffen)utiliza-

da en las infracciones contra la propiedad ($8 244, 250) y en otros delitos (88
113, 121, 125a, 127) previstos en la ley penal tiene un sentido técnico relacio-
nado con la definición de ese término en la respectiva ley de armas de fuego.
Precisamente, al ritmo de las reformas operadas en la citada ley de armas ale-
mana (WaffG), el legislador haidoincorporando de modo paulatino distintos
elementos u objetos equiparados a las armas de fuego convencionales. Uno
deesoscasos fue el de las armas de fuego disuasorias, es decir, aquellas queno
disparan proyectiles, sino que provocan un ruido ensordecedor similar al pro-
ducido por las armas de fuego, o también pueden arrojar gases. La finalidad
deesas réplicas de armas de fuego es únicamente de defensa frente a ataques
deterceros. En consecuencia, se afirma que el concepto de arma de fuego re-
gulado en la mencionada ley de armas tiene un efecto indiciario, pero no ex-
cluye a priori otra clase de elementos u objetos que pueden ser equiparados
por su naturaleza o función a las armas de fuego convencionales?!.
En ese contexto, el Tribunal Supremo alemán había equiparado al con-
cepto de arma a la pistola de gas en el ámbito de la aplicación de la figura de
robo con armas??. En ese fallo se sostuvo que la naturaleza y la función de la
pistola de gas son la de agredir a terceros mediante el uso de una sustancia
química que impulsa el proyectil. Las armas de fuego en un sentido técnico
sonaquellascuya naturaleza y función están destinadas para lesionaro agre-
dir aterceros”.
Como analizamos anteriormente, en la doctrina judicial americana se de-
batió entre las postura objetiva y subjetiva en materia de concepto de arma,
inclinándose la mayoría de los tribunales por receptar un concepto objetivo
de arma que evitase los excesos en los que incurre una interpretación subje-
tiva al hacer dependerel contenido materialde ese concepto en la mera apre-
ciación de la víctima (v. gr., el uso de un dedo en el interior del bolsillo del au-
torsimulando la existencia de un arma de fuego aventaría la aplicación de la
agravante de la figura de robo). En el citado caso «People v. Skelton»?*, la Su-
prema Corte del Estado delllinois desarrolló sus fundamentos para admitirla
21 Satzger-Schmitt-Widmaier, StGB-K, comentario del $ 244, n* m. 6.

22 BGHSt, 4, 125; BGH, 4 StR 499/68, del 13/12/68; BGHSt, 24, 136 (JZ, 1971, p. 407).
22 BGHSt, 4, 125.
24 83111. 2d 58 (1980) 414 N.E.2d455, del 1/12/80.
posición objetiva y así evitar una interpretación extensiva y arbitraria del tér-
mino “arma peligrosa” receptada en su legislación estadual. Como se recor-
dará, en ese precedente se debatió si el uso de un arma de juguete utilizado
en la comisión del robo podía justificar la aplicación de la figura agravada,
dándose una respuesta negativa a esapropuesta al entender que eluso de un
arma de juguete no podía crear un peligro objetivo y concreto para la inte-
gridad personal de la víctima.
Enesecontexto, por ejemplo, enelprecedente “State v. Huntley” (1884)
de la Suprema Corte de Carolina del Norte se discutió el contenido material
del término «deadly weapon» en el marco de la imposición de una condena
al autor de haber infligido lesiones gravesa su mujer mediante el uso de una
vara de modestas proporciones. El autor le propinó alrededor de veinte lati-
gazos con esa vara en distintas partes del cuerpo de la víctima, lo que le pro-
dujo lesiones yescoriaciones, algunas de ellassangrantes. La defensa del acu-
sado cuestionó que el uso de una vara de madera, de la extensión dela palma
de la mano, no podía ser catalogado como “arma letal” o «deadly weapon»
como para agravar la agresión física sufrida por su esposa. El tribunal supe-
riorsostuvo que eltérmino «dead!ly weapon»se aplicaba a los objetos cuya fi-
nalidad principal consistía en servir como instrumentos de ataque o defensa
y ser capacesde causar la muerte. Sin embargo, matizó esa definición con un
agregado que luego se transformaría en una distinción habitual entre las ar-
mas propias eimpropias relativa al uso que le puede imprimirel agente al ob-
jeto. Si bien existen objetos que son porsu propia naturaleza peligrososy ap-
tos para causar la muerte, por ejemplo, un arma de fuego, cuchillos, hay otros
que en principio pueden ser inofensivos, pero el uso determinado que haga
el autor de ellos pueden transformarlos en instrumentos peligrosos.
El citado precedente fue invocado en fallos posteriores de ese mismo tri-
bunal, por ejemplo, en el caso «State v. Archbell»?, «State v. Cauley»??, en-
tre otros, para delimitar el alcance de la aplicación del concepto «deadly
weapon» en la comisión de hechos violentos.
Como corolario de ello, el margen de arbitrariedad judicial se extiende
de
manera imprevisible cuando bajo el concepto de armaimpropiase aglutinan
25 91N.C.617, del 1/10/1884.

26 139N.C,537,515,E,801.
27 945.E.2d915(1956) 244N.C.701, del 7/11/56.
88 GUSTAVO E. ABOSO
el uso de objetos o instrumentos que carecen de una capacidad ofensiva na-

tural, pero la mayor peligrosidad para la víctima proviene de su uso violento,
por ejemplo, cuando el arma de fuego descargada es utilizada como medio
ofensivo para lesionar la integridad física de la víctima (v. gr., golpearla)28,
Ensíntesis, no puede ocultarse que la admisión de la clasificación de armas
propiasde lasimpropiasha posibilitado una aplicación extensiva de la ley pe-
nal al socaire de un criterio subjetivo que se cimenta sobre la perspectiva uni-
lateral de la mayor intimidación sufrida por la víctima. De esa manera, se ha
patentizado en el curso del tiempo una práctica judicial que bajoel pretexto
de dotar de mayor protección penal a la víctima ha incurrido en viciospropios
derivados de la aplicación analógica de la norma penal. No es extraño, en-
tonces, que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias hayan aceptado de
buen grado una clasificación tan confusa en sus fundamentos al decir que un
objeto o instrumento que, por su naturaleza o función, está huérfano de ca-
pacidad para agredir o defender a terceros, puede ser admitido sin mayores
circunloquios enel lotede armas propiascomo losonlasarmasdefuegooele-
mentos cortopunzantes. En el devenir de esesendero tortuoso que conduce
amúltiplessolucionesy adaptaciones, la exégesisamplia del términoarma ha
sido reconocida de manera expresa en la actual legislación penal al adoptar
un sistema progresivo de criminalidad del robo con armas. Si bien el arma de
fuego cargada y operativa resulta ser el caso más grave de esa escala cromá-
tica de penas, la distinción de réplicas de armaso cuya aptitud no haya podi-
doser acreditada en el proceso penal demuestra que el legislador intentósin
éxito poner orden en un campo sembrado de dudas.
28 BGH4StR 2/99 — decisión del 4/3/99 (LG Essen)—.

$ 8.
MEDIOS UTILIZADOS PARA PERPETRAR EL ROBO
a. Arma de fuego
El concepto de “arma de fuego” empleado en el segundo párrafo del inc.

2” del art. 166 del CPserefiere al concepto normativo acuñadoenla ley 20.429.
La naturaleza ofensiva del arma de fuego se vincula con su capacidad de
disparo. Su uso asegura un mayor grado de indefensión de la víctima a redu-
cirsus posibilidades de resistencia al mismo tiempo del mayor grado de peli-
gro que sufre su integridad psicofísica?.
En el caso del uso de un arma de fuego, la ley penal castiga con drástica se-
veridadsuempleo como medio para ejercer intimidación oviolenciaenrazón
del mayor peligro que corre la vida o la integridad personal de la víctima. El
arma de fuego en síes considerada un instrumento para agredir o defender-
se de terceros, pero su capacidad para infringir lesiones severas o la propia
muerte es lo que ha motivadoa la legislación penal a considerarlo un instru-
mento letal?,
La aptitud para el disparo del arma de fuego debe estar acreditada en el
proceso penal mediante la pericia respectiva que dé cuenta sobre la capaci-
dad de disparo y el estado funcional del arma peritada.Siel arma defuegoca-
rece de aptitud para el disparo como consecuencia de alguna falla mecánica
1 223Cal.App.2d225(1963), «Peoplev. Romain Smith» (1963); Cour de Cassation,

Chambre criminelle, n* 14-84901, del 30/9/14; ST Entre Rios, «L. D., D.», del 2/12/09; 5C-
BA, expte. n* 71.109, «C., H. M.», del 3/12/03; expte. n* 75.012, «F,, C. D.», del 30/3/05.
2 «State v. Archbell», 139 N.C. 537, 51 5.E. 801, «State v. Cauley», 94 S.E. 2d 915
(1956) 244 N.C. 701, del 7/11/56.
92 GUSTAVO E. ABOSO
en su dispositivo disparador, entonces no corresponde aplicar el tipo cualifi-

cado de robo con arma de fuego previsto en el párrafo segundo del inc. 2? del
art. 166 del CP, ya que estaría ausente su capacidad ofensiva”,
En esesentido, el uso de una escopeta con cañones recortados para mate-
rializar la intimidación califica la acción de sustracción?
Dentro delconcepto
de armase incluyóel uso de unarma defogueocomo
instrumento idóneo para cometer la figura de robo agravado. Así, antes de la
reforma operada en la ley alemana de la mano de la 6. StRG, que culminó por
acoger el fundamento objetivo de peligrosidad en el uso de arma de fuego,
se discutió el alcance
y el sentido del concepto de “arma”. Precisamente, la pis-
tola de fogueo fue incluida en un primer momento como arma en el tipo pe-
nal de robo”.
Respecto de la aplicación del art. 166, inc. 2? del CPen comentario, cabe dis-
tinguir la portación o llevar consigo un arma de fuego para cometer ese deli-
to contra el patrimonio de su uso efectivo. Si bien esta distinción está amplia-
mente aceptada en otras legislacionescomo la alemana que diferencia el por-
tar del usar el arma de fuego con un descalce punitivo significativo, en el pri-
mer caso la pena no puede ser inferior de tres años, mientras que en lasegun-
dahipótesisese limite no puedesermenordecincoaños (8 250 del CPalemán).
Entre nosotros, al carecer de una legislación similar, las opciones posibles
serían la de agravar la determinación judicial de la pena cuando el autor ha-
ya efectuado disparos intimidatorios al aire con el objeto de vencer la resis-
tencia de la víctima o impedir el auxilio de terceros. Entodo caso, queda fue-
ra de discusión que encuadrará en un delito de homicidio doloso tentado el
ejercicio de violencia contra la víctima medianteeluso del arma de fuego, sal-
vo que se haya producido su muerte como consecuencia directa de los dispa-
rosrecibidos, siendo de aplicación el art. 165 del CP.
Precisamente en ese caso, el uso de arma de fuego para ultimar a la vícti-
ma durante la comisión del delito de robo, con arreglo a las previsiones del
art. 165 del CP, agrava aún más la pena por la aplicación del art. 41 bis de ese
3 757 50.2d 1275 (2000), «Stanley v. State», District Court of Appeal of Florida,
Fourth District, del 31/5/00,
4 $T5887/2018, del 14/6/18.
3 BGHSt, 48, 197-BGH GSSt 2/02 —sentencia del 4/2/03 (LG Duisburg)—; BGH 2 StR
298/05 —sentencia del 12/10/05 (LG Frankfurt/Main)—.
texto legal. El argumento empleado por el Tribunal Superior de la Provincia

de Córdoba en la causa «González»? consistió en que esa causal de agrava-
ción genérica prevista en el citado art. 41 bis del CP también era aplicable al
caso del latrocinio, porque el contenido material de lo injusto típico del deli-
to de robo seguido de muerte no abarca el uso de armas de fuego, en conse-
cuencia, nose violaría la prohibición de doble valoración del mismo hecho.
En los Estados Unidos existen leyes federalesy estaduales que regulan el
uso de armas de fuego. En particular, en el Código Penal federal de ese país
existen disposiciones que agravan los delitos cuando el autor utilizó un arma
defuego, la blandióorealizó disparos. Enla legislación federal, porcaso, exis-
ten modalidades agravadas en el uso de armas de fuego. Si el arma de fuego
es disparada, la expectativa de pena crece al ritmo del mayor peligro que co-
rren las víctimas en su integridad personal. De esa manera, se procede a gra-
duar de manera progresiva el empleo de armas de fuego operativas, por
ejemplo, enla comisión derobos. Elusodeciertaclase de armas de fuegotam-
bién agrava la determinación judicial de la pena, así por ejemplo, cuando el
autor utiliza una escopeta recortada (sawed-off shotgun), esa circunstancia
incrementa la expectativa de pena”.
Otra cuestión vinculada al concepto de arma de fuego apta para el dispa-
ro se relaciona con la necesidad de que ella estuviera cargada con munición
idónea. Entendemos que la doble fundamentación del agravanteen comen-
tario permite lícitamente sostener esa condición de arma de fuego cargada y
operativa, de lo contrario el peligro para su vida o integridad personal sería
inexistente.
b. Pistola de gas
Sibien no escorriente el empleo de una pistola de gasen la comisión de un

robo, alguna jurisprudencia, en particular, extranjera, ha equiparado ese ob-
jeto al concepto de “arma” utilizado en el $ 250 del CPalemán?, Porejemplo,
$ Sumarion?' 221, del 28/8/08.
7 Enesesentido, «The People v. Burge», 626 N.E. 2d 343 (1993) 254 111. App. 3d 85
193 111, Dec. 310, del 30/12/93,
8 BGHSt, 45, 92; BGH 3 ARs 1/99 —sentencia del 26/2/99—; BGH 2 StR 342/99 —sen-
tencia del 4/8/99 (LG Bonn—); BGH 3 5tR 329/99 —sentencia del 13/10/99 (LG Hannover)—;
BGH 3 StR 533/00 —sentencia del 25/4/01 (LG Duisburg)—; BGH 3 StR 214/01 —sentencia
94 GUSTAVO E. ABOSO
el Tribunal Supremo alemán sostuvo que el uso de una pistola de gas estaba
abarcado por el concepto de “arma" previsto en el citado $ 250 del CP?, aun-
que esa interpretación fue matizada posteriormente con la reforma intro-
ducida porla6.StRG que amplió el concepto de arma ala de instrumentos pe-
ligrosos e introdujo una distinción de portar o llevar consigo un arma o ins-
trumento peligroso del de usarla efectivamente en la comisión del robo?',
En otra sentencia de ese mismo tribunal se afirmó que el uso de una pisto-
la de gas para la perpetración del robo no podía ser asimilado al concepto de
“arma”, ya que su empleo no representa un peligro objetivo para la integri-
dad de la víctima, siendo en consecuencia correcta su adecuada subsunción
en las previsiones de la figura básica de robo?”.
En general, la doctrina alemana sostiene queelconceptode arma debeser
interpretado enunsentidotécnico, enformacoincidenteconloafirmadopor
el Tribunal Supremo alemán en sucesivos fallos, es decir, el arma de fuego en
un sentido técnico es la que fue producida o creada con laintención de agre-
dir aterceros, conarreglo ala propia definición acuñadaen laley de armas de
ese país ($ 1 WaffG)*?,
En el caso «Acuña» 1, la Sala de Feria A de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Criminal y Correccional juzgó que el uso de una pistola de aire
comprimidocargadacon balinesconfiguraba un delitode robo conarmas, en
los términos empleados en el inciso segundo del art. 166 del CP, al incremen-
tar la capacidad ofensiva del autor.
del 11/7/01 (LG Dússeldorf)—; BGH 3 StR 172/04 —sentencia del 17/6/04 (LG Duisburg)—
BGH 35tR56/05—sentencia del 15/3/05 (LG Dusseldorf)— BGH45tR 517/08 —decisión del
2/12/08 (LG Saarbrúcken)—=; BGH 2 StR 100/10 —sentencia del 7/7/10 (LG Bonn)= BGH 3
StR 451/14 —sentencia del 11/11/14 (LG Mónchengladbach)—.
2 BGH, 4StR 283/89 —sentencia del 13/7/89, JZ (1989), p. 964—; BGH 2 StR 298/05
—sentencia del 12/10/05 (LG Frankfurt/Main)—.
10 BGH, 1StR 180/98 —sentencia del 23/4/98—; BGH, 1 StR 183/98 —sentencia del
1/7/98—; BGH 3 StR 516/98 —sentencia del 22/12/98 (LG Mónchengladbach)—; BGH 4
StR 143/13 —sentencia del 23/5/13 (LG Hagen)—; BGH 4 StR 380/98 —sentencia del
11/5/99 (LG Hagen)—.
11 BGH4StR 184/07 —sentencia del 5/6/07 (LG Magdeburg)—.
12 Satzger -Schmitt-Widmaier, StGB-K, comentario del $ 244, nm. 6.
13 Causa n” 219, del 14/1/03.
Por el contrario, en el precedente «C. W. v. Florida»?*, el Distrito Segundo

de la Corte de Apelaciones del Estado de Florida consideró que un arma de
gas comprimido secuestrada del interior de la mochila escolar de un joven al
intentar ingresar al establecimiento escolar no calificaba como arma letal
(dead!y weapon).
En nuestro juicio, el usode un armadeairecomprimido noencuadraen los
límites de la citada figura de robo con armas, ya que la peligrosidad objetiva
para la integridad de la víctima no se ve incrementada por su uso, no siendo
un arma letal ni equiparablea ella en el ámbito del concepto de arma impro-
pia. Esa solución no impide, en cambio, que esa circunstancia no sea debida-
mente meritada al momento de la determinación judicial de la pena en fun-
ción del mayor grado de reproche a su autor.
c. Navaja
Por lo general, no existen discrepancias en la doctrina y la jurisprudencia

sobre el uso de una navaja como medio utilizado para intimidar a la víctima
en la comisión del robo. La cualificante porel medio utilizado “arma” abarca
también el uso de elementos cortopunzantes para consumar la sustracción
violenta.
Asimismo, en mayoría, los integrantes de la Sala VI de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmaron el procesamiento
dictado contra el autor de un robo con armas que había empleado una nava-
ja para su realización. En el caso «Calabrese»?*, esa Sala sostuvo que el em-
pleo de una navaja para cometerel robosignificó un mayor riesgo para la in-
tegridad física de la víctima y, en consecuencia, se justificaba el mayor grado
dereproche poresa conducta de acuerdo a los presupuestos normativos pre-
vistos en el inc. 2? del art. 166 del CP.
En ladoctrina judicial extranjera, el uso de una navaja para consumarelac-
to de sustracción ha sido subsumido dentro de los presupuestos normativos
de la figura agravada de robo, por ejemplo, en el caso del art. 242, inc. 3? del
CPespañol.EnlaSTS n* 344/2018, del 10 de julio de 2018, el Tribunal Supremo
español aplicó la modalidad agravada del robo con violencia e intimidación
cometido en el uso de instrumento peligroso a la conducta del autor de una
14 20550.3d843 (2016).
15 Causa n” 14.170, del 16/3/87, BJ, 1987, n* 1, enero-marzo, p. 318.
96 GUSTAVO E. ABOSO
serie de robos violentos mediante el empleo de una navaja para perfeccionar

sucomisión??,
d. Cuchillo
Tampoco existen objeciones sobre la cualidad agravante del uso

de cuchi-
llo para cometer un delito de robo con armas. La jurisprudencia alemana
abarca enelconcepto de «gefáhrliches Werkzeug» al uso de un cuchillo para
cometer el robo, en los términos utilizados en el $ 244 del CP alemán?” o en
función del art. 311-8 del CP francés?8. En general, la doctrina alemana dis-
tingue lasarmas en un sentido propio, es decir, aquellos objetos cuya natura-
leza está íntimamente vinculada con la capacidad de dañar o lesionar, de
aquellos otros instrumentos que pueden ser asimilados porsu uso al concep-
to de “instrumento peligroso”.
La Weapons Prohibition Act 1998 de New South Wales describe de mane-
raminuciosa qué clases de cuchillosingresan enel ámbito de aplicación deesa
ley que prohíbe la portación de esas armas cortopunzantes, peroen otroste-
rritorios de Australia no existe una armonización legislativa sobre el sentido
y el alcance de las armas, lo que origina que un cuchillo de determinadas ca-
racterísticas puede ser considerado un arma letal, mientras que en otra re-
gión ese mismo instrumento rehúya de esa categoría!*,
En lajurisprudencia americana, el uso de un cuchillo para lograr el apode-
ramiento ilícito ha sido considerado como un instrumento peligroso que
agrava el hecho criminal que condiciona la capacidad de defensa de la victi-
ma. En especial, ese concepto de instrumento o arma peligroso (dangerous
weapon) debe ser definido por el jurado en función de las instrucciones reci-
bidas del tribunal de juicio?0,
En la doctrina judicial española es posible
citar algunosfallos donde el uso
de un machete en la comisión del robo califica esa conducta de apoderamien-
16 Enigual sentido, SSTS 57/1999, del 26/1/99; 310/2000, del 28/2/00.

17 BGH, 35tR 246/07 —sentencia del 3/6/08 (OLG Celle)— [BGHSt, 52, 257].
18 Courde Cassation, Chambre criminelle, n* 17-81842, del 31/10/17.

19 Ogilvie, Knivesand Armed Robbery, "Trends 8: Issues in Crime and Criminal Jus-
tice”, n” 159, July 2000, p. 1 yss.
20 «ThePeople ofthe State of Illinois v. K. Neither», 166 II. App. 3d 896 (1988) 520
N.E. 2d 1247, del 9/3/88.
to ilícito al incrementar el temor de la víctima sin necesidad de exigir su uso

efectivo?!. Por su parte, el uso y la exhibición de un cuchillo han sido conside-
radoscomo causal de agravación del delito derobo,ya que enrazóndesuna-
turaleza debe ser asimilado al concepto de instrumento peligroso utilizado
en el art. 242 del CPespañol??.
El uso de un cuchillo de cocina como medio de intimidación para consu-
marelrobohasido calificado como robo agravado por el uso de arma, en los
términos del inc. 2* del art. 166 del CP. El cuchillo, como elemento peligro-
so, ha sido valorado por lo general como un medio peligroso que califica el
robo”,
Así lo entendieron, entre otros, los integrantes de la Sala IV de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional al resolver en la causa n* 11.357, autos
«Hernández», del 2 de mayo de 2011, al calificar el robo por el uso de un cu-
chillo de cocina. Eltribunalexplicóqueel concepto de “arma” abarcaalosob-
jetos o instrumentos que, si bien no responden a la clasificación clásica de ar-
ma propia, es decir, por su finalidad o naturaleza, en el caso del cuchillo es lí-
cito admitir su inclusión dentro del mencionado concepto, ya que es un ele-
mento idóneo para ejercer violencia sobre la víctima con el objeto de lograr
el apoderamientoilícito.
La minoría,en cambio, sostuvo que el cuchillo no debía ser incluido dentro
del concepto de “arma” empleado porel inc. 2? del art. 166 del CP, ya que esa
exégesis requiere una interpretación analógica de la ley penal y que es in-
compatible con el significadodeeseconceptovinculadoa la naturaleza ofen-
siva del objeto.
Porsu parte, el Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de Córdoba,
en
el caso «Díaz»**, homologó la condena impuesta al autor de un delito de ro-
bo mediante el uso de un cuchillo de cocina para perpetrar el apoderamien-
to ilícito.
Igual situación jurídicase planteó con el uso de un cuchillo tramontinaque
fue utilizado por el autor para abordar por detrás a la víctima, mientras se
apoderaba de su dinero. En esecaso, losintegrantes de la Sala III de la Cáma-
21 SSTS 1014/89, del 14/2/89; 355/00, del 28/2/00.

22 $75 2382/86, del 12/5/86.
23 STJTierra del Fuego, 19/10/11, «Alonso», expte. n* 1503/11.
24 Sala Penal, causa n? 112, del 19/11/03.
98 GUSTAVO E. ABOSO
ra Nacional de Casación Penal, en el precedente «Bravo»?”, consideraron que

el empleo de ese elemento cortopunzante habilitaba la calificación agrava-
daderobo.
Ese mismotribunal, pero su Sala ll, en el caso «L. C. A.»?26, subsumió la con-
ducta de violentara la víctima mediante el uso de un cuchillo tramontina co-
locado en su cuello durante la ejecución del hecho típico en lostérminosnor-
mativos utilizados para la figura de robo con armas?”,
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Chaco sos-

tuvo en relación con el uso de un cuchillo tramontina como medio típico del
robo con armas que:
“Se hasignificado al término armas, con apoyatura de la opinióndominante, a

aquellos objetoscon capacidad ofensiva de cualquier grado, sea que lotengan
por su propia naturaleza, sea por el modo en que son utilizadas. El cuchillo de-
nominado arma blanca está comprendido en la categoria de armas que exige
comorequisitotipificantela figura calificada del robo del inc. 2? del art. 166 del
CP, como así también que basta con que se utilice una sola arma para conside-
rar agravado el robo, lo que conduce en forma necesaria a la calificante. En el
caso se debe tener en cuenta que en la sentencia se alude al uso de un cuchillo
tipo tramontina para consumar el delito, y es sabido que este elemento cor-
tante, por su filo tipo serrucho es idóneo para producir heridas desgarrantes,
conclusión también arribada por expertos forenses en reiteradas oportunida-
des, quienes son contestesen afirmar que el corte porellos ocasionado noesso-
lamente el resultado de un elemento filo-cortante sino que produce el desga-
rro y arrastre de tejidosy músculos en su trayectoria” 28,
En ese mismosentido, losintegrantes del Tribunal Oral en lo Criminal n* 14

juzgaron en el caso «Segovia»?? que el uso de un cuchillo tramontina que no
pudo ser secuestrado calificaba de la misma manera el robo cometido, ya que
25 Causa n* 6530, del 1/6/06.

26 Rta.el 30/8/16.
27 Enesesentido, CNCCC, Salall, 18/11/15, «Castañeda Chávez», causa n? 59,245,

Reg.n”670/15.
28 Expte. n*40,734, «S.R.R.», del 30/10/96.

29 Causan”
266, de 1996.
ese objeto le concede al autor una mayor capacidad de vulneración en razón

de su estructura punzo-filo-cortante.
En el caso de la sevillana, la Sala 11l de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional, en el caso «Silva»3%, argumentó que su uso para la
perpetración de un robo calificaba esa conducta violenta dentro de los pre-
supuestos normativos previstos en el inc. 2? del art. 166 del CP.
Lacomisión de un robo mediante el uso de un cortapluma también ha da-
doasidero paraeljuiciodetipicidadagravadoderobo.Enelcaso«Magno»”!,
los miembros de la Sala |Il de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional juzgaron que el uso de un cortapluma para ejercer violen-
ciaenelapoderamiento delosbienesde la víctima había incrementado el po-
der vulnerador del autor y, en consecuencia, correspondía calificar al hecho
como un delito de robo agravado por uso de un arma impropia.
También los integrantes de la Sala VI de esa Cámara de Apelaciones sostu-
vieron en el precedente «Herrera»32que el uso de un cortaplumas para reali-
zar el apoderamiento violento de los bienes de la víctima encuadraba en las
previsiones del inc. 2* del art. 166 del CP*3,
Igual temperamento legal se verifica en el caso «Costa Sánchez»"“delaSa-
la Il y «Vega»*” de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cri-
minal y Correccional al sostener que el uso de un cortapluma calificaba la co-
misión del delito de robo como uno con armas.
Al respecto, en el caso «Giménez»? sentenciado por la Sala ll de la Cáma-
ra Nacional de Casación Penal,sesostuvo queelempleo de uncortaplumaVic-
torinox calificaba el apoderamiento ilícito de los bienes ajenos al ser un arma
blanca punzocortante queestaba abarcado en el concepto de arma utilizado
en el inc. 2? del art. 166 del CP.
30 Causa n" 43,935, Reg. n*508/16, del 11/7/16.

31 Causan' 11.288, BJ, 1984, n” 1, enero-marzo, p. 64.
32 Causan? 17,434, del 3/4/89.

33 Enesesentido, Castejón, Robo con armas, LL, 1989-E-402,
34 Rta. 17/9/87.
33 Rta. 28/2/90.
36 Causa n* 10.199, Reg. n*20.794.2, del 13/11/12.
100 GUSTAVO E. ABOSO
En esa misma dirección se orienta la doctrina judicial española al calificar

el robo con armas en el uso de un cuchillo para amedrentar ala víctima. El au-
tor había utilizado el cuchillo en la ejecución del hecho típico al infligir lesio-
nes cortantes al sujeto pasivo para consumar
su empresa criminal?” También
el uso de cuchillos agrava la figura de robo cuando ese instrumento es utili-
zado para vencer la resistencia de la víctima”,
e. Katana
El uso de una katana para la ejecución de la empresa criminal ha sido equi-

parado al término de “arma” en el caso del robo agravado por el uso de ar-
mas, de acuerdo a la sentencia n* 311/2014, del 16 de abril de 2014, dictada
por el Tribunal Supremo español. En el caso juzgado, tres personas actuaron
de manera conjunta y coordinada en la perpetración de un robo para lo cual
se valieron del uso de una katana. Al ingresar al domicilio de la víctima va-
liéndose de la nocturnidad y utilizando una media en sus rostros para ocultar
su identidad, fueron sorprendidos y se produjo inmediatamente una pelea
en la cual el portador de la katana hirió repetidas veces a la víctima. Ante la
resistencia opuesta por ella, los procesados decidieron escapar del lugar.
f. Jeringa
El empleo de una jeringa en la comisión del robo ha sido evaluado como

un caso agravado de robo con arma. La jeringa es un medio intimidante para
la víctima cuando el autor amenaza con pincharla al desconocer si esajeringa
contiene alguna sustancia líquida con capacidad para lesionarla ocontagiar-
la de algún virus letal o dañino para la salud. En ese caso no puede esperarse
ni demandarse una actitud más reflexiva por parte de la víctima en la intimi-
dación con el uso de una jeringa, ya que la conducta amenazante del perpe-
tradorcon su eventual uso resulta un medio idóneo suficiente para potenciar
la intimidación sobre el sujeto pasivo y doblegar su voluntad de resistencia.
A esa conclusión ha arribado lasentencia n* 429/2000, del 17 de marzo de
2000, del Tribunal Supremo español, al rechazar la queja de la defensa técni-
casobrelaimprocedencia dela aplicación de la figura cualificada de robocon
37 $T5341/2011,
del 5/5/11.
38 $5TS 869/1998, del 24/6/98; 659/2008, del 24/9/08.
intimidación y uso de medio peligroso en razón del mayor poder vulnerador

de ese objeto. En ese sentido, ese tribunal español viene sosteniendo que la
exhibición y el uso de una jeringa para amedrentar a la víctima deben ser asi-
milados al uso de un instrumento peligroso en los términos utilizados en el
art. 242 del CPespañol. La aptitud punzantey penetrante de lajeringa resul-
ta idónea para incrementar la situación de intimidación de la víctimay asíca-
lifica la comisión del robo>*, en especial, cuando los autores amedrentaron a
la víctima con inyectarle una dosis de heroína mortal en caso de no acceder a
sus intenciones de rapiña”.
En el repertorio de nuestros tribunales es posible hallar algunos fallos que
hacen mención al uso de una jeringa que contenía sangre con SIDA como me-
dio para perfeccionar el robo. En particular, en el caso «Gordillo»%!, los inte-
grantes de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional calificaron como robo con arma el empleo de una jeringa bajo
lascircunstancias apuntadas para desapoderara la víctima. El accionar de los
procesados evidenció la ejecución de un plan común y una división de tareas
en la fase de ejecución por lo que corresponde atribuirles la calidad de coau-
tores. Mientras uno de ellos desapoderabaa la víctima de sus pertenencias, el
restante colocó en su cuello una jeringa con aguja presuntamente abasteci-
da de sangre contaminada con el citado VIH.
En el precedente «Locuratolo»*? de la Sala ll de la Cámara Nacional de Ca-
sación Penal se discutió precisamente si el uso de una jeringa hipodérmica
constituía un robo agravado. En ese caso, del voto preopinante surge que el
empleo de una jeringa cargada de aire revelaba un mayor poder vulnerador
en el accionar del agente al mismo tiempo que creaba un peligro real y con-
creto para la integridad personal de la víctima, concluyéndose que su uso en
las condiciones señaladas habilitaba su equiparación al concepto de arma
empleado en el inc. 2? del art. 166 del CP.
Idéntica calificación legal fue seleccionada por la Sala IV de la Cámara Na-
cional de Casación Penal en el caso «Jerez»* al atribuirla comisión del delito
39 55TS 869/1998, del 24/6/98; 13.260/1992, del 22/5/92.

