Antiguo becario de la Alexander von Humboldt Stiftung

Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de

DERECHO PENAL
PARTE GENE

Tomo III
Teoría general del delito - II

Colaboradores
JAVIER ESTEBANDE LA FUENTE
NATALIASARUDIANSKY

RUBINZAL- CULZONIEDITORES
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe
 ISBN 978-950-727-771-9(obra completa)
ISBN 978-950-727-894-5(edición en rústica)
ISBN 978-950-727-895-2(edición encuadernada)
1. Derecho Penal. l. Título

Primera edición: marzo de 2008

Reimpresión: julio de 2010

RUBINZAL - CUEZONI EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.
Talcahuano 442 - Tel. (01 1) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires

Pueda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO E N ARGENTINA
 ANTIJURIDICIDAD Y JUWDICffDAD DE
LA CONDUCTA T~PICA.LAS FUNCIONES
DEL JUICIO DE ANTltJUR1IDII'CIDAD

SUMARIO: 1. La teoría del tipo y de la antijuridicidad. 11. Breve evolución histórica del
concepto de antijuridicidad y su relación con la tipicidad. El problema de lo objetivo
y lo subjetivo en el tema de la antijuridicidad. 111. Antijuridicidad e injusto. IV. An-
tijuridicidad formal y material. V. El efecto indiciario del tipo. La teoría de los
elementos negativos del tipo. 1. El efecto indiciario del tipo penal. 2. El problema de
la teoría de los elementos negativos del tipo. a) Introducción. b) Breve resumen
histórico. c) Concepto. d) Crítica. e) Consecuencias en cuanto al sistema tripartito
del Derecho Penal.

1. La teoría del tipo y de la antijuridicidad

Dentro de nuestro sistema, el cual ha sido fundamentado en el
tomo primero de esta obra y en los dos primeros capítulos del tomo
en cuestión, corresponde analizar la teoría de la antijuridicidad y de
la justificación.
Analizados los problemas de la acción, en sentido amplio, como
imputación a la libertad y más estrechamente en cuanto concepto dentro
de la teoría del delito propiamente, y visto el problema de la tipicidad
como una unidad objetivo-subjetiva, que para poder ser analizada en
el plano lógico, se separa en tipo objetivo y subjetivo, se llega al
problema de la antijuridicidad. En otros términos, esa acción, que debe
ser típica en el sentido de que se trata de una limitación al obrar en
general de las personas, para lo cual es necesario que el legislador
necesariamente recorte y precise de manera clara cuáles han da ser
esas conductas que el ciudadano, en sentido amplio, no deberá realizar
o, estará obligado a hacerlo, es necesario pasar ahora al problema de
la antijuridicidadl. Se trata entonces de analizar la acción típica, ahora
como antijurídica, que será cuando ella colisione con las llamadas
norma de mandato o de prohibición. Sin duda, de acuerdo con el
sistema que se ha seguido, que también en estos casos deben entrar
en juego momentos objetivos y subjetivos, especialmente en lo que
son las causas que eliminan el injusto2.
Se trata, vale una vez más repetirlo, de causas que eliminan la
imputación de primer nivel, esto es, las llamadas causas de justificación.
De modo que vista la cuestión de la teoría de la antijuridicidad,
en relación con la teoría del tipo, ella se convierte en una teoría de
la juridicidad en el sentido de que se analizan aquellas circunstancias
que, pese a que la acción del autor realiza un tipo penal, no son an-
tijurídicas por estar justificadas por el Derecho.
Mir Puig lo expresa de ia siguiente manera: "El primer requisito
de la antijwidicidad penal es la tipicidad penal. Un hecho es penal-
mente típico cuando se halla previsto por la ley como constitutivo de
una especie o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la
estafa, la falsificación de documento público, etcétera. Ello asegura
la relevancia penal del posible hecho antijurídico, pues no todo he-
cho antijurídico tiene carácter penal, sino sólo los que realizan un tipo
de delito. El estudio de los distintos tipos de delito constituye el ob-
jeto de la Parte especial del Derecho Penal. La teoría general del de-

Interesante en este punto es el concepto material de delito defendido por Frisch.

Así expresa que "por el contrario cuando se tiene en cuenta desde el principio que
el concepto material de delito sólo proporciona aproximaciones tendenciales, entonces
su aportación no consiste en solucionarlo todo, sino tan sólo en ofrecer argumentaciones
sobre el cumplimiento de ciertas condiciones y en proporcionar los elementos del
concepto con cuya ayuda puede sostenerse que determinadas calificaciones legales
deban ser tachadas de dudosas o inconsisteiites" (FRISCH, Delito y sistema de delito,
en El sistenza integra[ del Derecl~oPenal, delito, detern~inaciónde la pena y pr-oceso
penal, ed. por Jürgen WoltedGeorg Freund, Marcial Pons, Madrid - Barcelona, p. 197).
Véase últimamente: HEFENDEHL, Roland (ed.), La teoría del bien jzrrídi-
co, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007; LAMPE, Ernst-Joachim, La dogntática
jzrrídico-penal entre la orrtología social y el firncionnlismo, Editora Jurídica Grijley,
Perú, 2003.
 lito se ocupa, en cambio, de los elementos generales de ciertas clases
muy generales de tipos: el tipo doloso, el tipo imprudente, el tipo de
omisión, los tipos de imperfecta realización y los tipos de autoria y
participación. Todo tipo penal exige una acción o comportamiento
huillano. El Derecho Penal en un Estado Social y Denzocrático de
Derecho sólo puede tratar legítimamente de evitar lesiones de bienes
juridico-penales mediante valoraciones y normas. Las valoraciones ju-
rídico-penales pueden empezar por extenderse a resultados nocivos
en la medida en que ello pueda servir de punto de partida para la
desvaloración y, en su caso, prohibición de las conductas humanas
que pueden producir tales resultados. Sólo cabe desvalorar como pe-
nali-nente antijuridicas las lesiones o puestas en peligro de bienes ju-
rídico penales que sean imputables a un compo~tamientohumano, por-
que sólo éste puede ser proliibido a alguien por una norma que se
dirija a sus destinatarios tratando de determinarlos en contra del delito.
Aunque la doctrina discute sobre el contenido de este concepto, exis-
te acuerdo en que la conducta humana requiere una determinada vo-
luntadV3.Y continúa: "El segundo requisito de la antijuridicidad pe-
nal es la ausencia de causas de justificación. El hecho de realizar
un tipo penal (por cj.: un homicidio) no es antijurídico cuando se
efectúa bajo el amparo de una causa de justificación. Son causas de
justificación previstas en el Código Penal español la legitima defensa,
el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento
de un deberw4.
Bacigalupo afirma que "así como el tipo comprende sólo las cir-
cunstancias de hecho que fuiidamentan el ilícito, el nivel valorativo
de la antijuridicidad comprende los presupuestos de la exclusión del
ilícito: las llaniadas causas de j~stificación"~. Y expresamente sobre
el punto en cuestión afirma: "A primera vista, hay un uso lingüístico
confuso cuando, bajo el titulo de antijuridicidad, se trata precisamente
de su exclusión. Pero se debe ser consciente de que ya en la tipicidad
se trata sustancialmente de la antijuridicidad, justamente de aquellos

3 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parfe general, 4" ed., PPU, Barcelona,
1996, ps. 121/122.
MIR PUIG. ob. cit., ps. 1221123.
STRATENWERTH, oh. cit., p. 13 1.
elementos que hacen aparecer la conducta como transgresión a una
norma asegurada penalmente y, por ello, como antijurídica, en tanto
no interfiera un precepto permisivo especial. Por tanto, las circuns-
tancias que determinan el ilícito se reparten entre los niveles valorativos
del tipo y la 'antijuridicidad'. La antijuridicidad misma es, en cierta
medida, sólo el resumen de la tipicidad, y la falta de causas de jus-
tificación (como la legítima defensa) actúa, justamente por ello, anti-
jurídicamente. Respecto a la determinación de la situación de hecho
descripta por tipos y causas de justificación, el juicio sobre la antiju-
ridicidad no significa ninguna valoración autónoma más, en la que
todavía quedase algún margen. Se registra sólo un resultado que surge,
en el caso concreto, del juego en común entre norma prohibitiva y
precepto per~nisivo"~.
Mcturach y Zipf expresan el problema de la siguiente forma: "aque-
llo que tradicionalmente recibe el nombre de teoría de la antijuridicidad
es, en realidad, gracias a ia moderna técnica de tipificación, lo opuesto
a una búsqueda de los fundamentos y de los elementos que permiten
reconocer la ilicitud de una conducta declarada como punible; en la
práctica la teoría de la antijuridicidad es una teoría de la juridiciclad,
más precisamente, de aquellas circunstancias de hecho que, no obstante
cumplir un tipo, en el caso particular no son antijurídicas y que, por
ello, pasan a ser penalmente irrelevante^"^.

11. Breve evolución histórica del coitacepto d e airnikijeutaidieidad

y sin reiacLón con la tipicidad. E l problema d e lo objetivo
y lo subjetivo en el tema de la ameijaaridicidaafs
Como ya hemos venido describiendo el problema en el Capítulo de
La ei;oluci0/?de la teoría del delito, el positivismo, que tuvo su vigencia,
como afirma Mir Puig, "en el último tercio del siglo pasado y comienzos
del actual, origen de las bases del moderno concepto de delito, concibió
la antijuridicidad sólo desde el punto de vista como referida únicamente
a la componente objetiva (externa) de la acción (así, en la concepción

STRATENWERTH, ob. cit., ps. 132'133.

MAURACI-1, ZTPF y GOSSEL, Derecho Penal. Parte general cit., ps. 41 414 15:
S MIR PUIG, ob. cit., p. 123.
 AN,~IJUKIDICIIIAD
Y JUKIDICIBAI) DE LA CONIIUCTA '~'ÍI>IcA

clásica de von Lisztg y Belinglo)"ll.En palabras de Maurach, Zipf y

Gossel, "La teoría sobre la relación entre tipo y antijuridicidad aquí
sostenida (el tipo como mero ideal de una acción ilícita normalmente
típica) se retrotrae a Beling. El tipo no debía contener juicio valorativo
alguno, sino 'estar purificado de todo rilomento relativo a la antijuridi-
cidad'. No obstante, esta concepción sólo podía sustentarse si el tipo era
considerado como una descripción completamente neutral del aconteci-
miento. La consecuencia en la constiucción era la 'estructura tripartita
del delito' (también asumida por Liszt): tipo-antijuridicidad-imputación
subjetiva. Esta construcción fue puesta en peligro en forma transito-
ria por el desarrollo posterior de la teoria sobre los elementos particula-
res del delito y por el descubrimiento (M. E. Mayer) de los llamados
elementos normativos del tipo, cuya esencia (tendencia antijuridica,
acto sexual, etc.) dio lugar a una atribución valorativa de todo el tipo
y con ello a una cierta relación entre el tipo y la antijuridicidad"I7.
La antijuridicidad tenía, en este sentido, un contorno normativo,
ajeno al concepto naturalista que tenia el sistema. El positivisn~o,que
imperaba en la época, hizo que la antijuridicidad no fuera otra cosa
que la contrariedad al Derecho positivo, lo que la llevó a su caracte-
rización como formal. De todas maneras, el sistema era sencillo ya
que sólo había que constatar la ausencia de causas de ju~tificación'~.
Mir Puig sigue esta idea al afirmar que la mentalidad positivista
intentó imitar el modelo de las ciencias de la naturaleza, y de allí la
división del delito en parte objetiva, esto es, la parte externa que era
el objeto de la antijuridicidad, y parte subjetiva, que era el objeto de
la culpabilidad. Todo lo que debía ser primeramente aprehensible por
los sentidos y que constit~lyeun claro eje~nplode una forma de cla-
sificación descriptiva solamente formal y externa. Pero a esto se debe
agregar que el hecho antijurídico es descripto de la manera que lo
hacen las ciencias naturales, esto es, de una manera causal. Y agrega:
"se parte del resultado lesivo y se exige únicamente que haya sido

Cfr. VON I,ISTZ, Franz, Tratudo, 11, p s . 262, 339 SS., 387 SS., 424 SS.
lo Cfr. BELIIJG, Die telzre vonz Verbreclwn cit., p s . 178 SS.
l1 MIR PUIG, ob. cit.
l2 MAURACH y ZIPF, Derecho Penal. Par-te gerzeral cit., t. 1, ps. 4141415.
l3 M A U M C H y ZIPF, ob. cit.
causado por un movimiento corporal de un hombre, causado a su vez
por un impulso voluntario (dejando fuera del hecho), sólo para poder
culpar del misrno a su autor, la cuestión de si dicho impulso voluntario
se dirigía conscientemente o no (dolo) a realizar el hecho. Si la anti-
juridicidad califica al lieclio, y este hecho se concebía como mero
proceso causal, con independencia de la finalidad del autor, era lógico
que la antijuridicidad se refiriese solamente al aspecto objetivo-externo
(causal) de la acción"I4.
Con las ideas neoltantianas se recupera para la dogmática penal la
dirnensiaín jurídica, esto es, la dimensión valorativaI5. En el tema de
la antijuridicidad esto lleva a que ella deje de ser formal para entrar
en el ámbito de lo material. Es que ahora la antijuridicidad se verá
como un acontecimiento socialmente dañoso. Esto tiene conlo conse-
cuencia que las causas de exclusión de la antijuridicidad sean analizadas
desde una perspectiva material, por ejemplo, el principio de más pro-
veclio que daíío. El1 el mismo sentido surgieron otras teorías, como
ser la teoría de las normas de Mayer y se logran distinciones concep-
tuales, como las del estado de necesidad justificante y exculpante,
vigentes Iiasta la actualidadi6. En este punto, y esto hay que hacerlo
notar, el pensamiento jurídico del neoltantisrno fue más que importante.
Apunta en este sentido Mir Puig "que la inetodología neokantiana,
que junto a las ciencias naturales y a las matemáticas afirmó las ciencias
del espíritu o culturales como esencialmente referidas a valores e in-
cluyó en ellas a la ciencia del Derecho (Stammler, Rickert y Lask, a
nivel jurídico general, y Radbruch, M. E. Mayer, Sauer y, en especial,
Mezger, para el Derecho Penal), no se contentó con la descripción
externa de las características del delito, sino que buscó explicarlas
desde su significado valorativo. La antijuridicidad apareció entonces
como juicio de desvalor sobre el Izeclio. Pero no se abandonó el punto
de partida objetivista del positivismo: en principio, la antijuridicidad
se integraba sólo de los elementos objetivos de la acción, que siguió
considerándose causalmente. Lo injusto se concebíci, según esto, corno

l4 h41R PUIG, ob. cit., ps. 124 y SS.

l5 S C H ~ E M A N NZntrodzrcción
, al rnzonnnziento sistenzático en Derecho Penal
cit., p. 47.
I h SCHÜNEMANN, ídem.
 AN'I'IJTJKIDICIIIAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA ' ~ ' Í P I c ~

infracción de la norma de valoración del objetivo (como desvalor de

resultado), a diferencia de la culpabilidad, a la que se reservaba el
dolo y la culpa, como infracción de la norma de determinación dirigida
a la voluntad (así Mezger)"I7. Sin embargo, sigue Mir Puig afirmando
que esta forma de concebir la antijuridicidad como juicio de desvalor
sobre el hecho exigió en determinados casos a que en ciertas ocasiones
el juicio dependiera de la presencia de elenlentos subjetivos sin los
cuales el hecho no podía ser desvalorado, porque surgían como ele-
mentos del tipo18. El caso del delito de hurto, cuando se exige el
ánimo de lucro, así como el caso de la tentativa, que ya en el tipo
exige la finalidad de consumar el delito, son claros ejemplos de lo
hasta acá afirmado. Aparecen en escena, como se ha visto, "los lla-
mados elementos subjetivos del tipo -o del injusto-, como excepción
al carácter objetivo del injusto"19.
El propio Mir observa que esto conducía a una concepción con-
tradictoria de la antijuridicidad. "En primer lugar, no se avenía bien
con el carácter objetivo del injusto la presencia en él de ciertos ele-
mentos subjetivos. En segundo lugar, no era coherente con la naturaleza
valorativa de la antijuridicidad que ésta no requiriese ni dolo ni im-
prudencia (que no se exigían hasta la culpabilidad), pues jcómo es
posible desvalorar un mero proceso causal no debido por lo menos a
iinprudencia, es decir, prudente?"'O.
Cuando aparece en escena el pensamiento de Hans Welzel, se pro-
duce una profunda transformación en el sistema de la teoría del delito
ya que no sólo se amplían las categorías que la teoría neoltantiana
había logrado, sino además y fundamentalmente se subjetiviza el in-
justo, cuestión ésta muy compleja que lleva, de ser coherente con el
sistema, a exigir en las causas de justificación la existencia de un

l 7 MIR PUIG, ob. cit., con citas de MEZGER de su Tratnclo, t. 1, p. 282; y

GS 89, ps. 240-242.
l 8 MIR PUIG, ob. cit., ps. 1241125.
l 9 Mir advierte que Fischer, en el ámbito ci141, fue quien advirtió la presencia de
los elementos subjetivos en el injusto: ob. cit. (1911), ps. 28 SS.; 293. En nuestro
ámbito fue HEGLER, ob. cit. (1915), ps. 31 SS. y posteriormente desarrollada por
MAYER, M. E., Lb (1915), ps. 10 SS., 185 SS.; SAUER, ZStW 36 (1915), p. 467, y
MEZGER, GS 89 (1924), ps. 207 SS.;MIK PUIG, ob. cit., p. 126.
20 MIR PUIG, ob. cit., p. 126.
elemento subjetivo que exige, como mínimo, que el sujeto que, por
ejemplo, se defiende tenga el conocimiento de la agresión y la voluntad
de defenderse2'.
Mir Puig afirma en concordancia con lo expuesto y de manera
acertada -como lo hemos demostrado en el tomo primero de esta obra-
que la teoría de Welzel, a partir de 1930, significó fundamentalmente
un giro metodológico que determinó el abandono de la concepción
objetiva del injusto. Mir Puig lo explica de la siguiente manera: "el
finalismo parte de la existencia de ciertas estructuras lógico-objetivas
que pertenecen a la naturaleza de las cosas y el legislador y la ciencia
no pueden sino respetar (frente a lo que mantenía el relativismo sub-
jetivista neol<antiano)"". Y agrega que "la acción final (guiada por
una finalidad) es para Welzel una de esas estructuras ontológicas. Por
consiguiente, la ley y la construcción dogmática del delito deben partir
de ese concepto, y rio es admisible sustraer al hecho en ningún momento
la intención que lo preside"". En cuanto a las consecuencias sobre la
antijuridicidad, expresa que "si la antijuridicidad es un juicio sobre el
hecho, dependerá, pues, no sólo de sus elementos objetivos, sino tam-
bién, de forma esencial, del elemento subjetivo de la finalidad. Así,
en los delitos dolosos, el dolo ha de considerarse componente esencial
del injusto, y no de la ~ulpabilidad'~.El desvalor del resultado (la
objetiva causacióii de una lesión) sólo importa en cuanto obra de una
conducta final, es decir, dentro del desvalor de la acción (concebida
finalmente)"35.
E1 sistema siguió, salvo excepciones, en esta dirección, aunque con
la entrada en escena del pensamiento de Roxin y de sus seguidores,
la antijuridicidad tiene un nuevo complemento que es la influencia de
la política criminal. Específicamente, se va a sostener que éste es el
ámbito en donde se solucionan los conflictos sociales.
Es importante analizar el planteo de Roxin sobre la relación entre

2' , cit., p. 57.

S C H U N E ~ U N I ' ~ob.
22 MIR PUIG, ob. cit., con citas de WE.L,ZEL, Introducción, ps. 33, 253,257; MIR
PUIG, htrodtrccidn, ps. 247 S S . ; CÓRDOBA RODA, Ntlevn concepción, ps. 37 SS.
23 MIR PLTIG, con citas de WELZEL, Nuevo sisteiiza... cit., ps. 14 SS.
24 MIR PUIG, con citas de WELZEL, ob. cit., p. 61.
Cfr. WELZEL, Lb, p. 62.
política criminal y normas constitucionales, cuando expresa que "desde
la perspectiva de la concepción aquí mantenida el problema aún se
plantea de modo diferente. En efecto, el concepto antes desarrollado
de la lesión del bien jurídico, en el que se expresa el injusto material
de la acción típica, es ciertamente previo al Derecho Penal, pero no
a la Constitución; por lo cual no puede servir para corregir el Derecho
como está vinculantemente fijado en el orden valorativo de la Cons-
titución, pero en su caso sí puede servir para medir la ley penal escrita
con el baremo constitucional del bien jurídico. Así se pudo considerar
por ejemplo inadmisible el castigo de meras inmoralidades, que era
usual antes de las refonnas de los años 1969-1973, por su falta de
antijuridicidad material; pero ello implicaba simultáneamente la tesis
de que tales preceptos 110 eran acordes con la Constitución y que eran
también formalmente nulos. Y la teoría del injusto tampoco se puede
utilizar para hacer saltar por los aires los límites del Derecho formal
mediante el desarrollo e interpretación de causas de justificación ex-
traídas de la idea de antijuridicidad material, sino que de lo que se
trata de hacer valer son los principios materiales en los que se basa
el Derecho escrito. Así por ejemplo el reconocimiento del estado de
necesidad supralegal no era un caso en el que, pese a existir antiju-
ridicidad formal, la falta de antijuridicidad material hubiera dado lugar
a la exclusión del injusto, sino que a partir de la base de que esa
causa de exclusión del injusto se dedujo de los fundamentos de la
teoría del injusto en el marco del Derecho entonces vigente"? Y cul-
mina: "como resumen se puede decir: Es cierto que el concepto de
antijuridicidad material tiene una considerable importancia político-
criminal, pero ésta despliega su eficacia mediante la interpretación del
tipo, graduación del injusto y ponderación de intereses dentro de los
límites del Derecho vigente. En casos excepcionales y en la medida
que no obste a ello el artículo 103 11 GG, se puede relativizar el tenor
literal de las normas escritas mediante el principio de antijuridicidad
material; pero éste no permite traspasar los límites del Derecho formal
y cubierto por la Constitución"".

26 ROXIN, ob. cit., t. 1, Ij 14, 11, nm. 13.

l7 ROXIN, ob. cit., t. 1, <i 14, 11, nm. !4.
 Conviene separar ambos conceptos tal como la doctrina lo ha venido
sosteiiiendo de manera casi unánime en la dogmática moderna. Así
Roxin afirma que "Los conceptos sistemáticos penales de la 'antiju-
ridicidad' y del 'injusto' se distinguen en que la antijuridicidad designa
una propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con las
prohibiciones y mandatos del Derecho Penal, mientras que por injusto
se entiende la propia acción típica y antij~ridica"'~.En términos más
concretos, una cosa es el objeto de valoración de la antijuridicidad y
otra el predicado de valor29. De esta forma, continúa diciendo Roxin
que "en el concepto del injusto se reúnen las tres categorías delictivas
de la acción, tipicidad y antijuridicidad. El iiijusto penal, dado que
presupone un tipo penal, es siempre una materia específicamente ju-
rídico-penal; junto al mismo hay también injusto civil (como puede
ser la realizacih arbitraria de la propia fuerza), injusto administrativo,
etcétera. En cambio, la categoría de la antijuridicidad o de la juridicidad
o conformidad a Derecho, aunque puede estar limitada también al
Derecho Penal, por regla general va mucho más allá. Así la legítima
defensa (S 32I3O y el estado de necesidad (5 34)3' en la mayoría de
los casos excluyen la antijuridicidad en todo el ámbito del ordenamiento
jurídico, al igual que a la inversa los derechos de intromisión proce-
dentes de otros canlpos del Derecho (el derecho de corrección del
Derecho de Fainilia, 5 163 1, BGB, el derecho de detención del Dereclio
Procesal, 5 127, StPO, etc.) eliminan la antijuridicidad de las corres-
pondientes realizaciones de los tipos pena le^''^?.
Entonces, no hay duda de que los conceptos antijuridicidad e injusto
deben separarse, y es más, cuando se habla de la teoría del injusto
hay que tener en cuenta el no confundir el problema con la teoría de
la antijuridicidad.

28 ROXIN, Derecho Penal. Parte geueral, t. 1, Fzlndamentos. LLTestrzlctura de

la teoría del delito cit., p. 557.
29 WLZEL, Derecho Penal. Parte general cit., p. 7 8 ; HIRSCH, LK, vor 5 32,
nm. 1 1; CEREZO MIR, ob. cit., t. 2; BACIGALUPO, ob. cit., ps. 131 y SS.
30 En nuestro Derecho el a1-t. 34, inc. iiO,Cód. Pen.
3' En nuestro Derecho el art. 34, inc. ?O, Cód. Pen.
32 ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 557.
 AN'TIJURIDICIIIA~~
Y JURIDICIDAD 1)E L A CONDUCTA $ ~ P I C ~
..., A

1. Parte de la doctrina y de la jurisprudencia, a partir de la idea

neoltantiana antes comentada, han distinguido entre la llamada anti-
juridicidad formai y la antijuridicidad material. Es precisamente sobre
ésta que se ha obtenido un mayor rendimiento en cuanto a sus con-
secuencias, en especial, en la relación iiljusto-bien El tema
es relevante especialmente ahora frente al llamado Derecho Penal de
riesgo y los delitos de peligro abstracto, en cuanto no pareciera, en
su concepción pura, que éstos tengan relación directa con algún bien
jurídico, de modo que desde este concepto material la cuestión tendría
alguna solución. Quizás el caso más conocido de la Corte Suprema
de la Nación, el caso del delito de tenencia de droga para consumo
personal, entró en este tema, además de otros argumentos más cercanos
al problema de la relación entre los artículos 18 y 19 de la Constitución
Nacional34.
La cuestión de esta distinción introduce en el ámbito la posibilidad
de la ampliación de las causas de justificación más allá de las que se
encuentran escritas y de la forma de analizar el injusto en estrecha
relación con el bien jurídico3?
Para precisar más el concepto desde esta posición conviene recurrir
a la opinión de Roxin: "Una acción antijurídica es formalmente anti-
jurídica, afirma, en la medida en que contraviene una prohibición o
mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que
en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva
y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapena-
les"36. La consecuencia que se extrae de esta posición la da el propio
Roxin: "De modo correlativo se puede distinguir entre injusto material
y formal. El contenido material del injusto tiene importancia tanto
para el tipo (como tipo o clase de injusto) como para la antijuridicidad
(la concreta afirmación o negación del injusto). En el aspecto valorativo

33 MAURACH, Reinhai-t y ZIPF, Heinz, AT, par. 24, 111.

34 La Corte Suprema de Justicia mantuvo este criterio en los casos "Capalvo" y
"Bazterrica", Fallos: 308: 1412.
3 5 MAURACH y ZIPF, AT cit., par. 24, 111.
36 ROXIN, ob. cit., t. 1, 8 13, 11, nm. 4.
del tipo el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos
que por regla general es necesario combatir con los medios del Derecho
Penal; y a ese respecto debe determinarse el concepto de bien jurídico
como se ha expuesto al tratar del concepto material de delito. Y desde
el punto de vista de la antijuridicidad, el injusto material de la lesión
de bienes jurídicos puede excluirse por el hecho de que en caso de
colisión de dos bienes jurídicos se prefiere el interés por el bien jurídico
más valorado al menos valorado, con lo que el resultado es que pese
al sacrificio de un bien jurídico se produce algo socialn~enteprovechoso
o al menos no se produce un daño social jurídico penalmente rele-
ante"^^.
Es importante resaltar que quien fue uno de los primeros gestores
para esta distinción había sido Franz v. Liszt3! Liszt afirmaba3': "Ma-
terialmente antijurídica es la acción como conducta socialmente dañosa
(antisocial o a1 menos asocial) E.. ] La acción antijurídica es [...] lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico ..." Sin embargo, aun con la
111ás cuidadosa deliniitación "no puede excluirse totalniente una colisión
de los bienes j~lrídicos.El fin o finalidad de la convivencia humana
[...] requiere que ante tal pugna se sacrifique el interés menos valioso
si sólo a ese precio se puede preservar el interés más valioso. De ahí
se sigue que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sólo es
materialmente antijurídica cuando es contraria a los fines del ordena-
miento jurídico regulador de la convivencia ..."
Vista así la cuestión Roxin saca de esta distinción y en especial
de la antijuridicidad material tres consecuencia^^^: en primer lugar se
puede realizar una graduación del injusto y aprovecharla dogmática-
mente. En segundo lugar se proporcio~anlos medios auxiliares para
poder interpretar la teoría del tipo y del error y solucionar los problemas
dogmáticos en cuanto a lo socialmente adecuado. Por último, posibilita

37 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 14, 11, nm. 4.

38 Roxin cita en este sentido varios autores, aunque posteriores, como ser MEI-
NITZ, 1926; ídem, U. Schnridt-FS, 1961, 266; iMEZGER, Strofl, Trcrtado 1, 1946,
1) 25.
39 VON LISZT, Strafl, 2 1/22 19 1 9, 132 s., Tratado 11, 2-d. española, 1927, 324
s., cit. por ROYIN, ob. cit., t. 1, 1) 14, 11, nm. 5.
40 M ~ i ysimilar JESCFiECK, AT 4, 5 1 4 1 3.
 los criterios para distinguir los principios en los que se basan las causas
de exclusión del injusto y con ello determinar su alcance4'.
Analicemos el primer punto, esto es, la posibilidad de hacer una
graduación del injusto. Roxin afirma que es claro, desde esta perspec-
tiva que el injusto material de un hurto de una gran cantidad de dinero
es mayor que si fuera de pocos pesos, de igual forma que el daño
social provocado por un homicidio es mayor que el del hurto o robo
simple y por qué no decirlo de una defraudación, cualquiera sea su
monto4'. Visto desde esta perspectiva, "la cantidad y cualidad del in-
justo material son esenciales para el grado de culpabilidad y a su vez
la medida de ésta tiene gran importancia para la medición de la pena,
la pena resulta decisivamente codeterminada por el injusto material
del hecho"43. Pero no sólo esto, sino que además la diferenciación
sirve a los fines de analizar las ponderaciones de intereses para la
comprobación de la antijuridicidad, así como tiene relevancia en la
clase y medida de los daños materiales que amenazan producirse4'.
Dentro de esta primera consecuencia es importante la diferenciación
a los efectos de cuantificar el injusto material en el tema de la exclusión
de la culpabilidad y además juega un papel relevante en la autoria
rnediata4j.
La antijuridicidad material, como se adelantó desde esta posición,
sirve a los efectos de la interpretación de los tipos penales, especial-
mente en los casos "en que una conducta se podría subsumir en el
tenor literal de un precepto penal, pero materialmente, o sea según el
contenido de su significado social, no concuerda con el tipo de delito"46.
Son los casos que se han denominado como socialmente adecuados,
como ser el ejemplo de los regalos del cartero o expresiones denigrantes
que se hacen dentro de un entorno familiar47. Roxin afirma que la

4i ROXIN, ob. cit., t. 1, 8 14, 11, nm. 6.

32 ROXIN, ob. cit., t. 1, 0; 14, 11, nm. 7.
43 Ibídem.
44 Ibídem.
45 Ibídem.
46 ROXIN, ob. cit., t. 1, <i 14, 11, nm. 8.
47 Ibídem; DONNA, Derecho Penal. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
t. 11.
 antijuridicidad material es importante en el tema del error de prohi-
bición vencible y en consecuencia en la culpabilidad del sujeto, que
como se sabe depende de hasta dónde el sujeto ha comprendido el
injusto material de su conducta4!
Por último, el concepto de antijuridicidad material también sirve
a los efectos de analizar y determinar el contenido de las causas de
justificación, que había sido importante en el neokantismo a fin de
poder dar un concepto sobre el llarnado estado de necesidad supralegal,
antes de que fuera regulado dentro de la ley49.
Por último, y dentro del ánibito de la exclusión del injusto, el
concepto de antijuridicidad material marca las pautas para su delimi-
tación50..
Jescheclc y Weigend plantean la cuestión en términos similares,
aunque dándole una impronta propia. Los autores afirman que a los
efectos de la convive~ciaentre los hombres el legislador establece
normas de comportamiento vinculantes, que no son otra cosa que las
normas jurídicas, que son mandatos o prohibiciones. La esencia de la
aiitijuridicidad consiste en que ciertas conductas infringen un deber
de acción u omisión que está contenido en la norma jurídica. Desde
este punto de vista se trata de la antijuridicidad formal, pues sólo es
tenida en cuenta la contradicción de la acción con el mandato norma-
tivo, aunque los autores afirman que aun en este caso existe un núcleo
material, "pues a través de cada infracción de una norma es inenos-
cabada la base de confianza que sirve de soporte al ordenamiento de
la coinunidadm5l .
Los autores sostienen que, además, la antijuridicidad no se agota
en la relación entre la acción y la norma sino que tan~biénposee un
significado sustancial, lo que se ha dado en llamar la antijuridicidad
material. Y expresamente afirman: "'Una acción es antijurídica en un
sentido material cuando se atiende al menoscabo del bien jurídico
protegido por la norma correspondiente. El aspecto material de la an-

ROXiN, ob. cit., 1. 1, 3 14, 11, nm. 8.

49 ROXIN, ob. cit., tl 1, 5 14, 11, nm. 9.
j0 Ibídern.
JESCKECE; y WEIGEND, ob. cit., (i 24, 1, 1.
 A N ~ ~ I J U ~ < I YI ~JU1III)ICII)AD
I C I ~ ~ A I ~DE LA CONDUCTA '~ÍI>ICA

tijuridicidad parte de los motivos por los cuales el legislador ha so-

metido a pena un comportainiento determinado, e indaga si ese hecho
concreto es comprendido por el legislador desde tales consideraciones.
Además, la expresión 'infracción' no hay que entenderla en sentido
naturalístico conlo perjuicio de un determinado objeto de la acción
(por ejemplo la muerte de una persona o deterioro de una cosa), sino
como la transgresión del valor ideal que debe ser protegido a través
de la norma jurídica (lesión del bien jurídico protegid~)"~?.
Jescheck y Weigend le dan a esta concepción material un signi-
ficado práctico, que es el siguiente: la antijuridicidad material es un
punto de orientación para el legislador y el "pensamiento director de
los órganos de persecución cuando busca la disposición penal aplicable
en el caso concreto"". Además permite graduar el injusto de acuerdo
con su gravedad para la determinación de la pena y una interpreta-
ción de los tipos de acuerdo con los fines y valores que tienen como
base54.
También afirman que el concepto de antijuridicidad material es
importante en cuanto a la justificación de la conducta, ya que "aunque
la ley no contenga ninguna causa aplicable para ello, sí resulta que
los fines que el legislador quería alcanzar con la prescripción de la
disposición penal deben ceder en el caso concreto frente a intereses
de mayor rango"55.
También Maurach y Zipf distinguen entre antijuridicidad formal y
material. "Una acción es formalmente antijurídica, afirman, cuando se
halla en oposición a un mandato normativo contenido en una norma
penal. Al contrario, la antijuridicidad material alude al contenido del
concepto de antijuridicidad y se relaciona con el bien jurídico protegido
en la respectiva norma penal; de este modo, la consideración material
del delito es continuada mediante la determinación de contenido del
juicio de antijuridicidadms6.
2. Sin embargo esta distinción entre antijuridicidad formal y ma-

52 s
JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 24, 1, 2.
j3 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 5 24, 1, 3.
5%SCHECK y WEIGEND, ob. cit., $ 24, 1, 3.
ESCHECK y WEIGEND, ob. cit., () 24, 1, 3.
56 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, Ij 24, 111, 2, nrn. 20.
terial no es seguida de manera unánime, por lo inenos en lo termino-
lógico, y, es más, es rechazada por caracterizada doctrina, en especial
por Hirsch, en su Leipiger Kon~nzentar~~.
Hirscl~parte del análisis de los autores que hemos hecho referencia
ut supra, desde Liszt, Liszt-Schmidt, Heinitz, I~olilrausch-Lange,Jes-
check, Mezger, Roxin, para luego hacer la crítica y su propuesta sobre
el tema. Sobre esta distinción, afirma Hirsch, surge la duda de si ella
no puede considerarse anticuada y superflua. La cuestión está dada
en qué medida puede la jurispnidencia, luego de la regulación legal
de las causas de justificación, con este criterio material, hacer una
ampliación de las causas de jiistificación, en especial en el estado de
necesidad justificante. A este argumento se agrega otro, como punto
de partida la división debe ser rechazada. En efecto, hay que afirmar
un concepto uniforme de antijuridicidad. La cuestión se reduce a lo
siguiente: Se rechaza o no una conducta en contra del Derecho vigente.
En cuanto al llenado de las lagunas o vacíos del catálogo de causas
de justificación el Derecho Penal las coloca dentro de las reglas de
la hermenéutica jurídica5*. El juez penal es quien es llamado a llenar
esos vacíos, habida cuenta de que se trata de limitar la aplicación de
la pena, que n~etodológicainenteno es libre de conformar la situación
sino recurriendo a otros ámbitos del Derechos9, En cuanto al funda-
íneilto de las causas de justificación debe ser aprobado o responderse
afirmativamente sobre los casos legales regulados, y se debe partir de
la analogía admisible o del Derecho vigente60.
En cuanto a la diferencia entre la antijuridicidad formal y material
se le debe dar sóIo significación en lo que corresponda a la problemática
externa de la justificación, que muestra sin duda que la diferencia es
superflua. Se trata, afirma Hirsch, de la cuestión en que la antijuridi-
cidad formal pertenece a la rúbrica de la interpretación restrictiva y
teleológica del tipo p se trata, adernhs, de la graduación de la dificultad

57 HIRSCH, StGB, Leipziger Koninzevltaii Grosskoni~nentar,1 l w u f l a g e , 1994,

Walter de Cruyter, Berliri-New York, vor 32, 11, nm. 12 y SS.
HIRSCH, ob. cit., vor 8 32, 11, nin. 12.
59 HIRSCH, ob. cit., vor 5 32, 11, nm. 12.
60 HIRSCH, ob. cit., vor 5 32, 11, nm. 12.
de la contravención del Derecho, alrededor de la diferencia entre an-
tijuridicidad y la graduación del injusto6'.
Roxin ha respondido a la crítica de Hirsch afirmando que el con-
cepto no es convincente, ya que la antijuridicidad material proporciona
un criterio para cuantificar el injusto y en consecuencia para la inter-
pretación en el ámbito del tipo y la antijuridicidad. Los criterios ex-
puestos de Hirsch, con referencia a las "reglas generales de la herme-
néutica" y la "graduación de la gravedad de la infracción del Dereclio",
no tienen que ver con la antijuridicidad material, sino con "la diferencia
entre antijuridicidad e injusto (grad~able)"~'.Y agrega Roxin: "el con-
cepto del 'injusto' como acción típicamente antijurídica es en principio
exactamente igual de formal que la antijuridicidad como cualidad de
esa acción; y sólo se puede comprobar que el injusto es 'graduable'
si se tiene presente su lado material, es decir, la dañosidad social
lesiva de bienes j u r i d i ~ o s " ~ ~ .
Hay pues que descartar, por otra parte, que el concepto de antiju-
ridicidad material desplace al formal de modo tal que este criterio
"material" se transforme en extralegal y por ende lleve a una inter-
pretación arbitrariab4,ya que Lisztb5había calificado el concepto ma-
terial de antijuridicidad como "metajurídico".
Por último, Roxin plantea, luego de analizar la posición de Liszt,
la idea de que "la antijuridicidad formal y la material pueden coincidir;
pero también pueden discrepar y que no es presumible tal contradic-
ción, pero tampoco está excluida, de modo que el juez sólo está vin-
culado por la ley; la rectificación del Derecho vigente cae más allá
de los límites de su misión". En consecuencia, "para Liszt la antiju-
ridicidad formal era una categoría de Derecho positivo, y la material
un principio políticocriminal. Esa concepción del problema ya no
podía verse afectada por el reproche de abandonar el terreno del De-
recho vigente. Pues al excluir Liszt una corrección o rectificación de

6' HIRSCH, ob. cit., vor tj 32, 11, nm. 12.

67ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 14, I1,nm. 11.
63 Ibídem.
64 ROXIN, ob. cit., t. 1, Ij 14, 11, nm. 12.
65 VON LISZT, Strafl, 21/22 1919, 133 (Tratado TI, 2" ed. espafi., 1927, 325;
N.del T.).
la ley, no obstante podía aprovechar el principio de la antijuridicidad
material dentro del marco del Derecho vigente para la interpretación,
pero fuera de esos límites siempre podía erigirlo en base a exigencias
de reforma"66.
Y concluye: "Es cierto que el concepto de antijuridicidad material
tiene una considerable importancia políticocriminal, pero ésta despliega
su eficacia mediante la interpretación del tipo, graduación del injusto
y ponderación de intereses dentro de los límites del Derecho vigente.
En casos excepcionales y en la medida en que no obste a ello el
artículo 103 11 GG, se puede relativizar el tenor literal de las normas
escritas mediante el principio de antijuridicidad material; pero éste
no permite traspasar los límites del Derecho formal y cubierto por la
Constit~ición"~~.
Recapitulando se puede afirmar que en sentido formal antijuridi-
cidad penal viene a significar que existe una relación de contradicción
entre un hecho y las normas de mandato o prohibición de una conducta.
Pero este concepto no responde en sí a la cuestión sobre el contenido
que ha de tener un hecho para ser penalmente antijurídico o, lo que
es lo mismo, de ¿por qué un hecho es contrario al Derecho Penal?
Para dar respuesta esta cuestión se incorporó el concepto de antijuri-
dicidad penal material68.Pero debe quedar en claro que no se trata de
que se limitase a constatar que son penalmente antijurídicos los hechos
que el Dereclio Penal define como tales -los comportamientos humanos
típicamente antijurídicus-, sino de analizar qué es lo que tienen estos
hechos para que el Derecho Penal haya decidido desvalorarlos. En
ello consistirá la antijuridicidad penal material -o también, su contenido
de injusto-. Y a31í debe entrar en juego la idea de bien jurídico, como
violación de Ya autonomía del hombre, defendida por la Constitución,
como bien jurídico base, de modo que la acción formalmente antiju-
rídica debe de algima manera ponerlo en riesgo o l e ~ i o n a r l o ~ ~ .

ROXIN, ob. cit.. t. 1, 8 14, 11, nm. 13.

ROXIN, ob. cit., t. 1, 14, 11, nm. 14.
La distinción de antijuridicidad formal y material procede de Von Listz, Tratado
II, ps. 336 SS.
6 T f r . por ej., ESCHECK, Tratado cit., p. 3 16; ANTÓN ONECA, PG, p. 180;
QUINTERO OLI'JARES, Intr.odzicciór~,ps. 79 SS.
 AN~~IJUKIDICIDAD
Y JUKIDICIDAD DE LA CONDUCTA T ~ P I C A

Desde esta perspectiva la distinción puede aceptarse, aunque debería

analizarse con más detenimiento la idea de Hirscli, en cuanto esta idea
de antijuridicidad formal y material aparece, en principio, como anti-
cuada, en función de los parárnetros elegidos.

y El efecto imdiciario del tipo. La teoria

de ]los elementos ai.egatPvo del tipo
1. El efecto indiciario del tipo penal
El efecto indiciario del tipo penal, tesis a la que hemos adherido,
se basa fundamentalmente en que ya en el tipo penal existe un desvalor
que debe corroborarse luego en el análisis de las causas de justifica-
ción70. Afirma Cerezo Mir en este sentido que "toda acción compren-
dida en un tipo de lo injusto de los delitos de acción dolosos e im-
prudentes será antijuridica si no concurre una causa de justificación.
Si al tipo de lo injusto pertenecieran todos los elementos que funda-
mentan lo injusto específico de una figura delictiva, no podrán existir
acciones típicas jurídicamente neutrales, indiferentes para el Derecho
o meramente no prohibida [...] Si concurre una causa de justificación
la acción típica será licita, conforme a Derechon7'.
Maurach, Zipf y Gossel lo explicitan de una manera, quizás, más
clara aún: "En interés de la seguridad jurídica es preciso conservar el
principio de que el cumplimiento de un tipo legal hace presumir la
ilicitud de la conducta, de modo tal que la desvirtuación de este juicio
provisorio acerca del hecho exija recurrir a una causal de justificación.
La consecuencia de este efecto indiciario radica en que la constatación
de la antijuridicidad se transforma en una investigación de la licitud
de la conducta, con el efecto de desvirtuar aquel indicio, pese a haberse
cumplido un tipom7'.
Sin embargo, la cuestión no es pacifica debido a que siguiendo
la tesis neokantiana apareció en juego la teoría de los elementos ne-

70 TRIFFTERER, Otto, Osterreiclzisches Straterfecht Allgerneiner Teil, 2 h d . ,

Springer, Verlag Wien, NewYork, 1994, ps. 206 y SS.; OTTO, ob. cit., 5 8, 1, 2.
71 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 189.
72 MAURACH, ZIPF y GOSSEL, ob. cit., t. 1, jj 24, 1, B, nm. 1.
 gativos del tipo, que condujo a un claro enfrentamiento, en su mo-
mento, con los seguidores de la teoría final y que, según nuestro
criterio, al día de hoy tiene su influencia en las distintas teorías que
se han dado tanto sobre la antijuridicidad como sobre las causales
de justificación. Así Mir Puig explica el problema de la siguiente
manera: '"En la actualidad, las dos posiciones examinadas encuentran
continuación en el finalismo y la teoría de los elementos negativos
del tipo, respectivamente. El finalismo ha regresado a un concepto
de tipo próximo al ideado por Beling: el tipo como mero indicio
-ratio cognoscendi- de la antijuridicidad, que no sólo puede desvi r-
tuarse por la concurrencia de causas de justificación (no toda acción
típica es antijurídica), sino que tiene un significado independiente de
la antijuridicidad. De ahí que vuelva a preferir la separación de las
notas de tipicidad y antijuridicidad en la definición de delito, que
vuelve al modeIo 'tripartito' y abandona el bipartito: acción típica,
antijurídica y culpable"73. Y agrega: "a diferencia de Beling, no sólo
se concibe el tipo como portador de elementos subjetivos, sino como
estado también de un significado valorativo -aunque, eso sí, inde-
pendiente del que corresponde al juicio de antijuridicidad-. Tal sig-
nificado es, para Welzel, el servir de selección de los hechos relevantes
para el Derecho Penal, relevancia que procederá, según su opinión,
de infringir las normas prol-iibitivas de la lesión de los bienes jurídicos
(no matarás, no hurtarás, etc.): aunque concurra una causa de justi-
ficación y no sea antijurídico, el hecho típico seguirá siendo relevante
jurídico-penalmente porque es antinormativo. El tipo se concibe, así,
como materia de prohibición, como la materia prohibida. Las causas
de justificación 110 excluyen la prohibición de la norma, sino que
permiten su infracciónfi7'.
Quien mejor lo aclara es Hirsch en el Epílogo a la traducción de
la obra antes mencionada en donde expresa refiriéndose a las conclu-
siones actuales sobre su teoría y la que ahora explicamos: "En ini
libro ahora traducido, he demostrado que la sistemalica del delito se
trata de niveles valorativos y que cada nivel requiere, como elemento

73 MIR PUIG, ob. cit., p. 129.

74 MER PUIG, ob. cit., p. 129.
 ANTIJURIDICIIIAD
Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA 'T~PICA

constitutivo, el nivel anterior. La tipicidad como primer nivel valora-

tivo ('injusto típico') describe la realización de los elementos objetivos
y subjetivos .de la respectiva acción prohibida (o la omisión de una
acción debida), mientras que el segundo elemento del delito estable-
ce que no existe una proposición permisiva excepcionalmente justifi-
cante, por lo cual existe la verdadera violación al deber jurídico, esto
es, la antijuridicidad concreta. En consecuencia, la antijuridicidad de-
lictiva se compone de la tipicidad antijurídica y la falta de causas de
justificación. El juicio de valor 'antijurídico' es el resultado de am-
bas. La culpabilidad como tercer elemento del delito requiere la exis-
tencia de ambos niveles de injusto previos, ya que no hay culpabili-
dad sin injusto"75. Y para hacer más comprensiva esta posición afirma
que "Esta interpretación normativa de la tipicidad proviene de mi pro-
fesor Hans Welzel, quien describió el tipo penal como materia de la
pr~hibición"~~. Sin embargo, y vale la pena explicitar este tema a los
efectos de entender el problema planteado, prosigue Hirsch afirmando
que "No obstante (Welzel) no utilizó estos principios de forma con-
secuente. Welzel opinaba que en cuanto a la adecuación social se trata
de una causa de justificación. Asimismo, reconocía la existencia de
'tipos penales abiertos', en los cuales la tipicidad 'no es indicio del
injusto', sino que es una 'regla de la antijuridicidad' que recién crea
un equilibrio en el nivel de la antijuridicidad (v. gr., la reglamentación
de la coacción y la extorsión en el Código Penal alemán). Además
reconoció, continuando la argumentación de Armin Kaufmann, la exis-
tencia de los tan llamados elementos del deber legal, lo que también
resultó que la tipicidad no es indicio del injusto"77. Y concluye con
la siguiente afirmación que sin duda hacemos nuestra: "Por el contrario,
en la presente monografía demostré que la tipicidad siempre es indicio
de la antijuridicidad, dado que ella describe la contrariedad a la par-
ticular norma de prohibición (o mandato). Demostré la adecuación
social -limita el contenido de la norma individual-, como un problema
del tipo

75 HIRSCH, ob. cit., t. IV, p. 432.

76 Ibídem.
77 Ibídem.
78 Ibídem.
2. Elproblema de la teoiz'a de los eleme~ztosnegativos del tipo7'

La teoría de los elementos negativos del tipo tiene a nuestro juicio

dos niveles de tratamiento. Uno conceptual, el cual se verá en este
Capítulo, y otro sobre las consecuencias que ella tiene sobre el error,
que nosotros hemos de analizar cuando estudiemos la teoría del error
en su conjunto.
Como introducción, es importante analizar las palabras de Mir
Puigs0, que plantea la cuestión de la siguiente manera: "La teoría de
los elementos negativos del tipo lleva a sus últimas consecuencias el
planteamiento neokantiano: si el tipo es un juicio de valor no ha de
serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de
conseguirlo es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuridi-
cidad y, viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la
tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva y
parte negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equi-
vale al tipo en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que
fundamentan positivamente el injusto. La parte negativa añade la exi-
gencia de que no concurran causas de justifi~ación"~'.

79 Sobre la teoría de los elementos negativos del tipo, lo más completo que hemos
conocido es el libro de MIRSCH, La doctrina de /os elernenfos negatii~osde/ tipo
pena!. E! error sobre las causas de jzrst$cnción, en HIRSCH, Derecho Penal. Obras
Conzplefcls cit., t. IV.
En la nota afirma que esta doctrina ha sido defendida en Alemania desde
Merkel y Frank hasta Engiscl~,Arth, Kaufinann, Roxin, etc. ROXIN, Politíca crii~zi-
nal. p. 56, nota 56, y Teoría del tipo penal, ps. 274 SS., en donde como Engisch
Iiabla de elementos limitadores (mejor que de negativos) del tipo, porque la función
de las causas de justificación es limitar el verdadero alcance del tipo total de injus-
to (hecho prohibido); pero en AT, $8 10119 SS., prefiere ahora distinguir tipicidad
y antijusidicidad como dos categorías sistemáticas sucesivas, en el sentido clásico.
Acogen la teoría en nuestro país: GIMBERNAT ORDEIG, Estzrdios, p. 141, nota 32;
MIR PUIG, en ADPCP, 1973, ps. 327 SS., y, no sólo en el fondo sino en la tenni-
nología; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, ps. 400 SS.;LUZÓN PENA, Diego, Aspectos
esenciales de In legítinza defensa, B de F, Montevideo, 1978, p. 251: el mismo, CUSO,
p. 300; BERDUGO, E/ delito de lesiones, 1982, p. 3 1, nota 48 (MIR PUIG, ob. cit.,
p. 130).
8 1 MIR PUIG, ob. cit., p. 130.
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b) Breve reszlmerz histórico ,-G--+--

*- *

El origen de la doctrina, en principio, es obra de Adolf Merkel,

quien afirmaba en 1889 que "no se puede hablar de un delito doloso
cuando el autor supone circunstancias, cuya ausencia es parte del tipo
legal (elementos negativos del tipo penal), por ejemplo circunstancias
que, en caso de que existieran, justificarían el hecho por legitima de-
fensa"". La teoría ha tenido defensores importantes de manera directa,
entre los que se puede contar a Frank, por lo menos hasta 1907, en
donde dejó su preocupación por la teoría, en especial a partir de la
obra Ubre den Aufbau des Schuldbegrzfls, Radbruch, Engisch, Mezger,
Artl~urKaufmann y en una época Roxin, entre otros.
La expresión aparece nuevamente en Loffler en 1892, quien cuando
comenta la 5" edición de Liszt adhiere expresamente a la teoría de Mer-
kel. Afirma que la d.d.1.e.n.d.t.p. tenía su origen en el concepto de
tipo penal global y en la diferencia entre error de hecho y error de
derecho y que en ese sentido la denominación usada era más precisas3.
En 1894 fue Frank quien se declaró partidario de la teoría de la
d.d.1.e.n.d.t.p. y afirn~aba:La falta de la existencia de la legítima de-
fensa puede ser considerada como un momento negativo comprendido
en cualquier tipo penals4. Esta posición la mantuvo en la la edición
de su comentario de 1897, en donde decía que el autor no sólo debería
conocer los elementos positivos del tipo penal, sino además los ne-
gativosS5.En la 2a edición del ano 1901, afirmaba que "la antijuridicidad
no es un elemento positivo del tipo penal, pero su falta es uno nega-
t i ~ o " * Sostiene
~. Hirscli que este pensamiento se basaba en la idea de
que la antijuridicidad no es un elemento del tipo penal general habida
cuenta de que ella surge de la amenaza de sanción penal, pero su falta
es un elemento negativo del tipo penal debido a que una causa de
justificación puede eliminar la antijuridicidadS7.Como se dijo, Frank,

s2 MERKEL, Adolf, Mnntrnl, 1889, p. 82, citado por HIRSCH, ob. cit., t. IV,
ps. 18/19.
S3 HIRSCH, ob. cit., t. IV, p. 45.
s"RANK, ZStW 14, p. 363, citado por HIRSCH, ob. cit., t. IV, ps. 49/50.
FRANK, cit. por HIRSCH, ob. cit., t. IV, p. 52.
86 FRANK, Introdz~cción,tj 4, 1, 1, a., citado por HIRSCI-I, ob. cit., t. IV, p. 55.
FRANK, cit. por HIRSCH, ob. cit., t. IV, p. 55.
en 1907, dejó su preocupación por la teoría, en especial a partir de
la obra Ubre den Azlfbau des Schuldbegrlfis.
Radbruch también compartía la posición de defensa de la
d.d.l.e.n.d.t.p., pero en este caso haciendo referencia al problema del
dolo en cuanto éste no requería la suposición de la existencia de los
elementos negativos del tipo, sino que ellas no hayan sido supuestas,
si existía la suposición de la existencia de elementos, lo que traía
serios problemas en cuanto al contenido del dologg.
Engisch también adhirió a la teoría en cuestión89.Marcaba en ese
sentido que depende del criterio que se siga, pero que es inoportuno
tener como elemento de la antijuridicidad "una cuenta especial para
las causas de justificación", y que de todas formas son elementos
negativos del tipo penal. El fundamento dado es que conforme al sen-
tido de la noma penal, si el comportan~ientotípico no fuera debido
y fuera la conducta antijurídica, también las causas de justificación
deberían pertenecer al tipo penal como "elementos limitativos del tipo
penal". Y tenía la idea que sólo en el supuesto de que por razones
didácticas se creara un estamento en la teoría del delito con el nombre
de antijuridicidad, estaría justificada la definición del delito como un
comportamiento típico, antijurídico y culpableg0.A estos argumentos
agregaba otros, en cuanto la ley expresa la incorporación de las causas
de exclusión de la antijuridicidad ya en el tipo penal cuando se expresa
con los términos "antijurídico" ($S 246,303), "en lugares, en los cuales
no se encuentra autorizado para cazar" ($ 292), etcéterag'. Sin embargo
Hirsch, con acierto, hace la crítica en cuanto Engisch equipara tipo
penal y norma penal y no tenía en cuenta que aquellos elementos no
lo son del tipo penal sólo porque se encuentren expresados en élg?.
Artl~urKaufmann es un autor del cual se puede afirmar que tiene
una posición moderna con respecto a la d.d.1.e.n.d.t.p. En ese sentido
señala que "los tipos penales modelos y las causas de justificación

88 HTRSC'I-1, ob. cit., t. IV, ps. 154 y SS.

89 Dolo y czilpa (Vorsatz und Fuhrllissigkeit), ps. 10 y SS., cit. por HIRSCH, ob.
cit., t. IV, p. 157.
90 HIRSCI-1, ob. cit., t. IV, p. 157.
91 Ibídern.
92 HIRSCH, ob. cit., t. IV, ps. 1571158.
son conceptos paralelos con signos diferentes, por lo cual los 'ele-
mentos individuales descriptivos y normativos, los cuales tipifican la
causa de justificación' (agresión, necesaria, etc.), equivalen como ele-
mentos negativos del tipo penal (elementos de la justificación) a los
elementos positivos del tipo Utiliza como argumento, res-
pecto al problema del concepto que estamos analizando, a favor de
la d.d.l.e.n.d.t.p., que "cuando aquellas circunstancias que fomlan el
objeto de la sentencia 'antijurídica' son elementos positivos del tipo
penal, aquellos elementos con signos negativos, en los cuales se basa
la sentencia 'no-antijurídica' o 'justificada', también deben pertenecer
al tipo penalvg4.Y más adelante agregag5:"No se puede considerar la
antijuridicidad como sentencia sobre el tipo penal y diferenciarla del
tipo penal en sí, si no se hace lo mismo respecto a la justificación".
"iCómo se puede negar la existencia de la antijuridicidad, la cual es
una sentencia sobre el comportaniiento típico, cuando el tipo penal
supuestamente está realizado? Eso es y será una contradicción".

c) Concepto
Se puede sostener con Hirsch que en la d.d.1.e.n.d.t.p. el tipo penal
abarca todas las condiciones de la antijuridicidad, incluyendo la falta
de causas de justificación. Las condiciones, cuya ausencia es necesaria
para la realización de dicho tipo penal, caracterizado como "tipo penal
de la antijuridicidad", son "elementos negativos del tipo". En conse-
cuencia, para la d.d.1.e.n.d.t.p. existe la antijuridicidad con la realización
del tipo penal. Tipicidad y antijuridicidad, elementos de la antijuridi-
cidad y elementos del tipo penal son idénticos. Así, conforme a la
d.d.1.e.n.d.t.p. el texto del tipo penal objetivo del 5 223 diría: "Maltrato
físico de otro o la causación de un daño en la salud de otro, salvo
durante una defensa necesaria contra una agresión ilegítima actual, y
salvo durante la eliminación de la resistencia de la persona obligada
contra una acción, la cual debe ser soportada por aquélla, a los fines
de una defensa propia (Selbsthilfe), cuando no es posible obtener ayuda

93 KAUFMANN, JZ, p. 655, citado por HIRSCH, ob. cit., t. IV, p. 234.
94 Ibídem,
95 Ibídem.
de la fuerza pública a tiempo y cuando sin una intervención inmediata
de la autoridad existiría la posibilidad de que la realización del derecho
fracase o sea agravada considerablemente, y salvo cuando..."96
En síntesis, se puede afirmar con Hirsch que los dos argumentos
básicos a favor de la d.d.1.e.n.d.t.p. han sido los siguientes: en primer
lugar, que las causas de justificación se deben incluir en el tipo penal
y con ello forman parte del citado. En segundo lugar, que el error
sobre los extremos fácticos de una causa de justificación es un error
de tipo, habida cuenta de que en el fondo se trata de una circunstancia
que hace a los hechosg7.

En la parte conceptual se debe hacer críticas a esta concepción sin

perjuicio del análisis sobre el error que se deriva de esta posicibn que
será visto en su momento. Como bien se sabe, las críticas han provenido
esencialmente de las posiciones de la teoría final de la acción y más
en concreto de Hirsch y Welzel. Pero insistimos, el problema mayor
está en el tema del error, en donde las cuestiones no son tan simples
y en donde también se puede afirmar que la posición de Welzel, en
especial defendiendo la teoría estricta de la culpabilidad en materia
del error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación,
no es del todo exacta, ya que no advirtió que se trata de un error
especial que requiere una regulación propia.
Sobre los fundamentos, Hirsch ha sostenido que se debe diferenciar
entre norma y tipo penal y que hecha esta diferenciación, ya no se
puede afirmar que las causas de justificación pertenezcan al tipo penal.

96 HIRRSH, ob. cit., t. IV, ps. 15/16: En la nota 85 afirma que la teoría es seguida
por: ENGISCH, en A4ezger-Festschr, p. 133; ZStW 70, ps. 583 SS.; LANGE, J Z 53,
ps. 9 SS., en KOHLR4USCH-LANGE, 4I\d., V 1, 5 59; MEZGER, íV7?V 53, p. 6;
LK, 8" ed., introd., p. 1 1 f., 11 11, 59; STuB 1, 8%d., p. 109 f., 176; SCI-IAFFSTEIN,
hrrDR 5 1, ps. 196 SS.;NJn. 5 1, ps. 691 SS.; S C I ~ D E R MDR
, 53, p. 70; ZStW 65,
p. 207, en SCH~NKE-SCHRODER,8" ed., 111 1 , 5 59; v. WEBER, Grzlndr., ps. 85
SS.;JZ 51, ps. 260 SS.; Mezger-Fesfschr, ps. 183 SS.; BUSCH, Adezger-Festschr, ps.
180 y SS.; KAUFMANN, Arthur, Unrecl7tsbevv., p. 66 f., 170 s., 178 SS., J Z 54, p.
653; JZ 56, ps. 353 SS.,y 393 SS.;ROXTN, Offene Tatbestande (tipuspenales abiertos),
ps. 121 y SS., 173 y SS.; Teorín del tiyo penal, Depalma, Buenos Aires, 1979.
97 HIRSCI-I, ob. cit., t. IV, p. 273.
 AN'TIJURIDICIDAD
Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA TÍPICA

Expresa Hirsch que el tipo penal es un concepto material de la es-

tructura del delito, que por ello sus elementos se independizan de la
técnica legislativa. En consecuencia, en la estructura lógica, que el
legislador haya incluido las normas de justificación en algunos tipos
penales, ello no obliga a aceptar la doctrina de los elementos negativos
del tipo penal.
Las críticas al problema del error que de ello se deduce, nos parece
que deben ser tratadas a posteriori. Sin embargo, vale la pena recordar
la crítica de Hirsch, hoy vigente en parte: "El argumento de que el
error sobre las condiciones de la justificación es un error de tipo, dado
que se trata de un error sobre las circunstancias del hecho, afirmaba
Hirsch, se basa también en una equivocación: la de tipo penal y cir-
cunstancias del delito. En caso de considerar cada error sobre las cir-
cunstancias del delito verdaderamente como un error de tipo, el dolo
también sería excluido cuando el autor se encuentre en un error sobre
las condiciones, las cuales se refieren a una causa de exclusión de la
culpabilidad ($5 52 y 54), una causa personal de la exclusión de la
culpabilidad, reincidencia, una condición objetiva de la punibilidad,
su propia imputabilidad o su carácter como un criminal peligroso y
de costumbre. También en caso de hablar, en vez de un error sobre
las circunstancias, de un error sobre los hechos, no surgiría un resultado
esencialmente diferente, dado que ello llevaría solamente a la elimi-
nación de las características del a~itor.Sobre todo se mantendría el
resultado de que el error sobre las circunstancias de los $9 52 y 54,
como así también el error sobre las condiciones objetivas de la puni-
bilidad, debería eliminar el dolo"98.
Welzel, por su parte, afirmaba que las causas de justificación no
forman parte del tipo penal debido a que existe una diferencia material
valorativa entre un comportamiento atípico y un comportamiento jus-
tificado a través de un concepto permisivo. Para ello, recurre al ejemplo
clásico de la diferencia entre la muerte de un hombre y un mosquito.
"Como prueba, Welzel compara el caso, en el cual alguien mata a un
mosquito, con el caso, en el cual alguien mata a una persona en una
situación de legítima defensa. Según la d.d.1.e.n.d.t.p. ambos casos

98 HIRSCH, ob. cit., t. IV, p. 273.

serían conforme a la norma, es decir, atípicos. Por consecuencia, no
hubiera pasado nada dentro del ámbito del Derecho Penal. Pero según
la opinión de Welzel, con ello se aplanarían claras diferencias mate-
riales. Welzel manifiesta que en ambos casos el resultado sería el
mismo: Ambas acciones serían legítimas. No obstante, la primera lo
sería porque se mantiene totalmente dentro del orden de la vida social,
por lo cual no tendría significado dentro del ámbito del Derecho Penal,
mientras que la segunda evidentemente quedaría fuera del orden de
la vida social, por lo cual sería típica y solamente a raíz de una situación
especial y excepcional sería j~stificada"~~. Y está, en este sentido,
claro que el Derecho no puede negar que existe una diferencia de
valor entre la muerte de un animal y de una persona. La muerte de
un mosquito no lesiona bien jurídico alguno que tenga protección de
las normas penales, por ende, la acción es irrelevante para el Derecho
Penal. Pero, y como se verá cuando se trate la cuestión de las causas
de justificación, la muerte de una persona, amparada por una causa
de justificación, afecta, sin duda, a un bien juridico. Sólo que esa
muerte de manera excepcional está permitida por el orden jurídico.

e ) Co~zsecz~eracias
eiz cz.~antoal sistema tripai?ito del Derecho Penal

Sin embargo, la cuestión de la relación entre antijuridicidad y tipo

no fue sencilla, ya que aparecieron dos posiciones muy claras al res-
pecto, la que sostenía que el sistema era tripartito -tipicidad-antijuri-
diciclad-culpabilidad- y aquella que afirmaba que el sistema era, en
cambio, bipartito, antijuridicidad-culpabilidad. Como bien se lla dicho,
la cuestión quedó sintetizada de la siguiente forn~a:"La discusión
actual versa acerca de los límites de esta relación. A un lado se en-
cuentra la concepción fundada por Sauer (ver antecedentes en Roxin,
Oflene Tatbestande 41) y, especialmente, por Mezger (Vom Sinn der
s~afrechtliehenTatbesta~~de 11) y que es compartida en gran medida
por la doctrina (en especial, Lange; Lang-Hinrichsen; Schaffstein; Ro-
xin y Samson, SK, No 9 y 11 antes del 32); según ella, debido a la
función valorativa que se le ha atribuido, el tipo se ha transformado

99 ZStW 67, ps. 210 SS.; 6" ed., p. 71: v. también el ejemplo del fallo en Neues
Bild, 2" ed., ps. 54 cs., nota.
 en la ratio essendi del delito y la antijuridicidad es parte integrada al
tipo, que pasa a ser un 'tipo de ilícito'. De este modo la estructura
tripartita del delito es ahora bipartita, dividida en la antijuridicidad
típica y la atribuibilidad subjetiva. Sin embargo, esta concepción se
enfrenta a graves objeciones. El concepto delictivo bipartito no repre-
senta un mayor valor, sino una atrofia del tipo ideal de la acción, que
pierde su función básica de distinción a priori entre un acontecer pe-
nalmente relevante y uno irrelevante. Este punto de vista (cfr. Welzel,
Bild, 2 1) conduce a una inversión de las funciones; ya que la tipicidad
sólo está presente en el caso de existir una conducta antijurídica, de-
saparece el efecto indiciario del tipo y la aplicación de una causal de
justificación, la que de acuerdo a esta teoría se presenta como un
'elemento negativo del tipo', no sólo elimina la ilicitud del hecho,
sino también su tipicidad; jaque1 que obra en legítima defensa no l ~ a
matado! Con ello esta teoría cae en un círculo vicioso [...] De ella
debe distinguirse el concepto del 'tipo de ilícito' creado por Schmidhau-
ser (ob. cit., 433, y Lb, 187 y SS.). Por otro lado, la falta de causales
de justificación no formaría parte del 'tipo de ilícito'. La naturaleza
de la relación entre el tipo de ilícito y la justificación sería la de una
colisión de bienes, en la cual la lesión de un bien resulta permitida
ante el reconocimiento de otro preponderante. Por lo mismo, desapa-
recen la función indiciaria del tipo y la caracterización de la relación
entre tipo y antijuridi~idad"'~~.
Más allá de estas palabras de Maurach y Zipf, el sistema bipartito
tuvo sus partidarios. Entonces el sistema giró sobre la antijuridicidad
y la culpabilidad, pasando la tipicidad a tener una función con el fín
de obtener el injusto penal. La discusión se basaba en la relación que
existe entre tipicidad y antijuridicidad, con la consecuencia de que la
tipicidad habría de tener autonomía propia.
Sin embargo se ha replicado a esta postura, aduciendo que no es
lo mismo la vida de un mosquito que la vida de un hombre, habida
cuenta de que nunca se prohibió matar al mosquito, en tanto sí está
prohibido matar a un hombre, salvo el caso de legítima defensa. Lo
que sucede es que, producido el ataque, deben imponerse el Derecho

MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 24, 1, A, nm. 2.

y los bienes del agredido, con lo cual, luego de ese análisis, ambas
conductas, la de matar al mosquito y la de matar a la persona, coin-
cidenlo'.
Autores como Jescheck y WeigendlO' en Alemania y Silva Sánchez
en EspañaIo3 mantienen la división bipartita del delito, aunque sin
aceptar todas las consecuencias de la teoría de los elementos negativos
del tipo.
Si bien la diferencia entre ambas teorías, tal como se ha visto, es
estrictamente conceptual, no hay duda de que la gran diferencia se
encuentra en la solución al caso del error sobre los presupuestos fácticos
de una causa de justificación. La teoría de los elementos negativos
del tipo asimila a estos casos a los del error de tipo.
La posición que se sigue en ei texto (Welzel, AT, par. 24)I0%s,
en lo esencial, la teoría tripai-tita, esto es, que "el tipo sólo contiene
un juicio de desvalor general, provisorio, no vinculante sobre el hecho,
un mero indicio de la antijuridicidad". La antijuridicidad mantiene su
independencia, junto a la culpabilidad, si bien con la modificación de
la etapa intermedia, esto es, la responsabilidad por el

lo' SILVA S Á N C ~ Z ob.

, cit., p. 331.
'O2 JESCHECK y WEIGEND, AT, par. 24.
'O3 SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., ps. 378 y ss.
'O4 WELZEL, AT cit.; MAURACI-1 y ZPF, AT cit., par. 24.
'O5 MAURACH y ZIPF, AT cit., par. 24.
SUMARIO: 1. LOSfindamentos de las causas de justificación. 1. Análisis general. 2. Fun-
damento general de las causas de justificación. 11. La unidad del orden jurídico. Las
fuentes de las causales de justificación.1. La teoría mayoritaria. 2. La teoría de
Günther. 3. Críticas a la posición de Günther. 111. Los principios de las causas de
justificación. 1. Teorías que buscan un fundamento general. 2. Teorías que buscan
principios materiales limitados. IV. Efectos y reglas comunes a las causales de
justificación. V. Los elementos subjetivos de las causas de justificación. 1. Posicio-
nes objetivas. a) Nuevas críticas a la posición objetiva. 2. Posiciones que aceptan el
eiemento subjetivo. 3. Posición intermedia. 4. Contenido del elemento subjetivo de
las causas de justificación. 5. Deber de examen en las causas de justificación. 6. Los
elementos subjetivos y el delito imprudente. 7. Consecuencias de la ausencia del
elemento subjetivo. a) Las teorías objetivas. b) Las teorías que ven sólo un delito
tentado. c) Teorías que ven un delito consuinado. d) Toma de posición. VI. Suposi-
ción errónea de una causal de justificación.

1. Los fundamentos de las causas de justificaci6n

l . Análisis general
Se debe distinguir en este punto entre la norma que protege al bien
jurídico, que obviamente obliga al sujeto, de manera incondicionada,
bajo condición de sanción penal, y la norma de excepción. En otras
palabras, se debe distinguir entre normas imperativas y normas de
excepción y en este punto es donde entran en juego las causas de
justificación, que eliminan la antijuridicidad.
Karl Bindii~ghabía observado que el tipo penal debía interpretarse
como una proposición que está en contradicción con las normas de
conductas existentes1.Es a partir de la teoria de las nomas de Binding'
que se puede construir dogmáticamente el tema de las normas y de
las excepciones a los mandatos o prohibiciones.
Binding elaboró en la dogmática moderna el concepto de norma
que venimos utilizando, tanto frente a1 problema de su contenido como
el de la excepción a lo establecido por ellas, esto es, la justificación.
La idea esencial de Binding consistía en la comprobación de que el
delincuente con su conducta cumple de manera exacta la descripción
del tipo penal. Luego, la pena por ese cumplimiento se debe a que
existe una violación de la norma que protege al bien jurídico; en el
caso del homicidio, la norma establece que "no debes matar"; en el
caso del aborto, "que no debes matar al feto o al fruto de la relación
entre hombre y mujer, de manera general".
Si se observa bien el problema y de acuerdo con lo que hemos
venido explicando se trata en general del ataque, de diferentes formas,
a la autonomía de la persona, en sus diversas expresiones. Lo que el
delincuente en su organización de conducta infringe es la n o m a que
le prescribe determinada pauta de comportamiento a los fines de sal-
vaguardar al bien jurídico. Luego, la ley penal, esto es, el tipo delictivo,
en este caso, es realizado por el autor del hecho delictivo. Esto lleva
a que se presuponga lógicamente La existencia de la "noma", que es
lo que realmente el delincuente transgrede y que es conceptual y ló-
gicamente anterior a la ley penal o al tipo delictivo3.
Binding ha puesto al descubierto que la acción o la omisión típica
y antijuridica -sin perjuicio del análisis de la culpabilidad- conllevan
una pena, porque existe previamente una prohibición o un mandato

KINDHAUSER, Gej2ihrdzrng als Strajicrt cit., p. 29.