40 5T51983/1993, del 25/3/93.
41 Causan” 24.158, del 17/5/04.
42 Reg.n* 3176, del 5/4/00.
43 Causan*9715, Reg. n* 13.859.4, del 6/9/10.
de robo con armas a los individuos que habían utilizado una jeringa y una ti-
jera para consumar el apoderamiento violento de los bienes ajenos, ya que
ambos elementos fueron sindicados como medios idóneos para poneren pe-
ligro la salud o la vida de la víctima.
Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal n? 14, en el caso «Muñoz»*,
equiparó el uso de unajeringa que contenía sangre infectada con VIH al uso
de un arma impropia en la comisión del robo.
En cambio, una postura distinta adoptó la Sala V de la Cámara Nacional de
Apelacionesen lo Criminal y Correccional en el caso «C., C.S.»% al revocar la
resolución que había rechazado la excarcelación del acusado de utilizar una
jeringa en la comisión del robo. En ese interlocutorio se rechazó la califica-
ción legal más gravosa fijada en la instancia original y se sostuvo que el uso
de una jeringa no debía ser equiparado al uso de arma en la figura de robo
reseñada.
En síntesis, en los casos reseñados el uso de una jeringa con aguja cargada
de una sustancia peligrosa o tóxica puede ser equiparado al uso de un arma
impropia%, pero entendemos que esa calificación dependerá en todo caso
delacreación de un riesgo para la víctima derivado del contenido de la jerin-
ga. En caso de una jeringa vacía o conteniendo una sustancia inocua, el mero
uso de la jeringa como elemento propio del ejercicio de violencia no resulta
suficiente para cualificarel robo. El peligro para la vida o la integridad psico-
física de la víctima se origina en esos casos en el contenido letal o contagioso
de la jeringa, pero ese instrumento por sí solo no basta para agravar la mo-
dalidad del apoderamiento típico.
g- Botella con contenido inflamable
El uso de un recipiente con contenido inflamable, como gasolina, fue de-

batido en el caso «State of Missouri v. Anderson», al evaluar que el uso de
una bomba molotov agravaba la comisión del robo cometido.
44 Rta. 24/2/94.
45 Rta.8/6/10.
46 Marum, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y juris-
prudencial, 2009, t. 6, p. 286.
47 6635.W.2d412 (1983), del 27/12/83.
h. Lápiz
y birome
En el caso «Peoplev. Page»%, el Cuarto Distrito de la Corte de Apelaciones

de Los Ángeles tuvo que resolver sobre la aplicación del concepto de “arma
letal” al uso de un lápiz en la comisión de un robo. De acuerdo al objeto del
proceso, el acusado había utilizado un lápiz afilado para intimidar a la vícti-
ma y consumarel apoderamiento de su dinero por parte de su consorte, una
mujer, Al respecto, luego de hacer una revisión de distintos precedentes so-
bre el sentido y el alcance del uso de un arma letal (dead/ly weapon), el tribu-
nal descalificó la sentencia condenatoria de primera instancia por defectos
formales, ya que no pudo acreditarse que el acusado haya utilizado el lápiz
con la intención de causar lesiones, máxime cuando la víctima ya había sido
desapoderada desu dinero cuando el sindicado efectuó la amenaza.
Un lápiz, más allá de la capacidad del autor para utilizarlo como un arma,
en especial respecto de ciertas artes marciales, no habilitasu inclusión dentro
de la categoría normativa de arma, ya que su naturaleza no se corresponde
con la de un arma o instrumento peligroso.
Enelcaso de la birome, suequiparación conceptual al término “arma” (im-
propia) ha sido descalificado por la Cámara Penal de Menores de la ciudad de
Mendoza en el caso «C. G., J. M.»*%, ya que el uso dado por el autor no disimu-
la el hecho de que ese instrumento de escritura no debe ser asimilado al con-
cepto de arma empleado en el inc. 2? del art. 166 del CP, rechazando, en con-
secuencia, el recurso fiscal contra la decisión deljuzgado
de primera instancia.
j. Animales
Dentro del concepto de “arma” se discute en la doctrina judicial extranje-

rasielempleo de un perro entrenado para lesionara terceros puede ser equi-
parado a ella. Porlo general, lostribunales americanos han considerado que
el uso de perros entrenados que recibieron órdenes de atacar a las víctimas
por parte de su propietario debía ser incluido en la lista de armas. Tanto los
objetos ¡nanimados como los animados pueden ser empleados como armas
para lesionar o ejercer violencia ointimidación contra terceros.
48 20 Cal 20Cal.Rptr.3d 857 (2004), del 10/11/04,

23 Expte. n* 178/01/2* JPM, del 24/4/03, publicado y anotado por Arocena, El con-
cepto de arma y la interpretación de la ley penal, en "Pensamiento Penal y Criminológi-
co”, Revista de Derecho Penal Integrado, año!V, 7, 2003, p. 307 y ss.
Enel caso «Peoplev. Marie Anne Nealis»* resuelto por la Corte de Apela-
ciones de California, se juzgó la violencia ejercida por la acusada contra dos
personas mediante el empleo de un perroentrenado (doberman pinscher). A
raízde la orden de ataqueimpartidaporla autora,el perrose abalanzó en dis-
tintas ocasiones contra las víctimas causándoles heridas de gravedad. El tri-
bunal hizo un repaso de la jurisprudencia sobre el uso de perros como instru-
mentos peligrosos y concluyó que su uso en el caso concreto significó el em-
pleo de un arma para lesionara las víctimas.
También la Corte Suprema de Justicia de Kansas equiparó el uso de perros
alconcepto de arma en el caso «Statev. Bowers»*!, El acusadolesordenó asus
perrosentrenados que atacasena los oficiales de policia que habían ido a de-
tenerlo. El tribunal consideró que el condenado había utilizado violencia
contra losfuncionarios públicos, algunos de loscualessufrieron lesiones, me-
diante el empleo de los perros entrenados para el ataque.
En igual sentido se expresó la Corte de Apelaciones de Michigan en el pre-
cedente «People v. Kay»*? en el caso del propietario de un perro entrenado
que le había dado la orden de ataque contra dos personas. El perro como ins-
trumento peligroso fue asimilado al concepto de arma letal y así su uso cuali-
ficó la agresión del autor contra las víctimas; mientras que en el caso «Micha-
el v. State»5 fallado por la Corte de Apelaciones de Georgia siguió el mismo
derrotero teórico al juzgar que el empleo como medio violento de un perro
entrenado debía ser abarcado en el concepto de arma.
Finalmente en la misma línea se orientan distintas sentencias sobre el uso
de un perro como medio peligroso*%,
j. Arco y flecha
En el marco de la realización de acciones violentas, el uso de un arco y fle-

cha para lesionara un tercero ha sido considerado como un arma para agra-
30 232Cal.App.3d Supp. 1 (1991), del 11/4/91.

51 239Kan.417[721P.2d 268] (1986).
52 121 Mich. App. 438 [328 N.W.2d 424] (1982).
33 160Ga. App. 48 [286 5.E.2d 314] (1981).
54 «State in Interest of J.R.» (1979) 165 N.). Super. 346 [398 A.2d 150, 7 A.L.R.4th
603]; «Peoplev. Torrez» (1976)86 Misc.2d 369 [382 N.Y.5.2d 233); «Commonwealth v. Ta-
rrant» (1975) 367 Mass. 411 [326 N.E.2d 710).
var la conducta del autor a la luz de la doctrina de «deadly weapon» o “arma

letal” que sirve para valorar la violencia típica en los delitos violentos.
En el caso «People v. García»””, el Segundo Distrito de la Corte de Apela-
ciones de California subsumió en el delito de lesiones agravadas porel uso de
unarma mortal laslesionessufridas porla víctima quehabíasido agredidapor
el autor con un flechazo.
El uso de un arco y flecha para cometer un delito, en particular, robo con
arma, sin duda califica la conducta de robo al ser equiparable elempleo para
ejercer violencia o intimidación de ese objeto al concepto de “arma” utiliza-
do en el inc. 2? del art. 166 del CP.
k. Picahielo
Laviolenciao intimidación ejercida con un picahielotambién agrava laco-

misión de delitos violentos. En el caso «Peoplev. Klimek»”*, el Tercer Distrito
de la Corte de Apelaciones de California juzgó que el uso de un picahielo
en
la comisión de un robo era equiparableal empleo de "arma letal” y asi califi-
có el robo en uno de primer grado.
L Zapatos
La posibilidad de apreciar que los zapatos puedan ser utilizados como ar-
mas o instrumentos peligrosos fue rechazado en el precedente «People v.
Graham and Shepard»””, donde la Corte Suprema de California revisó la sen-
tencia de pena de muerte de uno de los acusados por un delito de asesinato.
En particular, la Corte criticó lasinstruccionesbrindadasaljuradosobreelsen-
tido y el alcance del término «deadly weapon» en referencia al uso de los za-
patos para golpeara la víctima.
En consecuencia, el tribunal indicó que el zapato no puede ser empleado
como arma en sentido propio niimpropio, ya que el modo de uso de ese ob-
jeto para agredir a la víctima no disimula el hecho de que no debía ser califi-
cado de arma.
35 275Cal.App.2d517 (1969).
36 172 Cal.App.2d 36 (1959), del 14 dejulio de 1959.

7 Supreme Court California, n* 11.174, del 18/6/69.
m. Tenedor
En el precedente «People v. Moran»*8, la Corte de Apelaciones de Califor-

nia juzgó que el uso de un tenedor de tres puntas para cometer delitos vio-
lentos debía ser incluido en el concepto de “arma letal” en razón de la forma
empleada por el condenado para realizar sus delitos contra las víctimas.
En el caso argentino, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Salta
sostuvo en el caso «Corimayo»””?, que el uso de un tenedor para perpetrar el
robo justificaba la aplicación de la figura agravada de robo en razón del ma-
yor poder vulnerante de ese instrumento y el peligro para la vida o integridad
personal de la víctima proveniente
de su uso indebido,
En nuestra opinión, el tenedor no debería ser considerado un arma im-
propia, ya que objetivamente no se trata de un arma en sentido estricto y el
uso que le puede dar el autor como instrumento agresivo no alcanza a supe-
rarelumbral de la intimidación superlativa que exige el tipo penal de la figu-
raderobo con arma.
n. Destornillador
La Corte de Apelaciones de California tuvo que resolver

en el precedente
«Peoplev. Simons»? si el que manejaba con licencia de conducirvencidaein-
tentó escapar cuando la autoridad policial leestabalabrandouna multa, que
dio lugar a una persecución que culminó con la colisión del automotor del
acusado contra un árbol y su posterior detención en la casa de su madre. Du-
rante el proceso de detención, el acusado amenazóa los policías con un des-
tornillador mientras que los incitaba a dispararle. El tribunal recordó la dis-
tinción de los conceptos de arma letales de instrumentos peligrosos basados
en la naturaleza propia del objeto por su capacidad letal de aquellos instru-
mentos que podían ser utilizados de modo peligroso para la integridad psi-
cofísica de terceros. En el caso concreto, el tribunal razonó que si bien el des-
tornillador no debía ser considerado un arma en sentido estricto (dead!ly
weapon), el uso dado por el acusado como instrumento para ejercer intimi-
dación contra los funcionarios policiales que intentaban su detención revis-
tió la peligrosidad objetiva necesaria para considerarlo un arma impropia.
58 33 Cal.App.3d 724 (1973), del 27/7/73.

39 Causa n”35.650/12,
del 13/11/13.
60 42Cal.App.4th
1100 (1996), del 22/2/96.
El destornillador fue considerado dentro del concepto de “instrumento

peligroso” equiparable al empleo de un arma en el caso fallado por el Tribu-
nal Superior alemán al juzgar la conducta de dos personas que ingresaron a
una estación
de servicio para apoderarse de bienes ajenos. Para ello, los acu-
sados planearon utilizarun destornillador y un cincel como instrumentos pa-
ra ejercer intimidación sobre el empleado de la estación. Entre los funda-
mentos de la sentencia se destaca que el uso del destornillador como medio
intimidatorio para cometer el delito es apto para poner en riesgo la integri-
dad física de la víctima??.
Asutiempo, el Tribunal Supremo español ha calificado de robo con armas
la conducta del autor que utilizóun destornillador para intimidara la víctima.
En lasentencia del 13 de abril de 200982 el citado Tribunal Superiorentendió
que la conducta de intimidar al sujeto pasivo con el uso impropio de un des-
tornillador para consumar el apoderamientoilicito califica el delito de robo,
ya que ese instrumento empleado de tal forma constituye un elemento peli-
groso en los términos del art. 242 del CP español.
En la doctrinajudicial nacional, el uso de un destornillador para perpetrar
el robo ha sido calificado de uso de un arma impropia para la configuración
de la figura agravada de roboé3. Por ejemplo, cuando el autor utilizó un des-
tornillador para intimidara la víctima luego de haberse apoderado de bienes
ubicados en el interior de su domicilio*4.
Por su parte, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional en el caso «García»$5 adoptó un criterio subjetivo para ca-
lificar el robo cometido con un destornillador, por entender que el uso de ese
instrumento había aumentado el poder intimidatorio del autor. Esa postura
fue ratificada en el caso «Soria»*S de esa misma Sala al sostener que el des-
tornillador utilizado para cometer el robo debía ser asimiladoal concepto
de
armaimpropia.
61 BGH3StR 556/09 —sentencia de 18/2/10 (LG Wuppertal)—.

62 5T5458/2009. En igual sentido, STS 1404/2000, del 11/9/00.
63 CFCP Sala IV, 22/12/14, «Cueto Vivanco»causa n* 51.035/13, reg. n* 2990/14; de
otra opinión, CFCP Sala ll, 31/3/14, «Montiel», causa n* 984/13, reg. n* 442/14.
64 TCPBA, Salal, 7/5/09, «V., M. A.», causa n* 9647.
65 Causan” 6891, del 13/2/81, BJ, 1981, n*3,p.60.

$6 Causan* 10.631, del 11/2/99.
En esa misma línea, el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz sostuvo

enel precedente «Núñez»?? que el uso de un destornillador para perpetrar el
robo debía ser asimilado jurídicamente al concepto de arma impropia y así
justificó la calificación legal más gravosa del robo con armas.
Idénticotemperamento adoptó la Cámara de Apelación en loPenaldeRo-
sario en el caso «Vázquez» al sostener que el medio utilizado para la comi-
sión del robo —un destornillador— debía ser considerado un arma impropia
que calificaba el delito cometido contra la propiedad.
Enel caso «V., M.A.»8?, la Salal de la Cámara de Casación de la Provincia de
Buenos Aires equiparó el uso de un destornillador para amedrentar a la vícti-
ma durante la persecución iniciada luego de haber sido descubiertos en elin-
terior de su automotor al empleo de un arma impropia, y así calificó el robo
con armas.
Un sector de la doctrina nacional auspicia la concepción de que el destor-
nillador debe ser abarcado por el concepto de arma impropia en razón de sus
fines intimidantes
y ofensivos en la comisión del robo”.
ñ. Gaslacrimógeno
El uso de gas lacrimógeno para la comisión del delito de robo registra un

antecedente en lajurisprudencia francesa al considerar, a la luz del citado art.
311-8 del CP francés, que esa sustancia calificaba como arma??.
El decr. 2013-700, del 30dejuliode 2013, reglamentario delaley 2012-304,
del 6 de marzo de 2012, establece dentro de la clasificación de armasal gas la-
crimógeno.
Por su parte, los tribunales americanos han considerado el uso de gas la-
crimógeno en la comisión del delito de robo como una circunstancia agra-
vante del hecho. Enel precedente «People v. Brian» ?? del Distrito Segundo de
la Corte de Apelaciones de California, el acusado fue condenado por amena-
67 Expte. n*2125,
del 2/5/07.
68 N*275T*IV
F* 242/244,
del 2/4/15.
62 Del 7/4/09.
70 Pravia, Dinamismo judicial en la interpretación del concepto de arma impropia,

DJ, ejemplar del 31/3/10, p.775 yss.
71 Crim. 7/6/89, cit. en Code Pénal, 98*ed., 2001, p. 459.
72 N*B255259, del 28/5/15.
zar con el uso de un gas lacrimógeno durante la ejecución de un robo en un

local. El acusado expresó en su defensa que en ningún momento accionó el
dispositivo y, en consecuencia, no debía agravarse el hecho atribuido en ra-
zón del uso de unarmaletal. Eltribunaldela instancia revisora rechazó los ar-
gumentos de la defensa del acusado al entender queel concepto de “uso” de
un arma letal incluye de manera necesaria la amenaza de su uso y fue sufi-
ciente para agravar esa conducta el mero hecho de exhibirlo para intimidar a
las víctimas.
Asimismo, en el caso «People v. Norris»?”, la Corte de Apelaciones de Mi-
chigan también juzgó que el uso de un spray que contenía gas lacrimógeno
esparcido en las caras de los empleados durante un atraco en una joyería de-
bía considerarse como una circunstancia agravante del robo, al equiparar su
uso al de un arma letal o instrumento peligroso (dangerous weapon).
En relación con eso, en el precedente «United States v. Brown»??, el Circui-
to Octavo de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos juzgó que la por-
tación de una pistola de gas lacrimógeno y sus cartuchos en el interior de una
valija descubierto durante una inspección de rutina previo a un vuelo comer-
cial no podía ser considerado per se una violación a le ley federal si en el caso
concreto pudo demostrarse que el portador de ese objeto no tenía intencio-
nes de uso como arma letal, ya que fue hallado junto con otras pertenenciasy
no existen pruebas de un intento de esconder o simular su existencia.
o. Barra de hierro
Larealización de un robo mediante el uso de una barra de hierro comoins-

trumento para ejercer la violencia típica resulta abarcada por el concepto de
arma. En el caso concreto, los acusados se valieron de una barra de hierro de
medianas proporciones para ejecutarelrobo, hecho que fue calificado como
robo cualificado por el uso de arma por el tribunal alemán ””.
En un reciente fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional, en el caso «A., L. M.»?, sus integrantes calificaron
derobo con arma la conducta del procesado que utilizó una barra de hierro de
73 N” 202654, del 25/6/99.

714 508F 2d 427 (1974).
715 BGH2StR 200/17 —sentencia del 10/1/18 (LG Kóln)—.
76 Causa n* 40.124/18,
del 10/8/18.
30 cm de largo para amedrentara la cajera y así desapoderarla del dinero exis-

tente en el local, acudiéndosea tal efecto ala mencionada distinción del arma
propia de la impropia y el mayor poder ofensivo en el uso de ese instrumento.
p. Gaspimienta
El gas pimienta carece por su propia naturaleza y composición de una ca-

pacidad letal como laquesíposee el arma de fuego oloselementoscortopun-
zantes. El empleo de gas pimienta registra una tasa de incidencia significati-
va como medio para cometer violencia contra terceros, v. gr., en el desarrollo
de un espectáculo deportivo para impedir que el equipo visitante que domi-
na ampliamente el juego termine por saldar el encuentro””. Desde la pers-
pectiva del objeto de este trabajo, su uso para cometer robos ha sido valora-
do como un arma en sentido impropio, ya que no se encuentra alcanzado en
los términos expresados por el art. 4? del decr. 821/94, en razón de su poder
ofensivo para neutralizar o disminuirla resistencia de la víctima”.
La jurisprudencia nacional ha considerado que el uso de gas pimienta co-
mo medio para consumar el delito de robo lo cualifica como robo con armas
(impropias). En el caso «Benítez»”?, la mayoría de los integrantes de la Sala |
de la Cámara Nacional de Apelacionesen lo Criminal y Correccional juzgaron
que el uso de ese aerosol encuadraba en el concepto de arma impropia apli-
cado al art. 166, inc. 2? del CP. En cambio, el voto minoritario rechazó la ad-
misión de la agravante por considerar que el uso de gas pimienta no era sufi-
ciente para calificar al robo con arma, inclinándose por la aplicación de la fi-
gura simple de robo.
Anteriormente, la Sala VI de esa misma Cámara de Apelaciones había soste-
nido en el precedente «Rodríguez»? que el uso de un aerosol para la comisión
del robocalificaba esa conducta como agravada porel uso de arma (impropia).
71 Nosreferimos al encuentro deportivo celebrado en 2015 entre los clubes River

Platey Boca Juniors que tuvo lugar en la llamada “Bombonera” durante el campeona-
to de Copa Libertadores. Algunos hinchas del club local arrojaron gas pimienta cuando
los jugadores de River Plate ingresaban al campo de juego por la manga de acceso, lo
que ocasionó lesionesy la inmediata suspensión del partido.
78 CNCC, Sala VI, 14/6/10, «F, L.D.», causa n* 39,597,
73 Causan? 31.292, del 16/5/07.

80 Rta.21/12/90.
Asuvez, en el caso «Torricella»*!, la mayoría de los integrantes de la Salal

de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional afirma-
ron que el uso de gas pimienta en la comisión de un robo constituye una mo-
dalidad agravada de ese delito, ya que el gas pimienta, por su naturaleza y
composición, resulta idóneo para poner en peligro la integridad psicofísica
de la víctima. Sin embargo, la posición minoritaria rechazó la subsunción de
esaconducta en las previsiones del delito de robo agravado, ya que el gas pi-
mienta no puede ser asimilada al concepto abierto de “arma” bajo la termi-
nología de “arma impropia”. Entendemos que más allá de esa cuestionable
equiparación, apoyada en la literalidad del inc. 3* del art. 5? del decr. 395/75,
el gas pimienta carece de aptitud letal para poner en riesgo concreto a la vi-
da o integridad de la víctima, alosumo puede producir una mortificante irri-
tación, pero no más que eso.
En la doctrina extranjera, el uso de gas pimienta fue calificado de “arma
letal” durante la perpetración de un robo. En el precedente «Handy v. Sta-
te»*?, la Corte de Apelaciones de Maryland juzgó que el uso de gas pimienta
para la comisión de un robo debía ser considerado como un delito cualifica-
docomo consecuencia de equipararsuusoal concepto de “arma letal” (dead!ly
weapon). El acusado se apoderó de la bolsa de correo del empleado postal
mediante el uso de gas pimienta, causándole irritación en sus ojos. La Corte
de Apelaciones de Maryland evaluó queel uso de gas pimienta en la comisión
de un robo debe ser calificado como el uso de un arma letal, en razón de lo
previsto en el Código Penal de ese Estado al momento del hecho. El tribunal
desarrolló una guía de instrucciones para el jurado para poder evaluar si un
objeto o instrumento debía ser considerado “arma letal”. Para ello, el tribu-
nal estableció tres modos para determinar si un objeto o instrumento estaba
abarcado por el concepto jurídico de “arma letal”: primero, el instrumento
está diseñado o usado durante la comisión del hecho con el propósito de le-
sionar o matar; segundo, el instrumento fue utilizado de manera inmediata
para lesionaro matar ala víctima; tercero, el instrumentoes usado de tal mo-
do que resulta idóneo para provocar lesiones o la muerte$3,
81 Causa n? 25. 188, del 22/12/04.

82 357 Md. 685, 745 A.2d 1107 (2000).
83 Owens, Recent Developments: Handyv. State: Pepper Spray May Be Classified as
a Deadly or Dangerous Weapon under Robbery with Deadly Weapon Statute, “Univer-
sity of Baltimore Law Forum”, vol. 30, n*2, 2000, ps. 66
Mientras tanto, en el caso «People v. Elliot»3%, la Corte de Apelaciones de

lllinoisfue llamada a resolver sobre la aplicación de la figura de robo agrava-
do por el uso de arma peligrosa al apoderamiento ilícito perpetrado con un
gas pimienta utilizado para neutralizar ala víctima en un robo a una entidad
bancaria. Elacusadose agravió porla calificación legalseleccionada poreltri-
bunal al entender que el gas pimienta no debía ser equiparado al uso de un
instrumento peligroso para cualificar al robo, de acuerdo alo establecido por
la ley penal estadual.
El tribunal de revisión de la condena comenzó por establecer que la finali-
dad de agravar el delito de robo por el uso de arma o instrumento peligroso
reside en el mayor peligro que corre la vida o la integridad de la víctima. Lue-
go recordó que si bien la legislación penal no establecía una definición del
concepto “arma peligrosa” (dangerous weapon), existía una clasificación in-
tegrada por cuatro categorías en función de las características de los objetos
utilizados en la comisión del robo. Con cita del precedente «People v. Bur-
ge»*S, el tribunal señaló que para evaluarsi el robo fue cometido con un ins-
trumento peligroso deben tenerse en cuenta los siguientes casos: en primer
término, si ese objeto es peligroso per se, por ejemplo, armas de fuego car-
gadas o cuchillos, es decir, lo que serían para nosotros armas propias; en se-
gundo lugar, losobjetosquenunca podrían serconsideradosarmasletalesco-
mo las réplicas o las armas de juguete; en tercer lugar, los elementos que no
son necesariamente peligrosos, pero que pueden ser usados como tales, por
ejemplo, armas de fuego descargadas o de juguete; por último, los objetos
que no son peligrosos, pero pueden ser utilizados de un modo peligroso du-
rante la comisión de un robo**. En consecuencia, el tribunal consideró que el
uso del spray de pimienta para la comisión del robo fue utilizado de acuerdo
al criterio fijado en la cuarta categoría de armas peligrosas, es decir, en sí el
spray es inofensivo, peroel uso dado por el acusado durante el robo al rociar
las caras de las víctimas lo hace de modo peligroso y así califica el apodera-
84 702N.E. 2d 643 (1998) 299111. App. 3d 766 234.11. Dec. 303, del 4/11/98.
85 626N.E.2d 343 (1993) 254111. App. 3d85, del 30/12/93.
86 Enesesentido, «People v. Skelton», 83 III. 2d 58, 65, 46 (1980) III. Dec. 571.414
N.E. 2d 455; «People v. de la Fuente», 92 III. App. 3d 535-536 (1981), 47 III. Dec.239,414
N.E.2d 1355; «Peoplev. Dwyer», 324111, 363, 365(1927), 155 N.E.316; «People v. Burge»,
626N.E. 2d 343(1993) 254111. App. 3d85 193111. Dec. 310, del 30/12/93; «Peoplev. Flores»,
613 N.E. 2d 1372 (1993) 245 111. App. 3d 149 184111. Dec. 780, del 20/5/93.
miento violento. Si bien losefectos del gas pimienta sontemporarios, no exis-

ten dudas que el modo de uso sirvió para incapacitar a las víctimas.
Un debate interesante se presentó en el caso «United States v. Neill»? del
Circuito Noveno de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos cuando se
planteó por parte de la defensa que el uso del gas pimienta erainocuo paralain-
tegridad física de las personas, en base al testimonio brindado por un veterano
funcionario policial que sostenía que el uso de ese spray carecía de efectos se-
cundariosen lavíctima, más allá de las molestiasinmediatas derivadas desuuso
efectivo. Por su parte, la fiscalía presentó el testimonio de una de las víctimas
del robo al banco que había sido rociada en su rostro con ese producto, dando
cuenta de las complicaciones posteriores que sufrió en susalud (ataques de as-
ma postraumáticos). El tribunal concluyó porsostener queel uso de unsprayde
pimienta debía ser equiparado al uso de un arma letal y así confirmó lasenten-
ciacondenatoria dictadaal acusado, agravada por el uso de un arma impropia.
En otros fallos, los tribunales se han apoyado en las secuelas que sufrió la
víctima a raíz del uso del gas pimienta esparcido en su rostro, por ejemplo,
neumonía química*8, para aseverar que el gas pimienta debe ser considera-
do un arma letalen la comisión del robo y así dar crédito a la agravación de la
pena aplicable.
En varias legislaciones penales de los Estados Unidos, el uso de gas pi-
mienta está considerado como arma cuando se utiliza para perpetrar un cri-
men. Ese es el caso de los Códigos Penales de Alabama (2013)9%, Maryland
(2010)%, entre otros.
q. Botella de vidrio
Entre los instrumentos que han sido considerados como armas en un sen-
tido impropio se cuenta el uso de una botella de vidrio para intimidar o vio-
lentar a la víctima?!. En nuestra jurisprudencia, el empleo de una botella de
87 166F3d943 (1999).
88 «United States v. Bartolotta», 153 F3d 875 (1998).
82 Título 13A, Capítulo 6, Sección 13A-6-27.
% Título 4, Subtítulo
1, Sección 4-101.
31 Enelcaso «State of North Carolina v. Joyner», 243 S.E. 2d 367 (1978), del 8/5/78,
la Suprema Corte de Carolina del Norte calificó el robo por el uso de una botella para
agredirsexualmente a la víctima en razón de las graves lesiones provocadasa ella.
vidrio como instrumento para la comisión del robo fue juzgado como arma
impropia por algunostribunales*?, mientras que otro sector de la praxis jurí-
dica descartó esa posibilidad de subsunción%.
En particular, los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal del Departa-
mento Judicial de San Martín en el precedente «R. D. C.»%, afirmaron que el
haber usado una botella de vidrio rota colocada contra el cuello de la víctima
durante la ejecución del robo calificaba el apoderamiento típico en los tér-
minos empleados en el inc. 2? del art. 166 del CP.
Por su parte, la Sala | de la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Criminal
y Correccional manifestó ensu voto que conformó la mayoría en la causa «Ve-
lazco»? que el uso de un pico de botella empleado como medio para come-
ter el desapoderamiento ilícito constituía un robo con arma impropia.
Igual tesitura jurídica aplicó la Sala IV de esa misma Cámara de Apelacio-
nes en el caso «Tévez»%,
Asutiempo, los integrantes de la Sala VIl de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Criminal y Correccional en el caso «Barraza»?? consideraron que
el uso de un pico de botella de vidrio encuadraba en el concepto de arma im-
propia utilizado en el citado inc. 2 del art. 166 del CP, pero la falta de intima-
ción de ese modo comisivo tornaba imposible la modificación de la califica-
ción legal adoptada en la instancia de origen.
Los integrantes de la Sala II! de la Cámara Nacional de Casación Penal afir-
maron en la causa «Calderón»*% que el empleo de un trozo de botella de vi-
driocalificaba al hecho como un delito agravado de robo con arma impropia.
En igual sentido se explayaron en el caso «Benítez»??, al sostener que un tro-
22 CNCC, Sala VII, 21/10/02, «Barraza», causa n* 19.835; Sala de Feria, 18/7/18, «Me-
za», causa n* 38.164,
9 CFCP Salall, por mayoría, 7/5/14, «Lazarte», causa n* 1039/13, reg.n*687/14.En
esesentido, Nercellas, ¿Lasarmas impropias agravan
el delito derobo?, DJ, ejemplar del
18/6/14, p.5 yss.
94 Causa n” 1209, del 3/5/05.
95 Causan” 27.102, del 15/9/05.
2 Causan” 17.350, del 31/10/01.
97 Causa n” 19.835, del 21/10/02.
28 Causa n” 3832, Reg. n” 396, del 6/8/02.
92 Causa n" 67.784, Reg.n* 263/17, del 17/4/17.
zo de vidrio utilizado para ejercer la intimidación propia del delito de robo

calificaba ese hecho como robo con armas, porque el modo de uso de ese tro-
zo de vidrio fue empleado como un arma impropia que puso en peligro la vi-
da y la integridad personal de la víctima.
Por el contrario, en el caso «Cordero»1%, los integrantes de la Sala | de la
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional sostuvieron que
un trozo de botella no podía ser asimilado al concepto de “arma” utilizado
en el art. 166, inc. 2? del CP, aunque en un precedente de ese mismotribunal,
con distinta composición, se había adoptada el criterio opuesto?%!,
r. Piedras, palos y objetos contundentes
Cuando en el desarrollo de un delito de robo se utilizan objetos contun-

dentes, por ejemplo, una piedra o baldosa para agredir a la víctima, la doc-
trina judicial admitió la asimilación de ese objeto al concepto normativo
de
“arma” en unsentido impropio. Enel caso «Álvarez»!%, la mayoría de los in-
tegrantes de la Sala | de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional sostuvo que el empleo de una baldosa para agredir a la víctima
durante la perpetración del robo calificaba el hecho, al entender que esa cir-
cunstancia incrementaba el poder ofensivo del autor, fundamento de la cau-
sal de agravación de ese delito contra la propiedad. El voto en minoría apre-
ció un caso de analogía in malam partem al extender el concepto propio de
“arma” a objetos u instrumentos que carecen de una capacidad ofensiva na-
tural.
Por su parte, la Sala 11! de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el pre-
cedente «Cano»!%, también juzgó que el uso de un trozo de baldosa confi-
gura un elemento contundente asimilable al concepto de “arma” utilizado
en la figura del delito de robo con armas.
También el empleo de una baldosa envuelta en un slip agravó la comisión
del robo, de acuerdoalaopiniónde losintegrantesdelaSalaldela Cámara Na-
100 Causa n* 31.287, Reg.

n* 605/15.
101 CNCP, Sala l, 28/7/09, «Villafañe Molinero», causa n* 10.283, Reg. n* 14.225.
102 Causa n” 23.368 bis, del 6/5/04.
103 Causan*4064, del 4/2/03. Comentario del fallo por Colombo, Elroboconarmas:
un tipo penal sín límites. La peligrosa función del concepto de arma impropia, LL, 2003-
E-52.
cional de Casación Penal en el affaire «Cardozo»!%, ya que se sostuvo que ese

objeto constituía un peligro para la integridad personal de la víctima al mismo
tiempo de aumentar su poder vulnerador de la conducta atribuida al autor.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha acogido
la distinción del arma propia de la impropia y en ese sentido señaló que un
adoquín puede ser considerado arma impropia para la comisión del delito
derobo!%,
Eluso
de un palo como medio para ejecutarel robo de la víctima hasidova-
lorado como un caso de “arma impropia” al tenerse en cuenta que ese ins-
trumento incrementó la capacidad ofensiva del apoderamiento típico. En el
precedente «Cortez»?%, el voto mayoritario de los integrantes de la Sala | de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional partió de esa
premisa al considerar que el empleo de un palo para cometer el robo debía
sersubsumido en lostérminos previstosenelinc. 2? delart. 166 del CP. Encam-
bio, elvoto minoritariorechazóesapropuestaalentenderqueelpalonopue-
deser equiparado al uso de un arma en los términos empleados por la citada
norma penal.
Una postura similar adoptó la mayoría de los integrantes
de la Sala IV de
esa misma Cámara de Apelaciones en el caso «Rosales»!07 al calificar el apo-
deramiento típico de bienes ajenos mediante el uso de palos como un delito
derobocon armas. Esa mismaSalalV, en el voto mayoritariorecaídoenlacau-
sa «Wallace»*%, consideró que el uso de un palo con un trozo de vidrio ensu
extremo constituía un arma impropia de acuerdo a los presupuestos norma-
tivos previstos en el citado inc. 2? del art. 166 del CP,
También la Sala VII deesetribunal acogió esa postura en el caso«Lugo»*%,
al calificarel robocometido con untrozo de palo en función del mayor poder
intimidatorio derivado de su uso para la víctima.
En ese sentido, el Tribunal Oral en lo Criminal n* 25 de la Capital Federal,
enlacausa n* 154, del 3 de septiembre de 1996, consideró que el uso de palos
19% Reg.n*6322.1.
105 «T., H.W.», expte. n* 54.841, del 11/10/00.
106 Causa n* 25.345,
del 31/5/05.
107 Causa n* 26.003, del 10/2/05.
108 Causa
n* 39, del 7/7/05.
10% Causa n”26.498,
del 11/5/05.
como medios intimidantes en la comisión del robo agravaban lo injusto típi-

co de ese delito, ya que el tamaño y la manera en la que fueron empleados
permitió apreciarlos como “armas impropias” que incrementaron el poder
vulnerante de los autores.
En la doctrina judicial americana es posible citar uno de los primeros pre-
cedentes jurisdiccionales que existen sobre el difuso término “arma letal” o
deadly weapon empleado en la legislación estadual para definir una agre-
sión violenta. Enel caso «State v. Huntley»110(1884), la Suprema Corte de Ca-
rolina del Norte tuvo la oportunidad de dilucidar el sentido y el alcance del
término dead!/y weapon empleado en la ley estadual en el proceso penal sus-
tanciado en contra del autor de una agresión física en perjuicio de su esposa.
El acusado había utilizado una vara o palo de modestas proporciones para
azotar asu mujer, causándole lesiones graves en su cuerpo. Más allá que en el
fallo se discutió la jurisdicción del juez de paz para resolver la cuestión plan-
teada, ya que su intervención estaba limitada porla gravedad de las lesiones
y el medioempleado, la Suprema Corte de Carolina del Norte fijó posición so-
bre el concepto material del citado término deadly weapon al afirmar que el
instrumento utilizado para la comisión del delito no solo debe ser usado pa-
ra agredir o defenderse, sino que debía poseer también la capacidad para
producir la muerte. En ese contexto, hizo suya la tradicional distinción entre
el arma letal per se, es decir, aquella que por su naturaleza puede causar la
muerte (v. gr., armas de fuego operativas); de las que en sínoson letales, pe-
ro el uso dado por el autor puede causar lesioneso la misma muerte de la víc-
tima.
A su turno, el uso de una caña de 70 cm de largo utilizada para la perpe-
tración del robo fue considerado como un arma en los términos empleados
enel citadoinc. 2* del art. 166 del CPal evaluarque su uso incrementaba el pe-
ligro típico para la integridad personal de la víctima!?*”.
También se equiparó al uso de un arma impropia el empleo de caños para
agredir a la víctima y así consumar el apoderamiento ilícito de sus bienes, co-
molo consignó la Sala de Feria B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional en el caso «Farías»!12,
110 91N.C.617, del 1/10/1884.
11 CNCC, Sala 1V, 16/11/90, «Cabrera», causa n* 38,339,

112 Causa n*192, del 7/1/03.
Otros elementos contundentes han sido equiparados al uso de un arma

impropia, en especial, cuando el elemento macizo de considerables dimen-
siones utilizado en la comisión de un robo perpetrado contra una anciana no
solo generó un mayor poder vulnerante en la víctima, sino que creó un peli-
gro para su integridad física!?3,
Un caso interesante se presentó en el fallo «Commonwealth v. Appleby»,
cuando la Suprema Corte del Estado de Massachusettstuvo querevisarlacon-
dena impuesta al acusado de agredir asu pareja con una fusta. En el marco de
una relación homosexual que incluía la práctica sadomasoquista, el acusado
había agredido en varias ocasiones a su pareja en el ejercicio de esas relacio-
nes sadomasoquistas. Justamente en ese proceso la defensa técnica cuestio-
nó que una fusta puede ser asimilada al concepto de instrumento peligroso,
ya que su uso solo podría causar enrojecimiento de la piel o pequeñas esco-
riaciones, pero nunca poner en peligro la vida o la integridad personal del
damnificado. La Corte recordó que la fusta en sí no era un elemento peligro-
so, pero también se reconoció que elementos no peligrosos pueden ser utili-
zados de un modo lesivo, dependiendo en el caso concreto del contexto en el
que se lo emplea de esa forma.
En nuestro caso, entendemos que una fusta no debe ser equiparada a un
arma cuyo empleo haya posibilitado el robo. La fusta, por su naturaleza, no
debe ser considerada un arma propia, es decir, no es un instrumento idóneo
para causar la muerte o lesiones a terceros y su capacidad ofensiva es singu-
larmente menor en comparación con otros objetos. Alosumo, la fusta podrá
causar lesiones menoresoescoriaciones, perosu mayor poderintimidanteen
la comisión del robo queda descartado objetivamente, más allá de la mayor
o menor predisposición de la víctima.
Por último, dentro de la categoría de objetos contundentes podemos
mencionar el uso de un palo de hockey para cometer el apoderamiento ilíci-
to. En ese sentido, los integrantes de la Sala | de la Cámara Federal de Casa-
ción Penal, en el caso «Cordero»!!?, aseveraron que el uso de un palo de hoc-
key para cometer el delito de robo calificaba ese hecho, puesto que ese ele-
mento deportivo utilizado de manera inapropiada para amenazar a la vícti-
ma debía ser equiparado al uso de un arma impropia.
113 TOCn* 30, 25/9/06, «Bolaño», causa n* 1935/2016.

114 Causa n* 14.213,
del 1/7/13.
s. Tijera oalicate
El uso de una tijera como herramienta para ejercer la violencia o intimida-

ción típica del robo hasido calificado como robo con arma al evaluar que ese
instrumento puedesersubsumidoenelconceptogenérico de “arma”, ya que
incrementa el poder ofensivo del autor?!*,
Los integrantes de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, en el precedente «Barrios Méndez»1?8, consideraron
que el empleo de una tijera para cometer el apoderamiento ilícito agravaba
elhechoy debíasersubsumido en las previsionesdelinc. 2? del art. 166 del CP.
Posteriormente, en los fallos «Pérez»!*? y «Ottaviano»!*8, esa misma Sala
confirmó que el uso de una tijera para procurar la consumación y la impuni-
dad frente a la persecución de la víctima y terceros califica como el delito de
robo con arma.
Asuvez, enelcaso «González»!?1?, la Sala VI dela Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Criminal y Correccional expresó que el uso de una tijera escolar
por parte del autor para perpetrar el robo debía ser calificado como robo con
armas, ya que el modo de empleo de esa tijera aumentó de manera delibera-
da el peligro sufrido por la víctima en su integridad personal.
Por su parte, la Sala 1Il de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal en el precedente «Brunchi»?20 valoró, en
su voto mayoritario, que el uso de una tijera para cometer el robo calificaba
ese hecho de conformidad a los presupuestos normativos previstos en la fi-
gura de robo con arma. Sobre la base de la discutida distinción del arma pro-
pia de la impropia, el voto de los jueces que integran el voto mayoritario sos-
tuvieron que en el empleo de una tijera para cometer el robo concurrían los
dos presupuestossobre los que basa la calificación del robo con armas, ya que
ala mayor capacidad ofensiva originada en su uso se le suma el mayor peligro
para la integridad física de la víctima. En uno de los votos se subrayó que el
115 CNCC, Sala V, 2/8/18, «Ibarra», causa n* 42.474,

116 Rta. 19/12/86.
117 Causan*6365, del 3/4/97.
118 Causa n"1625, del 7/6/94.
119 Causa n*62.827/17, del 17/11/17.
120. Causa n* 48.064, del 31/7/18, Reg. n*887/18.
concepto de “arma” es un elemento descriptivo de carácter natural, es decir,

el sentido literal de esetérmino pertenece al mundo del lenguaje natural. Sin
embargo, esa apreciación normativa, que ya ha sido utilizada en anteriores
situaciones para legitimar la diferencia del arma propia de laimpropia, con-
duce precisamente a violentar la función de protección de la norma que tie-
ne esa figura legal al incorporar
en el pretendido lenguaje natural un núme-
ro indeterminado de objetos o instrumentos que podrían ser calificados de
armas en un sentido lato en razón de su uso específico. En ese voto se cues-
tiona la identificación normativa del término “arma” con la finalidad del
constructor o fabricante del objeto, es decir, en definitiva, siese instrumento
u objeto fue creado con la intención de agredir o dañar a terceros, acepción
que está ampliamente aceptada en la doctrina.
En realidad, esa denunciada subjetivización del concepto de “arma” no
descansa solo en los fines tenidos en cuenta por el constructor o hacedor del
objeto, sino que el arma debe tener una función objetiva específica relacio-
nada con la capacidad de lesionar aterceros1?21. Enel caso de las armas de fue-
go, dagas, cuchillos de grandes dimensiones, granadas, etcétera, no caben
dudas para un observador imparcial quesu uso en la comisión de un robo no
solo acrecienta la capacidad intimidatoria del autor, sino que al mismo tiem-
po pone en peligro concreto y no meramente hipotético la integridad de la
víctima.
La introducción de la acá utilizada distinción entre función y uso conduce
de manera inexorable a extender los límites del tipo penal a supuestos don-
de eluso concreto de un objeto dependerá en última instancia de la perspec-
tiva subjetiva de la víctima, lo que la víctima pueda creer sobre el peligro que
genera hacia su persona ese objeto en relación al previsto por la figura sim-
ple de robo. En definitiva, el uso de violencia típica del robo debería quedar
reducido al uso de la fuerza física del agresor, ya que el uso de todo instru-
mento y objeto para amenazar, intimidar o lesionar a la víctima debería que-
dar atrapado por la figura agravada del robo con armas. De ese modo, cual-
quier objeto o instrumento utilizado como medio para incrementar la capa-
cidad ofensiva del autor resultariaidóneo para calificarel robo, lo que ensín-
tesis prohíja esaexégesisesuna aplicación analógica del tipo penal a diversas
hipótesis donde loimportante esel uso dado al objetoo instrumento por par-
121 Seghezzo - Rossi, El delito de robo agravado por su comisión con arma de fue-
go, en RDP, añolll, n*9, p. 143 yss.
te del sujeto activo, más allá de su capacidad objetiva de incrementar la ca-

pacidad ofensiva de la acción de apoderamiento.
Por ese motivo, no resulta complejo entender el porqué de no brindar un
conceptocoherente de “arma” que permitaa prioridelimitarla aplicaciónde
la figura del robo con armas y, en su lugar, aplicar un criterio abierto depen-
diente de la realidad ontológica del caso que casi siempre conduce a arropar
un criterio analógico del término “arma”, por ejemplo, respecto de una pie-
dra, un caño, etcétera, mas nunca un criterio excluyente que legitime una in-
terpretación normativa de ese concepto para deslindar un conjunto amplio
de casos donde la interpretación subjetiva de la víctima se cuela de manera
imperceptible en la decisión de los fallos.
En la sentencia del 25 de febrero de 2014122 del Tribunal Supremo de Jus-
ticiaespañol se ventiló precisamente el uso de una tijera como medio para el
ejercicio de la violencia típica del robo al juzgar que ese empleo violento de
una tijera para desapoderar a la cajera de un establecimiento del dinero en
efectivo que había en el interior de la caja calificaba al robo como uno agra-
vado por el uso de un medio peligroso.
En esa misma línea interpretativa se ha justipreciado el uso de una tijera
como medio idóneo para causar lesiones o la propia muerte de la víctima du-
rante la comisión de un robo!2,
En cambio, se descartó la equiparación del uso de un alicate al concepto
extensivo de arma impropia por cuanto ese objeto carece de poder ofensivo
para amedrentar a la víctima?21.
t. Arma de utilería y réplica de arma (arma de juguete)
En nuestra legislación penal, el uso de un arma de utilería en la comisión

del robo no lo califica como robo con arma (de fuego) en sentido propio, de
acuerdo a la tipificación del párr. 1? del inc. 2* del art. 166 del CPen comenta-
rio. El citado art. 166 regula una incriminación escalonada del delito de robo
conarmas dependiendo en cada caso de la calidad lesiva del instrumento uti-
lizado para ejecutarlo. Así pues, en el extremo más grave se sitúa el usode ar-
ma de fuego cargada, apta parael disparoy de funcionamiento normal; mien-
122 N*127/2014.
123 $T5 398/2012, del 4/4/12.
124 CNCC, SalaV, 20/11/96, «San Jines Vigo».
tras que el uso de un arma en sentido amplio como sinónimo de instrumento

peligroso ocupa el segundo grado de gravedad punitiva en esa relación de
proporcionalidad. Por último, el uso de una réplica de arma habita la base de
esa pirámide punitiva.
La calidad ofensiva del arma de utilería excluyea priorila peligrosidad ob-
jetiva que sufre la víctima, ya que ese medio esinidóneo para lesionaro poner
enpeligro la integridad personal de la víctima o de terceros, por ese motivo se
reduce la gravedad de la sanción en relación con el uso de un arma de fuego,
ya quesolo debe valorarse en esecaso su poder intimidante para la víctima??”,
En el caso de uso de un arma de juguete a la luz de la actual regulación del
delito de robo con arma la cuestión dista de ser sencilla.
En nuestra historia judicial, el uso de un arma de juguete en principio no
calificaba el delito de robo??, ya que un juguete no podía ser asimilado al
concepto de arma que utilizaba la ley penal antes de la reforma operada por
la ley 25.882 que finaliza por incorporar de manera expresa al arma de ju-
guete como una modalidad diferenciada del robo con armas. La doctrina ju-
dicial entendía que el arma de juguete podía generar un efecto intimidante
en la víctima, pero ella no corría peligro en su vida o integridad personal, su-
mada a que el concepto de arma estaba vinculado de manera directa con el
arma de fuego operativa??”. En función de ello, la doctrina mayoritaria sos-
tiene que el arma de juguete está abarcada en la hipótesis legal de la réplica
dearma!?.
En la actualidad, y a la luz de la reforma introducida por la ley 25.882 en la
figura de robo con armas, el arma de utilería no significa a priori una de ju-
guete!?, en primer lugar, en razón de una interpretación semántica que no
autoriza esa equiparación lineal, y en segundo término, tampoco una con-
cepción teleológica permite abonartal conclusión, ya que el arma de utilería,
por sus características morfológicas, se asemeja a un arma de fuego, hacien-
125 BGH, 1 StR 475/89 del 12/9/89.

126 Soler, Derecho penal argentino, 1994, t. IV, p. 300; Núñez, Tratado de derecho
penal. Parte especial, 1989, t. IV, p. 240.
127 SCBA, 20/8/91, «S., M.A.», expte. n* 41.120,
123 Buompadre, Tratado de derecho penal. Parte especial, 2009, t. Il, p. 64.
122 Figari, Elconcepto de “arma de utilería” (art. 166 inc. 2, 3"párr.), elDialDC137C;
De Marcos, Problemática del arma impropia, e/Dial, DC1EE8.
do idónea para intimidar objetivamente a la víctima; mientras que

el arma de
juguete no logra en esesentidotalcometido,alosumo dependerá de la apre-
ciación subjetiva de la víctima, sumado a que por lo general las armas de ju-
gueteestánensambladasde fábrica de un modotal que impidela posibilidad
de semejante confusión (tamaño, color).
Por lo demás, una equiparación del término “armas de utilería” utilizado
en el tipo de robo agravado en comentario con el de “arma de juguete” im-
porta lisa y llanamente una aplicación analógica de la ley penal, ya que la fi-
nalidad que tuvo la reforma de la ley 25.882 no legitima ni justifica una inter-
pretación analógica in malam partem del concepto de arma de utilería bajo
la modalidad del tertium comparationis, es decir, que ambos objetos sean
idóneos para intimidar no significa per se que ellos se encuentren incluidos
en la materia de prohibición, de lo contrario, el análisis teleológico de la ley
penal en el caso en concreto arroparía cualquiertipo de inclusión de elemen-
tos, objetoso instrumentosno expresados en la ley penal en detrimento de la
selección lingúística realizada porel legislador.
En ese contexto, nuestra doctrina nacional ha exhibido antes de la refor-
ma de la ley 25.882 una panoplia de soluciones que van desde calificar el ro-
bo por el uso de un arma de juguete, hasta limitar la aplicación de la figura
simplederobo, obiendescartarlaintimidacióntípica del robo y acogerla pos-
tura que predica la subsunción de esa conducta en la del delito de hurto??.
En ese aspecto, conviene detenernos brevemente para descartar la figura
de hurto que sostiene un grupo minoritario de autores basado en que el ar-
ma de juguete no es ontológicamente un arma y, por ende, carecería de ca-
pacidad intimidatoria que exige el delito de robo, dando pábulo así a la apli-
cación de la figura de hurto. Entendemos que esa postura es incorrecta, por-
que el arma de juguete puedeser utilizada de modo objetivo como un medio
intimidatorio típico del delito de robo, pero esa intimidación ejercida me-
diante elempleo de unarma de juguete no podríairmásallá de loscontornos
normativos del delito de robo simple, ya quesuempleo estaría absorbido por
laintimidación típica del robo que, en esecaso, lejos de poner en riesgo la vi-
da olaintegridad personal de la víctima, tampoco es un medio que supere el
umbral de la intimidación superlativa exigida en el robo calificado.
130 Caballero, Sobreel delito derobo agravado poreluso dearmas, LL, 1981-A-774;
Chiappini, En defensa de un fallo. (El revólver de juguete y el delito de robo), LL, 1983-
A-820; Castelo, Robo conarmas, LL, 1984-B-886.
Sinembargo, como lo hemosexpuesto, la razón que impide calificarel uso

de un arma de juguete como un robo calificado por el uso de un armase deri-
va de la aplicación del principio de legalidad, en especial, del de máxima ta-
xatividad penal, queimpide equiparar objetos distintos mediante la regla de
interpretación teleológica, es decir, la réplica de un arma de utilería no es lo
mismo ontológicamente que un arma de juguete, no solo susfinalidadesson
distintas, sino que la primera guarda relación de afinidad morfológica y fun-
cional con un arma de fuego. En realidad, las armas de utilería a las que se re-
fiere la norma penal en comentarioen la praxisjudicial se circunscriben al uso
de un arma de fuego de utilería, ya que un cuchillo de goma por sus caracte-
rísticas difícilmente podría asimilarse a un instrumento peligroso y menos
aún a un arma en un sentido estricto.
En ese contexto ideológico se mueve la sentencia dictada el 11 de marzo
del 2013 por la Sala Penal transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública del Perú al desechar la interpretación realizada en la instancia ante-
rior que calificó la comisión del delito de robo a mano armada previsto en el
inc. 3? del art. 189 del CP, por entender que el uso de armas de juguete en su
ejecución no había creado un peligro concreto para la vida, laintegridad o la
salud del sujeto pasivo
o de losterceros!31.
Sin embargo, a posteriori de ese fallo, la Corte Suprema de Justicia de ese
país dictóel Acuerdo Plenario n*5-2015/C1J-116, del 2deoctubre
de 2015, que
modificó el sentido y el alcance del término “a mano armada” empleado en
el citado inc. 3? del art. 189 del CPy así avaló el uso extensivo de este concep-
to para abarcar a las armas de fuego inoperativas, de juguete o directamen-
teréplicas.
u. Bufanda
Uncaso inédito fue el que se planteó en el precedente «Maujo» !32 del Tri-
bunal Superior de Justicia de Córdoba al tratar el recurso interpuesto por la
defensa de los acusados que habían sido condenados en calidad de coauto-
resdel delitode robo agravado por su comisión con armas.
El Tribunal Oralen
lo Criminal había considerado
que el uso de una bufanda para sujetara la víc-
131 R.N.n*2676—2012/Junin—.
132 Rta, el 5/7/02; LLC, 2002, p. 1021, LLC 2003 (julio), p. 658, con nota de Marcelo
Colombo, LL, 2002-F-33.
tima del cuello agravaba el delito de robo al serequiparadosuusoaldeunar-

ma impropia. El tribunal superior cordobés, con acierto, descalificó esa sub-
sunción jurídica al entender que la bufanda utilizada en la comisión del robo
para ejercer violencia sobre el conductor del taxímetro no debía cualificar al
robo, puesto que su uso estuvo dirigido en todo momento a limitar el accio-
nardelavíctima, masno podíaser calificada de armaimpropia al no haber au-
mentado la capacidad ofensiva de los coautores del hecho criminoso*3,
Por su parte, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccionalenelprecedente «Abán»rechazótambién lapretensiónde
asimilar el uso de una bufanda que había sido colocada en el cuello de la víc-
timacomo medioviolento al empleo deunarmaimpropioen lostérminos del
inc. 2 del art. 166 del CP.
v. Cinturón
El uso de un cinturón para ahorcar a la víctima —chofer de taximetro—y

amenazarla con untrozo de alambre durante la empresa criminal ha sido ca-
lificado de arma impropia, según el voto mayoritario de los integrantes de la
Sala V de la Cámara Nacional de Apelacionesenlo Criminal y Correccional en
la causa «Chambi Choque»!?3%, mientras que el voto minoritario expresó que
el uso de esos elementos para la comisión del robo no lo calificaban en razón
de lo previsto en el inc. 2? del art. 166 del CP.
De acuerdo a nuestra opinión, el cinturón carece por naturaleza y fun-
cionalidad de las propiedades distintivas de las armas, más allá del uso que
el agente pueda darle a ese objeto, en este caso, para sujetar a la víctima del
cuello,
w. Clava de gimnasia
La clava es un objeto utilizado en gimnasia rítmica cuya composición pue-

de ser de madera o plástico y de modestas dimensiones (pueden llegar hasta
los 50 cm). En el precedente «González»!?5 de la Sala 111 de la Cámara Nacio-
nal de Casación Penal, sus integrantes entendieron que una clava de gimna-
133 En ese sentido, Colombo, A las armas las carga el diablo... ¿y a las bufandas
quién?(A propósito del concepto de arma impropia), LL, 2002-F-32.
134 Causa n* 26.104, del 31/3/05,
135 Causan” 114.
sia utilizada en la comisión de un robo calificaba esa conducta al exponer ala

víctima a un peligro parasu vida. En el fallo se sostuvo que la mencionada cla-
va debía ser subsumida en el término “arma impropia”, con arreglo a la in-
terpretación dominante
del concepto de arma empleado en el inc. 2? del art.
166 del CP.
Entendemos que la clava de gimnasia, in fortiori, si es de plástico, no pue-
de ser subsumida dentro del concepto de arma del citado inc. 2? del art. 166
del CP. Precisamente como venimos denunciando a lo largo de esta obra, la
falta de precisión sobre lo que se entiende por “arma impropia” ha permiti-
do abrigar las más variadas y absurdas concepciones de instrumentos u obje-
tosutilizados para cometerel robo. El peligro para la vida ola integridad per-
sonal de la víctima debe ser concretoy real, no meramente hipotético, máxi-
me cuando en el caso concreto la exhibición o la amenaza de uso no permite
inferir sin más que la integridad de la víctima haya corrido un peligro ciertoy
concreto. En todocaso, no debería confundirse la capacidad del objeto para
disminuir la autodefensa de la víctima con el peligro real de la amenaza o la
intimidación en el uso del objeto.
x. Bate de beisbol
El uso de un bate de beisbol! para la comisión de un robo y su equiparación

al término “arma letal” (deadly weapons) utilizado en la legislación ameri-
cana para calificar la figura de robo fue tratado en el precedente «People v.
Flores»!3
de la Corte de Apelaciones de Illinois. Uno de los acusados del deli-
to de robose agravió por la calificación legal adoptada por el tribunal de jui-
cio al considerar que el uso de un bate de beisbol en la comisión del apodera-
miento ilícito calificaba ese hecho como un delito de robo agravado. El tribu-
nal hizo un repaso de distintos precedentes donde se habían desarrollado las
cuatro categorías de armas letales o instrumentos peligrosos, arribándose a
la conclusión de que el bate de beisbol no era en sentido propio un arma le-
tal, pero el uso que le podía imprimir el agente al utilizarlo como una masa
agravaba el robo.
Incluso en algunos casos la portación de un bate de beisbol modificado pa-
ra agredir a terceros fue considerada por los tribunales americanos como un
elemento peligroso equiparable a un arma, ya que las características de ese
136 613N.E. 2d 1372(1993) 245 III. App. 3d 149, 184111. Dec. 780, del 20/5/93.
objeto en razón de los agregadosrealizados por su portadorimpedían consi-

derar su uso deportivo!””.
Al respecto, en el caso «People v. Carlton»!38, la Corte Suprema de Cali-
fornia ya había considerado que el bate de beisbol era un arma peligrosa en
lacomisión de un delito de robo, instrumento quefue utilizado para lesionar
a la víctima.
y. Yuga
La llamada "yuga” consiste en un elemento metálico, rígido, que simula

un objeto punzante. Infrecuente es su uso en la comisión de robos, peroen el
caso «Simonetti»? los jueces integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal n*
1 del DepartamentoJudicial de Mar del Platase inclinaron porconsiderarque
el empleo de una yuga para cometer el apoderamiento violento agravaba el
delito de robo. En un extenso fallo, donde se analizaron cuestiones relacio-
nadas con el sentido y el alcance del principio de legalidad y la exégesis del
concepto de arma utilizado en el inc. 2? del art. 166 del CP, el tribunal valoró
que el uso de una yuga en la comisión del hecho típico había creado un peli-
gro para la integridad personal de la víctima al mismo tiempo de aumentar la
capacidad ofensiva del accionar del autor.
Nuevamente podemos apreciar aquí la aplicación extensiva de la ley pe-
nal, ya que las características del objeto utilizado para cometerel apodera-
miento ilícito, enese caso, de componente metálicoy rígido, no debería aus-
piciar de manera arbitraria una subsunción típica dentro de los presupues-
tos normativos del robo con arma. Puede discutirse con éxito si ese instru-
mento representó en los hechos un peligro concreto para la integridad per-
sonal de la víctima, más allá del efecto intimidante originado en su uso. In-
cluso, podríamos argumentaren un típico casodereductioadabsurdumque
si la víctima no se sintió intimidada por el uso del objeto y, por el contrario,
137 «Peoplev.Grubb», 63Cal.2d614(1965)408P. 2d10047Cal.Rptr.772,del2/12/65.