BINDING, Karl, Die Nori?zen uns ilzre Übertrefzrng cit. La primera edición es
de 1872. Die Nor~ne~r en cinco voluinenes. También la doctrina ha trabajado con la
teoría de Aimin Kaufnlann en el libro por dernás conocido Armirz Kazfizann Lehendirzg
21ns Totes ir7 Bindirzgs Norrrlentheorie (Nornzologik zrnd nzoderrze Strafiechtsdogmatik,
Verlag Otto Schwarts & Co. Gottiilgen, 1954, con una obra que se denominó La
teoria de las nonizas. Fundanzento de Ia dogi~zdticapenal moderna, en su versión
española, trad. de Enrique Bacigal~ipoy Ernesto Garzón Valdés, Depalina, Buenos
Aires, 1977). Véase en el tomo primero la idea de este criterio ampliado con la de
consenso de Habermas.
BINDIWG, ob. cit., t. 1, ps. 4 y SS.
de actuar que están contenidas en las normas: el "tú debes hacer o tú
debes omitir", de modo que son éstas las que son realmente transgre-
didas. Volvamos al ejemplo para dejar claro el problema que antes
fue sólo mencionado: el imperativo prohíbe de manera incondicional
la muerte de otra persona, y lo expresa de esta manera: "tú no debes
matar" o "tú no debes matar si no tendrás un castigo o tú recibirás
un castigo cuando hayas matadow4.Por eso hemos afirmado anterior-
mente que el delincuente que mata cumple de manera rigurosa el tipo
penal de homicidio -artículo 79, Código Penal-, pero para ello debe
violentar la norma que expresa "no debes matar". Este argumento da
la razón normativa de la sanción penal por la muerte de otro ser humano,
cuando hablamos del tipo penal de homicidio.
Esta descripción, explicación y justificación jurídica de la teoría
de las normas parte de la idea de que existe una necesidad lógica de
las normas y de su excepción, ya que en ella se describe y manda el
rnodelo de conducta que se le ha propuestos. Estas normas, desde un
aspecto lógico-racional, son una orden pura, no motivada, especial-
mente no motivada por la amenaza de pena, cuya deducción se hace
debido a la consecuencia jurídica que tiene su trasgresión6. Así en-
tendida, la norma es una orden que se dirige a los destinatarios -que
en principio son todos-. Por eso se debe afirmar que el delito es una
trasgresión de una norma situada fuera de las leyes penales, aunque
no fuera del sistema jurídico en su conjunto. La norma es, en ese
sentido, una proposición del Derecho no legislado, que no se encuentra
fuera del orden normativo; no se trata de un ámbito del Derecho natural,
sino que se deduce del ordenamiento jurídico en general, especialmente,
la Constitución Nacional y alzora los Tratados de Derechos Humanos,
de alguna manera incorporados a ella7.
Debemos insistir en que la norma es incondicional y este punto es
importante advertirlo -por eso se justifica la pena, en el sentido de
exigir la vigencia de la norma-, pero teniendo en cuenta las condiciones
valorativas que exigen esa vigencia absoluta en todas las situaciones

-' BINDING, ob. cit., t. 1, p. 37.

KAUFIvíANN, ob. cit., p. 4.
BINDING, ob. cit., t. 1, p. 6; KAUFMANN, ob. cit., p. 4.
DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. 2, 1) 53.
de conflicto que se den en la realidad. Por eso, cuando esos extremos
no se dan y aparecen circunstancias anormales aparece la excepción.
En forma de regla, la norma manda, es imperativa, y en consecuencia
es incondicional en los casos de normalidad.
Binding sostenía que junto al matar prohibido existía el matar per-
mitido. Pero debe quedar en claro que esto no lleva a que la norma
pierda su carácter de incondicionada, esto es, no se vuelve condicio-
nada, sino que es inseguro el ámbito de validezs. Es que en esas "cir-
cunstancias anormales" el bien jurídico renuncia a la protección nor-
mativa o retrocede ante la presión que ejercen sobre él intereses más
importantes en el caso concreto. El bien deja de ser merecedor de
protección y con ello la norma retrocede, de modo que no se da la
exigencia de protección al bien jurídico concreto, ni de mantener el
juicio de desvalor en el caso de ataque. Téngase presente el ejemplo
de la legítima defensa y se podrá entender el problema. En este caso
-tal como lo hemos visto al explicar el tipo penal como indicio de la
antijuridicidad-, el tipo penal ya no contiene ese indicio y la conducta
pasa a ser lícita o si se quiere, el tipo se convierte en una "forma
hueca" como efecto de la licitud9. Jescheck lo explicita de la siguiente
forma: "el fundamento de la exclusión de la antijuridicidad se encuentra
en que el ordenamiento jurídico no sólo consta de prohibiciones, sino
también de autorizaciones que levantan la prohibición bajo determi-
nados presupuestos. De manera que cuando concurre una causal de
justificación, pierde su virtualidad de deber jurídico contenido en la
norma prohibitiva contenida en el tipo de inj~sto"'~.
La cuestión ahora debe analizarse ante el acto concreto, esto es,
el hecho real, frente al cual es necesario analizar si frente a la acción
prohibida o mandada es menester yue el sujeto omita o deba realizar
su conducta. Si del análisis de la cuestión se deduce, por ejemplo,
que existe un deber de omisión, entonces la conducta será prohibida".
Aparece la distinción entre norma y deber, que lleva a que la propo-
sición permisiva se concrete frente a un individuo determinado. Bien

Die hrornzerz cit., t. 1, p. 130.

MAURACII, ZIPF y GOSSEL, ob. cit., t. 1, 9 25, 11, nm. 5.
lo JESCKECK y WEIGEND, ob. cit., p. 441.
KAUFMANN, Teoría de las nornTa.7 cit., ps. 333 y SS.
dice Kaufmann que, dada esta relación, al existir el deber del sujeto
de omitir, se descarta el permiso, por eso "la permisión impide la
concreción de norma en deber"".
Queda claro que el problema del permiso lo es con respecto al
individuo, que impide que se concrete, en su persona, el deber -si-
tuación análoga al problema de la incapacidad de inculpabilidad-. Al
no poder concretarse la noma en deber omisivo, por la proposición
permisiva, el acto será justificado.
Hemos tratado este tema en otra ocasión, en el caso del aborto y
el permiso en caso de necesidad, en el cual se sigue la misma idea:
esto es, la norma expresa la prohibición de matar al feto y así ha sido
receptada por el tipo penal de los artículos 85 y 88 del Código Penal,
ya sea con o sin el consentimiento de la madre. E11 este caso, el or-
denamiento jurídico argentino ha aceptado que la vida del feto tiene
una entidad valorativa independiente de la madre, aunque es valorada
de otra forma, cuestión ésta que se hace notar en el monto de la pena,
pero no en la prohibición en sil3.
Disculpe el lector que nos citemos, pero nos parece importante
volver a decir que, en el caso del aborto, no hay posibilidad jurídica
del aborto absolutamente libre, más aún después del fallo de la Corte
Suprema de Justicia. Decíamos en el tomo primero, Parte especial,
tercera edición que "es importante afirmar que el aborto libre no es
posible, enfocando el tema desde el deber ser -cuestión ésta que debe
quedar clara ya que el Derecho se mueve en este ámbito y no en el
del ser'k, y esto porque el ordenamiento jurídico lo considera en si
como algo valioso, no como un órgano más de la madre. Éste es un
punto que no admite discusión. Hasta acá la cuestión de la orden de
la prohibición es más que clara. La exigencia de aborto libre, o el
estar a favor del aborto, nos hace recordar aquella anécdota ocurrida

l2 KAUFMANN, ob. cit., p. 334.

l3 DONNA, Derecho Peíinl. P~rrteespecial cit. 3" ed., t. 1, ps. 195 y SS. Luego
de la publicación la Corte Suprema de Justicia ha sostenido esta independencia del
feto al aceptar una indemnización en un caso.
l 4 Que existan muchos abortos u hon~icidios,ello no justifica que se permita
indiscriininadamente matar. Que se torture no justifica desde el deber ser que se
inflijan daños a los detenidos para que declaren, etc.
en España, en donde un general franquista, frente a Unamuno, gritaba
'viva la muerte'. Ningún jurista que respete la dignidad del hombre
o un derecho, como el que hemos sostenido en nuestro libro de Parte
general, puede aceptar tal programa de Derecho"15.

2. Fz~fidamentogeneral de las causas de j~stificación'~

La conducta típica, desde nuestra perspectiva -en contraposición
a la teoría negativa del tipo-, ya es desvalorada, porque si bien no es
antijurídica, es contraria a la nornla. Esto es, exige que una vez com-
probada la tipicidad se deba constatar que no existan las llamadas
causas de exclusión del injusto, que tienen como fin hacer que esa
conducta típica termine siendo jurídica. En otras palabras, la existencia
de la tipicidad todavía no dice nada sobre la antijuridicidad, salvo que
debe ser toinada como un indicio. En cambio, un comportamiento es
antijurídico cuando es contrario a la norma, esto es, una conducta
típica no justificadai7.
De manera más breve aún, si se ha realizado la conducta típi-
ca, se debe analizar si también es antijurídica y ello exige anali-
zar la existencia de las llamadas causa de justificación, que como
hemos pretendido demostrar no son elementos negativos del tipo pe-
nal, sino que se refieren a la cuestión de si una acción típica es
antijuridi~a'~.
Entrando más en detalle sobre la cuestión, se debe analizar el
fundamento de Las causas de justificación. Ahora bien, las causas de
justificación no son otra cosa que "metanormas" que vienen a regular
la colisión entre bienes jurídicos que se encuentran en conflicto entre
sí, como ser la muerte del agresor en el caso de la Iegn'tima defensa,
la destrucción de la cosa en el estado de necesidad, defensivo o agre-
sivoi9. Esto implica que no existe un conflicto formal, ya que la

l5 DONNA, ob. cit., 3" ed., ps. 201 y SS.

l6 TRJFFTERER, Osterreicl~ischesSiuctfreclzt. Allgemeiízer Teil cit., ps. 206 y SS.
l 7 HIRSCH, Derecho Penal. Obras conzplet~~s cit., t. IV, p. 16.
HIRSCH, ob. cit., t. IV, p. 429.
l 9 GoSSEL, Karl H., Rejlexiones sobre la relación enfre norma y tipo. El error
sobre el preslpzresto fáctico de zrna causa de jzrstificación, en Czindernos de Política
Crinzinal, No 68, Madrid, 1999, ps. 286 y SS.
 colisión sólo surge en relación con los bienes o intereses jurídicos
afectados. En consecuencia, y éste es el tema en el caso que nos
ocupa, las causas de justificación rigen sólo en cuanto conflicto ma-
terial, pero no dirigen de ningún modo instrucciones de acción a los
afectados por el conflicto, esto es -y vale la pena insistir en ello,
porque acá nace la cuestión que ha llevado a error a algunas posi-
ciones-, no son ni un mandato ni una prohibición. En este sentido,
las normas de permisión no son normas de conductas, porque son
sólo normas de coli~ión'~. Por eso se ha podido afirmar que las causas
de justificación son nornlas autónomas y de permisión que actúan
independientemente de las normas de conducta y que hacen retroceder
a éstas derogando las prescripciones impuestas". La consecuencia de
esto es que la norma de conducta se halla limitada, en el sentido de
que el deber de proteger la vida, cualquiera ella sea, decae cuando
el ordenamiento permite una lesión.
Un claro ejemplo, además de las causas de justificación que se
verán más tarde, como la legítima defensa o el estado de necesidad
justificante, se puede ver en el aborto -un tema que ya hemos analizado
en nuestra Parte especial-, en donde juega esta estructura tipo-norma-
antijuridicidad-permiso. El mandato normativo es incondicional en
cuanto en nuestra legislación no se permite la muerte del feto, salvo
en los casos de necesidad, en los cuales surge la norma, que no manda
nada, esto es, son permisivas, que permiten como excepción la des-
trucción del feto vivo".
Eser y Burkhardt plantean la cuestión afirmando que es superficial
el planteo de la relación entre hecho típico e ilícito como mero indicio,
ya que el hecho ya constituye un ilícito en los casos en que falta la
causa de justificación, de modo que sería suficiente que las causas
de justificación no fueran manifiestas". Y agregan más adelante que
la justificación como la tipicidad tienen en común el objeto al que
se refieren, que es el ilícito. "Pero, mientras que la tipicidad tiene la
función de fundamentar el ilícito, las causas de justificación tienen

20 GOSSEL, ob. cit., p. 287.

21 TRIFFTERER, Osterreichisches Strafecht Allgenzeiner Teil cit., ps. 202 y SS.
22 DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., t. 1, p. 206.
23 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 96.
 el efecto de excluirlo. Por lo tanto la tipicidad y las causas de jus-
tificación se enfrentan, por un lado, como normas prohibitivas y de
mandato y, por otro lado, como normas permisivas. Aunque la con-
ducta que lesiona un bien jurídico protegido descrita por un tipo penal
es, en principio, antijurídica (en el sentido de no estar, en general,
permitida), puede, sin embargo, estar autorizada en determinadas cir-
cunstancias por una n o m a perrnisiva o, incluso (como, por ejemplo,
la ejecución de una orden de detención judicial), ordenada por el
ordenamiento j~rídico"'~.De modo que los autores, en una especie
de posición intermedia, afirman que "Si, por el contrario, se sigue la
opinión aquí propuesta, según la cual el hecho constituye el ilícito
cuando no concurre una causa de justificación, entonces es suficiente,
al inenos, en el caso normal de que no se aprecie ning-una causa de
justificación, la mera comprobación de La tipicidad. De ésta ya surge
la antijuridicidad: para demostrar, sin embargo, que también se con-
sideran posibles causas de justificación, se puede añadir la siguiente
afirmación: «no concurren en el caso circunstancias justificantes que
puedan excluir el Mir Puig plantea la cuestión con el título
Relación de tipicidad y a~tijuridicidad?~. Afirma en ese sentido que
para. que una conducta antijurídica sea delito es necesario que pre-
viamente sea típica. El problema, según el autor español, consiste en
que no hay acuerdo en cuanto al sentido y contenido del tipo y esto
depende de la relación entre tipicidad y antijuridicidad. Inmediata-
mente pasa revista a las posiciones que se han dado, afirmando que
en la actualidad no hay unanimidad en las opiniones. Partiendo de
Beling, asegura que este concibió al tipo penal con independencia de
la antijuridicidad. Es mas, la tipicidad no supone para Beling ningún
juicio de desvalor jurídico sobre el hecho, sino sólo la constatación
lógica de que el hecho se subsume en un tipo. De ello, afirma Mir
Puig, se deduce que la tipicidad no implica la antijuridicidad de la
acción, ya que pueden existir las causas de justificación, que hacen que
la conducta típica no sea antijurídica. De lo cual concluye que en Be-
ling la relación entre tipicidad y antijuridicidad es puramente lógica

24ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 201.

25ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 202.
2 W R PUIC, ob. cit., p. 127.
 y no valorativaZ7,siguiendo con ello el esquema de regla (tipicidad)-
excepción (ausencia de antij~ridicidad)'~.
Al analizar el tema de esta relación en el neokantismo, Mir sostiene
que se introduce la idea de valor en la teoría del delito, que llevó a
los representantes más importantes de esta corriente, entre ellos Sauer
y Mezger, a sustituir la concepción valorativamente neutra del tipo de
Beliiig, y reemplazarla por un juicio provisional de desvalor (de an-
tijuridicidad). La idea era que sin tipicidad no había antijuridicidad,
por lo que se deducía que la tipicidad no podía estar desvinculada de
la antijuridicidad, por una parte, ni es sólo la ratio cognoscendi de la
antijuridicidad, sino su propia ratio essendiZ9.Con ello se iba, como
hemos visto, directamente a la teoría de los elementos negativos del
tipo: "La tipicidad, afirmaba Mir Puig en ese sentido, no es condición
suficiente, pero sí necesaria de la antijuridicidad penal. Por eso se
vinculó a la antijuridicidad en la definición de delito, que pasó a ser
una acción típicaniente antijurídica y culpable donde se aprecia con
claridad que la tipicidad es el modo en que ha de nianifestarse el
juicio de desvalor de la antijuridicidad para que tenga relevancia ju-
rídico-penalv3().
De esta forma la tipicidad implica la antijuridicidad. Y esto es así
porque cuando el legislador tipifica una conducta lo liace pensando
en su antijuridicidad. Pero, inarca Mir, esto lleva a una conclusión en
el sentido de que esta concepción tiene coincidencia con la posición
de Beling en un punto esencial: "no toda acción típica es antijurídica,

27 En la nota correspondiente MIR PUIG cita a BELING, Lehre vonz Verbrecher~

(1906), ps. 116 SS., ps. 145 SS.Y agrega que en su obra posterior, Beling (Lehe voin
Tatbestand,) en 1930 desarrolló un concepto más abstracto y restringido de tipo como
Leitbild (imagen rectora o núcleo de la figura de delito), contrapuesto al tipo del
delito. "Mientras que al primero asignó el papel de concepto troncal (p. 4) puramente
fiincional (p. 5), reconoció en cambio al tipo del delito ser expresión de una valoración
legal e integrar -a diferencia del Leitbild- la definición del delito (ps. 2 y 19), pero
la doctrina no acogió el nuevo concepto de tipo como imagen rectora y siguió utilizando
el concepto inicial que formulara Beling en 1906: cfr. por ej., MEZGER, Tmtndo...
cit., t. 1, p. 301, nota 6". MIR PUIG, ob. cit.
2s MIR PUIG, ob. cit., p. 128.
29 Ibídem.
' O Cfr. SAUER, Allgenzeíne Sfraj?echtslehrre, 2" ed., p. 53; MEZGER, Trntndo...
cit., t. 1, ps. 308 SS.
ni por tanto, la exclusión del injusto lleva aparejada la negación del
tipo. La conducta típica puede estar justificada. El juicio de desvalor
provisional que expresa la tipicidad desaparece cuando concurren cau-
sas de ju~tificación"~ l.
Puesta la cuestión en estos términos, Mis resume su posición afir-
mando que '"el tipo reúne los elementos específicos que fundamentan
positivamente la antijuridicidad penal de un hecho. Al hacerlo describe
el comportamiento penalmente relevante. Además de su significado
de presupuesto fundamentador de la antijuridicidad encierra, pues, un
significado valorativo propio. Los hechos típicos no son valorativa-
mente neutros, sino penalmente relevantes. Esta relevancia no procede
de que el hecho típico sea antinormativo e infrinja la prohibición de
la norma (como quiere Welzel), sino que supone una lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico valioso para el Derecho Penal. Las
causas de jiistificac,ión impiden considerar globalmente desvalorado
el hecho típico realizado bajo su amparo, pero, en cambio, es evidente
que no pueden hacer desaparecer La lesión opuesta en peligro del bien
jurídico típico (que en sí mismo, aisladamente considerado, puede verse
conlo un mal). Por otra parte, en cuanto tipo penal, llamado a selec-
cionar los hechos penalmente relevantes, el mismo contiene no sólo
los elementos que fundamentan positivamente el injusto, sino también
los que condicionan su punibilidadW3?.
Tiene, pues, el lector las dos posiciones extremas puestas ante sus
ojos, más allá de nuestro acercamiento a la primera de las mencionadas.

11. La unaidad del orden jurídico. Las

fuentes de las causales de justificaación

La mayoría de Pa doctrina va a sostener que la antijuridicidad es

única, en el sentido de que el hec.ho es jurídico o antijurídico para

3' Cfr. hGZGER, Tratado... cit., t. 1, p. 308.

32 MIR PUIG, ob. cit., ps. 1311133.
33 Sobre el tema, MAGE, Cecilia L., Posibilidad de zu7a antijzíridicidad penal,
en Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2007-1.
todo el Derecho y, en consecuencia, no existe una antijuridicidad úni-
camente penal. La afirmación de la unidad del orden juridico, que
comprende obviamente las causas de justificación y por ende la juri-
dicidad de las conductas, tiene como base, tanto actualmente como
en anteriores teorías, la siguiente fi~ndamentación:la antijuridicidad
debe ser entendida como un concepto de la teoría general del Derecho,
como fundamento, entonces de todo injusto, como contradicción del
orden jurídico en su totalidad, estos es, puede resultar por ello atendible
para todo el campo del orden Por tal razón el concepto de
antijuridicidad surge de la teoría general del Derecho. El punto de
partida y la fuente de todo injusto en contra del orden jurídico, afirma
Günther, sobre esta posición, es que en esa medida aparece en los
elementos del hecho penal, como una forma de la antijuridicidad penal
propiameilte dicha31.
La consecuencia es que si la conducta típica está acaparada por
una causa de justificación ella es lícita para todo el ordenamiento
jurídico y, en consecuencia, impide cualquier reacción penal como
civil. En palabras de Cerezo Mir, "Las causas de justificación excluyen
la antijuridicidad de la conducta, determinan que la conducta sea lícita
e impiden, por ello, la aplicación de medidas de seguridad, pues éstas
exigen la realización de una acción u omisión típica y antijurídica. Al
ser lícita la conducta amparada por una causa de justificación queda
excluida no sólo la responsabilidad penal, sino también la responsa-
bilidad civil derivada de la realización de un acto
Como el ilícito es unitario a todo el orden juridico, es decir, no
hay un ilícito propiamente civil, penal o administrativo, sino que co-
rresponde a todo el orden jurídico, esta idea se corresponde, además,
con otra, por la cual, el orden jurídico no puede tener contradicciones
internas, de modo tal que lo que sea lícito en una rama del Derecho,
también lo sea en otras.
Roxin lo explica de la siguiente forma: "el injusto penal, dado que
presupone un tipo penal, es siempre una materia específicamente ju-

j4 GÜNTWR, ob. cit., $ 3, S.

35 Ibidem.
36 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 191.
rídico-penal; junto al mismo hay también injusto civil (como puede
ser la realización arbitraria de la propia fuerza), injusto administrativo,
etcétera. En cambio, la categoría de la antijuridicidad o de la juridicidad
o conformidad a Derecho, aunque puede estar limitada también al
Derecho Penal, por regla general va mucho inás allá. Así la legítima
defensa (5 32) y el estado de necesidad (5 34) en la mayoría de los
casos excluyen la antijuridicidad en todo el ámbito del ordenamiento
juridico, al igual que a la inversa los derechos de intromisión proce-
dentes de otros campos del Derecho (el derecho de corrección del
Derecho de Familia, 5 1631 BCB, el derecho de detención del Derecho
Procesal, tj 127 StFO, etc.) eliminan la antijuridicidad de las corres-
pondientes realizaciones de los tipos penales"37.
Como consecuencia necesaria las causales de justificación no sólo
se encuentran en el Código Penal, sino que se encuentran en todo el
ordenamiento juridico, tanto del Derecho escrito como del no escrito3*.
Se puede afirmar entonces que si bien en el Código Penal argentino
están reguladas algunas de las causas de justificación más importantes,
en el artículo 34 del Código Penal, ello no implica que en el resto
del ordenamiento jurídico existan otras causas de justificación con las
mismas consecuencias. Las reguladas en el Código Penal son: el estado
de necesidad justificante (art. 34, inc. 3"), la legítima defensa (art. 34,
incs. 6" y 7"), el cumplimiento de deber, el ejercicio de un derecho,
autoridad o cargo (art. 34, inc. 4") y la obediencia debida, sólo cuando
la orden sea legitima (art. 34, inc. 5").
Como consecuencia de lo afirmado, también en otras ramas del
Derecho se encuentran reguladas causas de justificación, como ser el
artículo 3939 del Código Civil, cuando legisla sobre el derecho de
retención. Algunos autores hablan de los casos regulados en los Có-
digos Procesales sobre el derecho de detención propiamente dicho, la
detención en caso de flagrancia, entre las que se pueden enumerar39.
37ROXIN,ob. cit., t. 1, 1 4 , I , n m . 3.
j8 MAURACH y ZIPF, AT cit., par. 25, IV.

39 El ejemplo lo trae BACIGALUPO, Mnnzrnl. .. cit., p. 118 (Teinis Ilanud, 1984).

Eses habla de la detención preventiva permitida por la ley procesal, las acciones
posesorias, el derecho de prenda del locador, derecho de allanamiento y de embargo
del agente judicial. En el Derecho Público las intervenciones policiales permitidas
(ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 203).
2. La teoría de CüntherAO
Frente a esta posición de la unidad del orden juridico, Hans-Ludwig
Günther ha sostenido que puede existir una antijuridicidad propiamente
penal. En breves palabras introductorias se puede afirmar que entre
el tipo y la antijuridicidad se coloca un escalón valorativo adicional
de la "antijuridicidad penal" específica4'. Con ello, en esta especie de
introducción a esta posición, se puede afirmar que Günther divide las
ya conocidas causas de justificación en dos grupos: Por una parte, las
que llama "causas de exclusión del injusto penal", que son aquellas
en que se renuncia sólo a la desaprobación jurídico-penal de la con-
ducta, como ser el consentimiento presunto, la interrupción del em-
barazo por indicaciones. Por el otro lado, se encuentran las llamadas
"causas de justificación" que implican una aprobación jurídica general,
y en donde encontramos la legítima defensa y el estado de necesidad4-.
Hirsch afirma que "en la literatura hay quien dice que junto a las
causas generales de exclusión de lo injusto, por las que una conducta
penalmente típica resulta justificada para el conjunto del ordenamiento
juridico, también existen 'genuinas causas de exclusión de lo injusto
penal de naturaleza propiamente penal'. Éstas establecen bajo qué pre-
supuestos el Derecho Penal excepcionalmente renuncia a llevar a cabo
su reforzada desaprobación específicamente penal del hechoflq3.
Ahora bien, el propio Giinther hace una especie de resumen de su
tesis y afirma que ella tiene los siguientes puntos fundamentales:
a) Acepta los conocidos tres estratos de la teoría del delito, afir-
mando que la acción criminal tiene coi110 elementos la tipicidad
penal, la antijuridicidad penal y la culpabilidad
b) El concepto de antijuridicidad penal propiamente dicho tiene
relación con el tipo en su función con el heclio penal, que viene
a delimitar el concepto general de antijuridicidad, el cual es

m GÜNTHER, Hans Ludwig, Strafvecl~tsi~idrigkeit zrnd Strcrfirnreci~tdazissc¡71~1b,

Carl Heymanss Verlag KG, Koln-Bonn-München, 1983.
4 ' GÜNTHER, Strafecl~tsi.vidriglceitzmd Strafirr~rechtsdzrsschlzrb cit., 1983.
42 ROXIN, ob. cit., t. 1, Ij 14, 1, nm. 2.
43 E-IIRSCH, Dereciio Penal. Obras Co~.izpletas cit., t. 11, p. 3 13.
44 GÜNTHER, ob. cit., Ij 25, 11.
 ~itilizadopor la teoría del Derecho, la Filosofía del Derecho y
la teoría general del D e r e c h ~ ~ ~ .
c) Esta diversa terminología es conforme a una realidad concreta
que lleva a diferenciar ambos conceptos de antijuridicidad:
c.]) El concepto de antijuridicidad de la teoría del Derecho,
de la Filosofía del Derecho y de la teoría general del De-
recho tiene un efecto general para todo el orden jurídico,
que sirve para la unidad de todo el ámbito del Derecho y
que en consecuencia delimita de una manera precisa lo
jurídico y lo ilícito. l

c.2) El concepto de antijuridicidad penal, en cambio, como ele-

mento del hecl-io penal, participa en el fin del Derecho
Penal y del concepto de la tipicidad penal, que selecciona
algunas específicas conductas, las cuales por su injusto
so-i rnerecedoras de pena. La antijuridicidad penal como
elemento del hecho penal establece el límite entre lo injusto
merecedor de pena y aquel injusto que no es merecedor
de la sanción penal4!
d) Ahora bien, este merecimiento de pena se da cuando se con-
cretiza el mandato normativo dirigido a la conducta unido a
los fines del Derecho Penal, esto es, la protección de bienes
juridicqs. Por tanto estos fines recorren el sistema penal tanto
en sus elementos como en el concepto de pena y aún más en
el concepto de Derecho Penal, y corno tal en el elemento llamado
antijuridicidad penal".
e) El juicio de antijuridicidad penal se diferencia tanto del juicio
general de antijuridicidad de la teoría del Derecho, de la Filo-
sofía del Derecho y de la teoría general del Derecho, como del
juicio de antijuridicidad del Derecho Civil y del Derecho Público
en que en estas se trata de la impresión de un mayor y funda-
mental grado de injusto. La antijuridicidad penal, por una parte,
y el concepto de antijuridicidad civil y del Derecho Público,

j5 Ibídem.
46 Ibidem.
47 Ibídem.
 LASCAUSALES DE IUSTIFICACIÓN

por la otra, están en consecuencia en una relación de grado que

va de más a menos. Entonces, en la desaprobación de la conducta
desde el ámbito penal, se confirma un juicio de antijuridicidad
propiamente penal que es una forma grave de desaprobación
de la conducta4*.
f) Por consiguiente no corresponde el juicio de antijuridicidad pe-
nal, en la realización del tipo, en aquellos casos en que se actúe
de conformidad con el Derecho o de manera legítima, como
ser en los casos de permiso y de aprobación de esa conducta
por el orden jurídico. Pero, a los efectos de la exclusión del
injusto penal alcanza en los casos en que falta el grado de
incremento del tipo penal, del merecimiento de pena y del in-
justo. La negación de la antijuridicidad penal significa la re-
nuncia de una especial y masiva desaprobación de un tipo penal
a través del Derecho Penal49.
g) Para la exclusión del injusto penal se encuentran al lado de
causas generales de justificación, como ser preposiciones per-
misivas, tanto del Derecho Civil como del Derecho Público,
los permisos antes mencionados y los genuinos fundamentos
de exclusión del injusto penal. Ellos reglan bajo qué supuestos
el Derecho Penal renuncia, bajo ciertas condiciones del Derecho
Penal (específicas de su ámbito), a la desaprobación del acto50.
h) De estos fundamentos sistemáticos, penales, teleológicos y cons-
titucionales, surgen todos los fundamentos de las justificantes,
tanto los que están positivizados en el Código Penal, o que se
asignan al Derecho Penal, como también los fundamentos de
exclusión del injusto penal5'.
i) La limitación de la legítima defensa y del estado de necesidad
justificante se trata de una inmodificada recepción de los fun-
damentos generales de justificación para el campo del Derecho

Ibídem.
Ibídem.
50 Ibídem.
Ibídem.
52 Ibídem.
j) Los restantes fundamentos de exclusión del injusto penal: 1) 198,
la llamada protección de intereses legítimos; 1) 218 a, la impu-
nidad de la interrupción del embarazo por indicación médica; 5
240, Abs. 2, la coacción cuando el fin anlbiciocado deba ser
estimado como reprochable, lo que no sería típico en caso con-
trario; $ 253, Abs 2, la extorsión, en iguales circ~instanciasque
el caso anterior. Además, el consentiiniento, el consentimiento
presunto, los privilegios de la educación de los padres y maestros.
Todos ellos son verdaderas causas de justificación penales. Ellas
se incluyen como antijurídicas, pero no tienen un injusto mere-
cedor de pena a pesar de que corporizan una acción típica penal5).
10 La legitima defensa y el estado de necesidad justificante re-
quieren completarse a través pra7ter legeni para su conformación
como verdaderas causas de exclusión del injusto penal, como
situaciones análogas de necesidad. Esto comprende especial-
mente un grupo de casos que eliminan el injusto penal, conlo
la colisión de deberes, el estado de necesidad por coacción, la
situación de emergencia defensiva en los límites no escritos de
la legitima defensa y el estado de necesidad54.
1) Las preposiciones permisivas del Derecho Civil y del Derecho
Público, los hndamentos de la reclamación o del Derecho y
las ii~jerenciasautorizadas en Derecho Civil o Público descartan
la antijuridicidad, eliminan en consecuencia el grado de aumento
del injusto y con ello la antijuridicidad penal. Por el contrario
rigen las verdaderas causas de exclusión del injusto penal como
resultado de la organización penal sólo para la exclusión de su
propio injusto, que no es merecedor de pena, pero que no rige
con consecuencias en el Derecho Civil o Público.
También los $1) 32 y 34 StGB regulan la exclusión del injusto
sólo en el ámbito del Derecho Penal. Si ello sirve de base a
las causas de justificación positivas y generales, también tiene
influencia en el Derecho Civil y Público en donde se consideran
con fuerza justificante, de acuerdo con su fin5j.

53 Ibídem.
j4 Ibidem.
jS Ibídem.
 m) El ii~diciode la antijuridicidad penal que cualifica al tipo penal
es 1-efutado cuando no es compensado el mayor moinento del
injusto por existir factores que disminuyen el injustos6.
En síntesis, se puede afirmar que todo injusto penal es simultá-
neamente injusto a efectos de todo el ordenamiento jurídico, pero no
todo injusto a efectos de la totalidad del ordenamiento jurídico es ya
injusto penal, un injusto jurídico penalinente relevante. Y esto es así
debido al merecimiento o no de pena, que tiene relación con el aumento
del grado del injusto, en relación con el bien jurídico afectado (desvalor
del resultado) y de la reprobabilidad de las modalidades de la acción
(desvalor de la acción).

3. Críticas n la posición de Giiiztlzer

Las críticas a esta posición son varias; es más, podemos afirmar
que la posición al día en que se escribe este libro es minoritaria. Así,
Hirsch ha sostenido que "existen sin embargo reservas a la invocación
de la teoría de la antijuridicidad penal, pues no es menos vulnerable.
Cuando introduce el punto de vista de la punibilidad de naturaleza
peiial en el plano de la exclusión de lo injusto, está privando al elemento
del delito 'antijuridicidad' de sil función autónorna de declarar la in-
fracción contra el conjunto del ordenamiento jurídico y amenaza con
hacer desaparecer la delimitación entre exclusión de lo injusto, por
un lado, y exculpación y exclusión personal de la pena, por el otro"57.
MAS específico es Hirsch en su LeQziger Konzmentar. Allí expresa,
agregando a la crítica antes mencionada, que en cuanto a la teoría de
Günther no existe ningún motivo para apartarse del principio de unidad
del orden jurídico. En parte se trata, afirma, en cuanto a los casos dados
por la teoría antes explicada, de supuestos de exclusión del tipo y parte
de exclusión del injusto y parte de causas de exclusión de la culpabilidad
frente a los cuales la doctrina ya ha dado soluciones adecuadass8.
Maurach y Zipf afirman que ha sido Günther quien ha cuestionado
la unidad del ordenamiento jurídico y sus efectos sobre la determinación
jqbídem.
57 HIRSCH, Derecho Penal. Obras Conzpletas cit., t. T I , p. 324; HIRSCH, Hans,
Leipziger Komnzentcrr zzmz StGB, 11" ed., 1994, vor 8 32, No 10.
5 8 Ibídem.
de la antijuridicidad en el Derecho Penal. Sin embargo, y en forma
crítica, afirman que "esta diferencia se debe a que el Derecho Penal
es protectivo y accesorio, y, en cuanto tal, asume decisivamente para
sí también las determinaciones de ilícito que efectúan otras ramas del
Derecho", y agregan: "Si se tiene en cuenta lo anterior se deduce que
el concepto de la exclusión del ilícito penal no es necesario como
categoría siste~~láticapropia del Derecho Penal, ya que las dudas que
se plantean a este respecto pueden ser solucionadas satisfactoriamente
en el contexto de la antijuridicidad y de la culpabilidad. La ventaja
de este sistema frente a la concepción expuesta por Günther, cuyos
argumentos son en todo caso notables, radica en la mantención de un
concepto de antijuridicidad fundamentalmente ~nitario"'~.
En cambio Roxin mantiene una posición que si bien defiende la
idea de la unidad del orden jurídico, de alguna manera le da cierta
razón a la teoría de Günther. Así expresa que es una cuestión abierta
el tenla de "si la juridicidad (conformidad con el Derecho) o antiju-
ridicidad de una acción ha de determinarse unitariamente para todo
el ordenamiento jurídico, o sea para todos los campos del Derecho,
o si por el contrario puede enjuiciarse de modo diferente según las
peculiaridades de las materias jurídicas concreta^"^^.
Roxin plantea la cuestión de si las autorizaciones o derechos de
intromisión del Derecho Civil o del Derecho Péiblico excluyen en todos
los casos y circunstancias la antijuridicidad de una conducta típica,
por una parte, y, por otra, si la prohibición de una conducta en Derecho
Civii o Público significa que en "todos los casos y circunstancias esa
conducta, si encaja simultáneamente en el tipo de una ley penal, tarn-
bién supone un injusto penal"6'.
La respuesta a estos problemas, que tienen que ver con nuestro
tema, es la siguiente: "A la primera pregunta hay que responder afir-
mativanzente. Sería una contradicción axiológica insoportable, y con-
tradiría además la subsidiariedad del Derecllo Penal como recurso ex-
tremo de la política social, que una conducta autorizada en cualquier

59 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 25, IV, nm. 13 y 14. En forma clara sobre
la unidad del orden jurídico, TIPIFFTERER, ob. cit., p. 205.
60 ROXPN, ob. cit., t. 1, 5 14, nm. 30.
ROXI'N,ob.cit., t. 1, 5 14, nm. 31.
 LAS CAUSALES DE .JUS'SIFICACIÓN

campo del Derecho no obstante fuera castigada penalmente. En ese

aspecto hay que reconocer por consiguiente la tan invocada 'unidad
del ordenamiento jurídico, que abarca todas las normas vigentes en el
territorio federal con independencia del órgano creador de las normas',
exactamente igual que el principio de que las causas de justificación
relevantes en Derecho Penal proceden de todo el ámbito del ordena-
miento jurídico"62.
En donde Roxin tiene dudas es en la segunda de las cuestiones
planteadas. Afirma en este sentido que "en cambio, la segunda pregunta
no se puede responder, como hace la doctrina dominante casi siempre
sin especial problematización, uniformemente con un 'sí'; pues ni es
conceptualmente necesario, ni tan siquiera conveniente, siempre polí-
tico-criminalmente, castigar también una actuación prohibida civil o
administrativamente cuando simultáneamente encaje en un tipo. Es
verdad que por regla general resultará que si una conducta es típica-
mente delictiva (típica) y al mismo tiempo infringe la prohibición
expresa de otra rama del Derecho, también será preciso combatirla
mediante el Derecho Penal. Pero no necesariamente tiene que ser así,
puesto que una prohibición procedente de otro campo del Derecho
pretende primariamente originar consecuencias jurídicas específicas
de ese campo jurídico (por ej.: la reparación del daño o consecuencias
de Derecho Público), y el Derecho Penal no tiene que adherirse in-
condicionalmente a esto con sus sanciones mucho más gravesw6'. Y
agrega que "la doctrina dominante intenta solucionar adecuadamente
estos fenómenos insistiendo en la unidad de la antijuridicidad y reco-
nociendo a las diversas ramas del Derecho únicamente la posibilidad
de adoptar regulaciones diferentes de las consecuencias jurídicas. Así,
por ejemplo, dice Engisch: 'Las fundamentaciones de deberes jurídicos
y las exclusiones del injusto tienen eficacia general [...] Pero al orde-
namiento jurídico siempre le queda intacta la posibilidad de vincular
a un injusto concreto [...] sólo algunas de las consecuencias posibles,
o sea que haya sólo reparación del dafio sin pena, o sólo pena sin
reparación del daño, etcétera. Pero hablar de antijuridicidades del De-
recho Privado y del Derecho Penal debido a esa diversidad de con-

62 ROXIN, ob. cit., t. 1, Ej 14, nm. 31.

ROXIN, ob. cit., t. 1, $ 14, nm. 33.
secuencias del injusto es un error'. Esta posición tiene razón en que
efectivamente existen entre los diversos campos del Derecho diver-
gencias, que se limitan a las consecuencias jurídicas. Así por ejemplo,
una acción amparada por el [estado de necesidad del] 904 BGB es
conforme a Derecho por igual a efectos civiles y penales, aunque en
Derecho Civil implique una obligación de reparar el daño. Pero lo
que no es correcto es negar por ello sin más la posibilidad de una
diferente antijuridicidad. Así, por ejemplo el consentimiento presunto
y el empleo de la fuerza por la autoridad no sólo renuncia a la con-
secuencia jurídica de la imposición de una pena, sino que desde sus
fines el Derecho Penal no desaprueba en absoluto la conducta del
sujeto, sin perjuicio de tomar conocimiento de la antijuridicidad civil
o administrativa como tal. Y a la inversa, tampoco sería correcto afirmar
que en esos casos hay un deber civil de indemnizar pese a la confor-
midad con el Derecl-io en Derecl~oCivil, o una sanción disciplinaria
pese a la conformidad con el Derecho en Derecho Píiblico; pues las
conductas son contrarias a las reglas de esas ramas del Derecho, aunque
no a las del Derecho Penal". Y de manera expresa afirma refiriéndose
a la teoría en análisis que "hay que reconocer con Günther la posibilidad
de una específica exclusión del injusto penal. Pero tales casos son
excepcionales, ya que la gran mayoría de las causas de justificación
proceden de otros campos del Derecho y son válidas sin más en Derecho
Penal. Frente a éstas, las causas de justificación procedentes del De-
recho Penal son escasas y además son asumidas por regla general
también por las otras ramas del Derecho (por ej., la legítima defensa,
Cj 227 BGB y <i 22 StGB, y el estado de necesidad, 8 34 StGB, justifican
la acción también en Derecho Civil). Y por último, una causa de ex-
clusión del injusto penal no se diferencia en sus efectos juridico-penales
de las causas de justificación con validez general''64.

111. Los principios de las: causas de justificaciów

1. Teorías que buscarz urz finzdan~erztogeneral
Maurach y Zipf encaran el tema bajo el título de Los sistenzas de

64 ROXIN, ob. cit., t. 1, 3 14, nm. 34.

 LAS CAUSALES I)E JUS'TIFICACI~N

las cazrsales de jzrstzj(icación, esto es, si existe un principio único que

abarque a todas las causas de justificación o cada una de ellas obedece
a uno en particular.
Los autores citados afirman que parte de la doctrina se inclinó
hacia la idea de buscar un principio general. Una de las posiciones
fue la de Graf zu Dohna que sostuvo la "teoría del fin", que fue
continuada entre otros por E. Schrnidt. La teoría decía que "una acción
típica no es antijurídica cuando se presenta como un medio adecuado
(correcto) para la consecución de los fines de la vida en común regulada
por el Estado (Liszt-Schmidt, 187)"? Con esta idea se intentaba en-
contrar un principio único para todas las causas de justificación y
tenía la ventaja de que ya en ese momento se reconocía a los elementos
subjetivos de justificación, pero entendiéndolos sólo como principios
regulativo^^^.
Sauer sost~ivoque un principio que podía unificar a las causas de
justificación era el de "'más beneficio que daño", que se podía inter-
pretar afirmando que "un obrar (comportamiento, acción, oniisión) es
jurídico (en sentido material) cuando su tendencia.genera1 ofrezca más
beneficio (ideal, cultural) que daño a la comunidad estataP7.
Schmidhauser se inclinó por sostener la posición de la ponderación
de bienes como una idea base de todas las causales de justificación
(Engisch-Festschrij?, 1969, 450)68.
En su nlon~entoWelzel sostuvo la teoría de que se podía buscar
una base a todas las causas de justificación, especialmente entre la
cuarta y la octava edición de su Patado; este autor subordinó la pon-
deración de intereses a la teoría de la finalidad y propuso considerar
a su teoría de la adecuación social que contribuía a la limitación del
tipo como principio general de justificación. Lo expresaba Welzel de
la siguiente manera: "Así hay una doble excepción del precepto según
el cual una conducta adecuada al tipo es en principio antijurídica: la
primera la da la conducta socialmente adecuada, que impide, desde
un principio, por su normalidad social, que la adecuación social indique

65 MAUKACH, ZIPF y GOSSEL, ob. cit., t. 1, 5 25, TII, nm. 7.

66 Ibídem.
67 Ibídern.
68 Ibídem.
la antijuridicidad; la segunda está fijada por los fundamentos de jus-
tificación que eliminan la antijuridicidad indicada, en virtud de deter-
minadas situaciones excepcionales. Aquéllas comprenden actividades
que se mueven todavía completamente dentro del margen de los órdenes
normales de la vida de la comunidad, conforme a su desenvolvimiento;
ésta en cambio, acciones que se efectúan ya fiera de los órdenes de
la vida social en forma preponderante, pero que son justificadas a
consecuencia de una situación especial de excepciói~"~~.
La ponderación de valores también fue aceptada por Noll, como
un principio general de justificación que tenía en cuenta la finalidad
del autor70.
Próximas a las concepciones "monistas" se pueden analizar las
teorías que se presentan como pluralistas, que han seguido en este
sentido a Mezger y a su comentador Blei7'.
Mezger afiima que existen dos grandes grupos de tales causas de
exclusión del injusto, que en parte encontramos reguladas de manera
expresa por el Derecho positivo, y que en parte han de ser inferidas
de ~~onsideraciones de índole más general; la situación es la siguiente:
o desaparece por determinado motivo el interés que en otro caso sería
lesionado por el injusto ("principio de ausencia del interés"), o surge
frente a diclio interés otro de niás valor que transforn~aen conducta
conforme al Derecho lo que en otro caso hubiera construido un injusto
("principio del interés prep~nderante")~'.Cuando entra en más detalles,
aclara, en cuanto al principio de ausencia de interés, que la voluntad,
que es lesionada por la acción típica, no existe en el caso concreto.
Son los casos de consentimiento y consentimiento presunto. Cuando
se refiere al principio del interés preponderante, éste se da cuando

69 WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte general, trad. de Fontán Balestra y

Eduardo Friker, Depalnna, Buenos Aires, 1956, C) 14, 3 (no se indica la edición).
7%AURACH, ZIPF y GOSSEL, ob. cit., tj 25, 111, nm. 8; ROXIN, ob. cit., t. 1,
C) 14, nm. 38.
71 MEZGER, E., 7;t.ntado Deiecl~oPennl, trad. de la 2" ed. alemana de 1933,
realizada por Rodríguez Muñoz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, t. 1,
ps. 341 y SS.; MEZGER, E. y BLEI, H., Strafrecht. AIIgenleiner Teil, senté Auflage,
C. H. Beck Verlag, München-Berlin, 1963, 8 37.
72 MEZGER, ob. cit., t. 1, p. 340; en igual sentido MEZGER y BLEI, ob. cit.,
t. 1, tj 37, ps. 1061107.
frente al interés lesionado, en el caso concreto, aparece otro de mayor
valor. Son los casos de actuación en base a deberes preponderantes
de oficiales públicos y profesionales, orden y autorización legítima,
deberes de educación y las acciones realizadas en virtud de una especial
justificación, como ser la legítima defensa y el estado de necesidad
justificante, además del derecho de detención en f l a g r a n ~ i a ~ ~ .
Aquí, al igual que en la distinción de Blei74entre el "principio del
derecho preponderante" y el "principio de la ausencia de injusto", se
trata sustancialmente de asignar un lugar autónomo en el sistema de las
causas de justificación al consentimiento (y como consecuencia del
mismo al consentimiento presunto), que se cree no es posible explicar
como supuesto de colisión de intereses, valores o bienes. Pero el con-
sentimiento es realmente un caso de atipicidad o exclusión del tipo
(cfr. () 13, nm. 12 SS.)y por tanto no pertenece al sistema de las causas
de justificación. En cambio, en el consentimiento presunto sí que se tra-
ta de un caso de ponderación de intereses, por lo que no hace falta
ningún principio de justificación propio para el mismo. Lo que hay que
ponderar es la voluntad presunta del titular del bien jurídico'frente a
la posibilidad de que en el momento de la intromisión haya una voluntad
real distinta, pero no comprobable, del titular del bien

2. Teorías que buscan princQios materiales limitados

Otro grupo de autores, entre los que se destacan Roxin, Hirsch,
Maurach y Zipf, afirman que no existe un principio idóneo que com-
prenda a todos los casos de justificación, de modo que se rechaza la
posición monista y se inclinan por una posición pluralista. Afirma que
las posiciones monistas no han podido hacer una sistematización que
logre dar resultados en cuanto a las causas de justificación, debido a
que no es posible encontrar un sistema que tenga la característica que
se buscaba, esto es, que sea cerrado y d e f i n i t i ~ oLa
~ ~razón
. se encuentra

73 IMEZGER, ob. cit., t. 1, ps. 3411342.

74 BLEI, AT 18, Ej 36 1.
75 Igualmente RUDOLPHI, Knujnnnn-GS, 1989, 393.
76 ROXJN, ob. cit., t. 1, Ej 14, nm. 37; HRSCH, Leipsiger Konzrnerita~..cit., vor
32, nm. 48.
en que los distintos enfoques que pueden dar Lugar a la exclusión del
injusto son variados, por una parte, y, por otra, como las causas de
justificación no sólo se encuentran, como hemos visto, en el Código
Penal, sino en todo el ordenamiento jurídico, de modo que están so-
metidos a necesidades cambiante^^^. Esta afirmación es sin duda cierta,
de modo que hay que buscar por otra vía, esto es, la plural, la posibilidad
de sistematización de las distintas causas de justificación. Los ejemplos
que se dan son lo suficientemente ilustrativos. Así, en ciertos tipos
penales como las detenciones, allanamiento de morada, lesiones, hay
una cierta estática que gracias a las causas de justificación hace su
entrada en la teoría del delito7!
Analicemos en detalle el problema que plantea Roxin en este punto.
Expresa que "las causas por las que está permitido detener a personas,
penetrar en domicilios o efectuar intervenciones con repercusión sobre
la integridad física, cambian constanteinente. Cada modificación del
ordenamiento penal o civil, cada revisión de las leyes de policía. En
la configuración de los derecl-ios de intromisión, que procuran un equi-
librio entre necesidad social y libertad individual, coopera todo el or-
denamiento jurídico, cuyas tendencias escapan en gran medida a una
sistemática de contenido, y que por su alto grado de complejidad no
se pueden abarcar en una 'fórinula de sociedad' abreviada". Esta idea
contrasta como podenlos ver con las teorías monistas que intentan en
base a un principio sistematizar todas las causas de justificación, de
modo que la cuestión termina definiéndose en un nivel de abstracción
tal que no es posible sacar conclusiones aceptables en un tema com-
plejoi9.
Hirsch afirma, dándole un nuevo giro a la cuestión, que tanto las
teorías ~ilonistascomo las pluralistas que buscan un principio general
foraiial, a los efectos de lograr un resultado concreto, no han sido
fr~lctíferas~~.
Además, estos principios han perdido importancia debido
a que se han desarrollado -a través del S 16 OwiG y el S 34 StGB,
con ayuda de principios generales de justificación- nuevas fuentes de

77 ROXIN, ob. cit., t. 1, 14, nin. 37.

7S Ibídem.
79 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 14, nrn. 37.
HIRSCH, Leipziger Komnzentar.. cit., vor 6 32, nm. 48.
 causas de justificación. Y concluye que por esas razones la doctrina
mayoritaria ha desistido de buscar una sistematización general de los
principios de las causas de justificación. La renuncia sobre la formación
de un sistema no evita que en las teorías de la justificación exista la
exigencia de por ejemplo los elementos subjetivos de justificación8'.
Roxin afirma que frente a los postulados de las teorías rnonistas
es difícil poder descifrar en el caso concreto cuál es el medio justo
para el fin justo o qué conducta produce más beneficio, qué perjuicio
o qué valor es el superior, qué interés, el preponderante y qué pretensión
del bien es la que tiene rango prioritario. Y concluye en esto: ''es algo
que no se puede reconocer partiendo de esas fórmulas, sino sólo a
partir de otros puntos de vista. Si se quiere establecer un principio
omnicomprensivo, éste reside en la idea de que todas las causas de
justificación pretenden la regulación socialmente correcta de intereses
que ~oliden"~! Esta afirmación de Roxin se explica: "con ello, por
una parte, también se abarca el supuesto en el que se produce la jus-
tificación aunque sean equivalentes en rango los 'valores', 'bienes
jurídicos', 'pretensiones del bien', etcétera, que coliden entre sí (como
ocurre en la colisión de deberes, cuando por ej., un médico es llainado
simultáneamente para atender a dos enfermos graves y tiene que decidir
él a cuál quiere salvar). Por otra parte, con la alusión a la regulación
'socialmente correcta' de los intereses en pugna se hace referencia al
punto de vista de la antijuridicidad material, conforme al cual la ex-
clusión del injusto depende en última instancia de la corrección social
(o falta de dañosidad social) de la conducta típica. Para concretar más
un principio de justificación tan comprensivo sólo se puede aducir el
punto de vista de que la acción que se pretende justificar ha de ser
como regla general necesaria ex ante para la protección del bien jurídico
en conflicto; una medida no necesaria a costa del bien típicamente
lesionado en la mayoría de los casos no puede ser una regulación
socialmente correcta del c ~ n f l i c t o " ~ ~ .
Por esta razón la doctrina mayoritaria va a concluir que sólo es
posible la sistematización de las causas de justificación recurriendo a

8' Ibídem.
82 ROXIN, ob. cit., t. 1, Ij 14, VI, nm. 40.
83 Ibídem.
una idea pluralista de ellas, pero, en el caso de Roxin, "perfilando la
antijuridicidad material mediante la elaboración de los principios or-
denadores sociales en los que se basa. Esos principios ordenadores se
presentan en número y combinación diferentes en las diversas causas
de justificación; operan como directrices interpretativas para concretar
su contenido y permiten ver tanto la estructura de las causas de jus-
tificación en particular como su contexto. Así, por ejemplo, la legítima
defensa (5 32) se puede explicar mediante el 'principio de protección'
y el 'principio del prevalecimiento del Derecho': el agredido puede
hacer todo lo necesario para protegerse; pero además, para afirmar la
vigencia del Derecho en la sociedad, puede ejercer la legítima defensa
incluso cuando no sería necesario para su protección (porque existiera
la posibilidad de esquivar o de pedir ayuda) C.. ] El estado de necesidad
defensivo (5 228, BGB) combina el 'principio de protección' con el
'principio de proporcionalidad': es lícito protegerse fi-ente a peligros
procedentes de cosas, por ej. (ataques de animales) con todos los medios
necesarios, pero sólo hasta el límite de la desproporción; pues, como
la vigencia del Derecho no necesita afirmarse contra las cosas, aquí
se sustituye el principio del prevalecirniel~todel Derecho por el prin-
cipio de proporcionalidad. Por otra parte, en el 'estado de necesidad
agresivo' (S 904, BCB) el 'principio de ponderación de bienes' es
atenuado por el 'principio de autonomía': puesto que el titular del
bien jurídico, cuya autonomía se ataca, no ha participado en el peligro
que hay que contrarrestar; una intromisión en su autonomía no puede
darse ya en caso de simple preponderancia del bien jurídico que se
quiere salvar, sino sólo si diclio bien es desproporcionadamente más
valioso"84.
En igual sentido se han expresado Maurach y Zipf al afirmar que
"la exposición siguiente es pluralista, en cuanto cada causal de justi-
ficación es investigada en forma independiente. Así quedará demos-
trado que, aunque no existe un deiioininador común para todas las
causales de jus-tificación, sí se dan determinados elementos de justi-
ficación comunes a todas las causales de justificación, por muy diversa
que sea su apariencia externa y, asimismo, que frente a la existencia

g4 ROXIN, ob. cit., t. 1, Ij 14, VI, nm. 41.

 LASCAUSALES DE .TUSTIFICACIÓN

de una causal de justificación, las consecuencias penalmente relevantes

son siempre las mismas. Se demostrará, además, que la inexistencia
de un denominador común no se opone a la búsqueda de gnipos de
causales de justificación similares o esencialmente semejantes en su
punto de partida. Éstos son la legítima defensa o, en su caso, la legitima
defensa de terceros y el estado de necesidad justificante en cuanto
específicas causales de justificación jurídico-penales particularn~ente
destacadas. En cuanto al restante círculo de causales de justificación,
en principio ilimitadas, que pueden tener su origen en cualquiera de
las ramas de Derecho, sólo es posible efectuar una selección basada
en la existencia de circunstancias de hecho justificantes que, típica-
mente, pueden desempeñar un papel en el Derecho Penal". Y agregan:
"La llamada colisión de obligaciones o deberes no reclama ningún
lugar especial dentro de las causales de justificación. Ella es simple-
mente un subcaso del estado de necesidaPa5.

IV. Efectos y reglas comunes a las causales de justificación

Si bien cada causa de justificación, como hemos explicitado, tiene su
propia fundamentación, existen elementos comunes a todas ellasa6.
l . El llenado de los requisitos de una causa de justificación tiene
como consecuencia que desaparezca la antijuridicidad. De acuer-
do con lo afirmado la acción permanece siendo típica, pero no
es punible, ya que es una conducta lícitaa7.
2. En consecuencia, siguiendo la posición antes asumida, la con-
ducta es lícita para todo el ordenamiento jurídico, lo que impide
otras reacciones que las distintas ramas del Derecho pueden
llegar a tenerp8.
3. Ubicados en este punto, en cuanto la conducta del autor es
lícita, no hay posibilidad alguna de emplear la legítima defensa
en contra de esa conducta, ya que falta lo esencial de la legítima
defensa, esto es, la agresión ilegítima. Tampoco sería posible

85 W U R A C H y ZIPF, ob. cit., t. 1, <i: 25, 111, nm. 10.

86 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, $ 25, V, nm. 18 y SS.
87 HIRSCH, Leipziger Konzmentnr... cit., vor 32, nm. 64.
HIRSCH, Leipziger Komnzentn r... cit., vor 8 32, nm. 64.
 utilizar el estado de necesidad. La consecuencia es que el afec-
tado está obligado a tolerar esa conducta89.
4. La protección que surge de la causal de justificación sólo se
extiende en la medida en que retrocede la protección normativa
del bien jurídico atacado, en palabras de Maurach y Zipf, y
esto como consecuencia de la renuncia a tal bien o por haber
dejado éste de ser digno de protección; en tanto la acción jus-
tificada lesiona otros bienes no involucrados, ella es antijurídica.
De acuerdo con ello, el bien jurídico, cuya norma de protección
ha retrocedido, ha dejado de ser protegido por el Derecho. Pero
el bien jurídico de un tercero, cuya norma protectora está en
vigencia, sigue siendo protegido por el Derecho, por lo que su
lesión es antij~ridica'~.La justificación puede hacerse valer, en
algunos casos, como el de la legítima defensa sólo en contra
del agresor, pero de ninguna manera a terceros "inocentes", y
en algunos casos, en los supuestos de esta causa de justificación
también queda la defensa que sólo es posible para defender
algunos bienes jurídicos91.
5. Toda causa de justificación concede un verdadero derecho al
titular, que en determinadas circunstancias puede hacerlo valer
mediante la fiierza, dentro de los limites legales.
6. Es indiferente en estos casos, si el sujeto actuante lo hizo en
virtud de una facultad, la detención provisional por parte de un
particular e11 los casos que ello es permitido, o de una obligación,
en la detención provisional de un presunto delincuente por parte
de un funcionario público9'.
En síntesis, esto significa que no interesa si la persona actúo
,
en base a un derecho, como es el caso de la legítima defensa,
o si el funcionario policial actúa a los fines de detener a la
persona que el juez le ha librado la orden de detención previa,
de acuerdo con las normas del Código Procesal.

E9 HIRSCH, Lewiger Konzn?entnr... cit., nm. 65.

M A U M C H y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 25, V, nm. 21
9 1 HIRSCH, Leipziger Kot~lme~ta r... cit. vor <j 32, nm. 66; TRIFFTERER, ob.
cit., Cap. TI, 3 3 , aa.
92 M A U M C H y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 25, V, nm. 19.
 7 . Como toda participación supone, por lo menos, una acción típica
y antijurídica, no hay posibilidad de participación punible en
un hecho justificado. Sólo podrían darse en alguna circunstancia
supuestos de autoría mediata. La conclusión es lógica, ya que
por el contrario se estaría ante una ruptura de la unidad del
orden jurídico. Si la causal de justificación hace al hecho lícito,
mal se puede admitir, posteriormente, que se participe en algo
que no es
8. Frente a una situación de justificación se puede dar un concurso
de ellas. En estos casos, de concurso de las causales de justi-
ficación, la regla sería que pueden coexistir entre ellas, ya que
sus fundamentos son distintos. Especialmente y en casos de
especialidad puede suceder que ello no sea posible. En estos
casos debe aplicarse aquella causal de justificación que por es-
pecialidad correspondag4.
Luzón Peña explica el problema afirmando que en estos supuestos
no se da lo que podría llamarse en sentido figurado un concurso real
de efectos justificantes, que se podrían acumular, sino que la solución
pasa por la posibilidad de elegir cualquiera de ellos, habida cuenta de
que con esto se justifica la conducta. Y señala que debe examinarse
en detalle cuál de las causas de justificación "se ajusta más exactamente
a las peculiaridades de ese s u p u e s t ~ " ~En
~ .este sentido es de la idea
de que seria admisible traer a colación una especie de equivalente a
un "concurso ideal de causas de justificación cuando en un hecho
constitutivo de un delito complejo o compuesto a cada uno de sus
actos parciales le es aplicable una causa de justificación distinta"".
El problema que ve Luzón Peña en el tema de concursos en las
causas de justificación es en los casos en que la conducta encuadre
en el ámbito de regulación de dos causas de justificación y cumpla
los requisitos sólo de una pero no los de la otra. Eii tal caso, afirma,

93 MAURACH y ZPF, ob. cit., t. 1, S 25,rirn. 20; DONNA,Azrforía y participnciór?

cit., 2-d.
94 HIRSCH, Leipziger Konznzerztcrv... cit., vor Ej 32, nrn. 46; MAURACH y ZIPF,
ob. cit., t. 1, 9 25, V, nm. 23.
95 LUZÓN PEÑA, ob. cit., t. I.
96 LUZÓN PEÑA, ob. cit., t. 1.
 "se plantea un problema de concurso de leyes, y se puede resolver,
bien acudiendo a la relación de especialidad y entendiendo que, si no
se cumplen los requisitos más exigentes de la causa de justificación
más específica, no cabe recurrir al amparo de la causa justificante
genérica y de menores requisitos, o bien aplicando la relación de sub-
sidiariedad y sosteniendo que, aunque no se cumplan los mayores re-
quisitos de la específica, cabe amparar la conducta en la causa justi-
ficante genérica de menores requisitos, que actuará como ~ubsidiaria"~~.
En el fondo, termina sosteniendo, se trataría de un problema de
interpretación, en el sentido de si la causal de justificación específica
al caso es excluyente de las demás. En el ejemplo que es de aplicación
el cumplimiento del deber o del ejercicio del cargo del agente policial,
que tienen, como se verá, mayores exigencias -proporcionalidad y
adecuación-, cuando dentro de sus funciones debe repeler o impedir
una agresión ilsgitima, es aconsejable excluir la aplicabilidad de la
legítima defensa, que no impone esos requisitos. Pero de manera con-
traria, en el caso de las indicaciones en el aborto, afirma Luzón que
no tiene sentido "excluir la eventual aplicación de otras causas de
justificaciíbn, por lo que, por ejemplo, si no se cumplen las garantías
formales de dictamen y realización del aborto bajo dirección médica
en centro acreditado exigidas en el artículo 417 bis del Código Penal
para la indicación terapéutica, pero de todos modos se comprueba que
estaba en peligro la vida de la embarazada, el aborto se podrá amparar
en estado de r~ecesidad"~~.
En este sentido, ya veremos que hay que buscar la limitación de
la legítima defensa, siempre que ello sea posible y exista otra justifi-
cante a mano que lleve al mismo resultado, pero que tenga en cuenta
la idea de proporcionalidad, que no es un requisito de la legítima
defensa, por esa razón la solución propuesta es aceptable.

Los elementos subjetivos de las causas de j u s t i f i ~ a c i ó n ~ ~

Frente al problema de los elementos subjetivos en las causas de

97 LUZÓN PEÑA, ob. cit., t. I.

98 LUZÓN PEÑA, ob. cit., t. I.
99 De fundamental importancia, GIL GIL, Alicia, La azrsencia del elemento szlb-
justificación, la doctrina ha dado diversas respuestas, que de manera
general se pueden separar en tres. La primera es la llamada concepción
objetiva, que seguía los pas,os de las teorías causales por una parte y
objetivas en el tema del injusto y la subjetiva en el tema de la cul-
pabilidad, por otra, tal como se vio en el Capítulo sobre La evolución
de la teoría del delito'OO.Una segunda posición que surge al descubrirse
los elementos subjetivos del injusto, que de manera restrictiva comenzó
a admitir estos elementos subjetivos en las justificantes. Pero esta acep-
tación es excepcional y sólo se admite cuando el texto legal así lo
exige. La base de sustentación estaba en una concepción del injusto
objetiva y a la idea de las normas, como normas de v a l ~ r a c i ó n ' ~ ~ .
La teoría mayoritaria, aunque no refleje un pensamiento único ya
que existen divisiones, acepta que existen elementos subjetivos en las
causas de justificación, que es coherente con la teoría del injusto per-
sonal, y que las normas penales son de determinaciónIo2.
Como esta posición es mayoritaria, el problema está en el contenido
de ellas, tal como lo ha planteado Hirschlo3. Se priede afirmar que el
problema consiste en si el elemento subjetivo es el mismo para todas
las causas de justificación, exigiéndose, como en el dolo, conocimiento
y voluntad, o sólo el primero (Roxin), si además de ello se agregan
elementos adicionales, como elementos subjetivos propios (Cerezo Mir
y Hirsch)lo4.

1. Posiciones objetivas
Las teorías causalistas, coherentes con la cuestión metodológica
que habían sostenido, en el sentido de que todo lo objetivo estaba en
el tipo y en la antijuridicidad, habían sostenido que sólo era suficiente

jetivo de justzficación, en Colección Azitores de Derecho Penal, dir. por Edgardo

Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, y DE LA FUENTE, Javier, El aspecto
subjetivo en las causas de j u s t ~ ~ c a c i ó Tesis
n, doctoral, bajo la dirección del profesor
Dr. José Cerezo Mir, presentada en la Universidad Nacional de Educación a Distancia
de Madrid, 2007, no publicada.
'O0 GIL GIL, La nzrsencia... cit., p. 15.
lo'GIL GIL, La ausencia... cit., p. 16.
'O2 GIL GIL, La ausencia... cit., p. 17.
'O3 HIRSCH, Leipziger Kommenta r..., vor 5 32, nm. 53 y SS.
'O4 GIL GIL, ob. cit., p. 18.
para que existiera la justificante que se dieran solamente los elementos
objetivoslo5.En la doctrina nacional que seguía esta posición fue quizás
más tajante la afirmación, como puede verse en autores seguidores de
la teoría causal de la acciónio6.
Sobre la posición objetiva Roxin afirma que "una concepción an-
teriormente ampliamente difundida, pero hoy defendida casi sólo ya
por Spende1107(en DriZ,1978, 327; ideni, Bockelmann-FS, 1979, 245;
ídem, LK 11,s 32, nm. 138 SS.;ídem, Cdehler-FS, 1985, 197; siguiéndole
Rol~rer,JA 1986-363), se fija exclusivamente en si la actuación del
sujeto está objetivamente amparada por una situación de justificación.
La posición en estudio renuncia por tanto a cualquier criterio subjetivo.
Esta solución es consecuente con una concepción puramente objetiva
del injusto y aún hoy insiste en afirmar en que no existe legítima
defensa contra el s~ljetoque objetivamente se mantiene dentro del mar-
co de una causa de justificación, pues el mismo produce una situación
conforme a Derecl~oy que por ello no puede ser impedida. Pero, en
la medida en que la tentativa inidónea es p~inible(8 22 y 23 III)lo8,
la citada solución no es ya sostenible como mínimo desde el momento
en que pretende justificar totalmente el hecho del s~~jeto"'~'. Roxin

los MEZGER y BLEI, Strafrecht. Allgenzeit7er Teil, 1" ed., t. 1, (3 37; MEZGER,
ob. cit., t. 1, 5 27.
'O6 En la doctrina argentina puede verse Núñez, quien no sólo no se refiere al
tema del elemento subjetivo de las causas de justificación, sino que se hace una
severa critica, a nuestro juicio infundada, al desvalor dc acción. En efecto, dice el
autor citado que el concepto personal de injusto, que ha sido elaborado sobre la idea
de desvalor de 12 acción, "es el trastrueque del soporte material del injusto (el hecho),
con la razón de ser de su in-justicia (la antijuridicidad) C.. ] Pero, eso no es factible
en lo que atañe a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado
de juicio de desvalor sobre la simple acción o sobre ella y su resultado, según sea
una u otra la estructura del lieclio objeto del juicio" (Ma17zlul de Derecho Pei7cd. Parte
general, Lerner, 1972, p. 182). Con lo cual se demuestra una coherente posición de
Núñez, al dejar todo lo objetivo en el injusto, y un concepto formal de la antijuridicidad,
pero al niismo tiempo, con todos los problemas que conlleva la posición causalista.
'O7 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 237, afirman que cuando se niega el
elemento subjetivo de las causas de justificación, se estaría negando el significado
constitutivo de los elementos subjetivos de la justificación.
En nuestro ordenamiento jurídico sería el art. 44, Cód. Pen.
' O 9 ROXIN, ob. cit.
fundamenta su posición afirmando que "es evidente que quien actúa
ha tenido dolo de cometer un delito y lo ha traducido -según su re-
presentación- en acciones ejecutivas". Y agrega que sólo "es discutible
si las mismas están consumadas o sólo intentadas. Pero en cualquier
caso no puede ser conforn~ea Derecho una conducta que, sobre la
base de la representación del sujeto, constituye la realización de un
delito. Desde el punto de vista de la concepción del injusto hoy do-
minante y aquí también defendida, una conducta sólo puede ser además
conforme a Derecho si desaparecen tanto el desvalor de la acción
como el del resultado; y aquí sin embargo subsiste al menos el desvalor
de la acción en toda su e ~ t e n s i ó n " ' ~ ~ .
Zaffaroni, Alagia y Slokar, cambiando el primero de ellos su po-
sición mantenida anteriormente en su Tratado de Derecho Penal"',
aun dentro de la posición cercana a teorías finalistas, se han inclinado
a negar los elementos subjetivos en las causas de ju~tificación"~.Los
autores, luego de hacer una serie de consideraciones sobre las diversas
teorías, y citando a Nino, quien rechazaba los elementos subjetivos
(además de algunas construcciones dogmáticas, que el texto no dice),
afirman que "la exigencia de elementos subjetivos de la justificación
presenta serias dificultades sistemáticas no resueltas por sus partidarios.
Así sería necesario renunciar a la accesoriedad de la participación,
porque de lo contrario se presentarían casos de solución absolutamente
aberrantes: actuaría antijurídicamente el partícipe que conoce la situa-
ción desconocida por el autor. Además, dado que el agente que des-
conoce la situación actuaría antijurídicamente, sería posible actuar jus-
tificadamente a su respecto: el que impide que otro dispare a través
de una ventana sobre una persona inclinada, ignorando que ésta está
estrangulando a un tercero, podría ser muerto por quien quiere la muerte

l'oROXIIN, ob. cit., t. 1, ji 14, nm. 93.