En esesentido, sobre el sentido y el alcance de la prohibición de portación de elementos
oinstrumentos peligrosos, «People v. Rubalcava», 23 Cal. 4th 322 (2000), 96 Cal. Rptr. 2d
735, 1P.3d 52; «People v. King», 42 Cal. Rptr. 3d 743 (2006) 38 Cal. 4th 617 133P,3d636,
del 15/6/06.
138 41 Cal.2d279(1953), del 14/7/53.
133 Causan” 1359, del 23/4/04.
intentó detener al autor o defenderse, la intimidación típica del robo agra-

vada en estudio no estaría presente, razón por la cual solo correspondería
condenar por robo simple. Ensíntesis, la capacidad ofensiva del objeto oins-
trumento utilizado debe ser evaluada con criterios objetivos acordes con la
vigencia del principio de legalidad y no confundir naturaleza con uso im-
propio de un objeto.
z. Nunchaku
Como hemos visto, enotras legislaciones penales el nunchakuse encuentra

incluido expresamente dentro del repertorio de armas. Porsus características
y funciones,el uso de un nunchaku está asociado de manera indisoluble con su
capacidad para agredir o defenderse de terceros, como lo han sostenido nues-
tros tribunales en el marco de la aplicación de otras figuras penales!%.
Sibien ese objeto está vinculado a la práctica de artes marciales, no menos
ciertoesquesu funcionalidad tributa honores asu capacidad para lesionar o
dañar, enconsecuencia, el nunchaku debeserabarcado porelconceptodear-
ma utilizado en el inc. 2? del art. 166 del CP.
En el precedente «Araujo»!*!, la Sala | de la Cámara Nacional de Apelacio-
nesenlo Criminal y Correccional llegóala mismaconclusión al adecuar lacon-
ducta del autor de un apoderamiento violento mediante el uso de ese arte-
facto a las previsiones del inc. 2? del art. 166 del CP.
En la doctrina judicial extranjera se registran algunos procesos penales en
donde el uso de un nunchaku fue equiparado
al uso de un arma para agravar
el robo. En el precedente «Reese/Montgomery v. State of Maryland» 1%? de la
Cámara Especial de Apelaciones de ese Estadosejuzgóel accionarde dosacu-
sados por el delito de robo violento. Uno de los condenados había utilizado
unnunchaku para amedrentar a la víctima durante la ejecución del apodera-
miento típico.
Por su parte, en el caso «The People v. Wynn»?%, la Corte de Apelaciones
de California juzgó que el uso de un nunchaku para resistir el arresto del acu-
140 CNCP, Sala IV, 5/8/11, «Martino», causa n* 12.931, Reg. n? 15.318; 5/8/11, «Váz-
quez», causa n* 11.395, Reg.n* 15.317.
141 Rta.21/10/91,
LL, 1992-B-493.
142 54 Md. App. 281 (1983)
458 A. 2d. 492, del 11/4/83.
143 184 Cal. App. 4th 1210 (2010) 109 Cal. Rptr. 3d 457, del 24/5/10.
sado de apoderarse de un paquete de cigarrillos de un local comercial califi-

caba el robo. El condenado utilizóel nunchaku para resistirel arresto y en su
transcurso lesionó a uno de losempleados del comercio que acudieron en au-
xilio del funcionario policial.
8 9.
UTILIZACIÓN DEL PROPIO CUERPO COMO ARMA
En general, podemos decirquelaidea de aplicar demodoanalógicoelcon-
cepto de arma a partes del cuerpo como los puños, los pies, la cabeza o los
dientes no encuentra aceptación alguna en nuestra doctrina. Sin embargo,
en el Derecho judicial extranjero pueden recopilarse algunos casos donde el
uso de partes del cuerpo ha sido asimilado al concepto de “instrumentos pe-
ligrosos” para causar lesiones o la puesta en peligro de la integridad psicofí-
sica.
En el caso «Brock v. State» resuelto por la Cámara de Apelaciones de Ala-
bama, se discutió si la mordida dada por un detenido infectado con VIHa uno
delosguardiacárcelespodíaserconsideradacomo instrumento peligroso pa-
ra calificarla agresión física?. El tribunal revocó la condena impuesta al acusa-
do sobre la base de la comisión de una agresión calificada a un agente peni-
tenciario por haberlo mordido, ya que en el caso concreto la fiscalía no de-
mostró que esa mordida hubieracreado unriesgo de contagioidóneo para la
víctima, dejando de lado la interpretación adoptada en la primera instancia
sobre la calidad de instrumento peligroso atribuida a la mordida realizada
por una persona que padece VIH?.
En un sentido opuesto se ha expresado la sentencia «United States v.
Moore»? dictada por una cortedistritalal considerarqueuna mordida era asi-
1 55550. 2d 285 (1989), del 29/9/89.

2 Martin, Brockv. State: The AIDS Virus asa Deadly Weapon, 24 .J. Marshall L. Rev.
677 (1991), en "The John Marshall Law Review”, vol. 24, issue 3, 1991, p.677 y ss.
3 846F.2d 1163, 1166 (8th Cir. 1988).
milable al concepto de dead!ly weapon, es decir, “arma mortal”, basado en el

testimonio prestado por un médico que en el juicio había afirmado que una
mordida tenía la capacidad de provocar una infección grave y era así asimila-
ble al concepto de instrumento peligroso.
En síntesis, entendemos
que pretender extenderel concepto de “arma” a
una mordida resulta desproporcionado
y vulnera el principio
de legalidad,
ya
que el concepto de arma utilizado en la ley penal se compone de aspectos ob-
jetivos basados en la peligrosidad objetiva del medio utilizado. Ello nosigni-
fica que la mordida humana como la mordida del animal utilizado para co-
meterla violencia típica del robo no pueda ser subsumida dentro del concep-
to de violencia como modalidad típica de la figura de robo simple.
Respecto del uso de las manosy los pies del autor como armas en el con-
texto del robo con armas, en la doctrina americana se rechaza que las exten-
siones corporales de una persona puedan ser asimiladas al referido concepto
dead!lyweapon.Sibienlasextensiones corporalesson idóneas para causar le-
siones graves en la víctima, el concepto de “arma” (weapon) requiere el uso
de objetos o instrumentos extrínsecos al cuerpo del autor. En ese sentido, la
Corte Suprema de Californiasostuvoenelcaso
«People v. Raymond Aguilar»*
que el uso de los puños y los pies en una agresión física en el marco del desa-
rrollo de una pelea que concluyó con lesiones para la víctima y el desapode-
ramiento de su relojno pueden ser equiparados al término “arma” utilizado
por la ley penal.
En conclusión, el uso de las extensiones corporales como los pies, las ma-
nos, las piernasy los brazos para cometerel apoderamiento lícito no califican
el robo. Tampoco una mordida, cabezazo o cualquier forma de empleo del
propio cuerpo como instrumento para agredir o lesionar a la víctima en la fi-
guraderobo. Quizá esa delimitacióntan estricta del uso del cuerpocomo ns-
trumento
de agresión del uso de objetos para cumpliresa mismafinalidadha-
ya conducido a la doctrina y la jurisprudencia de manera subliminar ha inter-
calar hipótesis
de cualificación del robo, ya que un boxeador profesional o un
experto en artes marciales puede inferirigual o mayor daño a la víctima con
el empleo desu propio cuerpo yen ambos casos confluye de manera armóni-
ca la doble fundamentación de la pena de esa figura agravada de robo. La ley
penal califica el robo cuando se utiliza un instrumento externo al cuerpo, es
4 16Cal.4th 1023 (1997), del 17/11/97.

decir, excluyea priori la posibilidad de que el cuerpo del autor puede ser con-
sideradocomo un arma, másallá de lasdiferencias morfológicas, etarias, fun-
cionaleso de capacidades especiales entre el autor y su víctima.
8 10.
EXCLUSIÓN DEL CONCEPTO DE «ARMA DE FUEGO»
DE LAS ARMAS SIMULADAS O RÉPLICAS
Laactual redacción del inc. 2? del art. 166 del CPincluye un conjunto de ac-
cionescuya penalidadreviste unarelación decreciente en función delempleo
de un arma defuegoy sus características. Mientrasen el vértice superior de la
escala penal prevista se sitúael uso de un arma de fuego cargada y operativa,
sancionada con una pena de prisión de cinco a quince años, en el caso de ar-
mas, con exclusión de las armas de fuego operativas, esa escala penal se sitúa
entre los cinco años y diez años de prisión, siendo en su caso más benévola la
sanción prevista (prisión de tres años a diez años de prisión) cuando no pu-
diese acreditarse la aptitud para el disparo del arma de fuego o se tratase de
un arma de utilería.
Esa matización normativa obedece, como ya dijimos, al menor riesgo que
sufre la víctima respecto desu vida e integridad personal cuando el arma uti-
lizada no es de fuego o un instrumento peligroso, ya que en todo caso el em-
pleo de una réplica de arma de fuego o simulada carece de la aptitud para le-
sionar o hacer peligrar al bien jurídico conjuntamente tutelado en la norma
en comentario vinculado con la integridad personal de la víctima!.
1 Reinaldi, Delincuencia armada,

2* ed., 2004, p. 46.
8 11.
EXCLUSIÓN DEL CONCEPTO DE ARMA DEL USO
IMPROPIO DE AUTOMOTOR
En el ámbito de los delitos viales, el usoimprudente de un automotor en la
producción de resultados lesivos (arts. 84 bisy 94 bis, CP) es una condición ne-
cesaria para la punición de esa conducta. El uso de un automotor también ha
sido equiparado en otros delitos, por ejemplo, la resistencia a la autoridad o
desobediencia, como un arma impropia bajo el concepto de “instrumento
peligroso” (gefáhrliche Werkzeug), en general aplicable cuando el autor de-
sobedece la orden de la autoridad pública y acomete con su automotor con-
traelfuncionariopúblicoenelejerciciodesusfuncionesde control, porejem-
plo, en el caso de los controles vehiculares en la vía pública!.
En ese orden de ideas, en la huida del lugar del hecho donde se instaló el
control vehicular
y el peligro generado hacia terceros, en especial, los agen-
tes de tránsito o funcionarios policiales que participan de ese control de ruti-
na, por ejemplo, al arrastrar al funcionario público en el marco de esa huida,
no ha sido considerado el automotor como un instrumento peligroso sus-
ceptible de agravar el tipo penal del delito de resistencia a la autoridad, de
acuerdo ala legislación alemana (8 113, CPalemán). En principio, frente a las
dudas planteadas por lostribunales, el Tribunal Constitucional alemán resol-
vió que la tentativa frustrada de huir del lugar de detención en el desarrollo
de un control vehiculary arrastrar
en esa empresa a un funcionario público a
lolargode algunos metros no podía sersubsumido en el concepto de "portar
un arma” empleado en el citado $ 113 de la ley penal alemana?. Los integran-
1 Fahl, “Neuestes Kapitel zum gefáhrlichen Werkzeug”, Jura, Heft8/2012.

2 BVerfG, 2BvR 2238/07, del 1/1/08. Enesesentido, Lanzrath - Fieberg, Waffen und
(gefáhrliche) Werkzeuqg im Strafrecht, en "Juristische Ausbildung”, Heft 5/2009, p. 348 y ss.
tesdel citado Tribunal Constitucionaljuzgaron que la circunstancia de que un

funcionario público haya sido desobedecido durante la realización de un
control rutinario vehicular en el que el acusado intentó eludir el accionar de
los funcionarios públicosal serle requeridosu permiso de conducir, poniendo
en marcha su automotor y arrastrando durante unos segundos al funciona-
rio público que había ingresado a través de la ventanilla abierta con el pro-
pósito de evitar la fuga, no configuraba un delito agravado
de resistencia ala
autoridad.
En particular, el tribunal constitucional puso el énfasis en la ambigúedad
propia del término “arma” (Waffe) utilizado en el citado precepto penal y su
multiplicidad de acepciones y usos. El concepto de “arma” en un sentido res-
trictivo se relaciona con todo instrumento cuya finalidad primaria está vin-
culada al ataque o la defensa contra o de otro.
Por su parte, la doctrina alemana ha señalado que el concepto de “arma”
empleado enel citado8113 del CPdebe entenderseenunsentidotécnico, con
arreglo alo regulado en el 8 244 de ese texto legal, lo que descarta el uso im-
propio de un automotor o una réplica de arma de fuego?,
Llevadas esas consideraciones al caso del robo con arma, entendemos que
el automóvil no podrá ser considerado en principio como arma en el sentido
utilizado en el inc. 2? del art. 166 del CP, más allá de la posibilidad de imaginar
algún caso donde el vehículo puede ser utilizado como medio intimidatorio.
Enel caso de fuga del lugara bordo de un vehículo motorizado y el intento de
atropellar a la víctima o terceros que acuden en su auxilio, esa circunstancia
porsisolanodebería agravarelrobo, pero puede constituirun delito másgra-
ve. En caso de producirse el resultado disvalioso, deberá aplicarse la figura de
latrocinio prevista en el art. 165 del CP.
3 Satzger -Schmitt-Widmaier, StGB-K, comentario del $ 113, nm. 16.

8 12.
ARMA DE FUEGO DESCARGADA
O SIN APTITUD PARA EL DISPARO.
CALIFICACIÓN LEGAL CORRECTA
Respecto de la adecuada calificación legal que correspondería al uso de un
arma de fuego descargada o sin aptitud para el disparo en el marco de la ac-
tual regulación del delito de robo con armas se suscitó una interesante discu-
sión en lostribunalesy la doctrina nacional sobresu correctoencuadre legal?.
Antes de la reforma operada por la ley 25.882, algunos tribunales habían
mantenido una postura restrictiva respecto de la aplicación de la figura agra-
vada de robo con armas al entender que el uso de un arma de fuego descar-
gada y que no fue utilizada de modo impropio (í.e. como elemento contun-
dente) no alcanzaba para encuadrar ese hecho dentro de las citadas previ-
siones del inc. 2? del art. 166 del CP, en razón que el temor que pudiera sentir
la víctima frente al empleo de esa arma de fuego descargada no era suficien-
te para cualificar el hecho?.
Las posiciones frente a este dilema jurídico son al menos dos: la primera,
opta por aplicación de la figura de robo simple (art. 164, CP) al entender que
la ley 25.882 no reguló de manera taxativa esa hipótesis fáctica, ya que el ci-
tado inc. 2? del art. 166 de ese texto legal solo se refiere a las armas de fuego
cuya aptitud no haya podido ser acreditada, es decir, cuando su operatividad
no pudo ser demostrada, razón por la cual se justifica un tratamiento puniti-
vo más benévolo en relación con las penas previstas para el delito de robo con
1 Vismara, Nuevo régimen del delito de robo conarmas, LL, 2004-D-1080yss.; Tol-
nay, Las nuevas figurasderobo conarma introducidasporlaley 25.882, LL, 2004-E-1520,
2 ST Chubut, 3/3/98, «M., R.L.», causa n” 2, expte. n* 12.476. En ese sentido, Zar-
lenga, Robo agravado porel uso de arma: La polémica continua, LL, 1997-3-800.
armas de fuego operativas. La segunda opinión, en cambio, no ofrece repa-

ro alguno en considerar que esa situación se encuentra prevista en el referi-
do inc. 2? del art. 166y así aventa la idea de subsumir esa conducta dentro de
la modalidad del robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pu-
diese sertenida por acreditada.
Enel hechojuzgado porlaSala V dela Cámara Nacional de Apelacionesen
lo Criminaly Correccional, autos caratulados «G. C.», del 29 de septiembre
de
2014, se debatió la aplicación de la figura atenuada de robocon arma engra-
do detentativa prevista en el último párrafo del inc. 2? del art. 166 del CP, con
arregloalo determinado enel art. 42 deese mismotexto legal. Elarmadefue-
go utilizada en la ejecución del robo había sido secuestrada en las inmedia-
ciones del lugar donde fue detenido el autor. Se comprobó que el arma de
fuego estaba descargada y que carecía de aptitud para el disparo. La mayoría
de los integrantes del tribunal se inclinaron hacia la aplicación de la figura
atenuada derobocon arma de fuego, cuandoella estaba descargada onoera
apta para el disparo. En cambio, la minoría sostuvo que debía aplicarse la fi-
gura de robo simple (art. 164, CP) al entender que la hipótesisde armadefue-
go descartada no había sido prevista en la redacción del inc. 2* del art. 166 y,
por ende, en observancia del principio de máxima taxatividad que rige en la
aplicación de la ley penal, correspondía acudir a la figura básica de robo.
También la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sos-
tuvo en el caso «M. M. F.»* que el arma de fuego descargada o inútil no podía
serconsiderada “arma” ala luz delas previsiones delinc. 2? del art. 166 del CP.
Entendemos que la falta de previsión legal del arma descargada o inapta
para el disparo en lostipos penales que sancionan el robo con armas y sus va-
riantesconduce de manera necesaria a la aplicación del art. 164 del CP. En ese
caso, la intimidación que sufre la víctima derivada del uso del arma descarga-
dao no apta para el disparo durante la comisión del robo no logra superar el
test de peligro objetivo para su integridad personal que demanda la concu-
rrencia del contenido de lo injusto típico de la figura agravada del robo con
armas o sus modalidades atenuadas. En consecuencia, ese elemento despro-
visto de su objetiva capacidad ofensiva, másallá de la impresión subjetiva pa-
decida por la víctima, no logra conmoverel criterio más beneficioso enla apli-
cación de la ley penal.
3 Expte. n*60.333, del 3/7/02.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó en el precedente «Pille-

ri»*el recurso extraordinario interpuesto porel representante del Ministerio
Público fiscal contra la resolución que condenó al acusado por el delito de ro-
bo simple al haberse acreditado la falta de aptitud para el disparo del arma
de fuego secuestrada para la comisión del delito.
Sinembargo, esta posición no es pacífica, ya que un sector de la doctrina y
la jurisprudencia sostiene que el uso de un arma de fuego descargada debe
sersubsumido en lasprevisionesdelart. 166 del CP, pero enel párr. 3%, quesan-
ciona el uso de un arma de fuego cuya aptitud no pudo sercomprobada o de
utilería*. El razonamiento seguido por esta postura parte de considerar que
si el espíritu de la reforma impulsada por la ley 25.882 fue la de distinguir los
casosdondelavíctima nosufrió peligro concreto parasu integridad física, pe-
ro permanece inalterado el fundamento del mayor poder de intimidación
quese deriva de su uso, en su caso, entonces, no habría diferencias cuantita-
tivas entre el uso de un arma de fuego auténtica de una de utilería o cuya ap-
titud no pudo ser acreditada. En síntesis, no cabría hacer diferencia alguna
entre el uso de un arma de fuego descargada de una de utileríaf.
Ya el abandonado criterio fijado en el plenario «Scioscia» de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al que hemos hecho referen-
cia anteriormente había adoptado ese fundamento de calificarel robo cuan-
do el autor había utilizado un arma de fuego descargada apta para el dispa-
rosobre el fundamento del mayor poder vulnerante de ese instrumento des-
de la perspectiva de la víctima, es decir, se acogía un criterio subjetivo cons-
truido sobre la base del mayor poder intimidatorio del objeto.
Entendemos que esa postura no es convincente, ya que establece una re-
lación de equiparación entre objetos incompatible con el principio de legali-
dad, en especial con el de máxima taxatividad en materia penal. En el caso de
arma de fuego descargada y apta para el disparo secuestrada, es prístino que
resulta incorrecto equipararla al arma de utilería,ya quesetratan de doscon-
4 P.117, XXXVII,
del 4/11/03.
3 CNCC, Sala V, 15/6/12, «R. D., V. M.», causa n* 825/12 (por mayoría). Con anterio-
ridad a la reforma de la ley 25.882, un sector de la doctrina nacional adoptaba ese crite-
rio de calificar el robo por el uso de armas impropias, cfr. Castelo, Robo con armas, LL,
1984-B-886.
6 STTierra de Fuego, 19/6/08, «D., P.J.», causa n” 1069/08.
ceptos normativos excluyentes y no inclusivos. En consecuencia, ese supues-

to de arma de fuego descargada no debe ser aplicado de manera analógica al
de arma de utilería y menos aún al de arma cuya aptitud no pudo compro-
barse. Ese procedimiento inobserva de manera directa la prohibición de ana-
logía in malam partem del tipo penal”.
Enla doctrina judicial alemana se rechazó la posibilidad
de asimilaral con-
cepto de “instrumento peligroso” (gefáhrliches Werkzeug) el uso de un ar-
ma de fuego descargada para la comisión de un robo, en los términos del $
250 del CP. En un caso se juzgó la conducta del autor que intimidó con el uso
de un arma de fuego descargada a la víctima para desapoderarla de sus per-
tenencias, pero ante la resistencia ofrecida por ella, el acusado le dio un gol-
pe de puño con la mano en la que portaba el arma de fuego descargada, pro-
vocándole lesiones en uno de sus ojos y demás contusiones. El tribunal de la
instancia original condenó al acusado como autor del delito de robo agrava-
do por el uso de un arma de fuego, al sostener que, si bien ella estaba descar-
gada, no puede obviarse que aquel portaba en su bolsillo munición apta pa-
raeldisparo. El Tribunal Superior alemán descartó esainterpretación a la luz
del citado 8 250 del CP alemán al entender que el uso del arma de fuego des-
cargada que no entraña el peligro objetivo típico previsto en el delito de ro-
bo con arma, ya que, desde la perspectiva de la víctima, no corrió peligro al-
guno su integridad física?.
7 CNCCC, Sala Il, 18/11/15, «Castañeda Chávez», causa n* 59.245, Reg. n* 670/15;
CNCC, 10/3/86, «Chávez»; 16/3/87, «Calabrese»; 9/5/89, «Cuña Madeira», los dos últimos
del voto del doctor Zaffaroni. En ese sentido, si bien acepta una interpretación teleoló-
gica del concepto “arma” que permitaincluirlas llamadas “impropias”, Marum, en Códi-
go Penal ynormascomplementarias. Análisisdoctrinal yjurisorudencial, 2009,t.6,p.285.
Crítico con una exégesis teleológica despojada de toda literalidad, Arocena, Elconcep-
to de armay la interpretación de la ley penal, en "Pensamiento Penaly Criminológico”,
añolV, n”7, 2003, p.327 yss.
8 BGHSt, 44, 103; 45, 249;BGH 4 StR 227/07 —sentencia del 6/9/07 (LG Bielefeld)—.
$8 13.
TIPICIDAD SUBJETIVA. DOLO DEL AUTOR
Esuna figura dolosa, conjugable únicamente con el dolo directo. El sujeto
activo debe conocery querer realizar la acción de apoderamiento con el uso
de arma. El desconocimiento de la existencia del arma en la ejecución del ro-
bo por parte de uno de los consortes del hecho podrá dar lugar ala aplicación
del exceso del coautor (art. 47, CP). Para valorar la presencia de error de tipo
deberán analizarse objetivamente las relacionespersonalesentre los partici-
pantes y el grado de conocimiento previo, todo elloconarreglo al plan crimi-
nal trazado.
El dolo típico de la figura de robo con arma se construye sobre la presen-
cia del conocimiento y voluntad del autor de usar un arma propia o impro-
piaenlaejecución del robo. En el caso del robo agravado poreluso de un ar-
ma de fuego cargada y operativa, el autor debe conocery querer utilizar un
arma de fuego en condiciones normales de disparo, lo que incluye necesa-
riamente la posibilidad de su uso efectivo para consumar el hecho. Queda,
entonces, fuera del ámbito del dolo típico de esa figura delictiva el uso del
arma para fines ajenosa la comisión del hecho relacionado necesariamente
con elempleo de esa arma para ejercer laintimidación o violencia típicas del
robo agravado.
En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de la provincia de Chubut

ha señalado:
"El dolo es la voluntad de realizar la acción descripta en el tipo penal, con co-
nocimiento actual de las circunstancias objetivas del hecho prohibido. Por lo
tanto, el agente que emprende la comisión de un robo con un arma que sabe
apta parael disparoy cargada, apela a un instrumento que aumenta la poten-
cia ofensiva del medio violento y exhibe la consciencia del mayor riesgo para la
vida e integridad física del damnificado, que se reprime en laley”?.
Enelcaso de coautoría funcional, el acuerdo común para la realización del

hecho deberá contemplar el uso de armas, de lo contrario, si los intervinien-
tes acordaron limitar el uso de la violencia en el apoderamiento a la física, y
uno de ellos extrajo o esgrimió un arma durante la fase de ejecución, corres-
ponderá la aplicación del citado art. 47 del CP, más allá de apreciar un robo
agravado en poblado yen banda, cuando concurriesen los presupuestos nor-
mativos que hagan admisible su aplicación.
En el caso del robo con armas y pluralidad de intervinientes es necesario
que todos los actuantes sepan de la existencia del arma y su eventual uso en
la ejecución del delito. Porlo general, cuando estamos frente ala comisión de
un delitocon laintervención de varias personas, el acuerdocomún o plan glo-
bal al que llegan los actores puede incluir la utilización de un arma para ven-
cer la resistencia de la víctima o víctimas. En consecuencia, el uso de un arma
por parte de alguno o algunos de los ejecutores del delito de robo debe ser
conocido por el resto de los participes, de lo contrario, la ignorancia o el des-
conocimientodeeseextremohaceimprocedentelaatribución deunroboca-
lificado.
1 STChubut, 1/11/99, «L., J. A.;G., MI. L.», causa n* 20.

ExXaoDAD DES
CAUSALESLA DECAPA
DE CI
Esfrecuente que lacomisión del robo en general, yel derobocon armasen
particular, vaya acompañado de la ingesta de alcohol u otras sustancias que
excluyen o reducen la capacidad de comprensión del autor.
Históricamente la ebriedad ha sido clasificada, según su grado de intensi-
dad, en alegre, furibunda y letárgica. Mientras que, según el modo en quese
llega a ese estado, se ha dicho que la embriaguez puede ser accidental, invo-
luntaria, voluntaria y preordenada. La que interesa para nuestro estudio son
las últimas dos, ya que la embriaguez total accidental no acarrea por lo ge-
neral responsabilidad alguna, mientras que la involuntaria como la volunta-
riasolo permite fundamentar una responsabilidad imprudente. En el caso de
la embriaguez premeditada para la comisión de un delito, la doctrina admi-
te comúnmente una imputación extraordinaria de responsabilidad?.
En la jurisprudencia alemana, el Tribunal Superior alemán ha ido desarro-
llando criterios normativos de disminución de la capacidad de culpabilidad
sobre la base de estudios clínicos que determinan que a partir de 2 g/l de al-
coholen sangre se produce una disminución de la capacidad de culpabilidad
del autor?,
1 Carrara, Programa de derecho criminal, vol.!,1977,8332yss., en especial, $5 339

a 344; Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte general, 2*ed., 1980,t. Il, p.354
y ss.; Antolisei, Manual de derecho penal. Parte general, 8”. ed., 1988, p. 440 y ss.
2 Satzger, Die relevanten Grenzwerte der Blutalkoholkonzentration im Stra-
frecht, Jura, 2013, p. 348. En este sentido, BGHSt 43, 66, rechazó el pedido de disminu-
ción de pena por ingesta alcohólica (5 21 StGB) en el caso de un acusado que había co-
metido distintos delitos bajo un supuesto caso de intoxicación alcohólica. En esa sen-
En cambio, en nuestra doctrina la ingesta excesiva de alcohol y su relación

con la provocación de una situación de incapacidad relativa al momento de
lacomisión de un delito apenashaencontradoeco.Engeneral, bastaconafir-
mar que existe una autorresponsabilidad del consumidor de alcohol enexce-
so que no lolibera de responsabilidad penal”, y menos aún la disminuye, des-
de el punto de vista del juicio de reproche, y consecuentemente respecto de
la atenuación de la pena aplicable. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha con-
siderado que la ingesta voluntaria de alcohol, pero no preordenada para la
comisión de un delito, no repercutía en la valoración del hecho, ya que “el
hombre quetoma licor más de lo que debe, responde de las consecuencias de
los actos querealiza por falta de dominio de susfacultades”?, echando por la
borda así la vigencia del principio de culpabilidad penal. También se ha afir-
mado que la exclusión de la capacidad de culpabilidad por consumo excesivo
de alcohol, en lostérminos del inc. 1? del art. 34 del CP, debe originarse en un
consumo involuntario paracompatibilizarconelestado de inconsciencia pre-
visto por esa norma”.
El punto de inflexión pasa, de acuerdo a esta doctrina, en comprobar de
manera objetiva una ingesta voluntaria de alcohol para afirmar que la comi-
sión de una infracción debía ser atribuida de manera dolosa y sin atenuantes
posibles. Justamente una delascríticasde mayor pesodirigidacontraesta for-
ma de responsabilidad objetiva se centra en que el consumo de alcohol vo-
luntario no debería configurar
a prioriuna responsabilidad penal por los he-
choscometidos bajo el estadode embriaguez relativa ocompleta. Deacá, en-
tonces, que la delimitación de una conducta dolosa de otra imprudente no
puede dependeren el caso concreto del acto de ingerir alcohol de manera vo-
tencia se pasa revista a los pronunciamientos de las salas que integran ese tribunal fe-
deral superior sobre el sentido
y el alcance de la valoración del grado de intoxicación al-
cohólica.
3 Soler, Derecho penal argentino, 5ed., 1992, t.!l, p.78. Este autor se expide afa-
vor de la tesis de lo injusto típico al considerar que el acto de ingerir alcohol para come-
ter un delito bajo un estado de ebriedad constituye principio de ejecución en términos
de tentativa. Desde el punto de vista de la causalidad, el acto de ingerir alcohol de ma-
nera preordenada constituye un principio de ejecución, cfr. Núñez, Tratado de derecho
penal. Parte general, 1988, t. Il, p. 27 y ss.
2. CSJN-Fallos, 178:251;214:631.
3 CSIN-Fallos, 211:340; 209:290; 217:1019;219:384.
luntaria, sino que será necesario acreditar que el autor consumió alcohol de
manera excesiva para provocar la exclusión o disminución de sucapacidad de
culpabilidad para poder atribuirle una responsabilidad dolosa y la conse-
cuente imposición de una sanción, a la luz de la criticada y aquí rechazada fi-
gura de la actío libera in causa. De lo contrario, solo restará eximir de sanción
por ausencia de capacidad de culpabilidad en el caso de una ingesta de alco-
hol que haya superado loslimiteslegalesen una proporción, según la cual, de
modo clínico, pueda afirmarse una alcoholemia grave, o bien, en los demás
casos de menor cuantía, atemperar la sanción aplicable sobre la base de una
disminución de la capacidad de culpabilidad.
En esesentido, la comprobación de alta concentración de alcohol enel or-
ganismo del autor no conduce per se a la valoración de una causal de dismi-
nución de la capacidad de culpabilidad”.
Una cuestión vinculada con la ingesta de alcohol o de cualquier otra sus-
tancia idónea para alterar la capacidad de culpabilidad del autor se presenta
con la posibilidad de admitir la categoría jurídica de la actio libera in causa?.
El propósito de este instituto jurídico es precisamente abarcar los casos don-
de el autor genera con ese consumo una situación de excepción de responsa-
bilidad para favorecer la comisión de una infracción. En consecuencia, con-
viene recortar el horizonte normativo de los casos de influencia del alcohol u
otras sustancias sobre la persona, en especial, habremos de dejar a un lado el
caso de ebriedad absoluta o letárgica como causal de exclusión de la acción,
o bien en el de ebriedad provocada por un tercero, donde el beodo aparece
como un instrumento en manos del sujeto de detrás que provoca esa situa-
ción (autoría mediata). En adelante, como dijimos, nos habremos de referir
únicamente a la actio libera in causa en un sentido estricto desde la perspec-
tiva de la exclusión o disminución de la capacidad de imputabilidad.
$ Enestesentido, Soler, Derecho penal argentino, 5*ed., 1992, t.Il, p. 79, predica
queenloscasosde ebriedad voluntaria simple(nopreordenada) deberecurrirsea la res-
ponsabilidad imprudente, en caso de que ella se encuentra legamente prevista, de lo
contrario, la conducta delictiva cometida bajo estado de ebriedad debería serimpune.
Por su parte, Oderigo, Código Penalanotado, 1942, p.37 yss., considera que la ebriedad
absoluta e involuntaria es causal de inimputabilidad. En este sentido, CNCC, Sala VII,
9/3/90, ED, 139-762.
7 CNCP Salal, 28/10/07, «Santillán», causa n* 6390.