I 1 l ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1999, t. 111.
I l 2 La posición es interesante y luego se la analizará en detalle, peso en com-
paración con la posición de Welzel, también debería advertirse que tampoco es cohe-
rente la teoría de la función conglobante del tipo, que se acerca y bastante a la
teoría negativa del tipo, investigación que la Universidad debe. En igual sentido
RUSCONI, Maximi iiano, Derecho Penal. Parte general, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2007, ps. 256 y SS.
de la víctima de estrangulamiento en legítima defensa del estrangulador.
Otra dificultad no menor resulta de los delitos culposos: la tipicidad
es indiciaria de la antijuridicidad tanto en los delitos dolosos como
en los culposos, pudiendo excluirse en virtud de causas de justificación,
que son las mismas que pueden operar en los delitos dolosos. Si bien
las causas de justificación presentan particularidades en los delitos
culposos, ésas no difieren sustancialmente respecto de las del delito
doloso, pero como la tesis etizante demanda elementos de ánimos en
la justificación, no puede construir satisfactoriamente la teoría de las
causas de justificación en los delitos culposos, pues por definición no
puede exigir el querer del resultado. Por ello, algunos autores que
comparten esa exigencia renuncian a ellas en las justificantes de delitos
culposos, en tanto que otros prefieren reducir el ánimo a la búsqueda
de resultado valioso en los delitos imprudentes de actividad. Al pres-
cindir de esa exigencia se simplifica la cuestión y, además, las solu-
ciones recuperan simetria respecto de los delitos dolo so^"^^^.
Si bien los autores reconocen que por razones de interpretación
del artículo 34 deberían existir los elementos subjetivos, afirman que
la ley no puede violar la Constitución y que si bien las citadas ex-
presiones del Código pueden ser equívocas, cabe darles un sentido
que no remiten a elemento subjetivo alguno, es más, "segYn las reglas
del sano sentimiento del idioma" se puede afirmar que la expresión
en defensa no indica ninguna subjetividad o ánimo y menos aún en
cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, sino
que sólo la preposición "en" significa un espacio o un ámbito de tiempo.
En cuanto a la expresión evitar uno mayor del inciso 3" del artículo
34, se trata. de un sinónimo de la expresión usada para la legitima
defensa y tampoco indica subjetividad alguna pues el sentido acá es
a favor o en defen~a"~.
Por último, los autores fijan su posición, aceptando sólo un criterio
objetivo como límite de la justificación, con las siguientes expresiones:
"si bien los preterididos elementos subjetivos de la justificación son

l3 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal. Parte general cit., 2000,

5 40, nm. 10.
I i 4 Ibídem.
componentes de ánimos sin relevancia limitante, cabe preguntarse si
no son útiles para ampliar el ámbito del ejercicio del derecho de jus-
tificación, lo que sería constitucionalmente admisible. No obstante,
tampoco son necesarias a este efecto. Se pensó que podían cumplir
una función limitativa en los casos de justificación frustrada, pero en
el actual estado no pueden pasarse por alto las consecuencias de esa
tesis; en cuanto a la justificación basta con parar las consecuencias
de la distinción entre justificaciones exitosas y fmstradas y la exigencia
de ánimo en las últimas, con las que pueden obtenerse de un criterio
de delimitación objetivo, para concluir con la enorme ventaja que re-
presenta considerar que el tipo de justificación o permisión -en sí
mismo- no tiene aspecto subjetivo, salvo que se consideren tales ele-
mentos del tipo subjetivo prohibitivo (dolo y elementos subjetivos
distintos del dolo), aun en los casos de justificación fr~strada""~.
La idea de que la situación objetiva de justificación debe estable-
cerse desde una perspectiva lleva a consecuencias poco claras, pues
extiende el caso a supuestos en que la justificación sólo es imaginaria.
Ea generalización de esta regla sería acorde con una subjetivización
del injusto llevada al extremo. Por lo tanto parte de que el criterio de
delimitación debe surgir de la existencia real y efectiva de la situación
objetiva de justificación, que sólo puede obtenerse ex post. El criterio
ex ante introduciría una necesaria distinción entre errores de prohibi-
ción invencibles en casos de falsa suposición de existencia de una
situación objetiva de justificación, cuando éstos no hubiesen podido
ser detectados por nadie en la circunstancia concreta, y cuando sólo
no pudieran haberse detectado por parte del autor, dadas particulares
características de éste. El criterio que se critica llevaría a considerar
a los primeros como supuestos de justificación y sólo a los segundos
como errores invencibles de prohibición (inculpabilidad), con conse-
cuencias poco admisibles, pues quien realmente no está agrediendo
(ni tampoco los terceros que cooperen con él) no podría ampararse
en la legítima defensa o en el estado de necesidad.
Esta delimitación objetiva en cuanto a la existencia real de la si-
tuación de justificación en el mundo, verificada ex post, permite de-

ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, ob. cit., @ 40, V, l .

limitar la justificación incluso en los casos de las llamadas justifíca-
ciones frustradas, cuando la acción del agente tenía capacidad para
neutralizar la agresión o evitar el mal mayor, aunque no conozca la
existencia de ia agresión o de la necesidad. No hay diferencia cualitativa
entre la justificación exitosa y la frustrada, salvo la necesidad de valorar
ex post si la acción realizada era idónea, en la circunstancia concreta,
para el resultado de la justificante que corresponda. De lo contrario,
si se exigiese en el caso de la justificante fmstrada el ánimo corres-
pondiente, se caería en la contradicción de exigirle al agente, que por
lo general habría sufrido todo el mal, un elemento del ánimo que no
requiere para quien lo ha evitado.
De todas formas, cabe advertir que "en los casos en que la situación
de justificación exista, pero se valore la necesidad con cierto grado
de inexactitud comprensible, no se envía automáticamente el problema
a la culpabilidad, lo que parece afirmarse hasta ahora en base a razones
de equidad, pero que no han sido dogmáticainente precisadas. La regla
pareciera ser que la inexistencia de una situación de justificación no
puede suplirse con la imaginación del agente o de terceros observa-
dores, pero que no cabe igual solución cuando la situación existe y
la imaginación sólo opera sobre la intensidad de la situación misma.
Es obvio que esta regla requiere matices y precisiones sobre los que
no hay hasta el presente conclusiones más o menos unánimes ni de-
finitiva~""~.

a) Nuevas criticas a la posición objetiva

a.1) Análisis general
Quien ha criticado de manera muy acentuada esta posición ha sido
Alicia Gil Gi1Ii7.Como la argumentación de Gil Gil es de importancia,
habida cuenta de los nuevos argumentos a favor de la posición objetiva

Il6 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, ob. cit., 40, V. ,

'17 GIL GIL, Alicia, ¿Es posible y conveniente zrna jzrstflcación nzeranzente ob-
jetiva?, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2006-2, ps. 87
y SS., y La nzisencia del eleniento subjetivo de justlJicación, Comares, Granada, 200 1 ,
ps. 5 y SS., y 78 y S S . También en Rubinzal-Culzoni.
y creemos en este punto son racionalmente refutadas, es que nos vemos
obligados a hacer un resumen de ellas.
A la primera afirmación de ZafTaroni, Alagia y Slokar!I8, en el
sentido de que "no existe razón para sostener que el concepto coinplejo
de injusto obligue a admitir los elementos subjetivos de la justifica-
ción", y argumentan en favor de esta afirmación que la "tendencia a
etizar la relevancia de la justificación mediante la exigencia de estos
elementos es anterior e independiente de la concepción compleja del
injusto"'19, se responde "que el descubrimiento de elementos sribjetivos
de justificación preceda a su correcta comprensión y ubicación siste-

' l 8 Derecho Perzal... ,2000, p. 573. ALAGIA, J., Genealogía del injusto ii~zaginnrio:
los linlites éticos sociales n las cnzisas de justz~cación,en Revista del Ministerio
Pzíblico Fiscnl, vol. 7, 2001, p. 182.
[ l o Con otros argunlentos niega también la necesidad de un paralelistno entre la
formación y la exclusión de lo injusto en la doctrina argentina, RUSCONI, M. A.,
Lo objetivo -Y lo sz~bjetivoen el ánzbito de la j~c~~tiJicnciór7,
en Nzieva Doctrir7a Penal,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, vol. 1999/B, ps. 504 y SS. Yei-ra este autor
cuando identifica el valor/desvalor del resultado con el tipo objetivo y el valor/desvalor
de la acción con el tipo subjetivo. Sobre ello véase GIL GIL, Ln nzcsencin... cit., ps.
107 y SS. Y tampoco conlparto en absoluto su idea de que la justificación puede
tomar en consideración infinidad de razones para concluir el permiso de la acción
que no tienen ni por asomo explicación desde la "especificidad" de aquello que excluye.
Si Rusconi encuentra una causa de justificación que no tenga como fi~ndamentola
exclusión de lo injusto por una compensación del desvalor de acción mediante la
realización de un valor de acción deberá pensar simplemente que aquello no es una
causa de justificación. En la legítima defensa el fundamento también es, en contra
de lo que pretende Rusconi, p. 514, el interés preponderante, sólo que aquí se coloca
en un lado de la balanza, junto al interés en la defensa del bien jurídico amenazado
por la agresión ilegítima, el interés en la defensa del ordenamiento jurídico. Resulta
sorprendente además que califique el análisis del contenido de lo injusto para estudiar
su posible exclusión mediante compensación de "débil juego dialéctico" -p. 510-
cuando él mismo no ofrece una explicación mejor al funcionamiento de la justificación
y cuando frente a su pretensión de que hoy en día los conceptos de "desvalor de
acción" y "desvalor del resultado" pertenecen a intuiciones poco visibles, en realidad
los conceptos conservan plena vigencia incluso revitalizada por la más moderna teoría
de la imputación objetiva -véase por todos FRISCH, Coi7zportanziento tbico e im-
putación del resultado, Madrid, 2004; FRISCH y ROBLES PLANA, Desvalorar e
inzpzitnE . . cit.- y únicamente carecen de "visibilidad" para una construcción minoritaria
que prescinde de las normas de determinación para la identificación de lo injusto y
que resulta por ello, como apunto en el texto, insuficiente.
mática en la antijuridicidad, igual que ocurrió cuando se descubrieron
los primeros elementos subjetivos de lo injusto, no es argumento en
contra de la corrección de la afirmación primera sino que sólo de-
muestra que algunos se han quedado en aquel primer paso sin llegar
a comprender y ubicar correctamente estos elementos. Afirmar un in-
justo dualista que reconoce un desvalor de acción integrado por el
dolo y los demás elementos subjetivos de lo injusto y negar la misma
estructura a la justificación no puede verse hoy sino como una grave
contradicción, como también lo es la postura contraria: la defensa de
un injusto y una justificación meramente objetiva y la admisión si-
multánea de excepcionales elementos subjetivos de lo injusto y de
justificación" Izo.
Afirina en este sentido que existe, tanto en estos autores como en
otros que han defendido una posición similar, una errónea comprensión
de los elementos subjetivos de justificación. Y agrega que estos pro-
blemas "no son, sin embargo, exclusivos de los autores argentinos
comentados, sino que, como veremos, han sido conlpartidos por la
doctrina alemana y española que, reconociendo un elemento subjetivo
congruente con el tipo objetivo de todas las causas de justificacióln,
niega, sin embargo, la exigencia de determinados elementos subjetivos
de justificación trascendentes al tipo objetivo de ju~tificación"~~~.
Ya hemos sostenido y en este aspecto lleva razón Alicia Gil Gil
cuando afirma que "En primer lugar podemos constatar la tendencia
de estos autores en numerosas ocasiones a lo largo de su argumenta-
ción a identificar erróneamente los elementos subjetivos con «motivos>>
(Alagia), «creencias» (Zaffaroni, AIagia, Slokar), un «animus desobe-
diente a la voluntad del Estado)) (Zaffaroni, Alagia, Slolcar), «subje-
tividad o ánimo» (Zaffaroni, Alagia, Slokar), ctcomponentes del ánimo
sin relevancia limitante...»"12' Aunque aclara: "No creo, sin embargo,
que confiindan los elementos negados con detemiinados motivos o
mbviles, como hacen muchos autores alemanes y españoles y algún
argentino respecto del elemento subjetivo de justificación trascendente

I2O GIL GIL, ¿Es posible conveniente una jzutiJicación meramente objetiva?
cit., ps. 89 y SS. Además, La ausencia... cit., ps. 8 y SS.
l2I GIL GIL, ¿Es posible ...? cit., p. 90.
i22 GIL GIL, ob. cit., p. 90.
para a continuación negar dicho elemento, dado que los profesores
argentinos, cuya obra comento, en otras ocasiones definen con correc-
ción absoluta el contenido de los elementos a los que se están refiriendo
como la conciencia de la situación y la voluntad dirigida al fin res-
pectivo, por lo que creo que más bien las alusiones a motivos o ánimos
no son en la argumentación de Zaffaroni, Alagia y Slokar otra cosa
que una estrategia argumentativa que pretende simplemente teñir aque-
llo que se rechaza con la carga peyorativa que conllevan los términos
que se le apli~an""~.
Por esa razón la autora afirma que el fundamento de los autores
puestos en crisis está en la concepción que tienen de la justificación.
Además, afirma, que estos autores ponen algunos inconvenientes que
no tienen solución en la teoría que acepta los elementos subjetivos.

a.2) Gil Gil comienza por arzalizary refutar el concepto de injusto

y de las causas de justifcación que tiene la doctrina criticada
Vuelve sobre la tesis de Zaffaroni, Alagia y S l o l ~ a r ' que
~ ~ , afirma:
"cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que
verif ca que un precepto permisivo confirma la vigencia de un ámbito
de licitud o libertad, la exigencia de cualquier elemento subjetivo en
la justificación aparece como totalmente innecesaria e incluso aberrante
en un Estado de Derecho: nadie tiene por qué conocer en qué cir-
cunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio
de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que
está haciendo". Y añaden: "«Ea oscuridad que por lo general rodea
el tema obedece a que se concibe la justificación como la derogación
de una prohibición, con lo cual se la construye desde la prohibición
y no desde el ámbito permitido como confirmación de la regla de lo
no prohibido o de libertad general del ciudadano». En su opinión la
necesidad de congruencia entre la configuración y la excusión de lo
injusto que la doctrina mayoritaria defiende sólo es predicable preci-
samente desde el planteamiento que «arma» los permisos desde las
prohibiciones, pero no existe si el permiso se concibe como confir-

i23 GIL GIL, ob. cit., p. 90.

i24 Derecho Penal..., p. 574, punto 7.
 mación de la libertad social, es decir, ((cuando se plantea la justificación
desde la no prohibición y se reconoce que lo justificado no difiere en
su naturaleza de lo no prol~ibido)).En su opinión armar los permisos
desde las prohibiciones es una verdadera inversión de planteamiento
motivada en el imperativismo y en los pretendidos fines preventivos
de la pena. Y por la misma razón, el rechazo a ese ((imperativismo)),
afirman que el mismo tan~pocoes válido para el
El primer argumento que emplea la autora a quien ahora comen-
tamos comienza por señalar, en lo que respecta a la ultima afirmación,
que dolo no es fundamento sino sólo límite al poder punitivo; opina
que ello es "insostenible con un Código Penal que castiga la tentativa
y los delitos mutilados de varios actos o los de resultado cortado,
tipos todos ellos donde lo injusto no puede comprenderse de ninguna
inanera sin atender al elemento subjetivo. En favor de la pertenencia
de los elemelitos subjetivos a las causas de justificación son esgrimibles
todos los arg~nmentosque sirvieron en su día para defender la perte-
nencia del dolo a lo injusto, y como eleinento fundamentador y no
meramente lim i t a t i ~ o " ' ~ ~ .
El segundo argumento que utiliza Gil Gil es que no es correcto
equiparar la acción típica pero justificada con la acción atípica para
eludir la concepci0n de las causas de justificación como tipos inde-
pendientes tras los que subyace un precepto permisivo. En ese sentido
afirma que "la verdadera inversión del planteamiento es la que realizan
estos autores y que lleva a desconocer la estructura tripartita del delito
y la relación lógico-necesaria entre los elementos, de manera que el
estudio de la justificación presupone necesariamente la afirmación de
la tipicidad. Por ello la existencia de una causa de justificación sólo
puede compensar el desvalor del injusto típico mediante la afirmación
de un valor, pero no evitar que aquél haya aparecido. Las causas de
justificación compensan el desvalor del hecho convirtiéndolo en lícito
a pesar de su tipi~idad""~.
A nuestro criterio, la afirmación de los autores, ahora puestos en

!25 Z.4FFARON1, ALAGIA y SLOKAR, citado por GIL GIL, ob. cit., p. 93.
126 GIL GIL, ob. cit., p. 93.
'21 GIL GIL, ob. cit., p. 93.
 crisis, tiene además dos fuentes de problemas que hemos hecho notar.
Al aceptar la teoría de la tipicidad conglobante, no hay dudas de que
estamos dentro de la teoría de los elementos negativos del tipo, que
es una contradicción obvia en estos autores, por una parte, y, por otra,
una especie de negación a la teoría de los valores, que viene dada por
el rechazo en bloque de todo lo que el neokantismo aportó a la dog-
mática penal.
En tercer término, Gil Gil asevera que cuando los autores antes
citados sostienen que "no debe considerarse antijurídica una conducta
típica cuando con ella se previene sin saberlo un mal mayor o se
repele sin querer una agresión, porque la conducta no ha dado lugar
a una situación indeseable que el Derecho trate de pre~enir""~,tienen
un nuevo problema para explicar. En efecto, cómo explican los autores
de qué manera se pueden prevenir resultados si no es a través de
normas de conducta, con los llamados imperativos. Esta afirmación
está basada en la concepción de Gil Gil, creo que no rechazada an-
teriormente por los autores criticados, de que el "ordenamiento no
puede prohibir ni permitir resultados, sólo puede prohibir o permitir
acciones dirigidas por la voluntad a un determinado resultado o que
conlleven una determinada probabilidad de un resultado. Una conducta
para poder ser prohibida o permitida tiene que poder definirse como
tal en el momento en que se comienza. La conducta no puede resultar
prohibida o permitida a posteriori, dependiendo únicamente del resul-
tado final producido, pues si fuera así el hombre no podría dirigir su
comportamiento en el momento de actuar conforme a las normas, de-
caería por tanto el efecto motivador, director de conductas, de la norma
(ya antes que el de la pena al que se refieren estos autores). La postura
contraria a la admisión de elementos subjetivos de justificación es
contraria a la concepción personal de lo injusto hoy d~rninante""~.
De modo que a nuestro juicio, lo que falta en este punto es el desarrollo
de una teoría de las normas o, lo que es más grave, el regreso a la
teoría causal y los problemas del análisis ex posti30.

' 2 8 ZAFFARONI, ob. cit., p. 574, N" 8, con la cita de Nino antes riiencionada,
ahora todo citado por GIL GIL, ob. cit., p. 94.
' 2 9 GIL GIL, ob. cit., ps. 94 y 95.
I3O En este sentido debe verse Frisch que expresamente refuta esa posición y
 Siguiendo con esta idea de la noma de determinación y su función,
afirma Alicia Gil Gil que "una concepción del Derecho Penal que
pretenda prescindir de las normas directivas de conducta conseguirá
ser otra cosa que un administrador de responsabilidades, pero no podrá
cumplir el fin de protección de bienes jurídicos para el que resulta
imprescindible articular el Derecho Penal como un sistema de normas
de determinación tras las que subyacen las valoraciones sobre los bienes
jurídicos y sobre las conductas que atentan contra los mismos y que
la pena en su función de prevención general positiva tiene la misión
de coi~firmar.Ni tan siquiera la más moderna revisión de la teoría de
la imputación objetiva está dispuesta a prescindir de la distinción entre
desvalor de acción y desvalor de resultado y a partir en la definición
de lo injusto de normas de determinación de conductas, única con-
cepción del Derecho Penal compatible con la defensa de la prevención
general positiva como del fin de la pena"I3'.
En cuarto término Gil Gil se refiere a la idea de los autores que
sostiene que "nadie tiene por qué saber en qué circunstancias actúa
cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos
no depende de que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo" o
que "no puede admitirse que las conductas justificadas son antijurídicas
cuando los autores no sabían lo que hacían, pues con idéntico criterio
cabría restarle a una persona el derecho a profesar libremente su culto,
cuando crea que está haciendo otra cosa"I3'. Para ello recurre a un
ejemplo en el cual una persona secuestra a otra para pedir rescate,
pero no sabe que la policía conoce los planes, y lo detendrá cuando
llegue a su casa, porque la persona que ha sido secuestrada es otro
delincuente buscado también por la policía. La pregunta de Gil Gil,
de si hay un derecho a secuestrar personas si éstas acaban siendo
detenidas por la policía sin que el secuestrador lo esperase, tiene una
respuesta más que lógica en el sentido negativo.

analiza sus inconvenientes (FRISCH, Wolfgang, Delito y sistenza de delito, en WOL-

TER, Jürgen y FREUND, Georg, El sistenza integral del Derecho Penal, Marcial
Pons, Madrid, Barcelona, 2004, ps. 193 y SS.).
l 3 l GIL GIL, ob. cit., p. 95.
132 ZAFFARONi, ALAGIA y SLOKAR, ob. cit., ps. 570 y SS., citado ahora por
GIL GIL, ob.cit., p. 96.
 a.3) Los problemas de la justificante sólo objetiva
Gil Gil señala que los autores en el fondo sostienen esta posición
porque para explicar las llamadas "justificaciones frustradas?' sólo "se
conforman con la constatación de la idoneidad objetiva de la acción
para producir el resultado valioso"'33, que según nuestra autora les
podría solucionar los problemas, pero para ello deben aceptar "la exis-
I
tencia de una norma permisiva que operara sobre la prohibición, lo
que hemos visto estos autores negaban. La solución de objetivar el
elemento subjetivo de justificación sustituyéndolo por la idoneidad de
la conducta para producir el resultado valioso es defendida por una
parte de la moderna doctrina alemana y española, con la diferencia
importante de que, al contrario de lo que proponen estos autores, aquella
doctrina limita la objetivización al elemento subjetivo trascendente,
pero sigue exigiendo un elemento subjetivo congruente con el tipo
objetivo de la causa de j~~stificación"'~~. Pero, agrega Gil Gil que si
recurren a este procedimiento es obvio que están haciendo una inter-
pretación restrictiva en contra del imputado -y agregamos nosotros,
que esto sería negado por los autores o por lo menos no es 10 que
buscan-, lo cual tendrá, según la autora española, los siguientes efectos
no deseados: "En particular, y dejando ahora de lado las incoherencias
intrasistemáticas que a muchos de los autores les supone esta sustitución
de un elemento subjetivo por la exigencia de la idoneidad en la jus-
tificación -y que en el caso de los autores argentinos citados podríamos
recordar y resumir en la ruptura del paralelismo entre la formación y
la exclusión de lo injusto-, los principales problemas que presenta la
exigencia de este elemento son dos: en primer lugar que la objetivi-

13' ZAFFARONI y otros, ob. cit., p. 577, citado por GIL GIL, ob. cit., p. 96.
'34 GIL GIL, ob. cit., con cita de FRISCH, Grund zind Grenzprobleine des sog.
sz,bjelctiven Rechtfertigzrngselenzents cit., p. 136; Vorsatz zind Risilco cit., ps. 55 y
SS.; VALLE, E/ elemento subjetivo, p. 75; RUDOLPHI, Rechtfertigzingsgründe iin
Strafiecht. Ein Beitrag zur Ftrnktion, Strzrktzir tind den Prinzipien der Rechqertigzrng
cit. p. 3 80; LUZÓN, Curso. .. cit., p. 600; WOLTER, Irnpzrtación objetiva JI personal
a títzllo de injzisto. A la vez zina contribzlcióíz al estudio de la "nberratio ictzrs", en
E/ sistema moderno del Derecho Penal, Estudios en Honor de Claus Roxin en su
50" Aniversario, Tecnos, Madrid, 1991, p. 114; MIR, Parte general cit., ps. 250,
420 y SS.
zación no es posible en las causas de justificación mutiladas de varios
actos, y en segundo lugar que esta construcción llevará alxastigo del
individuo que verdaderamente intente defenderse de una agresión ile-
gítima con una acción insuficiente para ello, lo que me parece desde
todos los puntos de vista inaceptable"13j.
Y entrando a explicar el problema, Gil Gil dice que "respecto del
primer problema anunciado es preciso recordar que la objetivación no
es posible en las causas mutiladas de varios actos ni en las de mero
resultado cortado cuando la acción justificante no ha alcanzado todavía
el grado de tentativa acabada respecto del resultado valorado. La ob-
jetivación de la justificante, al igual que la de lo injusto, sólo es posible
en situaciones de tentativa acabada, pues sólo en ellas es posible apre-
ciar de forma objetiva la idoneidad o la peligrosidad de la acción, es
decir, apreciar su capacidad para producir un resultado sin tener en
cuenta necesariamente la voluntad de actuar, la finalidad, del sujeto
(elementos subjetivo^)"^^^. Y agrega: "qor ello esta construcción falla
cuando se enfrenta a la tentativa inacabada o a los delitos mutilados
de varios actos y a las causas de justificación mutiladas de varios
actos, pues en ellos no es posible definir lo injusto o lo justificante
con criterios meramente objetivos y no resulta coherente que en una
tentativa inacabada o en una causa de justificación mutilada de varios
actos se deba reconocer necesariamente coino elemento de lo injusto
o de lo justificante un elemento subjetivo consistente en una determi-
nada voluntad de actuar, una finalidad -con independencia de que
además después se exija la idoneidad objetiva de dicho plan (elemento
subjetivo)-, y ese elemento desaparezca conlo fundamento cuando la
ejecución ha avanzado hasta la situación de tentativa acabada"137.Para
reforzar su posición crítica recurre a un ejemplo del médico que con-
duce a veiocidad excesiva colocando en peligro la vida de terceras
personas, pero tiene la intención de salvar la vida de otro ser humano.
Es más que claro, apunta Gil Gil, que la acción de conducir imprudente
no puede juzgarse que es salvadora, salvo que se recurra al elemento
subjetivo, esto es, analizar cuál es la voluntad del sujeto, su intención

13* GIL GIL, ob. cit., p. 103.

136 Véase GIL GIL, ob. cit., p. 104.
137 GIL GIL, ob. cit., p. 104.
 LAS CAUSALES DE JUSTTFICACIÓN

y desde nuestra perspectiva cuál es el dominio causal que lleva a un

determinado fin, desde la libertad del sujeto. Es cierto que si no se
recurre a lo subjetivo nada se puede afirmar sobre la causa de justi-
ficación.
Gil Gil, luego de analizar algunas posiciones, como la de Frisch,
que desde nuestra perspectiva no es seguida por los autores ahora
cuestionados, afirma que "los partidarios de la objetivación del ele-
mento subjetivo trascendente se encuentran con un grave problema:
cómo fundamentar la justificación cuando la acción realizada no ha
conseguido todavía el resultado valorado ni tampoco el desarrollo ex-
temo suficiente para poder afirmar su idoneidad objetiva para ello, es
decir, sin tener necesariamente en cuenta para ello la voluntad de actuar
del sujeto (elemento subjetivo). Y la única solución a la que pueden
llegar es la de admitir la relevancia para la justificación de un elemento
subjetivo tra~cendente"'~~.
Otro problema es el de las tentativas inidóneas de defensa. Ante
la pregunta de qué sucede en el caso de un sujeto que intenta defenderse
con acciones que no son idóneas, ya que el agresor es más fuerte, o
por otras circunstancias, de modo que ex ante la conducta es inidónea,
Gil Gil responde que de acuerdo con la posición de Zaffaroni, Alagia,
Sloltar, "al no admitir ningún elemento subjetivo de justificación, de-
berían llegar más lejos castigando estos supuestos como delito doloso
consumado sin justificación ni atenuación". Y agrega: "en mi opinión
no se han percatado todos estos autores de que la exigencia de idoneidad
excluye la justificación no sólo en los supuestos en los que ex ante
es posible observar que no concurren los elementos objetivos de jus-
tificación, sino también en aquellos en que la acción de defensa no
alcanzará el resultado de salvación aunque concurran los demás pre-
supuestos objetivos del tipo de justificación y el sujeto actúe con la
intención de salvar, defender, etcétera, ya que en su construcción la
idoneidad constituye otro elemento del tipo objetivo de la causa de
justifi~ación"'~~.

13* GIL GIL, ob. cit., p. 109.

'39 GIL GIL, ob. cit., p. 109.
a -4) La exigencia de elementos subjetivos
erz todas las causas de justijicacióre
Zaffaroni, Alagia y Sloltar critican, como hemos visto, la exigencia
de que exista en todas las causas de justificación un elemento subjetivo.
Gil Gil añade, en ese caso, que sólo la posición es acertada si no se
exige el elemento de la voluntad, tal como lo hemos explicitado, cues-
tión ésta que tampoco es aceptada por los autores antes mencionados.
Y allí es donde se realiza una nueva visión crítica de esta posición.
Zaffaroni, Alagia y Sloltar expresan en ese sentido que el sujeto
que actúa sin el elemento subjetivo de justificación, y si tiene a su
favor las objetivas, no realiza ninguna acción prohibida, porque esa
acción está justificada, como hernos visto cuando nos hernos referido
de forma extensa sobre la opinión de estos autores. Gil Gil vuelve a
razonar er! el sentido de que "no es posible afirmar que el principio
de la ejecución de la acción típica esté justificado sin atender a la
finalidad del sujeto, al elemento subjetivo de justificación, lo que su-
pone el rechazo de una justificación meramente objetiva"I4O.
Quizás uno de los argumentos hei-tes, pero contradictorio, de los
tres autores que venimos comentando, es la idea de que existiría con
los elementos subjetivos en las causas de justificación una etización
del Derecho Penal, que en parte se contradice con lo firmado por ellos
cuando se trató el tema del injusto. No se entiende por qué en el tipo
penal sí es posible analizar el elemento subjetivo y luego negarlo en
ei tercia de la justificación. Gil Gil contesta a esos argumentos de una
forma muy precisa: "Los elementos subjetivos de justificación no son
en absoluto una etización penal alemana. Esta afirmación supone un
absoluto desconocimiento de la naturaleza y función de los mismos.
Los elementos subjetivos de justificación permiten identificar la acción
dirigida a la salvación de un interes preponderante y mediante el recorte
del tipo objetivo frente al subjetivo se posibilita adelantar la justifi-
cación a un momento anterior al de la consecución del resultado valioso,
lo que permite al legislador fomentar determinadas acciones tendentes
a dichos resultados cuando al ordenamiento le interesa que dichas
conductas se intenten y por ello no quiere penalizar su frustración. La

14' GIL GIL, ob. cit., p. 110.

justificación objetiva, en cambio, premia resultados fortuitos, impide
construir normas de autorización que interfieran las prohibiciones y
por ello acaba en un sistema de normas incapaz de motivar el com-
p~rtamiento"'~'.
Otro de los argumentos que, como se vio, utilizan los autores es
que se debería renunciar a la accesoriedad en la participación ya que
si no el partícipe actuaría antijurídicamente si conoce ha situación no
conocida por el autor. Sin embargo, Gil Gil responde que esto no es
cierto si se sigue la teoría de la accesoriedad más acorde con el concepto
de injusto personal: la accesoriedad
En cuanto al ejemplo que hemos mencionado ut supra de que "ade-
más, dado que el agente que desconoce la situación actuaría antijurídica-
mente, sería posible actuar justifícadamente a su respecto: el que impi-
de que otro dispare a través de una ventana sobre una persona inclina-
da, ignorando que ésta está estrangulando a un tercero, podría ser muer-
to por quien quiere la muerte de la víctima de estrangulamiento en
legítima defensa del estrangulador". Esta crítica, afirma Gil Gil, "tampo-
co es original, ha sido utilizada tradicionalmente en contra de la solución
de la consumación, pero es, igual que la anterior, falsa"143.Es interesante
hacer resaltar que ésa es la posición, según la autora, de Jakobs, cuando
afirmaba que si el resultado típico se imputa al autor como hecho antiju-
rídico, entonces estaría permitido impedirle que produzca ese resulta-
do pese a su virtualidad para salvar un bien jurídico. Así, al ladrón que
no se percata de que al fracturar una puerta liberará a una persona antiju-
rídicamente detenida, estaría permitido impedirle tal acción, siendo así
que quien lo impida podría fracturar por sí mismo lícitamente aque-
lla puerta'". La respuesta de Gil Gil es sencilla, la solución no es exacta,

14' GIL GIL, ob. cit., p. 110.

'42 GIL GIL, ob. cit., p. 113.
143 GIL GIL, ob. cit., p. 114.
144 JAKOBS, Derecho Penal, ps. 433 y SS. citado por Gil Gil, quien afirma que
ese argumento es similar al de Spendel (Strafgesetzbuch Lekziger Komnzentar, 11"
ed., 1992, parágrafo 32, margs. 140 y 143) que como hemos visto es la fuente de
todos estos autores. El ejemplo de Spendel, en el caso de que A y B son dos hermanos
pendencieros. A, como de costumbre, interviene en ayuda de su hermano B, que
pelea con X, sin saber que esta vez, excepcionalmente, B no era el agresor sino el
agredido. "En opinión de Spendel resultaría grotesco llegar a la consecuencia de que
 si se sigue en este supuesto la posición que analizaremos, en el sentido
de que frente a la tentativa inidónea (no peligrosa) no es posible la
legítima defensa, posición que como se verá es mayoritaria14?
Pero el problema reside en que la propia argumentación de Jakobs
y de los autores ahora criticados no es correcta. No es verdad que
esté permitido impedir una acción que salvará un bien jurídico cuando
el autor de ella desconoce que producirá tal resultado. Gil Gil afirma
que lo que sucede es que no se debe calificar esa conducta como
justificada, con el fin de que no deba considerarse prohibido impedirla
por inaplicación de la legítima defensa. Si así se considera el tema,
es claro que lo que estará prohibido es impedir cualquier interrupción
de un curso causal salvador. Y aclara en detalle: "Un curso causal
salvador no tiene que ser necesariamente una acción de salvación,
puede serlo, por ejemplo, la rama que baja por el río hacia el sujeto
que se ahoga, pero también puede serlo una conducta no dirigida por
el sujeto hacia la salvación y que sin embargo objetivamente producirá
tal resultado. Por lo tanto la interrupción del curso causal salvador
debe solucionarse en ambos supuestos de la misma manera"'46. En
consecuencia, " ~ 1tercero se encontrará en un estado de necesidad,
estándole, por una parte, permitido impedir una acción antijurídica en
defensa de un bien jurídico agredido ilegítimamente y, por otra, prohi-
bido impedir la salvación de un bien jurídico. Si la acción potencial-
mente salvadora no es una acción de salvación (dirigida finalmente a
la salvación), como nosotros defendemos, debe ser tratada de la misma
manera que la rama que baja por el río en dirección al sujeto que se
está ahogando. Retirarla con el resultado de que no pueda producir la
salvación del nhufrago supone incurrir en responsabilidad penal por
homicidio y la misma responsabilidad corresponderá al que impide la
acción no dirigida por el agente a la salvación del bien jurídico pero
que objetivamente producirá ese resultado"147.Y agrega para redondear

A no actúa en legítima defensa por no tener voluntad de defensa y que por tanto X
se puede defender de los golpes de A".
145 GIL GIL, ob. cit., p. 116. Adeinás véase lo que se dice sobre el punto en esta
obra cuando se trata la legítima defensa.
146 GIL GIL, ob. cit., p. 116.
GIL GIL, ob. cit., p. 116.
 su pensamiento que "la acción potencialmente salvadora que no es
una acción de salvación, es a la vez una acción de lesión de un bien
jurídico, frente a la que cabe por tanto legítima defensa. Nos encon-
tramos finalmente en una situación de conflicto de intereses o incluso
de deberes, en la que el sujeto debe elegir entre la posibilidad de
impedir la acción, lo que supone defender al Derecho y evitar la lesión
de un bien jurídico o no impedirla, lo que supone respetar el Derecho,
la prohibición jurídica de no impedir la salvación de un bien jurídico ..."
Luego, "Nos encontramos, por lo tanto, ante un estado de necesidad
(o ante la causa de justificación de obrar en el cumplimiento de un
deber) en el que habrá que ponderar el mal causado si se impide la
acción y el mal causado si no se impide"'48. Se trata, a los efectos de
especificar más la conducta, de que no es la aplicación de un estado
de necesidad frente a una legítima defensa, sino del estado de necesidad
que debe elegir entre dos bienes: "A que se puede salvar lesionando
otro C en legítima defensa y otro B que está prohibido lesionar (también
impidiendo su salvación) pero cuya lesión estaría amparada por el
estado de necesidad al ser la consecuencia de haber optado por la
salvación de A"'49.
Vemos el ejemplo que la profesora española trae a cuento: La esposa
E ve como un tercero T dispara contra su marido M, sin saber T -
aunque sí lo sabe E-, que M, por su parte, agredía a V. El razonamiento
en este caso es el siguiente: En caso de que la acción de T estuviera
justificada (salvación de V), no podría existir en contra de esa conducta
legítima defensa y por lo tanto la esposa no podría salvar a su marido.
Para la solución dada por Gil Gil a este caso (y aún más con la de
la tentativa, salvo que ésta sea inidónea, no peligrosa y excluya la
posibilidad de que se considere agresión ilegítima), la acción de T es
ilícita y cabe impedirla alegando legítima defensa. Además E tiene
prohibido impedir la salvación causal de V y es aquí donde se plantea
el estado de necesidad -o la colisión deberePo-.
Como se vio, cuando se explicó la teoría actual de Zaffaroni, Alagia

14* GIL GIL, ob. cit., p. 117.