8 Hruschka, Probleme der actio libera in causa heute, JZ (1989), p. 310 y ss.
Presupuestonormativo dela aplicación deestafiguraeslapresenciadeuna

conducta dolosa del autor en la autoprovocación de una situación de inimpu-
tabilidad para la comisión de un delito, razón por la cual se excluye tal fórmu-
la legal para explicar la situación de inimputabilidad sobreviniente a la comi-
sión del hecho, por ejemplo, cuando el autor comienza a ejecutar un delito de
homicidio, pero en el interregno cae en una situación de inimputabilidad co-
mo consecuencia de sufrir un frenesí homicida?, Por este motivo escomún ha-
blar en la teoría de una conducta precedente y una conducta defectuosa. La
conducta precedenteserefieresiempre alaconducta del autoral momento de
la provocación voluntaria de la situación de incapacidad, mientras que la con-
ducta defectuosa abarca precisamente la fase de incapacidad en la que el au-
tor comete el delito?%. En consecuencia, las posiciones doctrinales se resumen
en la práctica en fundamentar la responsabilidad penal del autor en la con-
ducta precedente (modelo del injusto típico), mientras que otro sector sostie-
ne la imputación extraordinaria de la conducta defectuosa que generalmen-
te conduciría alainimputabilidad del sujeto (modelo de excepción)!!.
2 BGHSt?7, 325 (4Z, 1956, ps. 124y 125). Al respecto, Kindháuser, Strafrecht. Allge-
meiner Teil, 22ed, 2006, $ 23, n? m. 3. Este autor se inclina por la atribución de responsa-
bilidad por un delito doloso consumado.
1% Kúhl, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8%ed., 2017.
11 Rudolphi, Fálle zum Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4%ed., 1996, p.51;JoshiJubert,
La doctrina de la “actío libera in causa” en derecho penal (Ausencia de acción o inimpu-
tabilidad provocadas por el sujeto), 1992, ps. 108 y ss., 409 y ss. En este aspecto, por ra-
zones de espacio, debemossintetizar de manera grosera las dos posiciones reinantesen
la doctrina, pero debe agregarse que los partidarios del modelo de excepción recurren
en apoyo de fundamentos históricos y normológicos basado en la existencia de meta
normas (Obliegenheíten), cuya traducción más común es la de “obligaciones”, pero
también se utiliza la de “incumbencias” para conceptualizar una exclusión de la irres-
ponsabilidad provocada. Al respecto, Kindháuser, Strafrecht. AT, $ 23, n* m. 6 y ss.; Mu-
ñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 20%ed., 2015, p. 646.En nuestro paísse enro-
la enel modelo de excepción, Donna, Derecho penal. Parte general, 2009, t. IV, p. 443 y
ss. En especial, ha sido Jescheck - Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
5% ed., 1996, p. 445, el que justificó esta figura como una excepción basada en la cos-
tumbre del principio de culpabilidad. Esta afirmación hasidocriticada, Streng, Derneue
Streitum die ,actio libera in causa,, JZ (1994), p.711. En particular, la objeción principal
consiste en que la costumbre no es fuente del Derecho penal, y menos aún para exten-
derla legitimación de la intervención penal.
La actio libera in causa también se ha admitido para los casos, como el pre-
sente, donde el autor consume alcohol para lograr una situación de incapaci-
dad relativa de su propia organización !?. En relación con la aplicación del $21
del StGB (culpabilidad disminuida), la jurisorudencia alemana ha aceptado la
concurrencia de esta categoría jurídica con la ingesta preordenada de alcohol!
para la comisión de una infracción, incluso cuando el autor no ha tenido la in-
tención de excluir su responsabilidad penal mediante esa intoxicación alco-
hólica excesiva, pero aceptó tal posibilidad y así obró en consecuencia?3,
Enrealidad, esa construcción jurídica de la actio libera in causa pretende
sortear lasituación de complejidad quese presenta, porlogeneral, enlosca-
sos de embriaguez voluntaria o preordenada para la comisión de infraccio-
nes. Unodelos problemas más significativos se refierea la violación del prin-
cipio de culpabilidad!?, De acuerdo a la regulación seguida por nuestro Có-
digo Penal en materia de regulación de la inimputabilidady sus efectos jurí-
dicos (art. 34, inc. 19), siguiendo la ley contravencional los mismos linea-
mientos (art. 11, inc. 2%, la situación de inimputabilidad debe tomarse en
cuenta al momento de la realización del hecho, ergo, cuando el conductor
se encuentra transitando una incapacidad relativa por consumo de alcohol
u otra sustancia que influye también y necesariamente en su capacidad de
manejo, debería declararse la ausencia de capacidad de culpabilidad y así
absolverse al acusado?”.
12. SSw-StGB/Schóch, comentario del $ 21, nm. 14.

1. BGH sentencia del 24/11/67 — 4 StR 500/67—; BGH sentencia del 6/3/86 — 4 StR
48/86—. Por lo general, las distintas salas quecomponen
el tribunalfederalsuperiorhan
admitido que una concentración del 2% de alcohol en sangre permite suponer que el
acusado atravesaba unasituación de inimputabilidad transitoria que amerita la aplica-
ción de una pena morigerada en función de la comprobada culpabilidad disminuida.
14 Kindháuser, Strafrecht. AT, $ 23, n* m. 8yss.; Roxin, Observaciones sobre la «ac-
tioliberaincausa», ADPCP1998, p.24; Kudlich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 22ed., 2006,
p. 115; Satzger, Die eigenhándigen Delikte, Jura, 2011, p. 107; Heintschel-Heinegg,
Strafgesetzbuch Kommentar, 2010, 8 20, n? m. 73.2. En este sentido, CNCC, Sala VII,
15/10/10, «Morais», causan” 39.621 (del voto en disidencia del juez Divito). En la doctri-
na judicial alemana, BGH5t 42, 235,
15 Eneste caso solo nos referimos ala provocación voluntaria de una situación de
exculpación, pero la doctrina admite otroscasos de actío libera incausa, en especial, con
la inducción de la exclusión de la capacidad de acción, entre otros.
Para evitar este lógico desenlace, la construcción dogmática de la actio /i-

bera in causa propone deslindar en dos los actos del autor, uno previo al con-
sumo voluntario del alcohol con vistasa lograr la situación de inimputabilidad
transitoria, y el otro, cuando efectivamente el sujeto realiza la acción antiju-
rídica bajo los efectos del alcohol en un grado tal que compromete su capaci-
dad de culpabilidad. De acuerdo a esto, el primer acto sería el que debería to-
marse en cuenta para construir una atribución de responsabilidad penal ba-
sada en su capacidad integral de culpabilidad?$. Ello conduce, sin embargo, a
extendertambién el principiodeejecución
que gobiernaalcomienzo delaten-
tativa, lo que conlleva de manera inexorable a ampliar el ámbito de inter-
vención penal a una etapa previa que, a la luz del principio de legalidad, se-
ría impune??.
Tampoco las soluciones alternativas propuestas para superar las objecio-
nes reseñadas han adquirido una consistencia suficiente para no caer en la
violación del principio de culpabilidad. Por su parte, el Código Penal alemán
16 Carrara, Programa de derecho criminal, 1977, vol.l, $343. Explica este autor que
“si la embriaguez fue preordenada al delito, o, como se dice, estudiada, con razón po-
drá castigarse al culpable por lo que realizó en estado mental sano, cuando con lúcida
previsión yfirmevoluntadse convirtióa símismoen futuro instrumento del delito a que
tendía. La imputación en contra suya se hace radicar en tal instante, lo que ocurre des-
pués es consecuencia desu acto doloso; no seimputa lo que hizo el ebrio, sino lo que hi-
zoel hombreen sus cabales, al cual, como a causa Única, es atribuibleel delito” [la cursi-
va pertenece al texto].
17 Hettinger, Die ,actio libera in causa” Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz
Schuldunfáhigkeit?, Schriften zum Strafrecht, Heft 76, 1988, ps. 437 y ss.; ps. 462 y Ss.;
Heintschel-Heinegg, 5tGB-K, 8 20, n* m. 71.1; Paeffgen, NomosKommentar-Strafge-
setzbuch, Bd. 2, 2? ed., Kindháuser - Neumann - Paeffgen (dirs.), 2005, vor 5 323a, n*m.
6 [en adelante cit. NK-StGB-Paeffgen); Jescheck-Weigend, Tratado de derecho penal.
Parte general, p. 479, nota 66; Roxin, Hóchstrichterliche Rechtsprechung zum Allge-
meinen Teil des Strafrechts, 100 Entscheidungen fúr Studium und Examen, 1998, p. 52 y
ss.;Streng, Derneue Streitum die,,actío liberaincausa,enJZ (1994), n?14, p.710;Gropp,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3? ed., 2005, $ 7, n* m. 58; Freund, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Personale Straftatlehre, 1998, 8 4, n* m. 34; Kindháuser, Strafrecht. AT, 8 23, n*m.
17; Kudlich, Strafrecht, 2006, p. 115; Hirsch, Acerca de la actio libera in causa, en "Revis-
taPenal”, n*7 (2001), p. 67 y ss. En este sentido, Zaffaroni - Alagia - Slokar, Derecho pe-
nal, Parte general, 2” ed,, 2002, p. 704y ss. En la jurisprudencia alemana, BGHSt 42, 235
(1Z, 1997, p.50yss.).
reprime la embriaguez plena cuando el autor comete un hecho antijurídico,

pero carece de capacidad de culpabilidadcomo consecuencia de la ingesta de
alcohol ($ 323a)*8. Resta decir que este precepto tuvo como precedente in-
mediato al 8 330a que fue incorporado al Derecho represivo mediante la Ley
de Delincuente Habitual del 24 de noviembre de 1933, cuyo objetivo princi-
pal fue sancionar el uso abusivo de alcohol??, es decir, se apegaba a un crite-
rio paternalista?%, Como sucede con la norma contravencional en comenta-
rio (art. 114), el citado 8 330a del CP alemán [actual 8 323a] tampoco requie-
re para su configuración que la persona haya ingerido de modo deliberado
grandescantidadesdealcoholpara cometer un delito, oen nuestro caso, con-
ducir un vehículo automotor?”. Esta disposición sirvió a los partidarios del
modelo de la imputación extraordinaria (de excepción) para justificar nor-
mativamente su postura??.
Por su parte, la jurisprudencia alemana se ha pronunciado en contra de la
admisión de la fórmula de la actío libera in causa en el caso del conductor
de
un camión que atropelló y matóa dos funcionarios de aduana bajo estado de
ebriedad. En este caso, el tribunal alemán expresó que, respecto de la impu-
tación de una conducción riesgosa de un automotor ($ 315c, inc. 1*, StGB) co-
mo en la de conducción bajo los efectos del alcohol (8 316 $tGB), "la solución
del tipo” (Tatbestandlósung) que propone castigar como tentativa de la ac-
cióntípica al mismo acto de consumir alcohol resulta impracticable%, porque
estos preceptos sancionan la conducta de conducir un automotory no con la
18 Maurach- Zipf, Derecho penal. Parte general, 1994, t. 1, $36, Il, n* m. 66. Sobre
sucompatibilidad con el principio constitucional de culpabilidad, Lagodny, Strafrecht
vorden Schranken derGrundrechte, 1996, p. 409; Lackner-Kúhl, Strafgesetzbuch Kom-
mentar, 28” ed., 2014, 5323a,n*m. 13.
12. NK-StGB-PAEFFGEN, 5 323a, n*m. 1.
20 Crítico, Cramer, Verschuldete Zurechnungsunfáhigkeit—actio libera in causa—
$330a StGB, J]Z (1971), p.766 y ss.; Dencker, $ 323 StGB- Tatbestand oder Schuldform?,
12 (1984), p. 453 y ss.
21 BGH, sentencia del 18/8/83 — 4 StR 142/82—, con cita de los precedentes BGHSt
1,275;1,327;9, 390,
22 Hettinger, Die , actio libera in causa” Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz
Schuldunfáhigkelt?, p. 321 y ss.
23 Kuúhl, Strafrecht.
AT, 2017,8 11,n9m.16.
mera provocación de la conducta de conducir, que recién comienza cuando

el sujeto conduce efectivamente su automotor”*. Tampoco el recurso de la
autoría mediata permite solucionar esta cuestión, ya que los delitos mencio-
nadosson de propia mano, en consecuencia, la autoría está determinada por
la realización personal de la acción de conducir y no, en cambio, con lainges-
ta de alcohol?*. Por último, el llamado “modelo de excepción” (Ausnahme-
model!) resulta inviable al violentar el principio de coincidencia de la atribu-
ción de culpabilidad al momento de la realización del hecho*, ya que el con-
ductor atraviesa un estado de inimputabilidad al momento de la conducción
atribuida?”. Enrealidad, como hasidosubrayado
por algún autor, ambos mo-
delos de solución se contraponen mucho menos de lo que realmente apa-
rentan*,
El modelo de excepción hasido revitalizadoenlosúltimostiemposgracias
a la propuesta de Hruschka de considerar que tanto el estado de necesidad
exculpante como la regulación del error de prohibición en el Derecho penal
alemáncontienenexcepcionesal principiodeculpabilidad, puesto queel que
provoca el peligro no puede invocar luego un estado de necesidad exculpan-
te como el que nose ocupa de vencer su error no podrá posteriormente invo-
24 Enestesentidolacrítica de Hettinger, Die,,actio liberaincausa” Strafbarkeitwe-

gen Begehungstat trotz Schuldunfáhigkeit?, p. 462 y ss. Este criterio provoca una ex-
tensión desmedida del comienzo de latentativa, cfr. Freund, Strafrecht. AT, 1998, 84,n?
m. 35; Gropp - Kúpper - Mitsch, Fallsammlung zum Strafrecht, 2003, p. 67.
25 Lackner-Kúhl, StGB-K, 825, n*m.3.
26 Heintschel-Heinegg, StGB-K, $ 20, n?m.71.1.
27 BGHSt42, 235. Crítico conla aplicación del principio de coincidencia del juicio de
reproche, Spendel, Actío libera in causa und Verkehrsstraftaten, JR, vol. 1997, issue4, p.
134. En este sentido, el autor recurre al ejemplo del terrorista que envía por correo una
carta bomba con el propósito de matar al destinatario al abrirla. Entre el desvalor del ac-
to y el desvalor del resultado existe una relación de causalidad que permite deslindar
claramente ambos extremos y así no limitarel resultado lesivo a una coincidencia tem-
poral. También dirige su crítica alos fundamentos utilizados por el tribunal para recha-
zar la aplicación de la actío libera in causa y la supuesta contradicción de aplicar pena
por la comisión de un delito de homicidio imprudente, cuando la ingesta voluntaria de
alcohol se produjo antes de la provocación del resultado desvalorado (muerte de los
funcionarios aduaneros).
28 Stratenwerth -Kuhlen, Strafrecht. AT, 2011, 810, n*m. 47.
car un error de prohibición??. Por lo demás, el modelo extraordinario de im-

putación propuesto por esta corriente se basa en una larga tradición con raí-
ces filosóficasy logra superar la crítica ensayada contra el modelo del tipo
al lograr respetarel principio
de coincidencia deloinjustocon la culpabilidad
defectuosa del autor, es decir, el comienzo del hecho se sitúa con arreglo al
principio de la tentativa de acuerdo a la culpabilidad defectuosa, pero la im-
putación recurre a una culpabilidad previa donde el autor tuvo la intención,
previó o pudo prever la comisión de un ilícito penal.
Estateoría hasido criticada, en primer lugar, porsu fundamentación en la
costumbre, lo que sin duda lesiona al principio de legalidad, ya que la cos-
tumbre no debe ser considerada como fuente del Derecho penal”, Asimis-
mo, esta concepción importa una aplicación extensiva del término “al mo-
mento del hecho” utilizado por el 8 20 StGB al definir al principio de culpabi-
lidady las causales de exclusión porinimputabilidad. El autor debe ser culpa-
ble o responsable al momento del hecho, reza ese parágrafoy también es la
fórmula utilizada porel art. 34, inc. 1? del CPyel art. 11, inc.
2* del Códigocon-
travencional3*, Si el conductor del automotor no era responsable o culpable
por exceso en la ingesta de alcohol u otra sustancia al momento de la con-
ducción, entonces no debería ser sancionado. Pero, los partidarios de este
modelo deexcepción proponen acudira un criterio extensivo para definir “al
momento del hecho” para abarcar la representación previa del autoralaco-
22 Dimock, Actio libera incausa, en “Criminal Lawand Philosophy” (2013), 7, p.549

y ss. Esta autora reconoce que esta doctrina ha recibido poca atención en la literatura
anglosajona y reconoce el aporte de Hruschka en estesentido.
30 Jescheck-Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5% ed., 1996, p.
445; Hettinger, Die ,,actío libera in causa” Strafbarkejt wegen Begehungstat trotz
Schuldunfáhigkelt?, p.61yss., p. 171 yss.
31 Lackner-Kúbhl, StGB-K, 8 20, n* m. 25; Kúhl, Strafrecht. AT, 2017, 8 11, n* m. 18;
Krey- Heinrich, Strafrecht. BT, 2008, 511, n*m. 790d; Stratenwerth- Kuhlen, Strafrecht.
AT, 8 10, n? m. 48. Estos autores expresan que el modelo de excepción puede justificar-
sea la luz de los $8 20 y 21 en función del sentido que se le otorgue al concepto de "co-
misión” del hecho.
32 Hettinger, Die ,actío libera in causa” Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz
Schuldunfáhigkelt?, p. 444 y ss.; Freund, Strafrecht. AT, 8 4, n* m. 34; Kúhl, Strafrecht.
AT, 811, nm. 10yss,; Stratenwerth - Kuhlen, Strafrecht, AT, 8 10, n* m. 48.
33 Gropp, Strafrecht. AT, $7, n%m.54.
misión de la infracción bajo estado de inimputabilidad. Para ello se recurre a

una interpretación sistemática de la regulación del estado de necesidad y de
la vencibilidad del error de prohibición, ya queen estoscasosse excluye lares-
ponsabilidad penal del autor siempre y cuando este no haya provocado la si-
tuación de necesidad, o bien haya intentado mediante el consejo de un ter-
cero competente evitar caer en el error*%, En consecuencia, cuando el autor
provoca de manera dolosa o imprudente su propia inimputabilidad, enton-
ces la causal de exclusión de la capacidad de culpabilidad no será aplicable al
caso, porqueel autor causó desde una acción libre su propia falta de libertad.
Sin embargo, esta propuesta concluye por violentar el principio de coinci-
denciaquegobiernaal juicio de culpabilidad anclado enel momento delaco-
misión del hecho”".
34 Jescheck - Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5* ed., 1996,

p. 446; Hruschka, Die actío libera in causa - speziel! bei 5 20 StGB mit zwei Vorschlágen
fúr die Gesetzgebung, JZ (1996), p.64 yss.
35 Freund, Strafrecht. AT, 84, nm. 34,
Entre las teorías desarrolladas para delimitaral autor del partícipe se ha
impuesto desde hace tiempo la teoría del dominio del hecho. Esta teoría per-
mitesuperar las limitaciones propias de la teoría formal objetiva que parte de
la ejecución de la acción típica como criterio para delimitar la autoría de la
participación basada enel principio de legalidad. Si bienesateoríaformalob-
jetiva es correcta en su premisa, resulta a la postre insuficiente para abarcar
hipótesis de actuaciones conjuntas donde el aporte realizado por losintervi-
nientes alcanzan el grado de importancia comparable con la comisión de la
acción típica, en especial cuando se trata de modalidades delictivas comple-
jas, y la problemática que plantea la autoría mediata al deslindar la realiza-
ción del tipo penal de la propia ejecución llevada a cabo por el instrumento
humano.
En el caso concreto de la realización del delito de robo con armas, la eje-
cución de la acción nuclear de apoderamiento ilícito explica la atribución de
la autoría, pero resulta insuficiente al analizar que el uso de violencia o intimi-
dación que acompaña esa modalidad desustracción,
y alavez que la distingue
deotras, puedeserempleada por otro de losintervinientes. El empleo de vio-
lencia o intimidación por parte de uno de los partícipes en la ejecución del ro-
bo con armas evidencia la importancia de ese aporte para la realización del
consorcio delictivo. El uso del arma facilita de sobremanera lacomisión del de-
lito de robo al disminuir la capacidad de resistencia de la víctima, en conse-
cuencia el uso de violencia o intimidación se corresponde con el co- dominio
funcional
del hechoy así autoriza la atribución
de la calidad
de coautor
al que
ejerce la violencia o intimidación típicas.
En ese sentido, la acción de privar de libertad a la víctima para facilitar la
comisión del delito constituye un aporte esencial para su realización y quese
integra con el contenido de lo ilícito típico del delito de robo que exige en su
estructura nuclearel empleo de violencia o intimidación sobre la víctima. Así
lo ha entendido, entre otras, la sentencia n” 6262/1994, del 4 de octubre de
1994, dictada por el Tribunal Supremo español.
El delito de robo agravado por el uso de armas puede ser cometido en co-
autoría. En general, la coautoría en la ejecución de la acción de sustracción
violenta o intimidante requiere la presencia de los elementos configurado-
resde la coautoría funcional, a saber, el acuerdo común entre los intervinien-
tes, la división de funciones o tareas durante la fase de ejecución del hecho y
el aporte esencial de cada uno de ellos. Esta es la postura seguida por la juris-
prudencia extranjera?.
Lacoautoría funcional es una forma de autoría quese caracteriza por la re-
alización de un injusto colectivo en el cual cada uno de los intervinientes po-
see el dominio del hecho respecto de la configuración del delito basado enel
principio de imputación recíproca, es decir, si bien cada uno de ellos tiene un
dominiosobresu propia acción durante lafase de ejecucióndel hecho, lotras-
cendente acá es que ese dominio parcial se inserta en un cuadro más amplio
constituido por la obra en su conjunto. La fundamentación de la responsabi-
lidad del coautor no descansa en ese aporte individual al hecho, sino en sure-
alización conjunta como expresión de una obra colectiva. El análisis de los
aportes individuales al hecho colectivo solo puede explicar una parte de su
configuración privada de todo sentido de pertenencia colectiva.
Al respecto, el Tribunal Supremo español ha referido en la sentencia n*
1499/1986, del 24 de marzo de 1986, sobre los presupuestos normativos de la
coautoría:
La doctrina de esta Sala viene entendiendoque la participación en el deli-
to atítulo de autoría viene representada por quien realiza el núcleo del tipo
penal, en tanto que quien realiza tan solo conductas periféricas puede inte-
grarse en las restantes formas de cooperación, habiéndose cargado el acen-
to, cuando de coautoríasetrata, en la conjunción de una común y unitaria re-
solución de todos para llevar a cabo el delito, con exigencia indeclinable de
unelementosubjetivo representado por la concordancia de voluntades para
la ejecución y desarrollo del plan y que ha de estar unida a otro elemento ob-
jetivo cual es la contribución de una actividad por cada uno de los concerta-
dostendentes al logro del fin perseguido (sentenciasde 14 deenero, 18defe-
1 5$TS 84/2019, del 18/2/10; 700/2018,

del 24/5/18.
brero, 15 de marzo, 23 de mayo, 15 y 17 dejulio y 8 de noviembre de 1983; 28

de eneroy 11 de febrero de 1984; 2 de enero, 5 y 15 de marzo, 19y 23 de abril,
8 de junio
y 23 de septiembre de 1985).
En ese contexto, se ha admitido que el que cumpletareas de vigilancia du-
rante la fase de ejecución del robo debe ser responsabilizado en calidad de
coautor?,
En el caso “P., A. A.”, del 20 de febrero de 2017, la Sala IV de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resolvió que la realización
conjunta de un delito de robo cualificado porel uso de arma de fuego portada
poruno de los intervinientes, mientras el resto de los participantes ejecutaban
el apoderamiento ilícito de bienes ajenos debía ser juzgada alaluzde los pará-
metros normativosfijadosenel art. 45 del CPqueregula la coautoría funcional.
En contestación al agravio de la defensa, el tribunal expresó que la circunstan-
cia de que solo uno de los intervinientes haya utilizado el arma de fuego para
intimidara la víctima no descarta la aplicación de la figura seleccionada.
En ese caso concreto aparece acertada la aplicación de la figura agravada
de roboconel uso de arma de fuego, ya que el injusto colectivo cometido por
losintervinientes del robo evidencia ensu accionar una decisión conjunta en
surealización mediante la división de funciones en su ejecución. La conducta
del participante que amenaza con el arma de fuego a la víctima para perfec-
cionar la sustracción violenta debe ser analizada desde la perspectiva de una
realización colectiva de lo injusto típico, con arreglo a la aplicación del prin-
cipio de imputación recíproca aplicable en la coautoría. De esa manera, no
debe valorarse la acción individual de cada uno de los participantes del he-
cho, ya que ello conduciría a una apreciación de un dominio parcialy, por en-
de, inconcluso parajuzgarel hechoensutotalidadcomoexpresión de unare-
alización colectiva.
El acuerdo común o plan global constituye el elemento subjetivo de laco-
autoría que permite delimitarel alcance de la responsabilidad penal de cada
uno de los intervinientes?y excluir los casos de exceso en el que pueda incu-
rrir alguno de los coautores. El acuerdo común puede ser expreso o tácito?,
2 5T5 265/2018,
del 31/5/18.
3 SSTS 2866/1991, del 5/10/91; 4387/1981, del 20/11/81; 8922/1986, del 3/7/86;
6635/1989, del 10/2/92.
4 $TS3518/1992,
del 2/7/94.
También se apreció una coautoría funcional en la conducta de los dos pro-

cesados que ingresaron a una entidad bancaria y con el uso de armas de fue-
go se apoderaron de dinero ajeno. En ese caso, el Tribunal Supremo español
evaluó en la sentencia n* 120/10, del 27 de enero de 2010, que existió una di-
visión de funciones en la actuación conjunta de los acusados que se evidenció
en el reparto de tareas que en el caso concreto consistió en ejercer intimida-
ción mediante el uso de un arma de fuego, mientras que el otro vigilaba la
puerta de acceso para evitar la fuga de los clientes presentes en el lugar.
Sobre la portación de arma de fuego durante la comisión del hecho vio-
lento por parte de uno de los participantesy la posibilidad de atribuirle el ro-
bo agravado al otro consorte que no la poseía, el Tribunal Superior español
expresó en la causa n* 454/15, del 10 de julio de 2015, que la portación de ar-
ma de fuego en cuestión por parte de uno de losintervinientes no influye en
la calificación legal de robo agravado por el uso de arma de fuego, ya que en
el caso de una ejecución conjuntay coordinada cada uno de los participantes
se hace acreedor de la totalidad del suceso y así esa portación ¡legal de un ar-
ma de fuego se hace extensiva al resto de los cómplices.
Al respecto cabe agregar que por aplicación del principio de imputación
recíproca entre los coautores de un hecho realizado de manera conjunta y co-
ordinada, cada uno de los aportes esenciales ejecutados durante la fase de
ejecución se le atribuye alosrestantesenrazón deesaactividad conjunta que
expresa el plan común consensuado.
El disparo efectuado por uno de los partícipes contra la víctima en el tran-
ce de la ejecución del robo puede ser atribuido al resto de los coautores y en
ese caso corresponde atribuir la comisión de un delito de homicidio en grado
de tentativa sobre la base del acuerdo previo o plan global que necesaria-
mente había abarcado su empleo en caso de resistencia de la víctima. Eso fue
lo quese debatió precisamente en lasentencia n* 311/14, dictada el 16 de abril
de 2014 por el Tribunal Supremo español al dar respuesta al agravio de uno
de loscondenados que había cuestionado laimposición de pena por el delito
de asesinato en grado de tentativa bajo el pretexto de que él no había efec-
tuado disparo alguno ni portado arma de fuego para la ejecución del delito
previamente planeado. Esa queja fue descartada de manera correcta por el
tribunal al señalar que el acuerdo común celebrado entre los partícipes había
incluido la portación de armas de fuego y su eventual uso en caso de que las
circunstancias así lo ameriten. Durante la ejecución del robo, la sorpresivare-
sistencia ofrecida por la víctima frustró el plan original de robo, lo que deter-
minó a los coautores al uso del arma de fuego para lograr la huida.
Sobre la valoración de la actuación del jefe de la banda que organizó, pla-

nificó y dirigió a distancia distintos robos para luego gestionar el botín obte-
nido fue calificado de coautor en la sentencia n*1179/98, del 14 de diciembre
de 1998, resuelta por el Tribunal Supremo español. En el pronunciamiento ci-
tadosehizo unrepaso de la doctrina aplicable en materiade participación cri-
minal, en especial, en los casos de codelincuencia y la incidencia de las con-
ductas de los intervinientes en la realización del hecho delictivo. En particu-
lar, la defensa objetólacalidaddecoautorasignada en lasentencia de origen,
por entender que la actuación de su defendido no había trasuntado la mera
cooperación en el hecho. El tribunal concluyó que aplicando tanto la teoría
del "acuerdo previo” como el criterio del dominio del hecho la conducta del
condenado debía sersubsumida dentro de la categoría de coautor.
En consecuencia, através del desarrollo del «pactum scaeleris»
y del co-do-
minio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización
conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quie-
nes planifican, organizan
y dirigen a distancia la operación, sin intervenir di-
recta y materialmente en su ejecución.
En definitiva, el “cerebro” del golpe, es decir quien planifica, organiza,
prepara, dirigea distancia, gestiona el aprovechamiento del botíny se bene-
ficia de un atraco, no es un cómplice, sino un coautor (extracto de la STS, n*
1179/98, del 14/12/98).
Laacción conjunta de lostrespartícipesenel robo
y asesinato de la víctima
debeser calificada de coautoría funcional, teniendo en cuenta el aporte rea-
lizado por cada uno de ellos quese evidenció en el reparto de tareas que con-
sistió en el traslado de la víctima al lugar del hecho por parte de uno de ellos,
para luego apoderarse de su dinero y finalmente asesinarla. En ese sentido,
dice la sentencia n* 1420/00, del 11 de septiembre de 2000, dictada por el Tri-
bunal Supremo español que la queja de la defensa de uno de los condenados
no puede prosperar al tiempo de señalar que la participación del quejoso du-
rante la ejecución del delito demostró que su colaboración al hecho no se li-
mitó a una mera cooperación, sino que participó en el traslado de la víctima
al lugar donde estaban esperando el resto de los intervinientes, en el apode-
ramiento del dinero y, finalmente, en la muerte de la víctima.
Sobre ellocabe destacar que el aporte de cada unodelosintervinientes de-
beser valorado desde el punto de vista del plan global en la ejecución del de-
lito. No hace mella en la calidad de coautor la circunstancia de que el aporte
esencial realizado durante la fase de ejecución no sea equivalente a la reali-
zación de una acción ejecutiva típica, v. gr., la de apoderamiento o ejercicio
de la violencia o intimidación, sino que también abarca las conductas ejecu-

tivas que portan la decisión conjunta de su realización y que objetivamente
se enmarcan en el proceso colectivo que permite explicarlo injusto colectivo
de ese hecho. Por ejemplo, la calidad de conductor del automotor utilizado
para lograr la huida del lugar debe ser calificada de coautoría, pese a que ella
nose identifica con la ejecución de alguna modalidadtípica de acción, lo cier-
to es que ese aporte incide de manera directa en la consumación del hecho al
materializarel apoderamiento y posibilitar asíla disponibilidad de losbienes
sustraídos.
Esa cuestión fue analizada en la sentencia n* 282/92, del 21 de diciembre
de 1992, dictada por el Tribunal Supremo español enel casode una coautoría
en un delito de homicidio. En esa sentencia se explicó de manera clara queen
el caso de la coautoría debe valorarse el aporte de cada uno de los intervi-
nientes en relación con la mayor probabilidad de éxito en el plan común, de
donde se infiere que el accionar de cada uno de los participantes en la reali-
zación del hecho debe analizarse desde la perspectiva de cada uno de los
aportes efectuados y su esencialidad para la ejecución del hecho colectivo.
Por el contrario, se descartó la calidad de coautor al que intervino de ma-
nera posteriora la consumación del hecho” o no pudo comprobarse su parti-
cipación en su ejecución£,
3 CNCC, Sala de Feria A, 25/7/18, «Fernández», causa n* 40,107.

$ CNCC, Sala VII, 11/7/18, «Sánchez», causa n* 51.678.
8 16.
VIGILANTE. CONDUCTOR DEL VEHÍCULO UTILIZADO
PARA COMETER EL DELITO DE ROBO
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con remisión al contenido del
dictamen del Procurador General de la Nación, rechazó en el precedente «Vi-
llaruel»? el recurso extraordinario dirigido contra la interpretación del art.
166, inc. 2? del CP, con el propósito de determinar si el uso de arma de fuego
incriminado por esa norma exige que ella estuviese cargada, por entender
que ese agravio involucraba de manera necesaria la interpretación del Dere-
cho común, cuestión ajena a la competencia del máximo tribunal.
1 CSJN -Fallos, 327:1552.

U
P R O B ATORIA DEL CIÓN
DETERMIN
ACI Ó N
L R O B O Y SU EvVALU A
EN LA CO m
IsIÓN DE S T E MA DE JURA
DO
E L S I
pORPARTED
Si bien cuando la ley penal argentinase refiere alrobo con armaensuinc.
2? del art. 166 del CP, existen cuestiones procesales que despiertan un es-
pecial interés de cara a la implementación progresiva del sistema de jurado
en las legislaciones procesales penales provinciales.
En ese sentido, algunas provincias han incorporado el sistema de jurado
en el proceso penal al momento de arribara la etapa de juicio oral y públi-
co.
En ese caso, como se desprende de la praxis judicial americana, que es
una de las que más experiencia ha acumulado con el paso del tiempo, la de-
terminación por parte de los integrantes del jurado sobre la calidad de ar-
ma impropia es uno de los aspectos más controvertidos en ese sistema judi-
cial,
En principio, le corresponde al acusador público, y en su caso al quere-
llante, demostrar en el juicio que el instrumento utilizado para cometer la
agresión debe ser equiparado a arma impropia, entre nosotros, o un ins-
trumento peligroso o letal, entre ellos.
No caben dudas sobre el deber del acusador público de probar la intimi-
dación sufrida por la víctima como el riesgo concreto
que generó el uso del ar-
ma para su vida o integridad personal, ya que ambos elementos constituyen
el doble fundamento de la mayor gravedad de lo injusto típico del delito de
robo con armas.
En la doctrinajudicial americana esa condición de posibilidad de la aplica-
ción de la figura agravada de robo con armas está ampliamente aceptada al
decir que “el Estado debe probar más allá de toda duda razonable que la vi-
da de la persona que fue puesta en peligro o amenazada por el acusado o sus
cómplices, tuvo origen en el uso intimidatorio de unarma de fuego u otra ar-

ma peligrosa, objeto o cosa” ?*.
Ennopocos procesos penalesse presenta el dilema de si la portación de un
arma de fuego está conectada a la comisión de un delito, en especial, cuando
esa portación está garantizada por la ley constitucional como ocurre en el ca-
so de losEstados Unidosde América. Laindexación punitiva en materia de crí-
menes violentos con el uso de armas de fuego o instrumentos letales ha obli-
gado a los tribunales a desarrollar protocolos de aplicación de la ley en fun-
ción de brindara losintegrantes
del jurado criteriosmaterialesadecuadospa-
rala aplicación de la ley penal. Desde la definición de "persona armada” y su
vínculo con la comisión de un delito, lostribunales se afanan en construir cri-
terios objetivos que les permita a los jurados discernir cuándo ese hecho pue-
de constituir un delito grave. En el caso de la violencia armada, es frecuente
que los jurados interroguen al tribunal sobre el sentido y el alcance de la por-
tación deunarma
de fuego cuando ella nofueutilizadaenlacomisión
del de-
lito, y si esa portación por sí sola basta para fundamentar una mayor respues-
ta punitiva?,
En el sistema de jurado, una vez probado que ese instrumento fue utiliza-
do como medio para la comisión del delito, le corresponde al juez al momen-
to de brindar las instrucciones a los miembros del jurado señalar que el carác-
ter letal de un instrumento dependerá en definitiva del uso dado por el autor
y la condición de la víctima?.
La importancia de las instrucciones dadas a los integrantes del jurado por
parte del tribunal reside principalmente en la posibilidad de beneficiar al acu-
sado con una interpretación que no conduzca a error y así perjudicar su situa-
ción procesal, en particular ello ocurre cuando el tribunal no establece crite-
rios materiales para determinar qué debe considerarse arma o si la portación
de esa arma está vinculada con la comisión del hecho delictivo para legitimar
la agravación de la pena en expectativa. En algunos precedentes de lostribu-
1 «State of North Carolina v. Britton», 183 S.E, 2d 540 (1971), 279 N.C. 447, del
13/10/71.
tencing EnhancementNeeds “Enhancement”, en "Seattle University Law Review”, vol,
35(2012), p. 928.
3 «State of North Carolina v. Cauley», 94 S.E. 2d 915 (1956), 244 N.C. 701, del
7/11/56.
nales americanos se planteó la cuestión desi las instrucciones brindadas al ju-

rado eran insuficientesy, por ende, apropiadas para provocar error en la ade-
cuada valoración de los hechos. Si bien en muchos casos se constató esa reali-
dad, lo cierto es que la omisión o el error en el que incurrió el tribunal al esta-
blecer las directivas aplicables al jurado debe haber causado al mismo tiempo
un perjuicio para la posición del acusado derivado de la errónea aplicación de
la ley quese traduce en los hechos en una mayor imposición de pena?,
Ese deber dista de ser una tarea sencilla, en especial, cuando el autor por-
tó un arma de fuego durante la comisión del delito, pero ellanofue blandida
oexhibidaa la víctima para ejercer intimidación. Incluso, la víctima puede su-
poner que el autor porta un arma de fuego o instrumento peligroso, v. gr. un
cuchillo, pero eso no alcanzaría para agravarel robo. Tampoco corresponde-
ría su cualificación cuando el autor utilizó un arma de fuego de un modo im-
propio, es decir, como objeto contundente para romper la ventanilla del au-
tomotor
y así apoderarse de los objetos ubicados en su interior.
¿Cómo debería calificarse el apoderamiento ilícito cuando el autor utiliza
unarma de fuego como objeto para golpeara la víctima?O bien, ¿cuál sería la
calificación legal correcta cuando al autor se le cae de manera involuntaria el
arma de fuego durante la ejecución del robo? ¿Califica el delito de robo la cir-
cunstancia de que el autor portase un arma de fuego en el vehículo utilizado
para surealización? ¿El arma de fuego no apta para el disparo encuadra en el
delito de robo?
Estos y otros interrogantes deberán ser resueltos por los miembros del ju-
rado y para una correcta apreciación legal será de suma importancia saber
cuáles serán las directivas que imparte el tribunal de juicio sobre el sentido y
el alcance del uso de arma en la comisión del robo.
En principio, la exhibición involuntaria del arma de fuego o la posibilidad
de ser vista por la víctima no agrava por sí solo el delito de robo. Tampoco lo
hará su uso impropio para ejercer fuerza sobre las cosaso violencia sobre las
personas. La solución adecuada viene de la mano de la doble fundamenta-
ción del contenido agravado del injusto del delito de robo. Si el autor utiliza
el arma de fuego como objeto contundente para romper la cosa que asegura
los objetos muebles ajenos, por ejemplo, un cristal, entendemos que no se
presenta ninguna de las razones que legitiman el tratamiento punitivo más
agresivo para el delito de robo, es decir, no corrió peligro alguno la vida ni la
4 «People v. Wims», 10 Cal. 4th 293 (1995), 895P.2d77, 41 Cal. Rptr. 2d 241.
integridad personal de la víctima y menos aún existió la intimidación típica

del delito agravado de robo.
Cuando el arma de fuego es utilizada para lesionar de un modo impropio
a la víctima, por ejemplo, para golpearla, tampoco debería calificarse ese ro-
bo, salvo que el autor la haya blandido o exhibido de modo previo para ejer-
cer intimidación o de manera posterior para lograr su consumación. In for-
tiori, esasolución debería adoptarse con menosrecelocuando el arma defue-
goestuviera descargada, en cuyo caso entendemos que tampoco cabría cali-
ficar de agravado el robo, porque el arma de fuego descargada no se en-
cuentra prevista en la regulación del inc. 2? del art. 166 del CP, siendo viola-
torio del principio de legalidad la admisión de una analogía ¡n malam partem
con el término arma de fuego —cuya aptitud no pudo ser acreditada— em-
pleado en el citado precepto penal.
La mera portación de un arma de fuego, que no fue utilizada para el robo,
enelinterior del vehículo en el quesetrasladaba el autor oloscoautorestam-
poco debería ser tomada en cuenta para la agravación del delito de robo. Si
ella no es empleada para ejercer la intimidación típica que acompaña la rea-
lización de esa figura de robo agravada, el eventual secuestro de esa arma de
fuego no podrá ser contabilizado para cualificar el hecho criminoso, ya que
la víctima no sufrió en ese caso concreto peligro alguno para su vida o inte-
gridad personal, y menos aún fue utilizada como medio idóneo para dismi-
nuirsu capacidad de defensa.
Al respecto debemos señalar que la portación de un arma de fuego en el
interior del automotorconducido porel autordebeestarconectadaconlaco-
misión del delito. La doctrina judicial americana muestra una postura osci-
lante sobre la correcta calificación legal del hecho, ya que en algunos prece-
dentes se consideró suficiente la conexión entre esa portación ¡legal y la co-
misión de otro delito, por ejemplo, tráfico de heroína.
La Corte de Apelaciones de Washington sostuvo en un primer momento
en el precedente «State v. Sabala»”, que la disponibilidad del arma de fuego
cargada ubicada debajo del asiento del conductor en un proceso por tráfico
ilegal deestupefacientes permitía afirmar queelacusado
estaba armado y así
sejustificó un tratamiento punitivo más severo.
Posteriormente, ese test de disponibilidad del arma de fuego fue mati-
zado por la Suprema Corte de Washington en el caso «State v. Valdobi-
5 44Wn.App. 444 (1986), 723 P. 2d 5, del 22/7/86.

nos»? al juzgar la conducta de los acusados de tráfico ¡legal de estupefa-

cientes. En esa ocasión, se secuestró del domicilio del citado Valdobinos un
arma de fuego descargada ubicada debajo de su cama. De acuerdo a ello, el
juradorecibió instrucciones
del tribunal sobre el sentido
y el alcance de la im-
putación de “persona armada” alaluz de la legislación penalvigenteal mo-
mento del hecho, ya que losintegrantesdeljurado no fueron advertidosque
el concepto de persona armada requería una disponibilidad inmediata del
arma de fuego, pero en el caso tratado, el acusado estaba detenido al mo-
mento del hallazgo del arma de fuego descargada en el interior
de su domi-
cilio, razón por la cual el tribunal
de última instancia estadual revocó la apli-
cación de la figura agravada.
Luego de la reforma de 1995 mediante la cual se agravó el uso de armasde
fuego enelEstado de Washington, la Cámara de Apelacionescontinuó con la
aplicación del criteriojurídico sentado en el precedente «Valdobinos», en es-
pecial, se consideró que el nexo de la tenencia de arma de fuego en relación
con la calificación de "persona armada” debía establecerse con la disponibi-
lidad de ese objeto y no únicamente en función de la comisión del delito de
tráfico ilegal de estupefacientes, ya que el arma de fuego había sido secues-
trada en la vivienda del acusado junto a estupefacientes?.
En el caso «State v. Simonson»*, la Sección Segunda de la Cámara de Ape-
lacionesde Washington juzgó la tenencia dearmas de fuego enel interior de
sutráiler. En esa ocasión, la autoridad policial secuestró seis armas de fuego,
algunas de ellas cargadas, junto a droga, lo que evidenciaba una relación de
conexión entre la tenencia de las armas de fuego y la comisión del tráfico ¡le-
galdeestupefacientes.Enelcasose debatió silatenenciadeseisarmas de fue-
go debía computarse como hechos independientes en función de la mensu-
ración de la pena o, por el contrario, si esa tenencia múltiple estaba asociada
ala misma actividad criminal, cuestión está última que fue la receptada porel
tribunal.
Porsu parte, en el caso «State v. Johnson»?, la Sección Primera de la Cáma-
ra de Apelaciones de Washington tuvo que resolver uno de los agravios del
6 122Wn.2d270(1993), 858 P.2d 199, del 9/9/93,

7 «State v. Mills», 907 P.2d 316 (1995), 80 Wash. App. 231, del 19/12/95.
8 960P.2d955 (1998), del 14/8/98.
2 974P.2d855 (1999), del 29/3/99.
acusado relacionado con la portación de un arma de fuego en relación con el

tráfico ilegal de estupefacientes. Araíz de un procedimiento policial en la re-
sidencia del acusado, la autoridad policial halló drogas y un arma de fuego
que estaba escondida en un mueble. El acusado arguyó queel tribunal de jui-
cio se había equivocado al impartir las instrucciones al jurado sobre el senti-
do y el alcance del término “persona armada”, ya que ese concepto fue vin-
culado con la existencia de un arma de fuego en cualquier lugar de la resi-
dencia, circunstancia queinvalidabaenlos hechosel criteriojuridicofijadoen
los precedentes «Sabala» y «Valdobinos» que se proyecta con la disponibili-
dad inmediata del arma de fuego cargada. Como refuerzo de su postura,
también se citó en su favor el precedente «State v. Taylor»?%, en el que el tri-
bunal rechazó la admisión de la cualificación por portación de arma de fue-
go cuando el acusado no intentó acceder al arma de fuego cargada ubicada
en el interior de su domicilio. En el casotratado, el acusado Johnson se encon-
traba esposado y el arma de fuego cargada estaba fuera de su alcance. En de-
finitiva, el tribunal revisor excluyó la posibilidad de agravarel hecho atribui-
doal acusado enrelación con el tráfico ilegal de estupefacientes en conexión
con la portación de un arma de fuego.
Unproblemasimilarenelcontenido de las instrucciones dadas al jurado se
presentó en el caso «State v. Wash»??, cuando la citada Sección Primera de la
Cámara de Apelaciones de Washington fue convocada para deliberary res-
pondera los agravios del acusado de un delito derobo agravado poreluso de
armas. De acuerdo al relato de los hechos consignadosen la sentencia, el acu-
sado ingresó ilegalmente al domicilio de la víctima con la intención de apo-
derarse de susbienes, pero un llamado al 911 frustró ese designio criminal. Al
serdetenido, al acusado sele secuestró de uno de sus bolsillos un cuchillo, que
no fue utilizado ni exhibido durante el atraco. El jurado solicitó en repetidas
ocasiones al tribunal que aclarase si la portación de un instrumento peligro-
sodurantelaejecución del robo era suficiente para aplicarla agravante. El tri-
bunal lejos de aclarar esa cuestión seremitió al contenido delas instrucciones
impartidasal jurado y, en consecuencia, sehallóculpable alacusado de un de-
lito agravadode robo. La sentencia condenatoria fue modificada al no haber
comprobado el uso del cuchillo en la perpetración del robo.
19 74 Wash.App.111,872P.2d53
(1994).
11 N*61.048-1-1,
del 17/11/08.
En general, existe consenso en la doctrina americana sobre la inaplicabili-

dad de la agravante del uso de arma de fuego en la comisión de delitos cuan-
do no pudo probarse en el proceso la conexión ideológica de la portación del
arma de fuego con la ejecución de un delito,y ello ocurre cuando el autor uti-
lizóel arma de fuego oel instrumento peligroso como medio para la comisión
del delito??,
Por último, el uso de un arma de fuego no apta para el disparo por fallas
ensu funcionamiento o en el mecanismo de percusión también ha sido con-
siderado como una instrucción esencial que el tribunal debe dar a los jura-
dos, en especial, cuando desusolución dependerá la admisión de unroboca-
lificado por el uso de arma de fuego o la posibilidad de atenuar la pena, ya
sea mediante la selección de una figura de robo con arma más beneficiosa o
directamente con la aplicación de la figura básica de robo prevista en el art.
164 del CP, posturas todas ellas que ya han sido debidamente consideradas
enesta obra. Pues bien, esa cuestión ha sido discutida arduamenteen los tri-
bunales americanos, en especial, dependiendo del criterio utilizado para de-
finir el fundamento de la agravante en comentario. Mientras que algunos
tribunales sostuvieron en la década de los'80 una exégesis subjetiva basada
en la intimidación padecida por la víctima, dando lugar a la aplicación de la
agravación de la pena?”; posteriormente ese criterio fue dejado a un lado
paraacogeruna postura objetiva que atienda al peligro concretosufrido por
la víctima.
12 HarlanCorning, Dead Wrong: Why Washington s Deadly Weapon Criminal Sen-

tencing Enhancement Needs “Enhancement”, en “Seattle University Law Review, vol.
35 (2012), p. 932
y ss.
13 «People v. Nelums», 31 cal. 3d 355 (1982), 644 P. 2d 201, 182 Cal. Rptr. 515.
$8 20.
TENTATIVA EN EL DELITO DE ROBO CON ARMAS
De acuerdoa lo previsto en el art. 42 del CPhabrá tentativa cuando el que
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. La doctrina ha discutido
de manera enfática cuál esel criteriomaterial para definirelcomienzodeeje-
cución en el delito tentado. En primer término, el acto tentado se identifica
con el primer acto que exterioriza la voluntad de realización del autor, cuya
delimitaciónde losactospreparatoriosresulta compleja, ya que estos últimos
están orientados a la preparación de la ejecución del hechoy no generan pe-
ligro alguno para el bien jurídicotutelado?. Elacto de ejecuciónseconecta di-
rectamente y de manera inequívoca con la puesta en peligro o lesión del bien
jurídico tutelado”.
Los actos ejecutivos deben revelar de manera objetiva la intención del au-
tor de cometer el hecho y así la posibilidad de conectar esos actos con el con-
tenido de lo injusto del tipo delictivo en concreto y su relación con la puesta
en peligro o lesión del bien jurídico tutelado”.
Los actos preparatorios son impunes generalmente en el Derecho penal,
salvo cuando el legislador basado en razones de política criminal decidió san-
cionar ciertas formas de participación impropias como tipos autónomos de
participación en razón del peligro potencial que representan para la tutela
1 5TS 1026/1984, del 19/6/84.

2 SSTS 1086/2001, del 8/6/01; 1479/2002, del 16/9/02; 748/2010, del 23/7/2010;
214/2011, del 3/11/2011; 673/2015, del 4/11/15; 428/2016, del 19/5/16.
3 $TS675/2000, del 11/4/00.
de los bienes jurídicos en general (confabulación, proposición para cometer

delitos, entre otros). Cuando el agente realiza un acto queresulta univocoen
su posible interpretación, ya que esa conducta permanece aún en el terreno
de los actos preparatorios que podrían conectarse con el principio de ejecu-
ción del hecho, corresponderá absolver al acusado por aplicación del princi-
pio in dubio pro reo”.
El delito en comentario se perfecciona cuando el autor logró desapoderar
a la víctima de la cosa mueble ajena mediante el uso de la violencia o la inti-
midación típica derivada del uso del arma. Una vez consumado el hecho vio-
lento, el subsecuente despliegue de violencia no cualifica al robo, pero auto-
riza la aplicación de las reglas del concurso material de delitos.
Mientras permanezca en la fase de ejecución del hecho, vale decir, no exis-
te aún la posibilidad de disponibilidad de la cosa sustraída por parte de su au-
tor, el empleo de un arma de fuego para lograrla impunidad califica el robo*.
Un caso interesante fue el juzgado por el Tribunal Supremo español en la
sentencia n* 454/15, del 10 de julio de 2015, donde se debatió si la detención
de los sospechosos al momento de intentar ingresar al domicilio de las vícti-
mas para perpetrar el robo, graciasa lasescuchas telefónicas realizadas alos
teléfonos celulares de los acusados, fue considerado como un principio de
ejecución de delito, en lugar de una conspiración puniblef.
También se discutió la relevancia típica de la conducta del autor al salir al
encuentro de la víctima con la intención de apoderarse de sus efectos, peroal
ser advertida su presencia, aquella logró alejarsey solicitar el auxilio de ter-
ceros, frustrando así la intención del autor. En primera instanciase dictó auto
condenatorio al entender que esa conducta había relevado una clara inten-
ción de sustraer de maneraviolenta a la víctima, pero el Tribunal Supremo es-
pañolentendió en cambio que la falta de claridad en la descripción de loshe-
chos sobre el espacio temporal en el que se desarrollaron obligaba a la revo-
cación de la condena dictada?.
En la causa n* 32.152/17, autos «Parada», del 14 de agosto de 2017, laSala
IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resol-
4 55T5 1346/1998,
del 5/11/98; 1791/1999, del 20/12/99.
3 Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 20” ed., 2015, p. 354.
6 S$TS 234/2017, del 4/4/17.
7 $T51791/1999, del 20/12/99.
vió que la tentativa frustrada de ingresar a un garaje con la finalidad de sus-

traer automotores, portando para tal fin armas de fuego, constituía un acto
de ejecución típico del delito de robo con armasengrado de tentativa. En ese
caso, el vigilante del garaje se opuso al ingreso de los autores que bajo enga-
ño intentaron sin éxito que se les permitiera el ingreso para buscar unos pa-
pelespersonales, siendo convocada la autoridad policial que detuvoalos per-
petradores. En este caso resulta correcta la decisión de calificar de tentado el
hecho enjuiciado, ya que la presencia en el lugar de los coautores con la in-
tención
de engañar al vigilante paraingresar
de manera violentaal garajere-
presenta sin duda un acto ejecutivo típico que se vincula de manera directa
con el principio de ejecución y así con la puesta en peligro del bien penal-
mente tutelado. Existió en ese caso una exteriorización de la voluntad de co-
meter lo injusto típico de la figura de robo agravada con el intento de ingre-
sar al lugar donde se encontraban aparcados los bienes ajenos cuyo apode-
ramiento se buscaba, plan delictivo que se puso en marcha con el despliegue
delengaño suficiente para provocarel error enel vigilante
y permitir así el in-
gresoindebido al garaje con la intención manifiesta de sustraer alguno de los
automotores allí estacionados.
Porsu parte, el Tribunal Superior alemán discutió si el autor de un robo con
arma frustrado por el accionar de una de las víctimas y el uso del arma de fue-
go con la intención de matarla encuadraba en la figura agravada prevista en
el 8250 del CP alemán o, si por el contrario, al haberse frustrado la tentativa
del robo y así sin intención de apoderamiento o aseguramiento del bien aje-
no, los disparos efectuados contra la víctima puede ser valorada como un he-
cho autónomo de homicidioen grado de tentativa?.
En materia de desistimiento en la tentativa, el autor debe haber decidido
de manera voluntaria no continuar con la ejecución del delito, es decir, cuan-
do de acuerdo al plan del autor faltasen actos idóneos para su consumación
(tentativa inacabada); o bien realizar las conductas necesarias para impedir
su consumación (tentativa acabada).
Como consecuencia de lodicho, nocabe apreciar desistimiento voluntario
de los autores que intentaron asaltar con armas de fuego una sucursal ban-
caria, pero fueron frustrados en su intención por los empleados del local que
8 BGH, 25tR 17/10 —sentencia del 8/4/10 (LG Aachen)—. KÚHL, BGH, 8.4.2010-2
StR 17/10, Lebensgefáhrdung des Opfers nach fehlgeschlagener ráuberischer Erpres-
sung, en "Juristenzeitung”, 65 (2010), n*22,p.1131 yss.
aladvertirla presencia delos asaltantessecomunicarontelefónicamentecon

la autoridad policial*.
Desde esa perspectiva, también en la causa n” 30.614/17, autos «B., C. G.
T.», del 10 de julio de 2017, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional resolvió desestimar la pretensión de la defensa
técnica de valorar un desistimiento válido en la conducta de sus defendidos
que ante la resistencia inesperada de las víctimas se pusieron en fuga. Es cla-
roenestecaso queese alegado desistimiento carece de virtualidad jurídica al
poco que se repare que estamos en presencia de un delito frustrado como
consecuencia de la actitud defensiva asumida por las víctimas que enfrenta-
ron a los autoresy pidieron auxilio a viva voz, todo lo cual significó el fracaso
de la ejecución del plan delictivo.
En idéntico sentido se expidió en la causa n* 72.467/17, autos «Gallardo»,
del 27 de diciembre de 2017, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional al desechar el agravio de la defensa técnica de
los procesados por el delito de robo en grado de tentativa, cuyo argumento
principal giró sobre el desistimiento de los coautores en la comisión del deli-
to referido frente a la resistencia ofrecida por la víctima. No existe desisti-
miento válido en ese caso, ya que se trató de un delito frustrado en razón de
la oposición de la víctima.
2 $TS 5708/1989, del 24/10/98.

8 21.
CONSUMACIÓN.
TEORÍA DE LA DISPONIBILIDAD MATERIAL
En los delitos de apoderamiento, la consumación se alcanza cuando el au-
toro autores pudieron disponer materialmente de la cosa sustraída!.
Alcanza la consumación del delito la conducta de los coautores que se re-
partieronen el lugardelhechoel dinerosustraído ala víctima medianteel uso
de violencia e intimidación mediante el uso de armas, conforme a lo estable-
cido en la sentencia n* 152/00, del 11 de febrero de 2000, dictada porel Tribu-
nal Supremo español.
Encambio, sielagenteasesinaasuvíctima, quese encuentra dormida, me-
diante el empleo de unatijera, el posterior apoderamiento de su dinero de-
be ser juzgado como delito de hurto en concurso con el delito de asesinato,
ya que la violencia empleada contra aquella no tuvo en miras perfeccionar o
allanar la acción de apoderamiento, sino que el hurto del dinero aparece en
lasecuencia del desarrollo de loshechos enjuiciados como una conducta pos-
teriora la del asesinato?.
1 CFCP Salal, 1/7/13, «Cordero», causan? 14.213.