1 4 W I L GIL, ob. cit., p. 11 7.
GIL GIL, ob. cit., p. 11 8.
 y Slokari5', otro problema aparece en las causas de justificación y los
delitos imprudentes. Recordemos que afirmaban insistiendo en la idea
de etización del Derecho q u e por otro lado h e la crítica que se hizo
en un principio a la teoría final de la acción, por parte de los autores
causalistas'5~-. Bueno, pues, se afirma, y vale la pena repetir, para
que el lector pueda seguir un orden lógico, que "como la tesis etizante
demanda elementos de ánimo en la justificación, no puede construir
satisfactoriairiente la teoría de las causas de justificación en los delitos
culposos, pues por definición no puede exigir el querer del resultado".
La respuesta de Gil Gil es esta vez más dura todavía, al decir que
"de nuevo la crítica es incorrecta porque ni se han entendido los ele-
mentos subjetivos de justificación ni se han planteado supuestos de
delito imprudente para comprobar su operatividad. ¡El elemento sub-
jetivo de justificación no se refiere al resultado típico, sino al resultado
de salvación del interés preponderante! Por lo tanto no hay ningún
óbice para la apreciación de dicho elemento en el hecho de que en
los delitos imprudentes no se quiera el resultado típico. Además, al
contrario de lo que pretenden estos autores será en los delitos impru-
dentes donde con mayor fuerza se revele la necesidad de apreciar
elementos subjetivos en la causa de justificación9"". Es que en este
punto acierta la autora española al insistir en que los elementos sub-
jetivos nada tienen que ver con exigencias o razones de ética, sino
que lo que permiten es reconocer la acción salvadora a través de la fi-
nalidad configuradora de la acción cuando el momento objetivo no per-
mite ver la idoneidad salvadora. Por esta razón "dado que por lo general
el tipo imprudente se producirá mucho antes de que el desarrollo ex-
temo de la acción haya conseguido la salvación de un bien jurídico
o incluso antes de esa idoneidad objetiva, sólo la finalidad del autor
podrá decirnos si se estaba realizando la acción salvadora y por tanto

Ij1 ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, Porte gener~ri,p. 575, ahora citado por

GIL GIL, ob. cit., p. 11 9.

lj2 Entre otras, recuerdo una conferencia de Soler en Mendoza allá por el año

1976, en donde se insistía en este probletna, y de alguna forma insistía en "lo peligroso
de la teoría de Welzel", en cuanto llevada a la idea cercana al marxismo, claro que
lo digo luego de la conferencia.
Is3 GIL GIL, ob. cit., p. 120.
el tipo imprudente ha quedado justificad^"'^^. Volvamos a un ejemplo
que la propia autora modifica a los efectos de entender el problema:
en el caso del médico que lleva su auto a una velocidad excesiva y
por eso embiste por detrás a otro conductor. Otra vez la cuestión es
clara y no es un problema ético, sino de dogmática, en el sentido de
que la mera justificación objetiva nada dice sobre este punto. "Sólo
atendiendo a la finalidad del sujeto: si se proponía llegar a tiempo
para atender a un enfermo en peligro de muerte o si por el contrario
quería llegar a casa a tiempo para ver el partido de fútbol, podremos
decidir si se trataba o no de una acción de salvación que justificó el
delito irnprudente"'j5, afirma Gil Gil, y lleva razón. En otras palabras,
confundir acción libre y final es a nuestro juicio un regreso a lo causal.
Por último, no entendemos con Gil Gil la recurrencia a la Cons-
titución en este caso. Se trata de cuestiones distintas y colocar la Cons-
titución en estos temas, nos parece que oscurece el panorama, porque
con ese criterio, lo subjetivo en el tipo también seria analizable desde
esa perspectiva. De lo que se trata es de hacer o no una dogmática
coherente, es obvio, de acuerdo con un sistema constitucional, derno-
crático, social y respetuoso de los principios liberales. Claro que si
se insiste en que los elementos subjetivos tienen que ver con la ética
la cuestión no tiene solución.

2. Posiciones que aceptan el elemento subjetivo156

A partir de la posición de Welzel, por lo menos de una manera
general y al subjetivizar el injusto la doctrina, actualmente mayoritaria,
aceptó los elementos subjetivos en las causas de justificación. Desde

lS4 GIL GIL, ob. cit., p. 120.

Is5 GIL GIL, ob. cit., p. 120.
156 La posición es mayoritaria. Roxin cita como defensores de ella a los siguientes
autores, entre otros: BOCKELMANN y VOLK, AT 4, 5 15 B 1 2 e; BURGSTAUER,
1974, 175 s.; FRISCH, Lackner-FS, 1987, 135 SS.;GALLAS, Bockelnzann-FS, 1979,
176, com. 56; HRUSCHKA, Sfrafl2, 437; JAKOBS, AT 2, 11/20; LACKNER, 20,
antes del fj 32, nm. 6 (en otro sentido la 17" ed.); LOOS, Oehler-FS, 1985, 235 s.;
OTTO, AT 4, 105 s.; PRITTWITZ, GA, 1980, 384 SS.; RUDOLPHI, Mazlrach-FS,
1972, 57 s.; SCHONKE, SCHRODER y LENCKNER, 24, antes del fj 32, nm. 14;
SCHÜNEMANN, GA, 1985,371; STRATENWERTH,AT 3, nin. 488 SS.;ZIELINSKI,
1973, 233 SS., 252 (ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 14, VIII, nota 112).
 esta posición no es posible si se quiere ser coherente con la postura
asumida en el ámbito del tipo penal negar el elemento subjetivo en las
causales de justificación, o si se quiere una especie de elemento subjeti-
vo junto con los objetivos, que no tienen nada que ver con los motivos
del autor, como tampoco el dolo tiene que ver con las motivaciones in-
temas del sujeto, caso contrario, habría que rechazar el concepto de dolo
tal como lo hemos explicitado y aceptar un concepto objetivo de dolo'57.
Analizaremos có11-10han tratado los autores el tema en cuestión.
Cerezo Mir, con abundante bibliografíais8,afirma que "en la moder-
na Ciencia del Derecho Penal alemana se puso de manifiesto que del
mismo modo que existen elementos subjetivos de lo injusto en los tipos,
es necesario apreciar la existencia de elementos subjetivos en las causas
de justifi~ación"'~~. Y lo explica de la siguiente manera: "desde el
momento en que nuestro Código se inspira en una concepción de lo
injusto que distingue un desvalor de la acción y un desvalor del resulta-
do, es necesario apreciar elementos subjetivos en todas las causas de
justificación. En las de legítima defensa, estado de necesidad justificante
C.. ] y de obrar en cuniplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de
un derecho, oficio o cargo es preciso que el sujeto actíie no sólo con el
conocimiento y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos
que sii-ven de base a las causas de justificación, sino además, con el
ánimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno en el estado de
necesidad, de cumplir con su deber o de ejercer su derecho, oficio o
cargo. La exigencia de este ánimo o voluntad encuentra, además, apoyo
en la misma regulación legal de las causas de justificación, pues sólo
cuando concurra puede decirse que el sujeto actúa en defensa de la
persona o derechos propios o ajenos, para evitar un mal propio o ajeno,
en el estado de necesidad, en cumplimiento de un deber, o en el ejercicio
de un derecho, oficio o cargo. Este ánimo o voluntad es compatible, sin
duda, con la concurrencia de otros motivos"160.

Ij7 DONNA, Edgardo, El concepto objetivado del dolo, en LB ciencia del De~vcho
Penal ante el mievo siglo (homenaje al Profesor Jos6 Cerezo Mir), Tecnos, Madrid,
ps. 671 y SS.
158 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 196, nota 44.
'59 CEREZO M R , ob. cit., t. 11, p. 196.
I6O CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, ps. 1981199.
 LASCAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Maurach y Zipf explicitan el tema en similar sentido al afirmar

que "para la aplicación de una causal de justificación no es suficiente
la presencia de los presupuestos objetivos. A ellos debe agregarse
como elemento subjetivo de justificación el que el autor haya reco-
nocido la situación justificante objetivamente existente y actuado de
conformidad con ella"'6'. Y basan esta afirmación en que "el avance
de la teoría final de la acción y de una teoría personal del ilícito estaba
forzosamente ligado al reconocimiento de elementos subjetivos de jus-
tificación. Para una concepción subjetiva extrema del ilícito, que sólo
otorgaría importancia decisiva al ilícito de acción dentro del concepto
de ilícito, también en las causales de justificación el peso se trasladaría
hacia los presupuestos subjetivos, de tal manera que en su última con-
secuencia debería bastar la mera asunción de la causal de justificación
por parte del autor (cfr., sobre ello, Gallas, Bockelmann-Festschrqt,
167, en oposición a la concepción de Zielinski; ver 5 17, No 4)"16'.
Y agregan: "Para el desvalor de resultado es decisiva la existencia de
una situación justificante objetiva, así como para el desvalor de acción
resulta determinante que el autor actúe con conocimiento y en con-
cordancia con ella (cfr. Samson, SK, N" 24, antes del § 32)"163. Y
también sostienen que "Dentro de la teoría de los elementos subjetivos
de justificación se reconoce conio presupuesto mínimo el conocimiento
del autor acerca de la causal de justificación objetivamente existente.
Mientras una parte de la doctrina se da por satisfecha con esta exi-
gencia del conocimiento de la circunstancia justificante (cfr. Rudolphi,
Schroder-Gedachtnisschrift, 921, se discute arduamente si para algunas
causales debe exigirse, en forma adicional, un examen de la concu-
rrencia de los presupiiestos de justificación. Los partidarios de esta
posición mencionan especialmente a aquellas causales que contienen
elementos del riesgo permitido [...] Además de ello, algunas causales
exigen determinadas tendencias en la acción (Lampe, GA, 1978, 12,
se refiere a tipos justificativos con tendencia interna trascendente o con
una tendencia interna que completa su sentido)"164.Para concluir: "De

16' MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 8 25, V, B, nm. 24.

16? MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, $ 25, V, B, nm. 25.
163 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, fj 25, V, B, nm. 26.
164 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 25, V, B, nm. 27.
todo lo anterior se deduce que las exigencias de elementos subjetivos
de justificación sólo pueden determinarse concretamente para la res-
pectiva causal de justificación, siendo imposible formular reglas de
vigencia general sobre ese particular. Aun así, el presupuesto mínimo
siempre está constituido por el conocimiento de los elementos objetivos
de justificación; la agregación de otras exigencias se rige por la es-
tructura de la respectiva causal de justificación. El reconocimiento de
los elementos subjetivos de justificación no excluye la posibilidad de t
admitir la justificación de un delito c u l p o s ~ " ' ~ ~ .
Por su parte Maurach y Gossel afirman en igual sentido que "la
doctrina. dominante, a la que se adhiere en el texto, considera que los
hechos dolosos típicos sólo pueden ser lícitos en la medida en que
concurran los elementos subjetivos del ilícito, lo que aquí se entiende
como el actuar en conocimiento de la situación de ju~tificación"'~~.
Gossel hace notar, luego de1 análisis de las diversas posiciones, que
fue Frisch, en el Fest. fcr Lackrzer, quien analizó la cuestión y llegó
a la conclusión de que, al contener la ley la punibilidad de la tentativa
inidónea, "también lo hace con un ilícito de intención, dado lo cual
debería aceptarse la necesidad de los elementos subjetivos de justifi-
cación, aunque negándolos en el ámbito del delito impr~dente"'~~.
Koxin, como siempre desde su posición basada en la prevención
general positiva -y ello debe ser tenido en cuenta-, asegura que "según
la opinión aq~iídefendida, ya dominante, para la justificación es en
principio suficiente que el sujeto actise objetivamente en el marco de
lo justificado y subjetivamente con conocimiento de la situación jus-
tificante. En tal caso tiene dolo de hacer algo objetivamente conforme
a Derecho. La conciencia de producir algo conforme a Derecho elimina
ya el desvalor de la acción y por tanto el injusto. No es necesario que
el sujeto obre además en virtud de la finalidad de justificación. Quien
derriba a golpes a1 agresor de una forma que se corresponde con el
5 32 está por tanto justificado, aun cuando no le haya motivado la
finalidad de defensa, sino la ira; quien en legítima defensa de terceros
correcta lesiona al agresor actúa justificadamente, aun cuando lo que

165 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. I, 25, V, nm. 28/29.

MAURACH y GOSSEL, ob. cit., t. 11, 44, 1, nm. 15.
'67 MAURACH y GOSSEL, ob. cit., t. 11, 1) 34, 1, nm. 17.
 LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

le importe sea no la protección de la víctima, sino el castigo o co-

rrección del agresor, y quien lleva a la víctima gravemente herida
desde el lugar del accidente al hospital está amparado por el tj 34,
aun cuando no estuviera motivado por la finalidad salvadora, sino por
la intención de eludir las pesquisas p~liciales"'~~.
Precisa Roxin su posición en el siguiente sentido: "hay que oponerse
a la opinión de que para la justificación sea preciso algo más que la
comprensión de los límites objetivos de la justificación y el conoci-
miento de la situación de justificación. En primer lugar, no tiene sentido
exigir una voluntad, cuya 'completa desaparición' no puede probarse
prácticamente nunca; no es casualidad que todas las resoluciones ci-
tadas hayan llegado a la justificación, a pesar de existir otros motivos
dominantes en el sujeto. Por otro lado, el castigar a quien produce
dolosamente una situación conforme a Derecho sólo porque no hace
lo permitido con la actitud interior 'correcta' conduce a una pena,
prohibida, por la actitud interna. Además, en casos de legítima defensa
de terceros y de auxilio necesario, a menudo se exige por el 5 323 c
una actuación salvadora. La actuación exigida no puede ser punible
porque esté guiada por una motivación ajena al salvamento; pues, si
no, el sujeto resultaría penalmente responsable a la vez por hacer y
por omitir"'69.
Criticando en este sentido a Hirsch, es de la opinión de que no es
acertado explicar la necesidad de una finalidad de justificación me-
diante "el momento final de la causa de justificación". También rechaza
la tesis de Jescheck de que "el propósito del sujeto debe coincidir con
la intención de la norma permisiva", debido a que bajo este presupuesto
se "anularía el desvalor de acción del hecho". Roxin contesta, siguiendo
su posición, a la que ya hemos hecho mención, que "la finalidad es
dolo y no una motivación que vaya más allá de él, y, si el desvalor
de la acción sólo presupone el dolo, no se comprende por qué, para
su anulación, se ha de exigir más que un dolo que abarque las cir-
cunstancias justifican te^"'^^.

16* ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 14, VIII, nm. 94.

169 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 14, VIII, nm. 96.
I7O ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 14, VIII, nrn. 98.
 Es importante, en este contexto analizar el contenido, la función,
el efecto que tienen estos elementos subjetivos de las causas de jus-
tificación, una vez aceptados sus extremos. En este sentido Hirsch,
quien también es partidario de incluir los elementos subjetivos en las
causas de justificación, aporta algunas ideas iii~portantes~~~.
Eser y Burkhardt señalan que "se ha mencionado un problema que
surge en todas las causas de justificación que contienen un elemento
subjetivo; como, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante
la voluntad de socorro subjetiva, o en el consentimiento el actuar 'por'
o 'con' conocimiento de recompensa del titular de los bienes jurídicos.
Si en estos casos se dan todos los presupuestos objetivos de las causas
de justificación y falta, sin embargo, el elemento subjetivo -coino por
ejemplo: si un guardabosques dispara contra un ladrón de reses por
venganza personal, sin percibir que éste, a su vez, le estaba apuntando
con su arma (situación de legítima defensa, pero falta de voluntad de
defensa) o cuando un médico, motivado sólo por los honorarios que
percibirá, practica un aborto contemplado por una indicación médica
(situación de estado de necesidad, pero falta voluntad de socorro)-
;cómo se debe castigar entonces al autor? ¿Por un delito consumado?
¿Sólo por una tentativa? 0, posiblemente, no castigarlo"17L.
Hirsch afirma con acierto que todos los autores que han defendido
la posición objetiva lo han hecho desde los argumentos de Spendel.
De esta idea han surgido las nuevas concepciones que de manera mi-
noritaria defienden que sólo se deben exigir los elementos objetivos
en las causas de justificación. Ahora bien, Hirsch ve que el principal
problema que tiene esta posición es que, dándose sólo los elementos
objetivos -y 110 los subjetivos-, no se podría, en contra del sujeto que
actúa de esa manera, contraponerle un elemento que sirve como medida
de toda causa de justificación, esto es, la legítima defensa. En breves
palabras, para saber si estamos frente a una causa de justificación se
debe pasar por el examen de si frente a esa acción es posible o no
oponerle la legítima defensa. En caso positivo, no habría causa de
justificación; e11 caso negativo, sí existiría la justificante. La otra crítica

1 7 ' HIRSCH, Leipziger Kommenta K.. cit., vor 5 32, nm. 50 y ss.
I7%SER p BURKHARDT, ob. cit., p. 237.
que se puede hacer a esta posición objetiva, frente al análisis antes
mencionado, es que ella está en contradicción con la forma en que se
han legislado las causas de justificación, ya que ellas exigen el elemento
subjetivo, y esto vale tanto para la legislación alemana como para la
argentina' 7 3 .
A este argumento, por demás decisivo, se agrega otro, que es más que
importante. El objeto de las causas de justificación son los comporta-
mientos humanos, especialmente la acción -especialmente las acciones
y no un estado o situaciones objetivas-, que debe perseguir, como se ha
explicado, un fin, además de ser libre y en este caso de manera excep-
cional fundamentar una causa de justificación que le permita actuar
dentro del D e r e ~ h o ' De
~ ~ esta
. forma es acertado decir que el derecho
que se encuentra en el ámbito de las causas de justificación está ligado
a la valoración de la conducta. En este sentido, en la legítima defensa, el
orden jurídico se encuentra protegido en tanto en cuanto exista el fin de
protección del orden jurídico como tal, en contra del injusto por parte del
agresor y no cuando el sujeto que aparentemente se defiende no sabe de
ello y actúa con voluntad criminal, y especificarnos, porque luego se
confunde nuevamente como en el dolo, las motivaciones internas, los
deseos, con el concepto de dolo. Lo que existe acá, cuando no existe el
elemento subjetivo, es la falta de voluntad, esto es, de actuar a favor del
orden jurídico. La a~ltorizaciónen el caso de la legítima defensa, en el
caso de lesión o muerte del agresor, existe porque este resultado es
socialmente valorado de manera positiva por el orden jurídico. De este
modo lo que se valora es la conducta libre en la causa, que repele el
ataque sabiendo su existencia y la voluntad positiva de hacer valer tal
orden jurídico. La concepción que sostiene que basta solamente el
elemento objetivo de las causas de justificación no sólo desconocen esto
sino que además acepta que la conducta con voluntad criminal se
convierta en una conducta lícita. Insistimos, no en el mero deseo, sino
en su voluntad de e j e ~ u c i ó n ' ~ ~ .

'71 HIRSCH, ob. cit., vor 5 32, nm. 51.

'74 Véase en este sentido nuestro concepto de acción en el tomo primero de esta
obra. Concordante con el fin, HIRSCH, ob. cit., vor 5 32, nin. 50.
175 DONNA, ob. cit., t. 1, y HIRSCH, ob. cit., vor 8 32, nm. 50. En igual sentido
Alicia Gil Gil expresa que "podemos constatar la tendencia de estos autores en nu-
 En síntesis, se puede afirmar que el negar el elemento subjetivo
en ias causas de justificación es un error metodológico si se ha admitido
previamente un injusto que contiene el desvalor del acto y del resultado,
tal como se ha explicitado en el tomo primero de esta obra. La confusión
vuelve a ser el concepto de dolo, entendido este como un mero deseo
o motivos internos y no como realización de la voluntad del autor. Y
éste es el punto, de modo que, de alguna manera, este grupo de autores,
que toman las ideas de Spendel, en parte vuelven a la teoría causal
y en parte escapan hacia adelante haciendo suyo un concepto objetivado
de dolo, que ellos mismos rechazan. Bien la posición no se entiende
y es en parte fmto de la confusión existente en la dogmática, en el
sentido de que no hay un punto claro de partida, de esta forma en el
camino, en el trayecto, los autores se "entretienen" con posiciones
atractivas, que páginas atrás han rechazado con vehemencia.

3. Posiciórz intermedia
Luzón Peña asegura que "se deben rechazar estas soluciones y dar
la razón a la posición que sostiene que las causas de justificación no
requieren de modo general tales elementos subjetivos, salvo en alguna
en que Ia ley lo exija inequívocamente, aunque, eso sí, es preciso
conocimiento de la situación justificante. En la mayoría de las causas
de justificación, en el aspecto formal, los términos legales obrar 'en
defensa', 'en cumplimiento del deber', etcétera, no significan necesa-
riamente para defenderse, etcétera, sino se pueden perfectaincnte in-
terpretar en sentido objetivo como obrar defendiéndose o defendiendo
a otro, cumpliendo un deber o una orden, o ejerciendo un derecho,
cargo o profesi6n con independencia del ánimo o propósito que guíe
al sujeto. Y desde el punto de vista material, que es el decisivo para
optar entre las dos interpretaciones literales posibles, si el sujeto conoce
la situacibn objetiva justificante, no hay desvalor de acción alguna,
por lo que no hace falta ningún 'valor positivo de la acción' para

merosas ocasiones a lo largo de su argumentación a identificar erróneamente los ele-

mentos subjetivos con ((motivos)),«creencias», un ((aninzusdesobediente a la voluntad
del Estado)), ((subjetividad o ánimo)), ((componentes del ánimo sin relevancia limi-
tante))". GIL GIL, ob. cit., p. 90; DE LA FUENTE, ob. cit., ps. 118 y SS.
 anular el pretendido desvalor de acción. El desvalor subjetivo de la
acción sólo tiene sentido si hay dolo o imprudencia referidos a un
desvalor del resultado o del hecho; pero si el sujeto conoce que se da
una situación objetiva de justificación y actúa, entonces, al igual que
en el dolo directo de segundo grado, es decir, actuar sin desvalor del
resultado (o del hecho), y por eso no tiene auténtico dolo y no hay
desvalor subjetivo de la acción. No obstante, lo que sí puede suceder
en múltiples casos es que, al no ser el propósito o móvil que guía al
sujeto precisamente el de la defensa, cumplimiento del deber, etcétera,
ello haga que objetivamente su conducta sea innecesaria o despropor-
cionada y constituya un exceso intensivo o extensivo de la causa de
justificación" l 76.

4. Contenido del elemento subjetivo de las causas de justificación

En principio y en esto podemos tener discrepancias con otras po-
siciones (Roxin), aceptamos que existen elementos subjetivos en todas
las causas de justificación, y que el contenido tiene que ver con el
concepto de acción que hemos desarrollado (ver tonlo primero de esta
obra). Allí se dijo que esencialmente la acción, para poder imputarse
a un autor un resultado, debe ser libre, y, además, tener el dominio
causal de los hechos. Si uno quiere ser coherente con esta idea, es
obvio que también tiene que aceptarla dentro de las justificantes, como
normas de excepción. De este modo, la mera causación física de una
causa de justificación no debe ser imputada a favor del autor, del
imputado, tal como no debe serle de igual manera imputado el hecho
típico. No se trata de un problema ético, se trata otra vez de un problema
metodolijgico, por una parte, y que hace a dos cosas: al principio de
culpabilidad del autor y a la posibilidad de conformar un Derecho
Penal basado en acciones humanas y no en procesos causales aunque
se los revista de normativismo. De este modo es correcto aceptar que
el autor debe perseguir subjetivamente, esto es, tener la intención de
realizar su conducta de conformidad con el Derecho, afirmándose en
la norma de permiso, en este caso la defensa, el apartar el peligro, la
ayuda a sí mismo, la educación, etcétera. En este sentido se trata de

176 LUZÓN PEÑA, ob. cit., p. 580.

 un elemento final del acto libre de la conducta de justificación, que
consiste en la decisión que tiene que tener relación tanto en su contenido
como en su significación en la posibilidad de la atribución de la jus-
tificación. Por eso, el autor que actúa involuntariamente, esto es, pu-
ramente de manera causal en relación con el ataque antijurídico sufrido,
no tiene posibilidad de hacer valer ninguna acción de defensa jurídica.
De este modo no se puede desligar e1 fin de defensa de la propia
causa de justificación, sino que la empresa o realización de la justi-
ficante comprende la realización de la meta que está dentro de los
elementos subjetivos de la ju~tificante'~~.
Para que se entienda mejor la cuestión, una cosa son los motivos
éticos, los sentimientos de las personas y otra, el conocer y actuar
volitivamente en las causales de justificación. Otra vez habrá que
distinguir entre deseos del autor, que son irrelevantes a los efectos
del Derecho Penal, en cualquiera de sus ámbitos y voluntad, que
implica reafizacióii en acciones, de las intenciones del autor. Vuelve
otra vez el ejemplo ya conocido -quizás algo cansado para el Iector-
del tio y el sobrino en el sentido de que cuando el sobrino manda al
tío a la tormenta con el deseo de que un rayo lo alcance y muera,
esto no es dolo, porque no hay posibilidad de una acción libre que
pueda tener dominio de la causalidad. Nadie puede dominar los rayos
excepto Zeus. Luego cualquier imputación será en este sentido causal.
Lo mismo pasa con los deseos del autor cuando, por ejemplo se
defiende, sabe que lo hace, pero odia al agresor ilegítimo porque es
el amante de su esposa. Esos motivos nada tienen que ver con lo
jurídico' 78.
Es pues correcto afirmar, en este sentido, que pueden .coexistir
junto con los fines antes dicho, estados de odio, ira y aun ánimo de
venganza, pero que no hacen a la voluntad de defensa'79.
De la Fuente plantea una posición novedosa en cuanto exige que
si el dolo de acuerdo con su concepción es una decisión en contra del
bien j-urídico, ese concepto debe seguirse en el caso del elemento sub-
jetivo de las causas de justificación, esto es, "que el sujeto lleve a

177 KIRSCH, Leipziger Kon1nzer7far..cit., vor S; .32, nrn. 53.

'78 Ibidem.
'79 Ibídem.
cabo los presupuestos objetivos de la eximente en base a una decisión
a favor del bien que el ordenamiento jurídico pretenda tutelar a través
de la causa de justifi~ación"'~~.

5. Deber de exnrnen en las causas de justificación

Roxin afirma que se debe rechazar el deber de examenI8'. Entiende
que ese requisito conduce "al resultado insostenible de que alguien
que no ha examinado suficientemente los presupuestos de la justifí-
cación habría de ser castigado por delito doloso, incluso cuando con-
curre una causa de justificación y el sujeto ha actuado suponiendo su
concurrencia. Pero esto resulta inaceptable, pues falta tanto un desvalor
del resultado como también un desvalor doloso de la acción, dado que
el resultado es objetivamente correcto y la finalidad del sujeto coincide
con los mandatos del Derecho. La falta de examen fundamenta sólo
una falta de cuidado -inocua in concreto-; se trata de una tentativa
imprudente, que no está penada. La misma tampoco puede dar exis-
tencia a ningún dolo cuando el sujeto supone erróneamente la situación
justificante; también en este caso conduce sólo a una producción im-
prudente del resultad^"'^'. Y agrega que "sobre el dolo no decide lo
que el sujeto haya examinado, sino lo que se haya representado. Sin
embargo, quien no examina en absoluto las circunstancias justificantes,
en muchos casos tampoco se las habrá representado en concreto y no
actúa por ello sin
Y concreta que "siguiendo con la lógica que hemos desarrollado
hasta ahora es más que claro que no existe un deber especial de análisis
como parte del elemento subjetivo"184.
El tema será visto en el análisis del error.

6. Los elemerztos subjetivos y el delito imprudente

Maurach y Gossel, tal como se afirmó ut supra, habían sostenido

Ix0 DE LA FUENTE, ob. cit., p. 134.

18' ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 592.
Ix2 ROXIN, ob. cit., t. 1.
Ix3 ROXIN, ob. cit., t. 1.
Ix4 ROXIN, ob. cit., t. 1, con citas de HIRSCH, ob. cit., vor 5 32, nrn. 54.
 que había sido muy importante el trabajo de Frisch, en el homenaje
a Lacluier, en el cual había aceptado que eran procedentes los elementos
subjetivos en las causas de justificación en los delitos dolosos, pero
no llegaba a igual conclusión en el hecho imprudente. "Una provoca-
ción consciente y querida del perjuicio de un bien, en conocimiento
de la situación justificante, se encontraría en contraposición con la
esencial del hecho culposo, no sería demostrable que también el autor
deba actuar Gen conocimiento de la situación justificante o con voluntad
general de defensa o de salvamento, etcétera, para obtener la exclusión
del i 1ícito aprehendido en el delito c u l p ~ s o » " ' ~ ~ .
Cossel, en la obra citada, advierte que Frisch marcó el camino
acertado, pero no coincide con la solución propuesta, en relación con el
delito iinprudente. Gossel afirma "que los tipos penales exigen un per-
juicio de u11 bien jurídico, en forma de lesión o de puesta en peligro, la
que contiene tanto elementos objetivos como subjetivos. Es posible que
una conducta similar sea impune, por ejemplo debido a que el ordena-
miento jurídico la autoriza expresamente en determinadas situaciones
excepcionales. Sin embargo, así como un perjuicio de un bien jurídico
está constituido por factores objetivos y subjetivos, también la justifica-
ción de tales daños a bienes jurídicos debe apoyarse en fundamentos que
sean determinados por elementos objetivos y subjetivos. Dado que,
conforme a la concepción aquí sostenida, las causales de justificación no
eliminan ni Za infracción normativa, ni la tipicidad, sino que muy por el
contrario las dejan subsistentes, declarándolas como lícitas en forma
meramente excepcional, el reproche de Frisch carece de objeto al señalar
que los elenientos subjetivos de justificación sólo podrían exigirse si de
este modo se eliniinara el ilícito de intención -que presupone elementos
subjetivos- sentado por el autor; las causales de justificación no elimi-
nan la ilicitud, ellas dejan intactos a los perjuicios de bienes jurídicos
ya producidos y solamente impiden su valoración como ilícitos. Por ello
no es posible objetar, desde un principio, la exigencia contra los elemen-
tos subjetivos del ilícito, ni siquiera en los delitos culposos. En todo
caso, esta exigencia requiere su propia f~ndamentación"'~~.

I x 5 FRTSCH, Fest. fiii* Laclcner, citado por MAURACH y GOSSEL, ob. cit., t. 11,
6 44, 1, nm. 17.
l 8 W U R A C H y GOSSEL, ob. cit., t. 11, 44, 1, nm. 17.
 Ahora bien, Gossel fundamenta esta posición afirmando que no
habría inconvenientes en afirmar la exigencia de elementos objetivos
y subjetivos en las causales de justificación, también en los delitos
imprudentes, ya que la falta de uno de ellos elimina el permiso como
tal. El problema está en lo siguiente: quien acepte que debido a que
el conocimiento de una situación objetivamente justificante es consi-
derado como necesariamente ligado con la representación de la con-
ducta dañosa al bien jurídico, debe sin duda prescindir del elemento
subjetivo en los tipos imprudentes (Frisch y Schaffstein), no podrá
reconocer causas de justificación con respecto a los hechos impruden-
t e ~ ' El
~ argumento
~. en contra de esta posición es que estas posiciones
confunden o equiparan a los elementos típicos subjetivos (dolo; pre-
visión o recognoscibilidad del perjuicio evitable del bien jurídico) con
elementos subjetivos de la justificación. Y aclara Gossel: "Mientras
el tipo subjetivo se refiere a la realización del tipo objetivo, el objeto
del elemento subjetivo de justificación está constituido exclusivamente
por la situación justificante, sin consideración del conocimiento acerca
de la realización del tipo objetivo. Es perfectamente posible delimitar
la conciencia en cuanto a que con la acción concreta se transgrede o
respeta el límite trazado por el ordenamiento jurídico (puedo defen-
derme del agresor con un tiro de advertencia dirigido al piso; puedo
ejecutar una operación si ella representa un medio curativo que permite
abrigar esperanzas de éxito), de aquella conciencia que me permite
afectar un bien juridico, mediante una acción que se considera permitida
(previsibilidad del efecto mortal de un disparo de advertencia que
yerra el blanco; previsión o previsibilidad del resultado mortal de la
operación). Si el autor se dice a sí mismo: en consideración de las
circunstancias concretas (objetivamente justificantes) puedo ejecutar
la acción concreta (disparar, conducir un vehículo motorizado), enton-
ces el elemento subjetivo justificante está presente (incluso errónea-
mente) con independencia de que el autor se haya representado o no
el perjuicio del bien juridico así producid^"'^^. De este modo, en la
legítima defensa se exigirán el reconocin~ientode los l~echosfundantes
de la legítima defensa y la voluntad defensiva; en el estado de necesidad

i87 MAURACH y GOSSEL, ob. cit., t. 11, 5 44, 1, nm. 18.

'u MAURACH y GOSSEL, ob. cit., t. 11, 5 44, 1, nm. 18.
justificante, el conocimiento de la situación de necesidad y la voluntad
de salvamento del bien
Hirsch es de la opinión que el elemento subjetivo en las causas
de justificación también debe exigirse en los delitos imprudentes, opi-
nión que es compartida por DrehedTrondle, Lackner y Wessels, entre
otros. La idea esencial, tal como lo había afirmado Gossel, es que no
hay diferencia alguna entre los tipos penales dolosos e imprudentes,
motivo por el cual, tampoco lo debe Iiaber en este puntolgO.Del mismo
modo es necesario que exista el fin que se exigía en las causas de
justificación y a las que ya se ha hecho referencia: la voluntad de
defensa, la voluntad de apartar el peligro, etcétera. No se trata en los
casos de inconscientes causas de justificación, sino alrededor de los
requisitos objetivos de las causas de justificación, la acción que viola
el deber objetivo de cuidado enrnarcado en la voluntad de la justifi-
~ación'~'.

7. Consecuelzcias de la a~iserzciadel elemelzto subjetivo

Las posiciones que se han dado al respecto tienen que ver con la
que los autores han fijado anteriormente en relación con la existencia
de los elementos subjetivos. En este sentido, la posición que niega
este elemento es lógico que afirme la justificación plena (von Liszt,
Mezger). Otro sector, e11 general, dentro de los que admiten este ele-
mento subjetivo afirma que el delito queda en grado de tentativa. Gil
Gil afirma que defienden esta postura quienes son partidarios de la
concepción personal del injusto, aquellos que admiten los elementos
subjetivos en todas las causas de justificación, aunque sin darle carácter
cofundamentador de la justificante (Frisch), y los partidarios de la
teoría de los elementos negativos del tipo (Luzón La idea
esencial para este grupo de autores, como se verá ut infra, consiste
en que se admite "la tesis de la justificación separada, en el sentido
de que aceptan la posibilidad de eliminar o compensar el desvalor de

Ix9 MAURACH y GOSSEL, ob. cit., t. TI, 5 44, 1, nnl. 20 a 24.

I9O HIRSCH, ob. cit., vor 5 32, nm. 58.
19' HIRSCH, ob. cit., vor 5 32, nm. 58.
192 GIL GIL, La azisencia... cit., ps. 91/92; DE LA FUENTE, ob. cit., ps. 345 y SS.
 LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

resultado sin que previa y necesariamente haya sido eliminado también

el desvalor de la acción ..." De este modo se llega a la conclusión de
que en estos supuestos en que falta el elemento subjetivo de justifi-
cación se debe castigar el hecho por tentativalg3.

a).Las teorías objetivas

Como ya hemos dicho, quien defiende esta posición ha sido Nino,
el que al referirse a la legítima defensa -confundiendo ánimo, con
voluntad- afirma que "de acuerdo con la caracterización de las justi-
ficaciones y la fundamentación, en particular, de la legítima defensa
que he propuesto en los dos primeros capítulos, la voluntad y creencias
del que se defiende debieran ser jilrídicamente irrelevante^"'^^.

b ) Las teorías que ven sólo un delito tentado

Veamos el razonamiento en algunos autores que sostienen la postura
antes mencionada.
Roxin afirma, bajo el título La apreciación de una tentativa cuando
falta el elemento subjetivo de justz$cación, que "si al sujeto le falta
el elemento subjetivo de justificación (es decir, según la concepción
aquí defendida: si actúa objetivamente de forma correcta, pero desco-
nociendo la situación de justificación), entonces existe una tentativa
(inidónea). El sujeto no responde por tanto penalmente en tanto no
esté castigada la tentativa [...] Existe una mera tentativa porque el
resultado de injusto objetivamente no se ha producido y el desvalor
de la acción por sí solo únicamente puede fundamentar una tentativa.
Se trata aquí de una aplicación directa y no sólo analógica de las
reglas de la t e n t a t i ~ a " ' ~ ~ .
Roxin asegura, en este sentido, que el fundamento del desvalor del
resultado no es el resultado típico, sino el resultado de injusto; "y sin

' 9 3 GIL GIL, ob. cit., p. 92. Agrega la autora que siguen esta posición, entre
otros, Luzón Peña, Roxin, Stratenwerth, Jescheck-Weigend, Rudolphi, Schünemann,
Zipf y Frisch.
194 NINO, Carlos, La legítinza defensa, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 126; MEZ-
GER, ob. cit., t. 1, 5 31, en especial ps. 380, 382, 385.
195 ROXIN, ob. cit., t. 1, § 14, VIII, nm. 51 y SS.
embargo eso es lo que falta Y agrega que no se debe admitir
que la solución de la tentativa conduzca a lagunas de punibilidad,
debido a que cuando el legislador renuncia a la punición de la tentativa,
"el dolo malo en una conducta objetivamente adecuada no es más
merecedor de pena que cuando falta el resultado típico. Además, sólo
apreciando una tentativa inidónea se puede explicar el que no sea
posible defenderse frente al hecho de quien actúa objetivamente en el
marco de la justificación; pues contra una tentativa inidónea no cabe
legítima defensa. Por el contrario, la consumación de un delito debería
poder ser impedida mediante legítima defensa"'97.
Pero el mismo autor afirma que la cuestión cambia en las causas
de justificación mutiladas de dos actos. "Quien detiene a alguien dán-
dose los requisitos del 127 StPO, sin pretender conducirle para su
procesamiento penal, responde penalmente por detenciones ilegales
consumadas (S 239). Pero nuevamente ello no constituye una excep-
ción, sino que se deriva de que ya objetivamente sólo falta el desvalor
del resultado cuando la detención particular aparece como paso previo
a la custodia
En igual sentido Luzón Peña asevera que "una extendida tesis sos-
tiene que en todas las causas justificantes debe concurrir un elemento
subjetivo de justificación, concretamente el ánimo específico o móvil
de cumplir la actuación justificante, el animus defensionis o defendendi
en la legítima defensa, el anirnus salvationis o salvandi en el estado
de necesidad, el ánimo precisamente de ejercer un derecho o el cargo
o de cumplir el deber, etcétera. Esta exigencia se basa, por una parte,
en la interpretación del tenor legal de obrar en defensa, obrar en el
curnplinliento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o
cargo" u obrar en virtud de obediencia debida como equivalente a
obrar para defender(se), para ejercer el derecho, oficio o cargo o para
cumplir el deber o la orden obligatoria, y, por otra parte y sobre todo,
en que no basta con la situación objetiva de justificación y la elimi-
nación del desvalor del resultado o del hecho, pues para contrarrestar

'96 ROXIN, ob. cit., t. 1.