2 5715 745/2013, del 7/10/13.
522:
CIA MEGAL
En el caso de concursode delitos de tenencia de armas de fuego yrobo con
armas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en el caso «Silve-
ra Machado»? que la aplicación de las reglas de conexidad solo procede en-
tre los jueces nacionales y que al tratarse de dos infracciones escindibles en-
tre sí es procedente una investigación judicial por separado, en particular
porque en el caso concreto la tenencia de arma de fuego fue descubierta de
manera posterior a la comisión del robo con armas investigado, en conse-
cuencia corresponderá al juez de la jurisdicción donde se encontró el arma.
Por lo general, la doctrina judicial nacional ha sostenido el concurso ma-
terial de ambasfigurasal decirqueel delito
de tenencia ilegal
de arma de fue-
go constituye un delito de peligro abstracto y permanente
que no puede ser
desplazado ni queda absorbido por el robo con armas?,
Porel contrario, cuando existe homogeneidad temporal en el uso de arma
de fuego y sutenencia, en especial, en el caso de coautoría funcional cuando
fue solo uno de los coautores el que aportó el instrumento cuyo uso se en-
cuentra incriminado, no corresponde aplicar el concurso material de delitos
previsto
en el art. 55 del CP,
1 CSIN-Fallos, 331:1332.
2 CNCP Salall, causa n* 4350, «Malatine», del 29/5/03; Sala IV, causa n*6533, «Mo-
lina», del 27/5/05; CNCC, Sala VI, causa n? 29.094, «Pour Pour», del 23/2/06 (por mayo-
ría); Sala VII, causa n* 29,064, «Garcia», del 17/4/06.
3 TCPBA, Sala |, causa n* 10.990 y 10.991, «M., M, y C., E.», del 6/11/07 (por mayo-
ría).
El art. 41 bis del CPregula una causal de agravación de la pena cuando el

hecho se cometiese con violencia o intimidación contra las personas median-
te el empleo de un arma de fuego. Esa cualificante en razón del medio em-
pleado no se aplica en el caso analizado, ya que el contenido de lo injusto tí-
pico prevé el uso de armas para su ejecución?,
4 TS Córdoba, Sala Penal, causa n* 206, «Coria», del 14/8/09.

Cuando la muerte de la víctima aparece
en el plan globaltrazado porel au-
torocoautorescomoun paso necesario para laejecución dela sustracción vio-
lenta, debe aplicarse la figura de homicidio agravado criminiscausae (art.80,
inc. 7*, CP), en cuyo caso concurrirá de manera ideal con el robo cualificado
por el uso de armas.
Esaaplicacióndelasreglasconcursalesalcasoconcreto fue admitidaaljuz-
gar el hecho de que el autor se había apoderado de manera violenta con el
uso de un cuchillo de un aparato celular y le asestó varias puñaladas para lo-
grarsuimpunidad!.
Sin embargo, surgen atendibles ciertas discrepancias cuando se trata de
apreciar la posibilidad de concurso de esos delitos. Algún sector jurídico sos-
tuvo que la comisión del homicidio con la finalidad de lograr la impunidad,
cuya finalidad se encuentra atrapada por el contenido de lo injusto de la fi-
gura de homicidio criminiscausae, es decir, resultariaincorrecto aplicarel con-
curso ideal de figuras y en su lugar debe apreciarse la concurrencia de un de-
lito de homicidio agravado?.
El homicidio en el delito de robo (latrocinio) es la causa de agravación de
la pena más grave del robo. Ello obedece a que se produce una muerte, den-
tro de un delito contra la propiedad, esto es, cuando el fin directo del autor
¡iba encaminado al apoderamiento ¡legítimo de cosa mueble y este es el mo-
1 CNCC, Sala IV, 16/8/18, «Cabral», causa n” 42.218. En igual sentido, CNCC, Sala
VI, 21/8/18, «P.P., Z. A.», causan?” 14,729,
2 TCPBA, Sala, 22/9/09, «G. ).», causa n* 6626 (por mayoría).
tivo de la agravante y de la pena de 10a 25 años, que lo equipara al homici-

dio”.
Enestesentido, sehasostenidoenlajurisprudenciaqueesobvio que quien
inicia una “empresa” como la de robar incurre en la denominada “culpa in-
consciente” osin “representación” respecto de loque pudiera derivar
de tan
peligrosa “empresa”. De modo que no se advierte de qué manera podría su-
ponerse que quien roba no está en condiciones de, como mínimo, haber po-
dido prever el resultado mortal o no incurre en la violación de un “deber de
cuidado” en tal sentido. Mediante el art. 165 del CP, se advierte que si se asu-
me la conducta de robary, con motivo u ocasión del robo, resulta un homici-
dio, entonces a esa conducta le corresponderá reclusión o prisión a veinticin-
co años!.
En la doctrina nacional las posiciones respecto a este tema han sido las si-
guientes:
a) Las que ubican dentro del art. 165 solo los homicidios producidos por
conductas preterintencionales y culposas.
b) Las que, en cambio, lo configuran con conductas tanto dolosas, rema-
nentes de las tipificadas en la figura de homicidio criminis causae, co-
mo culposas, entre las que algún intérprete llega a incluir la culpa in-
consciente.
c) Las que únicamente admiten las conductas homicidas dolosas, rema-
nentes del art.80, inc. 7”, pudiendosolucionarse el caso del roboen cu-
yo recurso se produce un homicidio imprudente, por lasreglas del con-
curso real de delitos?.
Se afirma que los homicidios del art. 165 revisten carácter de resultados
preterintencionales de la actividad del agente, es decir que la responsabili-
dad del autor del robo con referencia a la muerte tendría queser de carácter
culposo. La doctrina distingueel homicidio en ocasión del robo delhomicidio
3 Donna, Derecho penal. Parte especial, 2007, t.11-B, p. 180.

4 SCBA, 12/9/01, causa n* 68.102.
3 Tozzini, Los delitos de hurto y robo, 1995, p. 288; Donna - Goerner, Una nueva
aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al prin-
cipio de culpabilidad, LL, 1992-A-832.
criminiscausa en que el art. 80, inc. 7”, serefiereal homicidio cometido por un
sujeto en cuya mente, en el momento de matar, existe el propósito de prepa-
rar, facilitar, consumar u ocultar, mediante la muerte, otro delito; por lo cual
es una figura que contiene un elemento subjetivo consistente precisamente
en otro delito propuesto. Hay un desdoblamiento intencional, en la concien-
cia del autor, referido
al fin y al medio. El art. 165, en cambio, considera el ho-
micidio quecon motivooen ocasión del roboresultare, verbo quedenota que
la relación subjetiva no es de medio a fin. Y además de referirse tan solo a la
conexión ocasional y no a la final, funda su agravación en el hecho de que re-
sultare un homicidio, expresión propia de las figuras calificadas porel resul-
tado y preterintencionales. Las agravantes contenidas en esas figuras no se
fundan en una conexión subjetiva dolosa, con relación al resultado ulterior,
sino, porel contrario, cuando el resultado agravante es directamente doloso,
tales figuras son desplazadas por otras. Con ello se evidencia que la ley, al em-
pleareltérmino “resultare” enelrobo, haqueridoincluirunasituación de ese
tipo, que puede presentarse en el caso en que varios sujetos participen en el
mismo hecho, sin que pueda afirmarse que la víctima haya sido muerta por
determinado
sujeto y a designiocomún. Aquíirán a parar, entonces, todoslos
casos en los cuales no sea posible afirmar que el autor de la muerte, en el mo-
mento de inferirla, tenía subjetivamente por delante la preparación, consu-
mación u ocultación de otro delito. La muerte debe estar conectada, comoen
todos los delitos preterintencionales, bajo la forma de culpa. Se incluyen, en-
tonces, los casos de las víctimas muertas como consecuencia del terror pro-
ducido por la violencia, pues el ladrón cuenta con el terror y debe contar con
las consecuencias de estef.
Otro sector de la doctrina sostiene que en el homicidio criminis causae el
autor debe actuar con dolo directo, es decir, de manera intencional”,
Algún autor ha entendido que el art. 165 trata de un delito complejo, en
cuya composición entran como hecho principal, portratarse de un delito con-
tra la propiedad, la ofensa a esta o su tentativa, y, como resultado, la consu-
mación de la ofensa a la persona. La consumación del delito exige la concu-
rrencia de dos hechos, como son el apoderamiento, osu tentativa, y la muer-
$ Soler, Derecho penal argentino, 11* reimpr., 1994, t. IV, p. 286.

7 Donna, Derecho penal. Parte especial, 2007, t. II-B, p. 189; Fontán Balestra - Le-
desma, Tratado de derecho penal. Parte especial, 2007, t.1l, p.585 y ss.
te; y la participación criminal requiere la convergencia intencional respecto

deambos. Latentativanoesposible, porque, porunlado, latentativa de apo-
deramiento con resultado mortal ya constituye el tipo del artículo en cues-
tión, y, por otro lado, el fin de matar para robar excluye el tipo del art. 1658,
Habrá robo con homicidio en el caso de la víctima que, amordazada, in-
tenta incorporarse y se golpea la cabeza porque el ladrón la lleva por delan-
te al huir, y en el de la víctima que, resistiéndose al despojo, es golpeada con
una varilla de hierro que se encuentra en el lugar?.
Otro sector de la doctrina incluye en la figura en comentario tanto los ho-
micidios culposos como los dolosos, y dentro de los primeros, entiende que
quedan perfectamente comprendidos los cometidos con culpa inconsciente;
ocasión que abarca tanto la violencia física como el uso de fuerza.
Así pues, seincluyen dentro de esta categoría la muerte producida por un
golpedadoa la victima ya inmovilizada, porque reprochaba al agente su con-
ducta, o por la fuerza o violencia ejercidas por la víctima o terceros con moti-
vo del robo al desplegar resistencia contra el apoderamiento, como el su-
puesto del disparo que da la víctima a un transeúnte ??,
Porel contrario, algunos autoresafirmanqueel artículoencomentariosó-
lo comprende los homicidios dolosos que no encuadran en el art. 80 del CP, y
quedan excluidos los homicidios culposos o preterintencionales, pues la ley
no dice que el homicidio deba resultar de las violenciasejercidas pararealizar
el robo, sino con motivo u ocasión del robo, loqueesbastante diferente. Ade-
más, la pena del art. 165 es muy superior a la que surgiría de las reglas de con-
curso real entre el homicidio preterintencional del art. 81, inc. b del CP, o el
culposo del art. 84 del CP, y el robo simple; de lo cual resulta que la única hi-
pótesisqueguarda armonía con lasreglas del concurso esla delrobosimple?”.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la causa
«Galván» (24/2/87), se inclinó por la postura de aceptar el homicidio prete-
rintencional, si bien no de manera expresa, sí de forma indirecta??.
3 Núñez, Tratado de derecho penal. Parte especial, 1989,t. IV, p. 231.

3 Núñez, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. IV, p. 230.
19 Creus- Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 7*ed., 2007, p. 460.
11 Fontán Balestra-Ledesma, Tratado de derecho penal. Parte especial, 2007, t. Il,
p. 585 yss.; Donna, Derecho penal. Parte especial, 2007, t.11-B, p. 193 yss.
12 Crítico, Donna, Derecho penal. Parte especial, 2007, t. II-B, p. 195 yss.
Por otra parte, la praxis judicial ha transitado diversos senderos, entre

otros, en el caso de un homicidio que aparece conectado con un robo y nose
encuentra acreditado el tipo subjetivo (dolo directo) que requiere la figura
del art. 80, inc. 7” (homicidio criminis causae), corresponde aplicar la prevista
porelart. 165 del Código de fondo”, Por ello se ha resuelto que el homicidio
resultante del robo utiliza un lenguaje propio de las figuras preterintencio-
nales, donde las conductas comienzan siendo dolosas y concluyen con un re-
sultado imprudente ??,
Asimismo se ha resuelto que la aplicación del homicidio en ocasión de ro-
bonoserestringe únicamente alas muertes causadasculposamente, sinoque
también comprende aquellas muertes producidas por la violencia propia del
robo, de sus secuelas en las que la muerte aparece como un resultado prete-
rintencional, y aun aquellas en que la actitud subjetiva del autor que tiende
al robosea compatible con alguna de las formas de dolo admitidas por el ho-
micidio simple sin que se advierta una conexidad de causa final o impulsiva
entre el homicidio y el robo?*. La figura del robo agravado del art. 165 del CP
debe limitarse a aquellos casosen que la muerte no haentradoenel designio
del reo y acaece como resultado accidental de la violencia propia del atenta-
do patrimonial, en tanto el homicidio agravado del art. 80, inc. 7*, se caracte-
riza por la existencia de una circunstancia de carácter subjetivo, consistente
en el propósito voluntario y consciente dirigido a lograr directamente la
muerte de la persona elegida?*.
Así pues, la distinción entre ambas figuras dolosas reside en la conexión
ideológica que debe estar presente en el homicidio criminis causae con la co-
misión del delito y, en cambio, ausente en el latrocinio, como lo explicó la Sa-
la lll de la Cámara Federal de Casación Penal en el precedente «A., J. D.»??,
En síntesis, en la figura de latrocinio no debe existir en principio un plan
preordenado de asesinar para facilitar, preparar, consumar u ocultar el robo
O asegurar su impunidad, en todo caso el resultado muerte debe producirse
13 CNCP Salal, 27/9/02, «R.,).C.», causan? 5353; CFCP Sala IV, 18/2/14, «Ardiles, C.»,
causa n” 14,958, reg. n* 91/14; 30/4/15, «Bais, K. y otro», causan” 1621/13, reg.n*”781/15,
14 TCPBA, Sala ll, 4/9/07, «Borre, N. F.», causa n* 11.383.
15 TSde Córdoba, Sala Penal, 14/3/02, «A., L.A.».
16 STChubut, 14/9/99, «S., D.;N.,J.».
17 Causan?*66.291/14,
del 13/4/18.
porel accionar doloso del autor, pero sin tener en miras esa conexión ideoló-
gica con el delito conexo.
También se ha admitido la aplicación de esta forma agravada de robo por
el resultado muerte a losintervinientes de unrobo por la muerte acaecida de
uno de ellos en el ejercicio de la legítima defensa propia y ajena de los fun-
cionarios policialesqueconcurrieronal lugar del hecho paraimpedir el hecho
delictivo?8,
La consumación del delito exige la concurrencia
de los dos hechos: apode-
ramiento, o su tentativa, y el homicidio. La tentativa no es posible porque la
tentativa de apoderamiento con resultado mortal ya constituye el tipo del
art. 165, pues este no exige la consumación del apoderamiento??”,
Igualmente se ha pronunciado la jurisporudencia nacional al decir que la
tentativa es incompatible con las características del robo con homicidio, ya
que a pesar de ser la principal la ofensa contra la propiedad, la consumación
del delito norequieresiempre la del apoderamiento de lacosaajena, porque,
con arregloal art. 165, también el homicidio resulta con motivo u ocasión de
robo, si proviene de las violencias tendientesa facilitarlo?0,
18 CFCPSalalll, 28/5/15, «Cibello, J.», causa n? 1159/13, reg. n* 917/15.

13 Donna, Derecho penal. Parte especial, 2007, t.11-B, p. 201.
20 CNCP Sala II, 9/5/00, «T., P. A.», causan? 2201; Sala ll, 6/8/00, «L., M. H.», causan”
3365; TCPBA, Sala!l, causa n*4078, RSD-981-1.
8 24.
Y PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD
El robo agravado por su comisión con armas concurre de manera medial
con un delito de privación ¡legal de la libertad”. En el caso de que durante la
ejecución del roboel autor olos coautores hayanencerradoa las víctimas por
un plazo superioral tiempo que demanda la acción conjunta de sustracción o
la propia empresa requiere que la víctimasea privada de su libertad paracon-
sumar el hecho?, por ejemplo, cuando su presencia es necesaria para acceder
a las cuentas bancarias o el uso de las tarjetas de crédito o débito, en esa hi-
pótesis la restricción ilegal de la libertad de movimiento de la víctima concur-
sa de manera material con la comisión de la acción de sustracción mediante el
uso de violencia o intimidación con el uso de arma.
También se admitió un concurso ideal entre la conducta de robo con arma
yeldeprivaciónilegal dela libertadaljuzgarlaconducta deloscoautoresque
habían ingresado a una entidad bancaria para cometer un robo y utilizaron
alosclientes comorehenescon el objeto de lograr vencer la resistencia inicial
del cajero enla entrega del dinero?.
En todo caso, cabe rememorar que la privación ¡legal de la libertad puede
abarcar desde la situación de desplazamiento impuesta a la víctima como la
permanencia obligada enel mismolugarenelqueseencuentra, ya queento-
do caso lo importante es determinar la relación de dominio de los coautores
sobre la víctima?,
1 STS 286/2018, del 13/6/18.

2 CNCC, Sala!, 9/8/18, «Pucheta», causa n* 42.417.
3 BGH,25tR614/98
— sentencia del 10/3/99 (LG Darmstadt)—.
4 BGH,45tR641/95 —sentencia del 28/11/95—.
Propedéutica resulta en ese sentido la sentencia del 25 de enero de 2002

dictada por el Tribunal Supremo español que tuvo que responder al agravio
fiscal dirigido contra la sentencia que había absueltoa los acusados de un de-
lito de robo agravado con armas en razón de la privación ilegal de la libertad
padecía durante esa empresa criminal por la víctima. Los acusados habían
abordado a la víctima en el metro y mediante amenazas lograron el apode-
ramiento de distintos bienes, entre ellos una tarjeta de crédito, con la cual
obligaron a aquella a realizar distintas extracciones bancarias. Para tal pro-
pósito, privaron a la víctima de su libertad de locomoción durante un tiempo
prolongado, situación que lejos de estar consumida en el contenido material
deloinjustotípico del delito de robo, expresaba unasingularidad propia que
hacía necesario la aplicación del concurso material de delitos, en consecuen-
cia, se casó la sentencia de primera instancia y se condenó a los acusados co-
mo coautores del delito de robo agravado en concurso real con el de deten-
ción ¡legal”.
Procede el concurso de delitos de roboy privación ilegal de la libertad en la
conductacoordinada delos partícipesde undelitoderoboagravado poreluso
de instrumentos peligrosos (navaja y arma de fuego de aspecto real) que pri-
varon de la libertad a la víctima durante la ejecución desu plan criminal porun
tiempo que excedió con creces el lapso temporal necesario para perpetrar el
robo, ya que aquella fue trasladada de manera violenta hasta su domicilio y
luego fue dejada maniatada para evitar la frustración del delito consumado.
Se ha dicho que concursan materialmente los delitos de robo con arma y
extorsión cuando el desarrollo de los hechos permite escindir el delito de ro-
bo con arma, por un lado, y el de extorsión, por el otro, es decir, cuando al ro-
bo con arma le siguió la privación ilegal de la víctima con el propósito de ob-
tener un rescate”,
3 STS 63/2000. Enese sentido, STS 1983/1993, del 25/3/93.

$ 55T5310/2000, del 28/2/00; 1404/2000, del 11/9/00.
7 CNCP Sala lll, 7/7/08, «Wiefling».
8 25.
Y ROBO EN POBLADO Y EN BANDA
Cuando el robo con armas se perpetra en un lugar poblado y con la concu-
rrencia de tres o más personas, se presentó el dilema de aplicarla doble agra-
vación prevista en el art. 166, párr. 2”, y el art. 167, párr. 2”, ambos del CP. En
ese caso no corresponde dar curso a esa doble agravación, ya que el mayor
contenido de lo injusto típico del delito de robo con armas absorbe la moda-
lidad prevista en el citado art. 167, párr. 2 de la ley penal cuandose refiere al
robo cometido en poblado y en banda?.
Enel precedente «Orona»? de la Sala Il de la Cámara Nacional de Casación
Penalse interpretó que el término “banda” utilizado en el inc. 2? del art. 167
del CPrequiere la presencia de al menos cuatro personas, enconsonancia con
los presupuestos normativos regulados en el art. 210 de ese mismo texto le-
gal, sumado a que tampoco se acreditó que el plan criminal haya excedido la
comisión en coautoría acordada. En consecuencia, se descartó la concurren-
cia de esa causal de agravación de la pena del delito de robo por su comisión
en poblado y en banda.
La duda sobre la utilización de un arma de fuego en la perpetración del ro-
boderivada delasdeclaracionescontradictoriasentreel autor ylavíctima de-
be decantarse a favor del acusado, por ende, corresponde la aplicación del
principio in dubio pro reo respecto de la subsunción de la ley penal y, en con-
secuencia, adquiere virtualidad la figura de robo simple”.
1 CNCC, Sala de Feria, 27/1/10, «MI, W. F.», causa n? 345/09,

2 Causa n” 63.685/13, del 11/7/16.
3 CNCP, Sala ll, 3/9/15, «Urrutia Valencia», causa n* 38.884/14.
8 26.
CONCURSO ENTRE EL DELITO DE ROBO CON ARMAS
Y LA PORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO
Uno de lostemas más discutidos en materia de concurso de delitos se pre-
senta en la valoración de las conductas de robo con armas y la portación de
esa arma de fuego durante la ejecución del hecho. Entérminos generales exis-
ten al menostres posiciones antagónicas: la primera predica laimposibilidad
de acordar la aplicación de las reglas del concurso material entre ambas figu-
ras; la segunda secunda la idea de que existe un concurso real, en especial,
cuando la portación de arma de fuego aparece como un medio para la comi-
sión del delito de robo; mientras que la tercera se pronuncia sobre el concur-
so aparente entre aquellas.
1 — Enla primera postura se enrola el fallo «O., P. D.», resuelto el 23 de di-
ciembre de 2015 por la Sala lll de la Cámara Nacional de Casación Penal, se dis-
cutió precisamente la aplicación del concurso de delitos mencionada. Del con-
tenido del voto del juez preopinante, se optó por la aplicación del concurso
ideal entre ambas figuras basado en el hecho de que no pudo acreditarse que
posteriormente el autor haya renovado su voluntad de la portación típica del
arma de fuego.
Esa tendencia hermenéutica también se evidenció en el fallo dictado el 9
de diciembre de 2010 porlos integrantes de laSala!lde la Cámara Nacionalde
Casación Penal en la causa n* 8997, autos caratulados «Douglas Bais», al re-
solver que entre la figura de robo con armas y la de portación ilegal de armas
de fuego mediaba un concurso ideal de delitos.
También la mayoría de los integrantes de la Sala IV de la Cámara Federal
de Casación Penal en los casos «M. D., V.», «Fernández»y «S. R., F.D. A.»!sos-
1 Del 16/6/09, 22/10/12 y 21/11/13 respectivamente.

tuvieron que la portación de arma de fuego utilizada en la comisión del robo

debe concursar de manera ideal, ya que no medió hito temporal ni espacial
en su uso en la ejecución del robo armado, en consecuencia, no puede ha-
blarse de dos hechos independientes, sino de un mismo comportamiento
donde el uso de arma de fuego se presentó como un medio para la comisión
del delito atribuido.
2 — Lasegunda posición fue sostenida por la Sala IV de la Cámara Nacio-

nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el caso «M. L., A. M.», del
29 de mayo de 2012, al decidir que el robo con armas de fuego concursa de
manera material con la figura de portación ilegal de arma de fuego. El fun-
damento desarrollado en la resolución analizada partió de la idea de que se
trataban de dos conductas distintas, ya que la portación de arma de fuego es
un delito de meraactividad queseconsuma con la propia portación, mientras
que su empleo como medio violento para ejecutar el robo significaba otra
conducta punible?.
3 — Por su parte, la tercera posición es seguida por los integrantes de la

Sala Il de la Cámara Federal de Casación Penal, en el caso «Frías»3, descarta-
ron la aplicación del concurso real entre ambos delitos y sostuvieron que se
trataba de un concurso aparente, porende, excluyeron la admisión de la por-
tación ¡legal de arma de fuego.
2 Enesesentido, CNCP, Sala !Il, 10/11/08, «Concha», causa n* 7585 (por mayoría);
TCPBA, Sala 111, 18/11/08, «A., J. C.», causan? 7913.
3 Causan” 15.677, del 1/10/12.
8 27.
CONCURSO DE ROBO AGRAVADO CON ARMA
Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
Entre las figuras de robo agravado con arma y resistencia a la autoridad
puede existirun concurso material cuando el autor intentó apoderarse de los
bienes de la víctima, hecho que no pudo ser consumado por la pronta inter-
vención de la autoridad policial presente en las inmediaciones, ofreciendo
aquel resistencia ante suarresto?.
1 Sala de Feria, 18/7/18, «Meza», causa n* 38.164.

8 28.
CONCURSO DEL DELITO DE ROBO
CON ARMAS Y LESIONES
En principio, parece reinar consenso en la doctrina sobre que las lesiones
dolosas simples están absorbidas en el contenido de lo injusto típico de la fi-
gura derobo con armas!,
Sin embargo, en el Plenario «Winiarsi »?, los integrantes de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional concluyeron que era po-
sible el concurso ideal entre la figura de robo y lesiones dolosas leves, ya que
la violencia típica requerida porel delito de robo abarcaba la posibilidad del
ejercicio de violencia sin lesiones.
En cambio, cuando las lesiones dolosas fueren graves o gravísimas, el art.
166, ensuinc. 1%, agrava la figura básica del robo y sanciona con una pena de
prisión de cinco a quince años la producción de esa calidad de lesiones.
El desvalor de resultado consistente en la producción de lesiones dolosas
debe alcanzar a la víctima, a sus representantes como a los terceros auxilia-
dores, es decir, a las personas que intervienen para evitar la consumación del
delito. En consecuencia, cuando el agente de seguridad o guardavalores es
lesionado por el autor para cometer el atraco con el uso de arma, el perjudi-
cadoserá el titular de los bienes sustraídos, pero el lesionado puede ser el re-
presentante otercero auxiliador. No debe exigirse una relación de identidad
entre el perjudicado y el lesionado, ya que por lo común suelen presentarse
casos donde ello no sucede así, y el que porta o administra el dinero ajeno no
1 Molinario- Aguirre Obarrio, Losdelítos, 1996, p. 271; Tozzini, Los delitos de hur-
to yrobo, 1995, p. 266 y ss.
2 Resuelto el 30/11/49.
es al mismo tiempo su legítimo titular. Iguales consideraciones deben hacer-

se respecto de las personas que ofician como cuidadores, guardianes o sim-
plestenedores de cosasajenas, o bien losservidores públicos, en cuyo caso las
lesionesdolosassufridasenelámbitodesuquehacer funcional agravan elde-
lito de robo.
En todo caso, no existen objeciones para apreciar un concurso ideal entre
ambasfigurasagravadasderobo, ya que laslesionesdolosasinferidasa la víc-
tima pueden provenir del uso de arma de fuego apta para el disparo o sus su-
cedáneos. El disparo recibido por la víctima deberá originarse en el arma de
fuego utilizada en la comisión del robo, las lesiones dolosas pueden ser pro-
ducidas por los golpes recibidos por la víctima con la propia arma, v. gr., el ar-
ma de fuego utilizada de modo impropio o un elemento contundente para
ejercer la violencia típica del robo.
Las lesiones imprudentes no integran el concepto de violencia típica del
robo, en cuyo caso deberá apreciarse un concurso material de delitos.
En ese sentido, la política criminal seguida en materia de delincuencia vio-
lenta, en especial en el caso aquí tratado, ha sido la de agravar la penaenra-
zón de la mayor gravedad de las lesiones dolosas ocasionadas a la víctima o
tercero auxiliador.
8 29.
RELACIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO
POR USO DE ARMA DE FUEGO COMO ANTECEDENTE
DEL TIPO AGRAVADO DE PORTACIÓN DE ARMAS
(ART. 189 BIS, PÁRR. 8*, CP)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el pedido de inconsti-
tucionalidad del precepto previsto por el párr. 8? del art. 189 bis del CP que
agrava el delito de portación de armas por la existencia de antecedentes con-
denatorios por delitos dolosos contra las personaso por el uso de armasen los
precedentes «Maciel»? y «Taboada Ortiz»?, por entender que en esos casos
no se violaba el principio ne bis in idem en función del cómputo del antece-
dente condenatorio para agravar lo injusto típico del delito de portación de
armas.
En el precedente «Maciel», la doctora Argibay consideró que la circuns-
tancia agravante prevista en el párr. 8? del art. 189 bis del CPhatenidoencuen-
ta un dato fáctico que se vincula con la existencia de un antecedente conde-
natorio relacionado con el uso de armas de fuego, extremo que autoriza ain-
troducir una matización en la determinación de la pena aplicable a la con-
ducta de quien no registra ese antecedente condenatorio.
En la disidencia del voto del doctor Zaffaroni se sostuvo la inconstitucio-
nalidad de esa causal de agravación por considerar, como ocurre en el caso del
instituto de la reincidencia, que el incremento de la amenaza de pena basa-
da en la existencia de un antecedente condenatorio responde a la lógica del
Derecho penal de autor que pone el énfasis en la represión de conductas so-
bre la personalidad del autor en lugar del hecho incriminado.
2 CSJN-Fallos, 336:63.
8 30.
COMPETENCIA DE LA CONDUCTA DE SUPRESIÓN
DE NUMERACIÓN DE ARMA DE FUEGO USADA
EN EL ROBO
En el precedente «Arguello», la Corte Suprema de Justicia de la Nación se-
ñaló que a partir de la reforma operada por la ley 25.886 ante el delito de su-
presión de numeración de un arma de fuego corresponde la intervención de
lajusticia federal para su investigación?.
8 31.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
En la figura de robo con armalafijación dela penaen concreto sobre la ba-
se del juicio de culpabilidad personal no se debe incluir entre los baremos pa-
ra la agravación de la pena el peligro concreto que ha sufrido la víctima o la
peligrosidad del medio empleado, ya que ambas circunstancias integran los
elementos constitutivos de lo injusto material de ese delito. Al haberse cuali-
ficado en el contenido de lo injusto el uso de armas y su relación funcional con
el incremento de la capacidad ofensiva derivada en su uso, sumado al peligro
objetivo que sufre la víctima, el juez no debe volver a valorar al momento de
la determinación de la pena esas condiciones típicas calificadoras, de lo con-
trariose estaria violando la prohibición de la doble valoración del mismo he-
cho one bis in ídem!.
Porlo general, lostribunalesdeben ajustarla determinación del monto de
la pena aplicable alas pautas mensurativas previstasenlos arts. 40 y 41 del CP.
Si bien afirmamos que el uso de un arma de fuego o arma impropia no debe-
ríacalificar doblementeelhechoyatarifadocomo una figuraagravadadero-
bo, lo cierto es que pueden darse ciertas hipótesis donde ese uso de un arma
de fuego operativa podría incrementar el monto de la pena aplicable.
En el caso de los Estados Unidos, el Código Penal federal prevé un incre-
mento de la pena cuando el arma de fuego utilizada en la comisión del robo
es disparada. Así pues, el 18 U.S.C. 8 924 (c)(1)(A)(11), (111), agrava la pena pre-
vista para el delito cuando el arma de fuego fue blandida ose efectuaron dis-
1 BGH, 1 StR 475/89 — 12/9/89—; BGH, 1 StR 584/89 — sentencia del 21/12/89—,;
BGH, 45StR 538/01 — sentencia del 1 1/4/02 (LG Bochum)—.
paros con esa arma. Precisamente en el precedente «Dean v. United State»?,

la Corte Suprema de Justicia de ese país discutió si la causal de agravación de
pena como consecuencia del disparo de un arma de fuego durante un robo
autorizaba su aplicación cuando el autor había disparado de modo acciden-
tal su arma de fuego. En la opinión del juez Roberts que lideró la opinión de
este tribunal, el disparo accidental de un arma de fuego durante la comisión
deunrobotambiénestáalcanzado por las disposiciones penalesqueagravan
el uso de armas de fuego. El disparo incrementa el riesgo para la integridad
personal de los afectados.
Nuestros tribunales han meritado como causal de agravación de la pena
aplicableenelcaso concreto cuando el autor utilizó el arma de fuego paraco-
meter el robo en el interior de un transporte público?. En ese caso, los jueces
entendieron que el uso de un arma de fuego para la comisión de un delito de
robo del pasaje de un servicio público legitimaba la agravación del hecho en
razón de la mayor peligrosidad y temeridad en su ejecución. Ese contexto es-
pacial en la realización del apoderamiento ilícito violento surte un efecto de
mayor reproche en la culpabilidad del autor.
2 1295,Ct. 1849 (2009) 556 U.S. 568, del 29/4/09.