ROXIN, ob. cit., t . 1.
198 ROXIN, ob. cit., t. 1.
 el desvalor subjetivo de la acción debe haber un valor positivo de la
acción en su aspecto subjetivo, un valor positivo de la intención. Y
ya en este punto este sector se divide entre quienes -como suele en-
tender la jurisprudencia- consideran el elemento subjetivo de justifi-
cación coii~oesencial, de modo que sin el mismo no cabe exención
ni atenuación, y quienes, con un criterio que al menos no olvida com-
pletamente el aspecto objetivo, mantienen que no es elemento esencial
y definitivo, pues aun faltando el elemento subjetivo se da la parte
objetiva de la justificación (ausencia de desvalor del resultado o del
hecho), por lo que cabe apreciar una eximente incompleta o, desde
otra perspectiva, calificar el hecho como tentativa"lg9.
Maurach y Zipf plantean el tema en los siguientes términos: "Se
discute vivamente si se está ante un hecho delictivo consumado o en
grado de tentativa (ver en detalle, Callas, Bockelmann-Festschrift, 172
y SS.,y Herzberg, JA, 1986, 190 y SS.).BGH 3, 144; Niese, 18; Welzel,
84; Hirsch, LK, No 59, antes del Ej 32; Triffterer, 21 1; DreherITrondle,
Ej 32, No 13; Schrnidhauser, 294; Foth, J R 65, 329, y Nowakowski,
OJZ 77, 579, aprecian la existencia de un delito consumado, basándose
en que, en una situación como ésa, se encuentran cumplidos tanto el
tipo objetivo como el subjetivo. La justificación de la conducta típica
fracasa debido a la incongruencia de los elementos objetivos y sub-
jetivos de la justificación. Dado que la aplicación de una causal de
justificación presupone la congruencia completa, *laacción típica sigue
siendo antijurídica. La consecuencia es la consideración de un hecho
delictivo consumado"'00. Y continúa: "La concepción contraria estima
que, aunque subjetivamente el autor quiere realizar el ilícito típico,
objetivamente ello no es posible, dado que existe una situación justi-
ficante, por lo cual sólo habría un hecho punible en grado de tentativa.
Esta concepción es sostenida en doctrina por Schonke, Schi-oder y
Lencltner, No 15, antes del Ej 32; Samson, SK, No 24, antes del Ej 32;
Preisendanz, Coinentario previo, VI 5e, antes del E) 1 ; Bocl<elmann,
AT 104; Jescheck, 264; Stratenwerth, 264; Wessels, AT 80; Blei, AT
136 y SS.; Jakobs 11/23, y Rudolphi, Maurach-Festschrift; en la ju-

'99 LUZÓN PEÑA, ob. cit., p. 579.

200 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, <j 25, V, nm. 32.
risprudencia cfr. KG GA 1975, 2 13.20 1201.Y concluyen que "en el
análisis de estas dos posturas es preciso partir de la base de que el
autor realiza plenamente el respectivo ilícito de acción, no así el ilícito
de resultado. Por tanto, sólo podría considerarse la existencia de un
hecho consumado si se atendiera exclusivamente al ilícito de acción
(en este sentido, ver Zielinslti, Handlungs-und Erfolgsunwert im Un-
r~echtsbegriff,259 y SS.).Al contrario, si el hecho ilícito es construido
consecuentemente sobre la base del ilícito de acción y de resultado,
la falta de este último (dada la existencia objetiva de una situación
justificante) debe conducir a un caso análogo al de tentativa (Amelung,
JR 85, 477). Por dicha razón el autor sólo debe ser castigado por un
delito en grado de tentativaW2O2.
En igual sentido Samson y Lenckner, entre otros, sostienen que al
faltar el elemento subjetivo y en cambio darse el objetivo, aunque
desconocido por el autor, se está ante una tentativa203.
Bacigalupo siguiendo a Gallas, y en base al articulo 44 del Código
Penal argentino, afirma que se está en presencia de una tentativa ini-
dónea, o delito imposible, ya que no había posibilidad de consumarse
el delito204.

c) Teorias que ven un delito consumado

En contra de la posición anterior se encuentra la concepción que
sostiene que nos encontrarnos, en el caso de ausencia del elemento
subjetivo, frente a un delito consumado. Cerezo Mir, luego de hacer
la crítica a la posición anterior, afirma que "la falta de estos elementos
subjetivos impedirá la aflicción de las causas de justificación completas
e incompletas y determinará, en principio, la responsabilidad del sujeto
por delito consumado"2o5.El propio Cerezo hace una severa crítica a
la teoría de la tentativa, afirmando que está en contradicción con la
concepción de lo injusto como infracción de una norma de determi-

201 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, $ 25, V, nm. 34.

202 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 25, V, nm. 34.
203 STRATENWERTH, AT, nm. 494; SCHONKE, SCHRODER y LENCKNER,
par. 32, 15.
20"ACIGALUP0, ob. cit., p. 136.
205 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 204.
 LASCAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

nación (un mandato o una prohibición) y no como una norma de va-

loración; recordemos en este sentido la afirmación contraria de Mezger.
"El Derecho, expresa Cerezo, prolzibe la realización de acciones
peligrosas dirigidas por la voluntad del sujeto a la producción de le-
siones de un bien jurídico o que no respondan al cuidado objetivanietite
debido y no puede valorar positivamente la producción de resultados
que estén sólo amparados de un modo objetivo y casual en una causa
de justificación. Del mismo modo que no basta con que al desvalor
de la acción siga la producción de un resultado para que quede cons-
tituido lo iiijusto de los delitos dolosos e imprudentes, sino que es
preciso que entre ellos exista una relación interna. El desvalor del
resultado no puede fundamentarse ni quedar excluido con inde-
pendencia del desvalor o el valor de la acción"'06.
En igual sentido se ha expedido Hirsch con la argumentación de
que cuando solamente se den los elementos objetivos de las causas
de justificación, pero no así los subjetivos, la acción será antijurídica.
De este modo, el autor debe ser castigado por el delito consumado.
Sólo agrega que al darse los elementos objetivos de la causa de jus-
tificación, se puede recurrir a una disminución de la pena de acuerdo
con el 49 Abs.1, StGB, y en el caso de que quede por debajo de
u11 injusto imprudente se podría dejar el hecho sin penax7.
Hirsch sostiene que decir que el hecho está tentado, en lugar de
consuinado, es dejar de lado el piso de la realidad, ya que es obvio
que se ha producido el re~ultado'~~. Quien dolosamente mata a otra
persona, ha consumado un homicidio, de modo que no se puede afirmar
que estenlos en presencia de un hecho tentado. Pero también debe
afirmarse que pertenece a la esencia de la tentativa que el autor quiera
el resultado, pero que él no lo alcanza por razones ajenas a su voluntad.
Y sucede en este caso exactamente al revés, que el autor ha alcanzado
el resultado, pero falta la correspondiente relación subjetiva. Se trata
entonces de una analogía, ya que en la realidad la cuestión no puede

206 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 203.

207 HIRSCH, ob. cit., vor 32, nln. 59.
208 HIRSCH, ob. cit., vor 4 32, nm. 61.
 darse, por lo que es un tema meramente formal. La solución estaría
dada sólo por un acto del legislador, si se considera la pena elevada209.
Gil Gil da una explicación más amplia del tema. Luego de citar a
Maurach y su teoría de la congniencia, afirma que el tema debe ana-
lizarse -como lo había propuesto Cerezo- desde los conceptos de ac-
ción y de norma y desde la configuración concreta de cada causa de
j~stificación''~.Sostiene que no se puede disminuir el injusto por la
mera concurrencia fortuita de un resultado de salvación, ni por cir-
cunstancias fortuitas externas que sí serían conducentes, en caso de
que existiera el elemento subjetivo3'.
En cuanto a la crítica hecha por sectores que afirman que existe
un resultado lícito, Gil Gil contesta que no es verdad que exista un
valor del resultado y es mas, los elementos objetivos por sí solos no
tienen ningún significado en este
De la Fuerite adhiere a la tesis de la congruencia, exigiendo que
en toda causa de justificación coexistan los elementos subjetivos y
objetivosy3. En el punto en concreto que estamos analizando se pro-
nuncia a favor de la teoría de la consun~ación,habida cuenta de que
el injusto se halla plenamente configurado, aunque reconoce que en
algunos casos, debido a la existencia de elementos objetivos de la
eximente, pueda llegar a existir un menor contenido de la antijuridi-
cidad de la c o n d ~ c t a ~ ' ~ .
Con referencia al Derecho argentino, si bien no ve obstáculo a la
aplicación analógica de la teoría de la tentativa, afirma que "es inco-
rrecto pensar que lo más parecido a la realización de una causa de
justificación sin el elemento subjetivo sea la tentativa. Si tenemos en
cuenta que el autor no sólo 'intentó' causar el resultado típico, sino
que en rigor de verdad lo consiguió, el supuesto analizado se diferencia
demasiado a lo que tradicionalmente entendemos por tentativa. Por el
contrario, mucho más parecida al problema en cuestión es la atenuante

209 HIRSCH, ob. cit., vor 5 32, nm. 61.

'lo GIL GIL, La azcsencia... cit., p. 143.
'11 GIL GIL, ob. cit., p. 144.
2 1 W 1 LGIL, ob. cit., p. 144.
* 1 3 DE LA FbJENaE, ob. cit., p. 351.
n4 DE LA FUENTE, ob. cit., p. 353.
 LASCAUSALES DE JUSTIFICACI~N

de eximente incompleta. Como sabemos, este instituto responde a un

principio básico: si falta sólo alguno de los requisitos necesarios para
justificar el hecho no es posible eximir de pena pero sí de procurar
una aten~ación"~'~.
Wlzel y Schmidllauser sostienen que al no existir el elemento
subjetivo, no sólo no se dará la justificante, sino que, al contrario, la
conducta debe ser sancionada como un delito consumado, debido a
que se encuentran cumplidos tanto el tipo objetivo como el s u b j e t i v ~ ~ ' ~ .

d) Toma de posición
La cuestión parece sencilla y, es más, la discusión sólo parece
admisible en cuanto se partan de distintas posiciones, que luego frente
a problemas concretos parecen olvidarse, entonces surgen las incol-ie-
rencias del sistema. Éste parecería ser el problema básico: la falta de
coherencia.
Nosotros hemos sostenido en el tomo primero de esta obra, entre
otras cosas, que sólo es posible hacer una imputación al sujeto libre,
esto es, si bien es necesario que exista en los delitos de resultado un
curso causal probado bajo el rigor del método científico, la verdadera
imputación debe hacerse al sujeto que pueda dirigir la causalidad, de
modo que quien esté impedido de hacerlo no podrá ser imputado de
un resultado delictivoY7. La segunda afirmación que hicimos es que
si se adopta la teoría del injusto personal, y no hay otra alternativa,
frente a la posición teórica antes mencionada, se debe aceptar que el
resultado forma parte de la acción dominada por la voluntad del sujeto.
Luego, así como a nadie se le pueden imputar puras relaciones causales,
tampoco el Derecho puede otorgarles relevancia alguna, salvo que se
retroceda nuevamente a teorías superadas, tanto porque no eran me-
todológicamente aptas como tarnpoco capaces de resolver problemas
fundamentales, y menos aún los casos en concreto. En consecuencia,
quien se defiende, sin saber que existe una agresión ilegítima y menos
aún con la voluntad de hacerlo, más allá de sus motivos personales,

215 DE LA FUENTE, ob. cit., p. 356.

21"LZEL, AT, p. 83; SCI-TMIDHAUSER,AT, p. 292.
2 ' 7 DONNA, Derecho Penal. Parte general cit., t. 1, ps. 29 y SS.
que no vienen a cuento, no debe beneficiarse con la eximente incom-
pIeta. A lo más, dadas las circunstancias especiales, en cada caso y
en cada causa de justificación podrá tener una disminución de la pena,
si el legislador se preocupara de legislar una disminución especial de
la pena.
Es que sostener que existe un delito tentado excede la lógica, ya
que el sujeto ha actuado con dolo, manejando la causalidad hacia un
fin que es el daño al bien jurídico, de manera que carece de sentido
hablar de tentativa, cuando el sujeto buscó otra cosa y además logró
el resultado.

VI. Suposición errónea de una causa! de justificación

Este tema lo trataremos en el tomo correspondiente en donde ha-
remos una teoría general del error, tanto de tipo como de prohibición,
razón por la que remitimos a ese lugar.
 LA LEGITIMADEFENSA

SUMARIO: 1. Antecedentes. 1. El proyecto del doctor Tejedor. 2. El proyecto Villegas,

Ugarriza y García. 3. La eximente en el proyecto de 1891. 4. La legitima defensa en
el proyecto de 1906. 5. Preceptos del Código de 1886. 6. Las opiniones de la
Comisión Especial de Diputados. 7. Las diferencias entre las distintas leyes y
proyectos nacionales. 8. El concepto de la reforma. 9. Los diferentes requisitos de la
legítima defensa. 10. La unidad de tiempo en diversas circunstancias. 11. La fuga del
agredido. 12. La defensa del domicilio. 13. La represión personal de los que atacan
la propiedad a.jena. 14. La defensa de la persona o de los derechos del otro. 15.
Disposiciones del Código de 1886 omitidas en el vigente. 11. Los fundamentos de la
legítima defensa. l . Análisis general. 2. El idealismo alemán. a) El concepto de
legítima defensa en Kant. b) El concepto de legítima defensa en Feuerbach. c) El
concepto de legítiina defensa en Fichte. d) El concepto en Hegel. e) La expresión "el
Derecho no debe ceder ante el injusto". Los neohegelianos. 3. El fundamento actual
de la legitima defensa: su doble función: la defensa de la propia persona y la
protección del Derecho. 4. La legítima defensa como defensa del orden jurídico.
111. Dogmática de la legítima defensa. l . Análisis general. 2. Bienes defendibles.
IV. Estructura de la legítima defensa. 1. Análisis general. 2. La agresión ilegítima
(art. 34, inc. 6", a). a) La acción humana como base de la legítiina defensa. b) La
acción no necesita ser violenta. c) La acción, la omisión y el tipo imprudente. d) La
ilegitimidad de la agresión. e) Desvalor de acción y de resultado en la agresión
ilegítima. f) Nuestra posición. g) Alcance de la agresión ilegítima. La actualidad de
la agresión. h) La agresión mediante omisión. i) A modo de síntesis. 3. La defensa
necesaria. a) Condiciones que la legitiman. b) Los casos de mecanismos automáti-
cos. c) El problema de la agresión provocada de manera antijuridica por el tercero.
d) A modo de síntesis. 4. Elemento subjetivo. 5. Límites a la legítima defensa en
cuanto a los bienes a defender. a) Análisis general del problema. b) A modo de
síntesis. 6. La legítima defensa, defensa de bienes propios y bienes de terceros. 7. La
legítima defensa privilegiada. 8. La legítima defensa de terceros.

Articulo 34, incisos 6"y 7" del Código Penal

No son puilibles:
6" El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
 b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repe-
lerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
7" El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso ante-
rior y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.

1. Antecedentes
1. El proyecto del doctor Tejedor1
El proyecto de Tejedor era sumamente explícito y había sido in-
fluido directamente por las ideas del idealismo alemán, que habían
llegado por el Código de Baviera al que cita de manera explícita y
que de alguna forma alcanzaron al proyecto de Moreno. En el ar-
tículo 7" del Título 3" regulaba la llamada Defensa legítima general:
''Toda persona está autorizada para hacer uso de su fuerza personal
con el fin de desviar de sí mismo o de los demás las violencias
ilicitas y los ataques criminales contra las personas, o los bienes,
cuando es imposible solicitar el auxilio en contra de tales actos, o
cuando la intervención es impotente para reprimirlos. La violencia
ejercida contra el agresor, el daño que puede causársele y la muerte
misma que puede dársele, en caso de legítima defensa, no están sujetos
a pena alguna siempre que se traspasen los límites legales fijados en
este Código".
La nota cita al artículo 125 del Código de Baviera y afirma entre
otras cuestiones: "La definición de la legítima defensa supone un pe-

MORENO, Rodolfo, El Código Penal y szrs antecedentes, H. A. Tommasi editor,

Buenos Aires, 1922, t. 11, ps. 275 y SS.
ligro actual que no podría ser previsto. Un peligro futuro, y contra el
cual ha sido posible tomar de antemano precauciones, no basta para
constituir al agente en estado de legítima defensa. Por consiguiente,
el que se dirigiese a un paraje determinado, sabiendo que iba a encontrar
allí a su adversario, con aviso de ataque de que iba a ser objeto, no
puede invocar el principio de la defensa legítima para excusar este
duelo disfrazado: la previsión y el anuncio del peligro permitían pre-
venirlo, recurriendo a la autoridad". Y agregaba: "El derecho de de-
fender nuestra vida cuando está amenazada es, según la expresión de
Cicerón, una ley de la naturaleza misma. Est hoec u017 scripta, sed
nata lex [...] El principio ha sido reproducido por todas las legislaciones.
La ley social no puede exigir, en efecto, que el hombre haga el sacrificio
de su seguridad personal; pero si su vigilancia falta, no puede acriminar
al que se ha defendido a sí misino, cuando no tenía otro inedia de
escapar al peligro que lo amenazaba. La civilización, multiplicando
los medios de policía y seguridad, ha debido tender a restringir cada
vez más el ejercicio de este derecho de defensa; pero no lo ha borrado,
porque constituye un derecho natural del hombre, y su sanción está
en nuestra conciencia (Chaveau Adolphe, t. 4, p. 15 1)"'.
El artículo 8" se refería a la defensa de terceros: "Toda persona
está igualmente autorizada para prestar ayuda de hecho a los que se
encuentren en estado de legítima defensa, gozando el tercero, en tal
caso, respecto de sí misino y de la persona atacada, de todos los de-
rechos de la legítima defensa, y comprometiéndole las obligaciones
correspondientes, como si fuese la misma persona atacada".
También en este caso se cita al Código de Baviera, artículo 126,
y se habla del familiar y del tercero injustamente oprimido.
Los artículos 9", 10, 11, 12, 13, 14 y 15 fijaban los límites de la
legítima defensa, también con remisión al Código de Baviera, diciendo:
"El empleo de la violencia a nombre de la defensa privada, no se
considera legítima cuando la persona atacada haya tenido tiempo y
posibilidad de recurrir a otros medios conocidos de ella para substraerse
sin peligro al ataque, resguardar su propiedad, o burlar de cualquier
otro modo los proyectos del agresor".

MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 3761377.

EDGARUO
ALBERTODONNA

"Si es necesario recurrir a la violencia, el ejercicio de la defensa

privada y el empleo de medios peligrosos no podrán llevarse más allá
de lo que sea necesario para desviar el peligro".
"En consecuencia, el empleo de medios de defensa que puedan ser
mortales, será punible, siempre que hubiese bastado una simple coer-
ción para contener o dominar al agresor. Lo será igualmente si pudiendo
garantirse el ataque, por una defensa negativa, se dirigen medios ofen-
sivos contra la vida o el cuerpo de su adversario, o si pudiendo inferir
a su agresor una herida no peligrosa, se le hiciere mortalmente, o se
le mata".
En la extensión de los límites expresados la defensa es permitida:
Contra todos los ataques dirigidos a la persona misma de la parte
atacada, cuando sean de naturaleza capaz de poner en peligro la vida,
la libertad y el pudor. Contra el individuo que, tomado en flagrante
delito de hurto, resista con armas, o huya con el robo en actitud ame-
nazante, sin obedecer las intimidaciones del robado, del agente público,
y sin podérsele aprehender de otro modo. Contra los actos criminales
de violencia que tengan por objeto el deterioro, o la destrucción de
la propiedad mueble e inmueble, y que amenacen la vida de sus ha-
bitantes. Cuando se ultrapasen los límites de la legítima defensa, si
resulta de !as circunstancias del lugar, del tiempo, de las personas, de
la clase de ataques, etcétera, que el individuo atacado no se excedió,
sino bajo la impresión súbita de la turbación causada por un espanto
irresistible, esta impi-udeiicia excusable no podrá dar motivos a la apli-
cación de la pena.
Lo mismo será si, defendiéndose la parte atacada, empleó un medio
de defensa licito en sí mismo y proporcionado a la agresión, aunque
resulte en perjuicio del agresor un daño que no era necesario para
contener el ataque, y más grande que el que tuvo voluntad de inferir
la persona forzada a defenderse.
Toca, por lo demás, a los tribunales, decidir, según !as circunstancias
de cada caso, si la trasgresión de los límites de la legítima defensa
ha tenido lugar solamente por imprudencia, o ha sido el resultado de
una intención criminal.
Las heridas que se hicieran, o la muerte que se dé al injusto agresor,
después de terminado el ataque y de alejado completamente el peligro,
serán consideradas como actos ilícitos de venganza y castigados como
crímenes voluntarios, a menos que el hecho pueda justificarse por
otros motivos.
Las notas explicaban los artículos, respectivamente, en la forma
siguiente: Nota al articzllo 9*. Artículo 127 del Código de Baviera:
El derecho de defensa legítima tiene por límite la necesidad del medio
empleado para la protección de la persona. El que puede salvarse por
un medio inofensivo no tiene derecho a acudir a un medio violento.
Si tiene tiempo de huir debe usar esa facultad. Si puede desarmar a
su agresor no debe herirlo. Si puede contenerlo hiriéndolo, no debe
matarlo. Es preciso, sin embargo, suponer que la persona atacada tiene
conocimiento de ese medio de defensa más suave, y que puede hacer
uso de él sin peligro propio. Así, la huida es imposible para el soldado
que está en centinela, y para el que teme, huyendo, encontrará a un
nuevo enemigo en su camino. El empleo de medios inofensivos sería
también peligroso para el hombre atacado con armas mortíferas. En
todos estos casos la defensa legítima es permitida en toda su latitud.
El derecho de la defensa supone un peligro actual, y no puede nacer
sino con ese peligro mismo. Para usar del derecho de defenderse -dice
P~ifendorf-es menester que el peligro sea presente o como encerrado en
un punto indivisible. Este punto es el momento en que el agresor
comienza su ataque. Eum igitur qui curlz urnzis venit possunzus arnzis
repellere, sed hoc confestim non ex intervallo (L.4 D. de vi armata). Así,
las amenazas mismas de muerte no autorizan el homicidio, porque sólo
hacen nacer un peligro lejano que no exige una defensa actual. No hay
ni sospecha ni temor de un peligro todavía incierto que baste para
conferir el derecho de anticiparse. El derecho nace cuando el agresor
avanza hacia nosotros con armas, manifestando claramente su designio.
Entonces no hay por qué esperarle. Si quis percussol+einnd se venientem
gladio repulserit, non ut homicida tenetur; quia defensor propioe salutis
in nullo peccasse videtur (L. 3 Cód. Ad leg. Corn. de sicarius). Pufendorf
desarrolla esta ley así: "Si yo no apercibo -dice-- que un hombre viene
contra mí con la espada en la mano, con aire que deja conocer visible-
mente que viene a atravesármela por el cuerpo, y no tengo dónde
ref~igiarme,puedo muy bien dispararle un tiro antes de que esté cerca de
EDGAKDO
ALBERTODONNA

mí y a distancia de tocarme la espada, de temor que se lo dejase avanzar

demasiado, me será imposible usar de mi arma".
En este sentido es también como debe entenderse la otra ley romana
melius est ocurrere in tenzpore quam post exitunz vindicare (L.l Cód.
quanto liceat &). No son, en efecto, los golpes ni las heridas los que
hacen legítima la defensa, sino el peligro que nace de la agresión. El
único punto, pues, que hay que comprobar es la existencia y carácter
amenazante de la agresión (Chauveau Adolphe, t. 4, p. 158).
Nota al artículo 10. Artículo 128 del Código de Baviera:
La defensa no puede ser necesaria -dice Chauveau Adolphe- cuan-
do no es exactamente proporcionada a la naturaleza y efectos de la
agresión, cuando traspasa la medida de resistencia suficiente para re-
chazar la agresión. En efecto, es la ley imperiosa de la conservación
la que constiklye toda la legitimidad de la defensa. Esta defensa debe,
pues, cesar, de ser legítima, si se lleva más allá de que lo que el
ataque exige. La ley romana proclamaba enérgicamente esta regla,
cuando reservaba el beneficio de la excepción de la defensa a los
actos que tenían por fin asegurar la conservación del agente y no a
los que sólo aseguraban su venganza si tuendi dtrntaxat, non ulciscendi
causa factunz (L. 45, pen. D. ad. Leg. Aquil). Los antiguos juriscon-
sultos, en consecuencia, habían trazado el círculo de la defensa: mo-
deranlem inculpatoe tuteloe dicitur servatun? quando illzld tantunz fit
qzlo onzino violentia repeZZi non possit. Yufendorf sostiene igualmerzte
esta limitación del derecho de defensa, Todo el privilegio de los ciu-
dadanos, dice, se reduce a un simple permiso de rechazar por sí mismo
el peligro presente, pero, en cuanto a la satisfacción fiihira de la injuria,
esto toca a Los magistrados.
Se ha preguntado si la persona atacada está en la obligación de
huir cuando tiene facilidad para ello, y si su persistencia en resistir
debe hacerle perder el beneficio del estado de legítima defensa. Esta
cuestión era muy controvertida por los antiguos jurisconsultos. Unos
pensaban que la fuga nunca era un deber, tanto porque puede tener
peligros, como porque no puede realizarse sin deshonor y vergüenza.
Otros sostenían, por el contrario, que el agente tenía la obligación de
huir desde que pudiera hacerlo sin peligro. Pufendorf es de esta Última
opinión. La fuga, dice, no tiene nada de vergonzoso ni de indigno,
aun para militar, puesto que no se huye por cobardía o contra su deber,
sino por obedecer a la razón que nos enseña que no hay verdadera
bravura en matar a un ciudadano de cuyos insultos puede ponernos a
cubierto el magistrado. En el foro de la conciencia, esta opinión es
enteramente exacta; el hombre debe evitar la ocasión de derramar
sangre humana: sólo una estricta necesidad puede absolverlo. El que
sale al encuentro de una agresión que amenaza su persona, mientras
puede evitarlo, comete una imprudencia. Sin embargo, esa falta no es
lo suficientemente grave para que la defensa deje de ser legítima. La
ley no crea deberes tan rigurosos, no impone obligaciones tan estrictas.
Le basta en general que la agresión haya puesto en peligro la seguridad
de la persona, para que reconozca la legitimidad de Ia defensa. El
derecho de esta defensa nace inmediatamente con el ataque y el peligro
que produce, y el hecho de que el agente se exponga voluntariamente
no modifica ni la naturaleza del ataque, ni la gravedad del peligro.
No es posible, por otra parte, sostener que ha habido provocación de
su parte, porque no puede mirarse coino tal el hecho de no substraerse
por la fuga del ataque. En resumen, la razón aconseja indudablemente
la fuga, pero la ley no distingue, y desde entonces la defensa está
protegida, comprobado que sea el ataque y el peligro, sin averiguar
si el agente lia podido huir.
No sin repugnancia, sin embargo, extenderíamos esta decisión al
caso en que la agresión se ejecute por un insensato, por un hombre
ebrio, una criatura, o por u11 agente de la fuerza pública que se engañase
y tomase a la persona atacada por otro.
En estas diversas hipótesis el derecho de rechazar la fuerza por la
fuerza es cierto, se deriva del derecho mismo, pero es preciso suponer
-dice Pufendorf- que no haya otro medio para evitar el peligro de
que uno se ve amenazado, condición que no debe observarse tan es-
crupulosamente respecto de los que atacan de propósito deliberado.
No es sólo, en efecto, un acto de prudencia, sino una obligación rigurosa
el evitar el encuentro de un furioso, de un borracho, de un niño, y
huir de sus golpes siempre que sea posible. El pretexto de la vergüenza
no es ya un obstáculo para la fuga, y la humanidad reclama imperio-
samente ponerse el abrigo de semejante ataque para no tener que re-
chazarlo. La imprudencia pasaría en tal caso a ser una falta grave; y
si está bien comprobado que el agente pudo evitar la agresión, y que
no lo ha hecho, nos parecería difícil admitir en su favor la excepción
de la legítima defensa.
Por lo demás, es evidente que la aplicación de este principio está
subordinada a las circunstancias variables de cada caso. En los actos
de ataque y defensa puede haber mil diferencias y para apreciarlas
bien es preciso remontarse al momento mismo de su perpetración. Es
preciso considerar el aislamiento, la posición, la fuerza física, el ca-
rácter mismo de la persona atacada. No es el peligro, tal como puede
existir a los ojos del juez, lo que constituye el estado de legítima
defensa, sino el peligro tal como se ha prestado a los ojos de la persona
atacada. Es preciso, pues, tomar en cuenta sus temores, su debilidad,
las circunstancias que hayan podido extraviar su juicio. Si se ha creído
de buena fe en el peligro, esta buena fe protege y legitima su defensa.
Lo que el juez debe proponerse es fijar el punto en que la necesidad
de la defensa cesa en el ánimo mismo de la persona atacada, en que
esta persona continúa combatiendo, no ya por garantizar su vida, sino
por vengarse o castigar (Chauveau Adolphe, t. 4, ps. 160 y SS.).
Nota al artículo I I . Artículo 129 del Código de Baviera: La defensa
legítima no se limita a la protección de la vida, sino que abraza todos
los derechos que pueden ser atacados, sin que sea posible al Poder
Judicial intervenir. Los ataques contra la vida, la salud, el pudor, la
propiedad mueble o inmueble, autorizan el einpleo de la legítima de-
fensa. No hay necesidad de que exista semejanza entre el derecho
atacado y el medio empleado para la defensa. Tampoco se necesita
que la violencia se dirija contra la persona, para que la reacción del
ofendido pueda alcanzar la persona del agresor. Así, es lícito herir de
un tiro al ladrón que huye llevándose la cosa robada, y aun matarle
si no hay otro medio para impedir la pérdida de la cosa. Lo que se
precisa únicamente es que haya necesidad absoluta de recurrir a estos
medios extremos, porque sin esto habría exceso en la defensa.
Los intérpretes de la ley romana, sin apoyarse en ningún texto
preciso -dice Chauveau Adolphe-, extendían la excepción a la persona
como a los bienes. La glosa lo declaraba forn~almente:si sur-r.ipientem
ves tuas interfecisti, nec Zege Cornelia de sdcariis teneberis. No tar-
daron, sin embargo, en nacer algunas dudas. Siendo la vida y miembros
 LA LEG~TIWIADEFENSA