3 SCBA, 27/11/89, «P., V. A.», causan” 302, expte.n* 75.187,
8 32.
APLICACIÓN DEL ART. 41 «QUATER» DEL CP
AL DELITO DE ROBO CON ARMA
El art. 41 quater del CP regula una causal de agravación basada en la par-
ticipación de un menor de dieciocho años en la comisión del delito. El funda-
mento de esa causal de agravación de pena reside en la utilización de un me-
nor de edad por parte de una persona mayor de edad con el objeto de des-
cargar su responsabilidad penal sobre el primero!. No es equivocado afirmar
que esa cualificante recoge una forma de autoría mediata que consiste en la
utilización de un menor de edad a modo de instrumento basado en su inim-
putabilidad?. Porese motivo, notodocaso de codelincuencia en la que parti-
cipa algún menor de edad debe ser subsumido en la causal de agravación en
comentario, ya que debe demostrarse que el autor mayor de edad utilizó al
menor de edad como instrumento para la realización del delito. Esta exége-
sis restrictiva de la causal de agravación de la pena en comentario permite
rehuir de una aplicación extensiva que no tiene en cuenta que la posibilidad
de que el menor de edad no haya sido utilizado como instrumento, incluso
que pueda ser calificada su participación en calidad de coautor.
En los casos «Álvarez»?y «Torricella»*, losintegrantes de la Sala | de la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sostuvieron que
1 Zurueta, Robo con arma impropia e intervención de menores de edad, LL,2013-

E-67,
2 Aboso, Código Penal dela República Argentina comentado, concordado con ju-
risprudencia, p. 178 y ss.
3 Causan” 23.368 bis, del 6/5/04.
4 Causan? 25.188, del 22/12/04, con cita del precedente de esa Sala en la causa n*
22.346, «Umaño».
la intervención de un menor de edad en la comisión de un delito de robo con

arma en la que intervino una persona de veinte años de edad que, a la fecha
del hecho, era también considerada menor de edad para la anterior ley civi!.
Como bien se afirma en el citado fallo, esa causal de agravación de la pena
presupone para su correcta aplicación la intervención de un menor de edad
para exonerar al sujeto de detrás mayor de edad que lo instrumentaliza.
También en el precedente «Godoy»” de la Sala V de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional se resolvió por mayoría la aplica-
ción de esa causal genérica de agravación de la pena basada en la interven-
ción de menores de edad en la comisión de un robo a un transeúnte, pero el
voto minoritario disintió con esa calificación legal al entender que el funda-
mento material del art. 41 quater del CPno está presente en el caso, con arre-
alo a la dinámica delictiva, la participación de los menores de edad no obe-
deció a la intención de descargar la responsabilidad del participe mayor de
edad.
5 Causan” 23,827, del 23/11/17.

8 33.
CONDENA POR DELITO DE ROBO CON ARMAS.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. APLICACIÓN ERRÓNEA
DE LA FIGURA AGRAVADA DE ROBO CON ARMAS
CUANDO NO FUE MOTIVO DE ACUSACIÓN
En el caso «Zurita»! la Corte Suprema de Justicia dela Nación descalificó la
sentencia condenatoria dictada contra el autor de un delito de robo cualifi-
cado por el uso de arma de fuego, cuando el sentenciado se había apodera-
do del arma de fuego portada por la víctima y así perfeccionó el robo. En ese
caso, la acusación pública no había incorporado ese dato fáctico del uso del
arma de fuego que fuese desapoderada a la víctima, lo que impidió la posibi-
lidad de ejercer una defensa material oportuna e idónea sobre ese aspecto
del desarrollo del hecho.
1 CSJN-Fallos, 314:333.
CONCLUSIONES
Luego del estudio sobre el delito de robo con armas regulado en el inc. 2?
del art. 166 del CP podemos arribar a las siguientes observaciones:
1 — La necesidad político-criminal de la regulación de un delito autóno-

mo de robo con armas estuvo orientada hacia la mayor incidencia del uso de
armas de fuego en la comisión de hechos violentos. En nuestra legislación
existieron distintas reformas que apuntalaron la autonomía normativa de
esaconductadisvaliosasignada porlaviolenciaderivada delempleo de unar-
made fuego. Finalmente, laley 25.882 le dioformaalactualinc. 22delart. 166
del CP basado en un sistema progresivo de punición, edificio normativo cuya
cúpula está ocupada por la comisión del robo con arma de fuego operativa y
cargada, conducta disvaliosa a la que se le asigna una pena gravísima, circuns-
tancia queno ha pasado desapercibida parala doctrina, generándoseen con-
secuencia críticas sobre su adecuación sistémica en el campo de losdelitos vio-
lentos contra la propiedad y en comparación con el grado de importancia de
otrosbienesjurídicos de primera categoría.
2 — La causal de agravación de la pena por el uso de armas de fuego pre-

vista en el art. 41 bis del CP no se aplica, en consecuencia, a las hipótesis enu-
meradas
en el citadoinc. 2” del art. 166 del CP.
3 — Desde el aspecto de la lesividad de esa conducta de robo con arma,

existe un doble fundamento de ese tipo agravado del robo con armas basa-
do en el mayor peligro concreto que corre la vida y la integridad personal de
lavíctima, al mismo tiempo de la mayor capacidad intimidatoria derivada del
uso de un arma.
260 CONCLUSIÓN
4 — La doctrinay la jurisprudencia mayoritaria han adoptado laclasifica-

ción de armas propias e impropiassobre la base de la naturaleza ofensiva del
objeto o instrumento o el uso desnaturalizado dado por el autor en la comi-
sión del robo. Ello ha dado pábulo a una discusión bizantina sobre aspectos
ontológicos y normativos en el afán de dotar de un criterio material al con-
cepto de “arma” utilizado en el citado inc. 2* del art. 166 de la ley penal.
5 — La reforma introducida por la ley 25.882 en la actual figura de robo

con armas mediante la opción elegida de unaregulación matizada delos dis-
tintos casos de empleo de armas no ha conseguido censurar con el énfasis es-
perado una aplicación arbitraria de la ley penal por parte de los tribunales,
ya que al socaire de una interpretación teleológica huérfana de toda litera-
lidad de la norma penal se ha dado rienda suelta a una exégesis analógica in
malam partem que desconoce todo intento de limitar el tipo penal asus con-
fines normativos naturales basado en la peligrosidad objetiva derivada del
uso de armas.
6 — Esa denunciada aplicación analógica de la ley penal pudo compro-

barse en esta obra mediante el análisis de una panoplia de ejemplos origina-
dos en la doctrina judicial nacional y extranjera, en cuyo caso pudo demos-
trarse que la citada distinción del arma propia de la impropia (llámese “ins-
trumentos peligrosos o letales” en otros ordenamientos jurídicos extranje-
ros) lejos
de dotar de mayor fuerza conceptual
en aras de restringirel ámbito
de aplicación de la norma penal han desembocado de manera anunciada en
un desborde punitivo de comportamientos cuyo mayor contenido disvalioso
atribuido puede ser objetable de modo razonable. El empleo de una birome,
una lapicera, una botella, un trozo de baldosa, una bufanda, unajeringa, en-
tre otras hipótesis, han ocupado los esfuerzos argumentativos de los tribu-
nales para desvirtuar el concepto primariode “arma” y asífomentar una mal-
sana aplicación más reaccionaria de la ley penal frente aconductas quesin du-
daalguna podrían sersubsumidasen la figura básica de robo, recinto natural
del uso de la intimidación o la violencia típicas de ese delito.
7 — Decíamos que el sistema progresivo de punición de modalidades de

robo con arma no ha conseguido el éxito esperado, en especial, cuando el le-
gislador se afanó por determinar de manera precisa, cum grano salis, cuáles
son las hipótesis que dan lugar a la aplicación de esa figura gravosa de robo.
En ese sentido, hemos concluido que los intentos de transpolar normativa-
CONCLUSIÓN 261
mente ciertos conceptos como el de “arma de fuego cuya aptitud para el dis-
paro no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada” o “con un arma de
utilería” al de armas de juguete, armas defuegoperitadasyno operativas, in-
cluso el arma de fuego sin munición, están condenados al fracaso, salvo que
se quiera soslayar el principio de legalidad en su expresión de máxima taxati-
vidad penal al recurrir a la prohibida aplicación analógica in malam partem
dela ley penal, en desmedro de un adecuadoservicio de justicia, limitando las
libertades delos ciudadanos, bajo la premisa de un Derecho penal precaute-
larysimbólico ajeno alos principios que imperan en un Estado socialy demo-
crático de Derecho.
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Aboso, Gustavo E., Código Penal de la República Argentina comentado, concordado con juris-
prudencia, 5%ed., BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2018.
Alasteuy Dobón, Carmen, Derecho penal. Parteespecial, Carlos Maria Romeo Casabona, Esteban
Sola Reche y Miguel Ángel Boldova Pasamar (coords.), Comares, Granada, 2016.
Antolisei, Francesco, Manual de derecho penal. Parte general, 8” ed., trad. porJ. Guerrero y M.
Ayerra Redín, Temis, Bogotá, 1988.
Arocena, Gustavo A., El concepto de arma y la interpretación de la ley penal, en "Pensamiento
Penaly Criminológico”, Revista de Derecho Penal Integrado, año IV, n*7, 2003.
Bakers, Jeanine -MePhedran, Samara, Gun Laws and Sudden Death. Did the Australian Firearms
Legislation of 1996 Makea Difference?, en "British Journal of Criminology”, vol. 47, 2007.
Bartels, Lorana, Knife Crime in Australia: Incidence, aetiology and responses, en “ AIC Reports,
Technical and Background Paper 45”, Australian Government, Australian Institute of Crimi-
nology, 2011.
Bellin, Jeffrey, The Right to Remain Armed, en “Washington University Law Review”, vol. 93, n*
1,2015.
Borinsky, Carlos, Derecho penal y política criminal (A propósitodel robo conarmas), LL, 1989-C-535,
Borzycki, María, Armed robbery in Australia: 2005 National Armed Robbery Monitoring Pro-
gram Annual Report, "Research and Public Policy Series”, n* 84, Australian Institute of Cri-
minology, 2008.
Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal. Parte especial, 3? ed., Astrea, Buenos Aires,
2009, t. Il.
Caballero, Ricardo J., Sobre el delito de robo agravado porel uso de armas, LL, 1981-4-774,
Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal, trad. porJ.J. Ortega Torres, Temis, Bogotá,
1977, vol...
Castejón, Fernando E, Robo con armas, LL, 1989-E-402.
Castelo, Adriano C., Robo conarmas, LL, 1984-B-886.
Chiappini, Julio O., En defensa de un fallo. (El revólver
de juguete y el delito de robo), LL, 1983-
A-820.
Cicciaro, Juan, Algunos alcances del concepto de “armas” en la agravante del robo, ED, 152-624.
Cramer, Peter, Verschuldete Zurechnungsunfáhigkeit-actio libera in causa- 5 330aStGB, en "Ju-
ristenzeitung”, 26. Jahrg., n*.23/24, 1971.
Code Pénal, Nouveau Code Pénal. Ancien Code Pénal, 98*ed., Dalloz, Paris, 2001.
Colombo, Marcelo, Alasarmas lascarga el diablo... ¿ya las bufandasquién?(A propósito delcon-
cepto de arma impropia), LL, 2002-F-32,
264 BIBLIOGRAFÍA GENERAL
— El robo con armas: un tipo penal sin límites. La peligrosa función del concepto de arma
impropia, LL, 2003-E-52.
Cook, Philip J., Robbery Violence, en "Journal of Criminal Law and Criminology”, vol.78, issue 2,
1987-1988.
Creus, Carlos-Buompadre, Jorge, Derecho penal. Parte especial, 7*ed., Astrea, Buenos Aires, 2007.
De Marcos, Gabriela, Problemática del arma impropia, elDial, DC1EE8, del 27/4/15.
D'Alessio, Andrés J. (dir.) - Mauro A. Divito (coord.), Código Penal comentado y anotado. Parte
especial, La Ley, Buenos Aires, 2004.
Della Bedoya, Mario, Robo calificado por su comisión con armas, JA, ejemplar del 3/5/89.
Dencker, Friedrich, 5 323 5tGB - Tatbestand oder Schuldform?, en "Juristenzeitung”, 39. Jahrg.,
n* 10, 1984.
Desimoni, Luis María, Exhibición del arma en el delito de robo, LL,t. 1996-C-292.
Dimock, Susan, Actio libera in causa, en "Criminal Lawand Philosophy”, vol. 7, issue 3, 2013.
Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, 2* ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007, t.11-B.
Derecho penal. Parte general, t. IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. IV.
Donna, Edgardo A. - Goerner, Gustavo, Una nueva aportación para la interpretación del articu-
lo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad, LL, 1992-A-832,
Eser, Albin, “Scheinwaffe” und “Schwerer Raub” (8 250 1Nr. 2, 11 StGB) - Zugleich ein Beitrag zur
Dogmatik des , minderschweren Falles”, en "Juristenzeitung”, 36. Jahrg., n*22 (1981).
Fahl, Christian, Neuestes Kapitelzum gefáhrlichen Werkzeug, en *Juristische Ausbildung”, Heft
8/2012.
Figari, Rubén E., El concepto de “arma de utilería” (art. 166 inc. 2, 3” párr.), elDial, DC137C, del
16/6/10.
Flanders, Chad, “Dangerous Instruments”:A Case Study of in Overcriminalization, en * Missouri
LawReview”, vol. 83, n? 2, 2018, ps. 259-300.
Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte general, 2?ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1980, t. Il.
Fontán Balestra, Carlos - Ledesma, Guillermo A. C., Tratado de derecho penal. Parte especial,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, t. Il.
Fontán Balestra, Carlos - Millán, Alberto S., Las reformas al Código Penal. Ley 17.567, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1968.
Freund, Georg, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Springer, Berlin, 1998.
Geada, Ezequiel G., Interpretación de arma en el delito de robo con armas (Artículo 166 inciso 2*
del Código Penal), DJ, 2003-3-938.
Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, Compañía de Editores, Buenos Aires, 1941, t. IV.
González Pondal, Tomás !., Delitos cometidos mediante la utilización de armas, LLGran Cuyo,
2011 (noviembre), 1115.
Grasnick, Walter, Anmerkung von BGH, 12. 11. 1991 -55tR 477/91. Zum BegriffderScheinwaffe,
en "Juristenzeitung”, 48. Jahrg., n? 5 (1993).
Gropp, Walter, Strafrecht. Allgemeiner Tell, 3? ed., Springer, Berlin, 2005.
Gropp, Walter-Kúpper, Georg - Mitsch, Wolfgang, Fallsamm/ung zum Strafrecht, Springer, Ber-
lin, 2003.
Hardina, Richard W. -Blake, Ann, Weapon choice by violent offenders in Western Australia: a Pi-
lot Study, en “Research Report” n* 1, The University of Western Australia, Crime Research
Centre, 1989.
Harlan Corning, James, Dead Wrong: Why Washington s Deadly Weapon Criminal Sentencing
Enhancement Needs “Enhancement”, en "Seattle University Law Review”, vol. 35 (2012).
Haugh, Todd, Overcriminalization s New Harm Paradigm, en "Vanderbilt Law Review”, vol. 68,
n*5,2015.
Heintschel-Heinegg, Bernd, Strafgesetzbuch Kormmentar, Beck, Múnchen, 2010.

Hettinger, Michael, Die ,,actio libera in causa” Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schul-
dunfáhigkeit?, Schriften zum Strafrecht, Heft 76, Duncker 8 Humblot, Berlin, 1988.
Verwendung einer Scheinwaffe beim schweren Raub: Straferschwerung oder minder sch-
werer Fall? - Bemerkungen zum BeschluB des BGH vom 10. 9. 1981 4 $tR 451/81, en "Juris-
tenzeitung”, 37. Jahrg., n* 23/24 (1982).
Hirsch, Hans-Joachim, Acerca de la actio libera in causa, "Revista Penal", n*7, 2001.
Hruschka, Joachim, Anmerkung v. BGH, 10. 8. 1982 - 1 StR 416/82 m.. Zum Beisichfúhren einer
SchuBwaffe beim Raub, en "Juristenzeitung”, 38. Jahrg., n? 5/6 (1983).
— Die actio libera in causa -speziell bei $ 20 5tGB mit zwei Vorschlágen fúr die Gesetzgebung,
en “Juristenzeitung”, 51. Jahrg., vol. 2, 1996.
— Probleme der actio libera in causa heute, en “Juristenzeitung”, 44. Jahrg., vol, 7, 1989.
Jescheck, Hans-Heinrich - Weigend, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed.,
Duncker € Humblot, Berlin, 1996,
Joshi Jubert, Ujala, La doctrina de la “actio libera incausa”* en derecho penal (Ausencia de acción
o/nimputabilidad provocadas por el sujeto), Bosch, Barcelona, 1992.
Kindháuser, Urs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2*ed., Nomos, Baden-Baden, 2006.
Kleck, Gary - Kovandzic, Tomislav - Bellows, Jon, Does Gun Control Reduce Violent Crime?, en
“Criminal Law Review”, vol. 41, issue 4, 2016.
Kocsis, Michael, Gun Ownership and Gun Culture in the United States of America, en "Essays in
Philosophy”, vol. 16, issue 2, 2015.
Krey, Volker- Heinrich, Mantred, Strafrecht. Besonderer Teil, Bd. 1, 14% ed., Kohlhammer, 2008.
Kudlich, Hans, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2% ed., Beck, Múnchen, 2006.
Kúhl, Kristian, BGH, 8.4.2010—2StR 17/10. Lebensgefáhrdung des Opfers nach fehlgeschlage-
nerráuberischer Erpressung, en "Juristenzeitung”, 65. Jahrg., n* 22 (2010).
— Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8? ed., Vahlen, Múnchen, 2017.
Kúper, Wilfried, Verwirrungen um das neue,, gefáhrliche Werkzeug (55 244 1Nr. 1, 250/Nr. 1 a, 1
Nr. 15tGB), en “Juristenzeitung”, 54. Jahrg., n*4 (1999).
Lackner, Karl - Kúhl, Kristian, Strafgesetzbuch Kommentar, 28* ed., Beck, 2014,
Lagodny, Otto, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Mohr, Túbingen, 1996.
Lanzrath, Sascha - Fieberg, Stefan, Waffen und (gefáhrliche)Werkzeug im Strafrecht, en “Juris-
tische Ausbildung”, Heft 5/2009.
Lizotte, Alan - Zatz, Marjorie S., The Use and Abuse of Sentence Enhancement for Firearms Of-
fenses in California, en “Law and Contemporary Problems”, vol. 49, n* 1, 1986.
López Girón, Pablo A., Algunas reflexiones acerca del robo conarma, LL Litoral, 2002, p. 313.
Maggiore, Giuseppe, Derecho penal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1989, vol. V.
Manchini, Héctor L., “Robo con arma descargada”, LL, On Line, AR/DOC4914/2012.
Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho penal, trad. de Santiago Sentis Melendo y Marino Aye-
rra Redín, Ediar, Buenos Aires, 1961, t.1X.
Martin, Timothy P., Brock v. State: The AIDS Virus as a Deadly Weapon, 24). Marshall L. Rev. 677
(1997),en "The John Marshall Law Review”, vol. 24, issue 3, 1991.
Martínez, Marcela A., La nueva estructura del delito de robo con armas, en "Revista de Derecho
Penaly Procesal Penal”, 2004.
Marum, Elizabeth A., en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispru-
dencial, David Baigún; Eugenio Raúl Zaffaroni (dir.) - Marco A. Terragni (coord.), Hammura-
bi, Buenos Aires, 2009, t. 6.
Maurach, Reinhardt -Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte general, trad. por Jorge Bofill Genzsch y
Enrique Ailmone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, t, 1.
Meister, Hans-Georg, Zurstrafrechtlichen Beurteilung der Verwendung nur scheinbar gefáhrli-
cher Waffen, en “Juristenzeitung”, 7. Jahra., n*22 (1952).
266 BIBLIOGRAFÍA GENERAL
Molinario, Alfredo ). - Aguirre Obarrio, Eduardo, Los delitos, act. por E. Aguirre Obarrio, TEA,
Buenos Aires, 1996,
Moreno, Rodolfo, E/ Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, t. V.
Mouzos, Jenny - Borzycki, María, An Exploratory Analysis of Armed Robbery in Australia, Aus-
tralian Institute of Criminology, Technical and Background Paper Series, n*7, 2003.
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 20% ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2015.
Nercellas, Marta E., ¿Las armas impropias agravan el delito de robo?, DJ, del 18/6/14.
Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal. Parte especial, 3? reimpr., Marcos Lerner Editora,
Córdoba, 1989, t. IV.
— Tratado de derecho penal. Parte general, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1988, t. Il.
Oderigo, Mario, Código Penal anotado, Ideas, Buenos Aires, 1942.
Ogilvie, Emma, Knives and Armed Robbery, en “Trends € Issues in Crime and Criminal Justice”,
n?159, July 2000.
Otto, Harro, Die neuere Rechtsprechung zu den Vermógensdelikten - Teil 1, en "Juristenzei-
tung”, 40. Jahrg., n*1 (1985).
Otto, Harro, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7? ed., Walter de Gruyter, Berlín - New
York, 2005.
Owens, Michelle M., Recent Developments: Handy v. State: Pepper 5pray May Be Classified as a
Deadly or Dangerous Weapon under Robbery with Deadly Weapon Statute, en "University
of Baltimore Law Forum”, vol. 30, n* 2, 2000.
Paeffgen, Hans-Ullrich, NomosKommentar-Strafgesetzbuch, Bd. 2, 2* ed., Kindháuser/Neu-
mann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos, Baden-Baden, 2005.
Pravia, Alberto, Dinamismo judicial en la interpretación del concepto de arma impropia, Di,
ejemplar del 31/3/10.
Reinaldi, Víctor E, Delincuencia armada, 22ed., Mediterránea, Córdoba, 2004.
Roxin, Claus, Hóchstrichterliche Rechtsprechung
zum Allgemeinen TeildesStrafrechts, 100Ents-
cheidungenfúr Studium und Examen, Beck, Múnchen, 1998.
— "Observaciones sobre la actio libera in causa”, trad. por F. Muñoz Conde, Anuario de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, t. XLI, Fasc. 1, enero-abril (1988).
Sáez Capel, José, ¿Se puede estimar razonable consecuencia del plenario Costa, H. la prueba de
la capacidad funcional de las municiones?, en “Doctrina Penal”, n* 11.
Satzger, Helmut, Die eigenhándigen Delikte, en "Juristische Ausbildung”, vol. 33, issue 2, 2011.
Die relevanten Grenzwerte der Blutalkoholkonzentration ¡im Strafrecht, en “Juristische
Ausbildung”, 2013, Heft4.
Satzger, Helmut -Schmitt, Bertram-Widmaier, Gunter, 5Strafgesetzbuch Kommentar, 1*ed., Carl
Heymanns Verlag, 2009.
Seghezzo, Bárbara - Rossi, Pablo E., El delito de robo agravado porsu comisión con arma de fue-
go, en "Revista de Derecho Penal”, añolll, m* 9.
Simaz, AlexisL., Sobre qué entienden los juristas por “arma impropia” en el delito de robo agra-
vado porel empleo de armas (art. 166, inc. 2, párr 1%, CPen), JA, 2008-11-1186.
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 5*ed., 10* reimpr., 1992, t. 11, 11*
reimpr., 1994, t. IV.
Spendel, Gúnter, Actio libera in causa und Verkehrsstraftaten, en "Juristische Rundschau”, vol.
1997, issue4,
Spitzer, RobertJ., Gun Law History in the United Statesand Second Amendment Rights, en “Law
and Contemporary Problems”, vol. 80, n* 2, 2017,
Stratenwerth, Gúnter -Kuhlen, Lothar, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat, 6*ed., Vahlen,
Múnchen, 2011.
Streng, Franz, Der neue Streit um die ,actio libera in causa, en "Juristenzeitung”, 49. Jahrg., n*
14, 1994,
Terragni, Marco A., Tratado de derecho penal. Parte especial, La Ley, Buenos Aires, 2012, t. ll, vol.
ll
Thomas, Ricardo G., El artículo 166, inciso 2 del Código Penal y la prueba de la idoneidad del ar-
ma, DJ, 1997-31.
Tolnay, lván C., Las nuevas figuras de robo con arma introducidas por la ley 25.882, LL, 2004-E-
1520.
Tozzini, Carlos A., Los delitos de hurto y robo, Depalma, Buenos Aires, 1995.
Veron, Michel, Droit pénal spécial, 19 ed., Armand Colin, Paris, 1999.
Vismara, Santiago, Nuevo régimen del delito de robo con armas, LL, 2004-D-1080.
Watson, Sarah, To what extent there is scope for a common EU policy of firearms controls?, en
"British Society of Criminology”, vol. 15, 2015.
Zaczyk, Rainer, BGH, 7. 3. 1985 -45tR 82/85. Zurschweren ráuberischen Erpressung bel,,schein-
barer” Drohung gegenúbereinem Dritten, en "Juristenzeitung”, 40. Jahrg., n*22 (1985), ps.
1059-1061.
Zaffaroni, Eugenio Raúl - Alagia, Alejandro -Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2*
ed., Ediar, Buenos Aires, 2002.
Zarlenga, Marcelo E., Robo agravado porel uso de arma: La polémica continua”, LL, 1997-3-800.
Ziffer, Patricia S., El concurso entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma, en "Cua-
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, añoll, n?3, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
Zopts, Jan, BGH, 11. 5. 1999-4 StR 380/98. Zum , Verwenden” einer Waffe beim Raub, en "Juris-
tenzeitung”, 54. Jahrg., n*21(1999).
Zurueta, Federico A., Robo con arma impropia e intervención de menores de edad, LL, 2013-E-
61.

El Delito de Robo Agravado Por El Uso de Armas. 2019. Gustavo Aboso

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

El Delito de Robo Agravado Por El Uso de Armas. 2019. Gustavo Aboso

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

GUSTAVO E.

DOBLE FUNDAMENTACIÓN DE LA AGRAVANTE. CONCEPTO DE ARMA.

PRESENTACIÓN DE SANDRO ABRALDES

PRESENTACIÓN DE SANDRO ABRALDES

SANDRO ABRALDES hammurabi

Esta edición se terminó de imprimir

Hecho el depósito de ley 11.723

Impreso en Argentina / Printed in Argentina

La colección “Tipos delictivos” presentada hoy por Editorial Hammurabi,

1 Ladogmática jurídica debe pensar sistemáticamente y también problemática-

individuos dispares de diversostamañosy diversas formas. Le molestaba que

2 Borges, Jorge Luis, “Funes el memorioso”, en Ficciones, Emecé, 57* impresión,

4 Hacevariosaños que la labordocente me ha persuadido de la conveniencia y uti-

* Director de la Especialización en Derecho Penal de la Universidad de Belgrano.

do despreocupado en una terra ¡gnota, inexplorada, que le permitió acuñar

GUSTAVO EDUARDO ABOSO

LA LEY 25.882 Y LA REFORMA DEL UNIVERSO JURÍDICO

CONCEPTO DE «ARMA» EN EL DELITO DE ROBO

Y YÚDA: os==ocosecura ancla 127

UTILIZACIÓN DEL PROPIO CUERPO COMO ARMA

DE LAS ARMAS SIMULADAS O RÉPLICAS

TIPICIDAD SUBJETIVA. DOLO DEL AUTOR

VIGILANTE. CONDUCTOR DEL VEHÍCULO UTILIZADO

REQUISITO DE LA APTITUD PARA EL DISPARO

CONCURSO DE LOS DELITOS DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS

CONCURSO DEL ROBO CON ARMA Y EL HOMICIDIO DOLOSO,

CONCURSO DE DELITO DE ROBO CON ARMAS

CONCURSO ENTRE EL DELITO DE ROBO CON ARMAS

CONCURSO DEL DELITO DEROBO

COMPETENCIA DE LA CONDUCTA DE SUPRESIÓN

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

CONDENA POR DELITO DE ROBO CON ARMAS.

CONCLUSIONES 101 259

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

sTS Sentencia del Tribunal Supremo español

1 Cook, Robbery Violence, en “Journal of Criminal Lawand Criminology”, vol. 78,

trument)o “arma letal” (deadly weapon) en diversas figuras criminales para

3 Haugh, Overcriminalization sNew Harm Paradigm, en “VanderbiltLawReview”,

3 Harding -Blake, Weapon choice by violent offenders in Western Australia: a Pi-

$ Veron, Droitpénalspécial, 7* ed., 1999, p. 204.

7 Bellin, The Right to Remain Armed, en “Washington University Law Review”,

la criminalidad violenta, en especial, los robos a mano armada, respuesta le-

premisa de un derecho constitucional basado en la lucha contra la tiranía y

10 Bellin, The Right to Remain Armed, en “Washington University Law Review”,

obtención de un permiso para portar armas de fuego en la vía pública se res-

vieron vinculados con las limitaciones en la portación de armas de fuego enel

16 742F 3d. 1144, 1179 (9th Cir. 2014).

frente de un negociomirando hacia su interior, luego de locualseles unió una

“arma de fuego” (firearm)como cualquier arma de expulsión de proyectiles;

21 Reinaldi, Delincuencia armada, 2? ed., 2004, p. 44.

El problemasesitúa para el intérprete al intentardevelarelcontenido delcon-

Ensentido propio, por “arma” se entiende:

23 Manzini, Tratado de derecho penal, 1961,t.1X, p. 107.

“la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración

Se incluyen también, en el concepto de armas propias, todas aquellas cuyo

25 Tozzini, Los delitos de hurto

23 CFCP Salalll, 28/5/15, «Cibello, J.», causa n? 1159/13, reg.n? 917/15.

doctrina alemana ha señalado los inconvenientes en la interpretación del tér-

1 DSCDCN, 58* Reunión, del 24 y 25 de enero de 1974, p. 5491 y ss. El decr.-ley

2 DSCDCN, 41” Reunión — 21” Sesión ordinaria — 17 de diciembre de 2003, p. 55

torno) que seguramente algún grado de incidencia debió haber tenido en el

3 Martínez, La nueva estructura del delito de roboconarmas, RDPDPP, 2004, p. 28

encuentra comprometida cuando entre la creación de un riesgo y la directa