de nuestro cuerpo -dice Pufendorf- cosas irreparables, no es extraña

la necesidad de la defensa de tan grandes privilegios. Pero cuando se
trata solamente de la pérdida de los bienes, capaces por su naturaleza
de ser reparados, y de los cuales algunos no parecen absolutamente
necesarios para la vida, hay motivos para dudar si puede llevarse la
defensa hasta quitarse la vida del que quiere arrebatárnoslos, y nos
despoja actualmente de ellos. La diferencia que separa estas dos hi-
pótesis es, en efecto, inmensa. El que ve su vida atacada se encuentra
en la necesidad de defenderse, y si quita la vida al atacante es sólo
por conservar la suya. La defensa de una cosa, de una propiedad cual-
quiera, nunca es necesaria. El propietario puede, sin grave inconve-
niente, ceder a la fiierza, puesto que la ley abre las vías judiciales
para perseguir al ladrón. Cabría preguntarse en este marco si puede
la pérdida de la cosa robada, por preciosa que sea, justificar el liomi-
cidio; y si puede la conciencia reconocerle los mismos dereclios. El
propietario puede, sin duda, emplear todos los medios de resistencia
que tenga a mano; pero, exceptuando el caso de violencias personales,
no puede atacar la vida del ladrón, ¿porque de dónde derivaría el
derecho de matarle? ¿Sería acaso, un derecho de la justicia que él
ejerciese? ¿Ha recibido por ventura la misión de castigar?, él no tiene
ni puede tener otro derecho que el que se deriva de la propiedad
misma, es decir, el de velar por la conservación de su cosa. Puede,
pues, o rechazar o arrestar a los que amenacen despojarle de ella, pero
de esta resistencia al homicidio, la distancia es grande.
Es necesario, sin embargo, repetir aquí que no se trata del caso en
que los ladrones ejerzan violencias personales, ni del que en los pre-
parativos y naturaleza del ataque den lugar a temer por las personas,
al mismo tiempo que por las propiedades. En estas dos hipótesis no
es tanto la propiedad como la persona misma lo que se defiende.
Otra cuestión igualmente controvertida en el antiguo Derecho es
saber si el ultraje hecho al honor basta para colocar a la persona ul-
trajada en estado de legítima defensa; y para resolverla hay que con-
siderar la naturaleza del ultraje. La decisión más común era que ni
las injurias verbales, ni las reales, autorizaban la defensa por la fuerza.
El derecho de castigar no debe confiarse sino a la autoridad pública,
por el peligro que habría en dejar al ofendido constituirse en juez de
su propia causa. Esta decisión, no obstante, tiene que modificarse,
tratándose de ultrajes irreparables, a los cuales es preferible, según la
expresión de Séneca, la muerte misma, como la violación o tentativa
de violación. En este caso no se trata de un simple ultraje, sino de
un crimen contra una persona, de una niancl~atoda la vida sobre la
víctima, máxime cum viiPginitasvet castitas corrupta restituit non pros-
cit (L 1 . C . de rapten virginum). La necesidad, que constituye toda la
legitimidad de la defensa, se presenta aquí en toda su fuerza; y el
homicidio no sería un crimen, desde que es el único medio para salvar
el pudor del ultraje que lo amenaza. Este principio estaba escrito en
la ley romana, el jurisconsulto Paulo ponía en la misma línea el ho-
micidio cometido por defender la vida que por defender el honor: qui
latronei~~ coedenz sibi inferentem, ve1 nlim quemlibet stzrprui~zinfeiaen-
te112occiderit, puniri non placziit; alius enini vital, alwis pudores pu-
blico jbcinore defendif. Grocio y Pufendorf no vacilan en colocar la
defensa del pudor en el caso de legítima defensa, y esta decisión era
la regla general de la antigua jurisprudencia.
El derecho de rechazar por la f~ierzaal ladrón nocturno se encuentra
en la ley romana; pero el verdadero motivo de esta disposición está
en que el duefio de casa, incierto de las intenciones del asaltante, debe
temer que tenga el designio, no sólo de robar, sino de ejercer violencias,
y desde entonces debe creerse en estado de iegítima defensa. Proesu-
i~litur-decía Farinacio- quod eo te1nporefia. habwerit anirnzrrn non
soh6mfirmdi, szrd etinnz occidendi; ve1 salterlz ezrnz sic de nocte venial;
ratione temporis discerni non possent an ad furanduin, an ver0 ad
occidendum verjerit. En efecto, los ataques nocturnos dirigidos contra
la casa no inspiran sólo temores por las cosas que contiene. Los ha-
bitantes de la casa atacada tienen tanto más motivo para temer proyectos
homicidas, cuanto que este ataque revela una audacia más grande, y
que durante la noche los socorros son más difíciles. El ladrón, entonces,
no comete sólo en robo, jarn enim plus est quarn fur, sino que se hace
culpable de una agresión violenta, da lugar a temer sus consecuencias
y justifica los medios de defensa que se empleen contra él.
Estas reglas, que no son restrictivas del derecho de defensa, sino
que trazan el círculo dentro del cual se puede ejercer libremente, no
son, tampoco, en esta hipótesis misma, más que la reproducción del
 Derecho Romano. La Ley de las Doce Tablas 110 parecía admitir con-
dición alguna, si noctu ftirtzrm Jiat, furenz azrtellz aliquis occiderit, im-
pune esto; pero este derecho absoluto de homicidio contra el ladrón
nocturno no se mantuvo por mucho tiempo. Gayo, en efecto, citando
esta ley, agrega una condición importante, lex XII tabzdarum furem
nostu deprehensurn occidere permittit, ut tamen id jpsum curn clarnore
testzficetzlr. Por otra ley del Digesto no se acordaba la impunidad al
que mataba a un ladrón nocturno, sino en el caso de que no podría
dejar de hacerlo sin correr riesgo su vida, furenz ilocturnunz --dice
Ulpi ano- si quis occiclerit, ita clenz im irlzpune foret si par-cere ei sine
periculo suo non potzlit (L. 8, D. ad leg Com. de sicarios). Así es,
también, como otra ley decide que el que persigue en medio de la
noche a un ladrón cargado con el botín, no tiene el derecho de herirle,
si izo en tanto que éste inicie la resistencia en el nzomento de ser
tomado. La sanción de estas disposiciones se encuentra en un fragmento
de Ulpiano, de donde resulta que el que mataba a un ladrón nocturno
podía estar sujeto a los daños y perjuicios, y que el que prefería matarle
cuando podría prenderlo, era pasible de las penas del homicidio, si
quis noctu furenz occiderit, non dubitanzus quin lege Aquilia teneatza;
sin autenz cunz posset apprehendere, rnalvit occidel-e, nzagis est trt in-
jzrriu fecisse i~ideatur:er.go etia~nlege Cornelia tenebitur.. Finalmente,
el emperador Valentiniano pareció querer restringir todavía el derecho
de homicidio contra los ladrones, no acordándolo sino a los habitantes
de la campaña, sin duda porque las ciudades ofrecen más medios de
socorro (Clzauveau Adolphe, t. 4, ps. 168 y SS.).
La nota colocaba a continuacióii las concordancias con las antiguas
leyes y con los Códigos extraiijeros.
Nota al articulo 12. Artículos 130, 131 y 132 del Código de Baviera:
Cualesquiera que sean los límites que en principio se tracen a la legítima
defensa, es preciso reconocer de hecho que la persona atacada, sor-
prendida por la agresión, no puede conservar siempre la sangre fría
necesaria para observar la medida exacta de la defensa. Un hombre
débil o tímido ve el peligro más grande de lo que es: otro se imagina
que el primer ataque no es más que el preludio de otro más peligroso.
¿Cómo una ley equitativa podría reprocharles haberse excedido de los
límites de la defensa por miedo o irreflexión?, ¿no es el agresor la
causa directa de esta irreflexión y miedo que ha ocasionado por su
ataque ilegítimo? En tales casos no debe liaber lugar a pena alguna.
Con esta disposición el legislador ha querido impedir que un hombre
animado contra un tercero de sentimientos de odio se sirviese de un
pretexto ligero para deshacerse impunemente de su enemigo bajo las
apariencias de una legítima defensa, y por esto es que el Código re-
comienda expresailzente a los jueces examinar si el exceso de la defensa
ha sido o no volrintario.
'También al final de esta nota se consignan concordancias.
Nota al artículo 13. Artículo 133 del Código de Baviera: Terminado
el ataque y desaparecido e1 peligro, no puede haber ya cuestión de
defensa. Los actos de la persona atacada toman, entonces, el carácter
de venganza, y como tales son punibles. Pero es preciso que el peligro
esté alegado conlpletamente, es decir, pasado del todo, y sin poder
volver. Si no hubiese desaparecido sino por un instante, y pudiera
renovarse, la falta de seguridad legitimaría todavía el empleo de la
defensa. Ha sido por no dejar ninguna duda a este respecto que se ha
puesto la palabra "completamente". Tal era también la decisión de la
ley romana. Illum solii?z qui virns inferí ferire concedituq et hoc si
tuendi duntaxaf, non etiarn u1 ciscendi causa jirctur??sit ( L . 45 pen. D.
ad leg. Ag.). Así, sea que el agresor hubiese sido recllazado, sea que
él mismo se hubiese retirado, la persona atacada no puede perseguirle
para matarle o herirle. Su derecho de defensa está basado en un peligro
que ya no existe. La inspiración que en tal caso nos animara -dice
Pacheco- podrá ser más o menos excusable por otras razones; pero
no era acto de defensa, cual la ley y el sentido común la exigen para
que sea legitima. Es menester que su ejercicio no pueda evitarse, que
su necesidad sea una cosa notoria.
Pero el proyecto no se detenía allí, pues legislaba acerca de la
prueba de las causas de justificación en los artículos 14, 15 y 16, que
decían así: No se presume que el acusado obra en estado de irrespon-
sabilidad o legitima defensa, y es de su obligación, por consiguiente,
establecer con pruebas la certidumbre o probabilidad de las circuns-
tancias que lo justifican.
Cuando por las declaraciones de los testigos, del agresor herido,
y reunión de presunciones y circunstancias particulares, parezca inve-
 rosímil que el acusado se halló en estado de legítima defensa, a causa
de lo peligroso del ataque, se presumirá que éste ha sido ilegítimo, y
que se han observado los límites de la defensa permitida, mientras lo
contrario no resulte claramente de los hechos de la causa.
Todo aquel que en estado de legítima defensa hiriese o matase a
alguno está obligado a dar aviso del suceso tan pronto como le sea
posible a la autoridad niás inmediata.
i
Si no cumple con esta obligación, o trata de ocultar el hecho, se
presumirá que ha habido exceso en los límites de la defensa aunque
después demuestre que hubo ataque peligroso dirigido contra él.
Si el sumario destruye esta presunción, el acusado será absuelto
por lo que hace a la herida y la muerte; pero será condenado por
haber ocultado el hecho, o por haber omitido declararlo a la autoridad,
con prisión de ocho días a un mes.
Nota al artículo 14. Artículo 134 del Código de Baviera: Las causas
que hacen desaparecer la imputabilidad descansan sobre los hechos
particulares que no se presumen. La mayor parte de estas causas son
susceptibles de una demostración rigurosa, y principalmente las del
artículo 2" de este Título, que descansan sobre hechos físicos. Pero
otras no son susceptibles de demostración tan completa. ¿Quién podría,
por ejemplo, demostrar hasta la evidencia que ha resuelto y comenzado
el acto acriminado en un momento de perturbación mental, en que
ninguna conciencia tenía del acto o de su culpabilidad? Suponiendo
que el acusado pruebe que estaba ebrio, que los testigos declarasen
haber reconocido en él todos los signos de embriaguez, la cólera, de-
sorden o falta de razón, ¿qué resultará?, ¿no puede ser todo esto si-
mulado? La ley sería demasiado severa si en tal caso exigiese una
demostración absoluta. Debe tomarse en cuenta la verosimilitud natural
de los hechos, y dejar a los tribunales el cuidado de pesar todas las
circunstancias de tiempo, lugar, personas, para determinar enseguida
el valor de la justificación presentada, y rechazarla o admitirla según
su más o menos verosimilitud.
Nota al artículo 15. Artículo 135 del Código de Baviera: Los rno-
tivos de este artículo -dice el comentario- se encuentran dados ya en
el artículo anterior. Precisamente es a la legítima defensa que se aplican
dichas observaciones acerca de la dificultad de la prueba. De aquí las
dos presunciones legales establecidas por este artículo en favor del
que ha tenido que defenderse contra un ataque ilegítimo.

2. El proyecto Villegas, Uganiza y Garcia3

Este proyecto declaraba exento de responsabilidad criminal, en el
inciso 8", del artículo 93, al que obra en legítima defensa de su persona
y derechos, entendiéndose por personas y derechos propios los del
cónyuge, parientes por línea recta y por colateral dentro del segundo
grado; pero es necesario que para ello concurran las siguientes cir-
cunstancias:
- Falta de provocación;
- agresión ilegítima;

- necesidad racional del medio empleado;

- carencia de exceso en la defensa con relación al peligro.
El inciso 9" del mismo artículo eximía al que hiere o mata en
defensa de un extraño en los momentos de una agresión grave, y
concurriendo las circunstancias detalladas en el inciso anterior. Y el 10
declaraba exento al que hiere o mata rechazando durante la noche el
escalamiento o violencia de la propiedad, o al que encontrase dentro
del hogar si se resistiese.

3. La eximente en el proyecto de 1891

Este proyecto en el inciso 8" declara exento de responsabilidad
criminal al que obra en defensa de su persona o de sus derechos,
siempre que concurran las circunstancias siguientes: Agresión ilegíti-
m a necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas tres circunstai~ciasrespecto de
aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes y entradas de una casa, o departamento habitado o
de sus dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor.
El inciso 9" exime al que obra en defensa de la persona o derechos

MORENO, ob. cit., t. 11, p. 288.

MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 288-292.
 LA L E G ~ I M ADEFENSA

del otro, mediando las dos primeras circunstancias del inciso anterior,
y la de no haber participado el tercero en la provocación suficiente
que hubiera hecho el agredido.
La Exposición de Motivos dice: "La defensa propia queda consa-
grada en los mismos términos y condiciones que establece el Código.
A continuación de los requisitos que debe reunir, para ser legítima,
añadimos que se entenderá que éstos concurren respecto de aquel que
durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entrada de una casa o departamento habitado o de sus de-
pendencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor".
Esta cláusula consagra la presunción de derecho que, como tal,
cederá a la prueba contraria. Su fundamento no puede ser más obvio.
El escalamiento, llevado a cabo durante la noche, es una agresión
ilegítima gravísima, que ningún motivo puede justificar, y que, por lo
común, se produce sin provocación suficiente, y aun sin provocación
de cualquier entidad. En semejante situación, es racional la necesidad
del agredido de emplear todos los medios seguros a su alcance para
repeler el ataque y prevenir sus consecuencias. El momento de la
agresión, la ignorancia misma en cuanto a la importancia de ésta y
todo lo que entra en los designios del agresor y la inminencia del
peligro demuestran la necesidad de que el agredido se silva de los
medios más rápidos y adecuados para detener y rechazar el ataque.
En ese momento y en esas circunstancias no es posible exigirle -ya
que sería imprudente de su parte que lo hiciere- el examen de si, por
el medio de otro medio, menos susceptible de dañar, podría obtener
el resultado apetecido. Si se distrajera en esto, quizá cuando se resol-
viese obrar hese demasiado tarde. Por otra parte, la cláusula en cuestión
no es, en suma, sino el precepto contenido en el número 11, artículo 8 1
del Código, expuesto de una manera más clara y precisa, que hará im-
posibles las conjeturas y las interpretaciones varias a que se presta hoy.
El número 9 del articulo 81 del Código legitima la defensa a favor
de varios parientes -de los ascendientes, descendientes, cónyuges, her-
manos, afines en iguales grados y consanguíneos, hasta el cuarto grado
civil- en las mimas condiciones de la defensa propia, pues exige la
primera y segunda circunstancias de ésta y la de que, en caso de haber
precedido provocación de parte del acometido, no tuviera participación
en ella el defensor. El núinero 10 se refiere a la defensa de un extraño,
y requiere, para que sea legítima, más requisitos. No solamente exige
todos los de la defensa propia, sino también que la agresión sea grave.
La teoría de defensa familiar es antigua en la legislación española.
Del Código Penal español la ha tomado, casi textualmente, el argentino.
La razón de la defensa, en el que rechaza un ataque a su vida, a su
integridad personal o a sus derechos, no es un sentimiento o una afec-
ción: es la necesidad de conservarse, es la necesidad de proteger el
derecho, en los casos y en los momentos en que la autoridad no puede
acudir para contrarrestar la fkerza y prestar a las personas agredidas
el amparo que les debe.
El fundamento de la propia defensa, la necesidad de proteger el
derecho, es también el de la defensa de un tercero, sea o no pariente
del defensor. La defensa propende a la consecución de los mismos
fines: obrar en idéntico sentido que la administración de justicia. Donde
no alcanzan el amparo y la acción de los poderes públicos, la acción
individual es legítima, y la defensa que un hombre hace de su derecho
o del derecho ajeno repercute en la sociedad e importa indirecta, pero
realmente, la defensa del derecho de todos, porque lleva a todos la
seguridad de que el derecho, en cualquiera que sea ultrajado, encontrará
otros protectores además de la autoridad. La asociación se siente tran-
quilizada por la defensa, de la misma manera que se alarma, se inquieta
y sufre por la ejecución del delito, sea cual fuere la víctima de éste.
Por otra parte, la teoría de la defensa familiar tropieza con un
inconveniente de primer orden. Los afectos hacia los parientes faltan
algunas veces, y aunque se presumiera que existen siempre, no serían
ni son de igual intensidad respecto de todos. Coeteris paribus; el amor
hacia un hijo difiere del amor hacia un ascendiente -el primero es
más vivo, más grande que el segundo-, el amor hacia un cónyuge
difiere del amor hacia un hermano o afín, y el amor hacia un hermano
del amor hacia otro consanguíneo, más remoto. Si la teoría en cuestión
fueie fundada, la lógica y la verdad exigirán que se concediesen fa-
cultades rnás amplias para la defensa de los parientes, respecto de los
cuales el cariño debe ser naturalmente mayor; y que esas facultades
disminuyeran a medida que los afectos fuesen o debiesen ser menores,
para desaparecer coinpletamente respecto de aquellos a quienes no se
tuviere afección alguna. Se llegaría, así, a considerar inadmisible la
defensa de todo pariente desconocido, o al cual ningún afecto nos
vinculara, y de todos los extraños, desconocidos o no, relacioi~adoso
no con nosotros, que nos fueran indiferentes. Estas consecuencias serían
lógicas.
Los afectos de un pariente hacia otro, o de un hombre hacia otro
hombre, en casos determinados, pueden disculpar, pueden excusar la
comisión de actos vituperados y reprimidos por la ley; pero no pueden
fundar el ejercicio de un derecho o el uso de la fuerza o de un medio
indispensable para proteger el derecho.
No nos detendremos ahora en la anomalía que resulta de la ley,
en cuya virtud el pariente defensor tiene poderes más extensos que el
agredido, desde que no se justificaría la defensa propia de ese agredido,
cuando hubiera motivado el ataque con provocación suficiente, y se
justificaría la que en su favor hiciera un pariente que no hubiese in-
tervenido en dicha provocación. Nuestro pariente podría liacer en nues-
tra defensa lo que no podríamos hacer nosotros mismos.
Las observaciones apuntadas, el ejemplo de las legislaciones más
recientes y las críticas l1eclias al Código español y al nuestro por alguno
de sus conlentadores, nos han decidido a suprimir la disposición que
consagra la defensa familiar. La defensa de pariente queda incluida en la
defensa de terceros, a que alude el número 9 del proyecto. En cuanto al
contenido de este número, hemos eliminado de él la exigencia de que la
agresión sea grave, porque si la defensa efectuada por un tercero tiene el
mismo fundamento que la defensa propia, idénticas deben ser las condi-
ciones de justificación de una y otra. No hay razón para exigir más al
tercero que, acaso, se expone generosamente a favor de otro.

4. La legítima defensa en elproyecto de 190@

Este proyecto, bajo el rubro de defensa legítima, comprendía los
incisos 7" y 8" del artículo 4 1 , declarando exentos de responsabilidad
criminal: El que obrare en legítima defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurriesen las siguientes circunstancias: a) Agresión ile-

MORENO, ob. cit., t. 11, p. 292.

gítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cer-
cados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado, o de
sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de
su hogar, siempre que haya resistencia; el que obrare en defensa de
la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias
a y b del inciso anterior, y en caso de haber precedido provocación
suficiente de parte del agredido, la de que no haya participado en ella
el tercero defensor.
La Exposición de Motivos decía al respecto: "En legítima defensa
hemos incluido el inciso 11 del Código, porque pensamos que están
comprendidos en dicha causa de irresponsabilidad los actos de fuerza
que el referido inciso enumera. Los incisos 9" y 10 los hemos reducido
a uno -el 8'- porque ambos se refieren a la defensa de otro, sea éste
un pariente o un extraño".

5. Preceptos del Código de 188tj6

El Código de 1886 legislaba sobre este punto en los incisos 8", 9",
10, 11 y 14 del artículo 81, diciendo:
"El que obra en legítima defensa propia o de sus derechos, siempre
que concurran las circunstancias siguientes: lo) Agresión ilegítima;
2") Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
3") Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
"El que obra en defensa de la persona o derechos de sus ascen-
dientes, cónyuges o hermanos, de afines en los mismos grados y de
sus consanguíneos hasta el cuarto grado civil, siempre que concurran
la primera y segunda circunstancias expresadas en el inciso anterior,
y la de que en caso de haber precedido provocación de parte del
aconietido, no tuviera participación en ella el ofensor;
"El que obra en defensa de la persona o derechos de un extraño, j

i
i
t
I

MORENO, ob. cit., t. 11, p. 293.

 LA LEG~TWIADEFENSA

en momentos de una agresión grave y concurriendo las circunstancias

detalladas en el inciso 8";
"El que hiere o mata al que pretende penetrar en su domicilio por
escalamiento, fractura o fuerza, o al que encontrase dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia;
"La mujer que hiere o mata al que intenta violarla o robarla".
1
6. Las opiniones de la Comisióiz Especial de Diputados7
La Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria propuso
los incisos 6" y 7", del artículo 34, en la forma en que fueron sancio-
nados por el Congreso. Esa redacción h e tomada sil1 n~odificación
alguna del proyecto de 1906, el que es, así, en esta parte como en
otras, el antecedente más preciso de la ley en vigor.
La Exposición de Motivos, fundando el artículo, decía:
"La comisión ha aceptado el artículo del proyecto de 1906, en
cuanto se refiere a la defensa legítima, punto sobre el cual se ha escrito
mucho y se han pronunciado numerosos fallos judiciales con abun-
dancia de citas y antedecentes.
"Conserva el proyecto las exigencias tradicionales que se requieren
para que concurra la defensa legítima, esto es, la agresión ilegítima,
la necesidad racional del medio empleado para impedirlo o repelerla,
la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
"Incorpora el proyecto los casos del que rechazare el escalamiento
o fractura de cercados, paredes o entradas, y el que se encontrare a
un extraño dentro de su hogar, siempre que hubiere resistencia. Estos
casos se encuentran comprendidos en el Código vigente, aunque en
incisos separados.
"La Exposición de Motivos de 1906 se limita a ligeras indicaciones,
seguramente teniendo en cuenta que el mismo precepto se encontraba
en el proyecto de 1891, donde se indican las concordancias, y en cuya
Exposición de Motivos se dice que la defensa propia queda consagrada
en los mismos términos y condiciones que la que establece el Código.

MORENO, ob. cit., t. 11, p. 293.

Dicha Exposición no trae más fundamentos, probablemente porque se
consideró que la materia era demasiado conocida.
"Debemos, por tanto, referirnos como antecedentes de la disposi-
ción, a los que trae Rivarola en su Derecho Penal argentino, pági-
nas 426 y siguiente, números 18, 19 y 20.
"El derecl~ode defensa explica, por la necesidad que impone en
salvaguarda de la propia persona, el rechazo de la fiierza con la fuerza.
Es un derecho fundamental, universalmente reconocido, cuyo fundo
no se discute. Las divergencias se producen en la doctrina y en la
práctica, cuando se trata de fijar sus límites, y es por eso que la ley
debe tener la mayor precisión posible.
"El doctor Herrera, después de formular una crítica muy erudita al
proyecto de 1906, y de dejar constancia del silencio de la Exposición de
Motivos, propone una nueva fórmula, concretada en las siguientes pala-
bras: 'El que, en defensa de su persona o de sus derechos, o de la persona
o derechos de un tercero, y por medios proporcionados a las circunstan-
cias, rechace una agresión ilegítima y grave, no será castigado7.
"Como puede verse, la redacción propuesta no difiere en sus con-
ceptos de la contenida en el proyecto.
"Es exacto, como observa el autor de la reforma penal, que el
proyecto no prevé el exceso de defensa, y aun cuando dado el sistema
de atenuantes y agravantes, la elasticidad de las penas y la amplitud
del arbitrio judicial, los jueces podrían individualizar el castigo, te-
niendo en cuenta todas las circunstancias, hemos aceptado la obser-
vación. En consecuencia, se ha incorporado un nuevo artículo que se
refiere al exceso de los límites impuestos por la autoridad o por la
necesidad en términos generales, estableciendo que corresponderá en
estos casos la pena impuesta para el delito por culpa o imprudencia.
De esta manera se establece la transición entre situaciones extremas".

7. Las diferencias entre las distintas leyes y proyectos nacionales8

El proyecto del doctor Tejedor exigía, como hemos visto, deter-
minadas circunstancias para que la legítima defensa se presumiese.

MORENO, ob. cit., t. 11, p. 295.

Era preciso, entre otras cosas, que el autor del delito se presentara a
la autoridad formulando la respectiva denuncia. Esa disposición fue
mantenida en nuestra ley, diciendo el artículo 82 del Código de 1886:
"Todo aquel que en estado de legítima defensa, hiriese o matase
a alguno, está obligado a dar aviso del suceso, tan pronto como le
sea posible, a la autoridad más inmediata.
"Si no cumple con esta obligación, o trata de ocultar el hecho, se
presumirá que ha habido exceso en los límites de la defensa, aunque
después demuestre que hubo ataque peligroso dirigido contra él.
"Si el proceso destruye esta presunción, el acusado será absuelto
por lo que hace a la herida o muerte; pero será condenado por haber
ocultado el hecho, o por haber omitido declararlo a la autoridad, con
arresto de uno a tres meses".
El proyecto de 189 1 suprimió esa exigencia, diciendo la Exposición
de Motivos, para hndamentar la innovación y después transcribir el
artículo 82 antes repetido:
"La obligación que este artículo impone, en su primer párrafo, la
presunción que establece en el segundo y la pena que fija en el tercero,
para el caso que el proceso destruya la presunción, carecen de objeto
y motivo plausible. Está en el interés del que ha herido o ha muerto,
en su propia defensa o en defensa ajena, dar aviso de inmediato a la
autoridad, pues su silencio le creará una situación desfavorable: el
hecho de la herida o de la muerte se presumirá cometido con intención
criminal; y para que esta presunción desaparezca será menester que
resulte lo contrario de las circunstancias de la causa.
"Así, bastará el precepto general sobre la responsabilidad para que el
que haya obrado en esta defensa se apresure a llevar el hecho a conoci-
miento de la autoridad; sus conveniencias le indican este camino. Pero
si, por razones particulares o por temores fwndados, la persona que se 11a
defendido o ha defendido a otro, omite declarar el hecho a las autorida-
des, ¿cómo penar al autor de la omisión en semejante caso? La ley no
debe erigir la omisión en delito, porque consagraría una injusticia; debe
dejar que los tribunales, aplicando el principio general citado, resuelvan
si de las particularidades del proceso resulta o no que el agente se ha
hallado en estado de defensa y, por lo tanto, si es o no irresponsable".
 El proyecto de 1906 también insistió sobre el mismo punto en la
Ex.posición de Motivos, que expresa al respecto:
"Se ha presumido el artículo 82, porque se observó que en muchos
casos la falta de aviso a la autoridad puede provenir de ignorancia o
simplemente del temor a las incomodidades y molestias consiguientes,
y que, por lo tanto, era injusta la presunción general que el artículo
establece. Esto no obstante, la comisión entiende que la fuga y ocul-
tación del hecho debe ser apreciada por el juez como antecedente
ilustrativo, a la par de todos los demás, para decidir, en cada caso,
sobre la existencia o inexistencia de la eximente en cuestión".

8. El concepto de la reformag
Los antecedentes recordados ponen de nianifiesto que el Código,
sin alterar los conceptos fundanientales, ha modificado las disposicio-
nes en vigor antes de su sanción. La reforma, que no ha transformado
el punto de vista fundamental, lia consistido en presentar los preceptos
de manera más sintética y dar mayor margen de apreciación a los
jueces.
Así, en el Código anterior, se hablaba: 1") De la defensa propia
de los derechos; 2") De la defensa de la persona o derechos de los
ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos; de los afines en los
mismos grados y de los consanguíneos hasta el cuarto grado civil; 3")
De la defensa de la persona o derechos de un extraño; 4") Del que
liiere o mata al que pretende penetrar en su domicilio por escalamiento,
fractura o fuerza, o al que encontrase dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia; y 5") De la mujer que hiere o mata al que intenta
violarla o robarla.
No se comprenden en esta enumeración los incisos 1 1 y 13 del
artículo 81 del antiguo Código, porque no señalan casos de defensa
legítima sino de presunta perturbación en el ejecutor. Ante el hecho
supuesto, se consideraba que la reacción era, si no justa, por lo menos
explicable.

MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 2961297.

 El Código vigente se ocupa: lo) De la defensa propia y de los
derechos; 2") De la defensa de la persona o derechos de otro.
Se presume, además, la situación de defensa propia, en el individuo
que procede contra el que penetra en la casa por la noche, con esca-
lamiento o fractura de cercados, y contra el que encuentra en su hogar,
siempre que haya resistencia.'
El Código autoriza, en consecuencia, la defensa de la persona y
la defensa de los extraños, debiendo mediar, en cada caso, para que
concurra el factor legitimidad, determinadas circunstancias.

9. Los diferentes requisitos de la legítima defensa lo

Va se ha dicho cuál es el fundamento de la legítima defensa, el
que deriva de la necesidad. Manzini, que investiga los orígenes his-
tóricos para comprobar la universalidad del principio, dice que el ins-
tituto de la legítima defensa privada representa, en definitiva, una de-
legación hipotética y condicionada de la potestad de policía que el
Estado hace al individuo por razones de necesidad, cuando reconoce
no poder prestar eficazmente su protección. Constituye, así, una forma
de ejercicio privado autorizado por la fiinción pública (Trattato di
Diritto Penale italiano, t. TI, p. 166).
Para que la defensa sea legítima es necesario que concurran tres
circunstancias señaladas por la ley. Si una de ellas no se presenta en
el caso, el autor debe ser castigado y la eximente no lo ampara.
El primero de esos requisitos es la agresión ilegítima.
El concepto de ilegitimidad, para justificar la defensa, existe en
todas las leyes con iguales y diferentes términos. La concurrencia del
mismo factor en el que ataca y en el que repele la agresión no es
concebible salvo en los casos excepcionales de error. Si el que ataca
tiene derecho, el atacado carece del mismo, y recíprocamente.
El Código de Noruega habla de ataque ilegal; el italiano de injusta
provocación; el holandés de ataque repentino e ilegal; el ruso de atentado
injusto; el húngaro de ataque o amenaza injusta o inminente; el español
de agresión ilegítima, y el japonés de lesión inminente ilegítima.

'O MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 297-300.

 La ley exige dos cosas: que haya agresión y que ésta sea ilegítima.
La agresión concurre cuando el individuo acomete a otro con vías de
hecho que amenazan inferirle de inmediato un perjuicio corporal.
La amenaza no es bastante porque encierra solamente expresiones
verbales, y para que concurra agresión se necesita algo más, o sea la
vía de hecho.
No es preciso que se llegue a la lesión corporal, no es indispensable
que se toque al agredido; basta la iniciación del ataque, el que se
revela generalmente por la presentación de armas.
Pero hemos visto que no basta la agresión, sino que debe ser ile-
gítima, esto es, ejercida sin derecho.
Las autoridades, cuando atacan al individuo en el ejercicio de sus
funciones para cumplir los preceptos de las leyes, no realizan actos
ilegítimos, sino acciones perfectamente lícitas.
Las órdenes de quienes pueden darlas, de acuerdo con las institu-
ciones de vigor, suponen el acatamiento de todos, afectados o no; pero
cuando aquellos a quienes se refieren no las cumplen, el uso de la
violencia es indispensable. De lo contrario, las leyes, las sentencias,
los decretos, tendrían el alcance de consejos que se cumplirían o no.
Cuando la autoridad procede, la viole~lcialegal tiene las apariencias
de la agresión, pero es justo y, por consiguiente, el infractor no está
amparado por el Derecho.
La defensa se excusa porque la autoridad representante del Estado
o de la sociedad no puede concurrir en auxilio del individuo, dada la
inminencia del atentado. Pero el mismo fundamento precisa los límites
y niega el derecho en contra de la justa acción social.
Los funcionarios públicos, entretanto, pueden proceder legítima o
ilegítimamente, y por eso se discute hasta dónde es justo y respetable
el ataque llevado a cabo en nombre de la autoridad, cuando se procede
sin derecho por parte de ésta.
En una palabra: contra una agresión arbitraria de la autoridad, ¿pro-
cede la defensa legítima?
A esto habría que responder que, cuando el funcionario actúa de
acuerdo con SUS atribuciones, aun cuando abuse de las mismas, no
puede considerarse que su procedimiento implique una agresión y au-
torice la defensa, pero cuando el mismo acciona careciendo de las
mismas, la solución debe ser precisamente la contraria.
Un funcionario tiene siempre un doble carácter, desde que la función
que desempeña dentro de los gobiernos constitucionales no le confiere
nunca poderes absolutos. Es, en consecuencia, persona como todos,
para los actos ordinarios de la vida, y es autoridad para los asuntos
de su competencia.
Cuando procede como autoridad y dentro de las facultades que
tiene, aun cuando sus actos sean arbitrarios, no puede entenderse que
incurre en agresión; cuando se sale de las mismas actúa como un
particular cualquiera y cae dentro de la esfera común del Derecho.
Pero, como dice Rivarola, no pueden hacerse acentuaciones cate-
góricas en defensa del principio de autoridad, porque podría consa-
grarse el abuso.
Un empleado puede, en ejercicio de sus funciones, atentar contra
la vida de una persona dependiente del mismo o sometida a su juris-
dicción. El derecho de defensa, en un caso de ésos y ante la agresión,
no podría ser discutido.
Los casos pueden multiplicarse indefinidamente, desde que ellos
se presentan en la vida diaria, de manera que la ley tiene que limitarse
a dar normas claras que no permitan una tergiversación de su espíritu.
La provocación debe ser suficiente, esto es -como dice Groizard
(Código Penal de 1870, p. 269)-, provocación que, atendido el orden
general con que suceden las cosas, traduzca, excite o influya en la
agresión o provocación, y que extinga o atenúe la responsabilidad del
acometimiento, la culpabilidad de la agresión.

10. La unidad de tiempo en diversas circu~zstancias"

Las circunstancias no pueden separarse. Ellas deben concurrir jun-
tas, y su examen tiene que ser correlativo, siendo preciso tener en
cuenta todos los antecedentes y detalles, tanto personales como de
hecho, en cada caso que se presente.
Los requisitos de la ley son tres. Dos de ellos, la agresión y la

li MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 3021303.

respuesta con el medio racional, a los efectos de impedirla o repelerla,
tienen que producirse en el mismo acto, si el agredido se ausenta y
vuelve más tarde a contestar, su situación de legitimidad. desaparece
desde que la necesidad, o sea la iInica justificación del procedimiento,
no ha concurrido.
Es, entonces, indispensable que no exista un intervalo entre la agre-
sión ilegítima y la contestación adecuada, que haya permitido al atacado
buscar otros medios de protección o substraerse a la incidencia.
La duda en ese punto no puede presentarse, teniendo en cuenta el
fundamento mismo de la institución.
En cambio, se presta a discusiones la cuestión referente al tercer
requisito.
Una persona provoca a otra sin que por parte del atacado se produzca
reacción alguna. Pasan horas o días, y vuelven a encontrarse los par-
tícipes del anterior incidente, sin que el autor de la anterior provocación
se ocupe del otro individuo. Pero éste lo ataca, llevando contra él una
agresión ilegítima, que pone en peligro su integridad corporal. El sujeto
se defiende y hiere o mata al agresor. El hecho de liaber mediado una
anterior provocación, jcoloca al actor fuera de los beneficios de la
sximente?
Indudablemente, la resolución de éste y de otros muchos casos que
pudieran presentarse planteando hipótesis, con carácter general, es di-
fícil, porque en cada asunto concreto deben examinarse elementos de
hecho que influyen de manera decisiva para la determinación de un
criterio.
Se entiende, no obstante y de manera genérica, que sin perjuicio
de considerar los antecedentes de conjunto como antes hemos dicho,
los requisitos de la ley se estiman considerando que deben concurrir
en un acto, en un lugar y en un tiempo determinado.

11. La fuga del agredido1

Otra cuestión, acerca de la cual se han presentado controversias
animadas y a la que se refiere especialmente el doctor Tejedor en una

l2 MORENO, ob. cit., t. 11, p. 303.

 LA L E G ~ I M ADEFENSA

de las notas antes transcriptas, es la relativa a la huida del agredido.

Si éste -se dice- estuvo en condiciones de huir y no lo hizo, afrontando
el ataque y dando muerte o hiriendo al agresor, ¿lo ampara la eximente?
En respuesta a esto, cabe decir que a nadie se le puede exigir la
adopción, sin que medie culpa de su parte, de medidas que contribuyan
a desprestigiar10 moral o materialmente.
La huida se considera denigrante, y se entiende que revela la au-
sencia de condiciones personales que cuidan por todos.
No se podría imponer, así, como una exigencia legal, sin exponerse
una discordancia entre la misma y el sentimiento colectivo. Pero esto
no significa que se autorice la represión cuando el incidente puede
evitarse sin desdoro.
Los ~nagistradosdeberán también tener en cuenta, de acuerdo con
el modo del sentir general, las circunstancias de cada caso, desde que
la huida, que podría denigrar a un hombre, se impondría de ser posible
tratándose de un niño, de un alienado, de un sujeto reconocidamente
débil o enfermo, o de una mujer.

12. La defensa del domicilio13

El Código de 1886, de acuerdo con el proyecto de Tejedor, declara
exento de pena al que hiere o mata al que pretende penetrar en su
domicilio por medio de escalamiento, fractura o fuerza, o al que en-
contrare dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
Se ha entendido por algunos que la disposición era innecesaria,
porque al hablar el inciso, que se ocupa de la defensa legítima, no
sólo de la defensa personal, sino de aquella de los derechos, comprendía
dentro de estos últimos términos a la propiedad y al domicilio que
suponen derechos fundamentales. Y, sobre todo, la duda no concurre,
desde que la Constitución dice en el artículo 17 que "la propiedad es
i~~violable",y en el artículo 18 que "el .domicilio es inviolable".
En principio, la cuestión no puede dar lugar a dificultades, pero
en la práctica, y cuando se trata de fijar los límites del derecho, es
cuando aquéllas se presentan.

l3 MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 3031304.

 El Código, sin entrar en detalles y sin plantear supuestos, establece
que se entiende la concurrencia de las circunstancias que autorizan a
la legitima defensa, respecto de aquel que durante la noche rechaza
el escalamiento o fractura de cercados, paredes o entradas de su casa,
o departamento habitado o de sus dependeiicias.
Exige, en primer lugar, que el ataque se produzca de noche, la que
es perfectamente explicable, pues a la luz del día no se cometen esos
atentados y los medios de prevenirlos son múltiples, y requiere también:
a) que se penetre por vía no destinada para la entrada del edificio o
sitio en cuestión; b) que se ejercite fuerza sobre tales entradas.
La penetración puede efectuarse o intentarse por escalamiento,
como dice la ley, o sea salvando los obstáculos, ya fueren paredes o
cercos, sin romperlos; puede realizarse forzando entradas; o produ-
ciendo fracturas en paredes o cercados. En todos los casos se considera
que una acción semejante equivale a la agresión ilegítima, y que el
atacado puede hacer uso del derecho de defensa.
Cuando se encuentre a un individuo dentro del hogar -concluye
el Cbdigo- ese Ilecho sólo coloca al intruso en situación de agresor,
si hace resistencia. El hecho solo del encuentro no autoriza al habitante
de la casa para herir o matar, desde que puede tratarse de un sujeto
inofensivo, o que no haya significado peligro alguno para el liogar.
La exigencia es, por eso, justa.

13. La represión personal de los que atacan la propiedad ajena14

Las discusiones surgen cuando se trata de una sorpresa verificada
por el dueño, guardador o empleado de una casa que encuentra a un
Ladrón en el momento de llevarse los objetos liurtados o robados. In-
dudablemente, si el delincuente abandona los objetos y huye, no existe
el derecho de ejercitar sobre él una coacción que exceda de los límites
de la persecución o captura. Evidentemente, también, si el ladrón hace
frente y ataca, la duda tampoco puede presentarse, y el derecho del
agredido para defenderse no se puede discutir.
Pero supongamos el caso que plantean algunos autores. Se trata
de un individuo que encuentra a un ladrón que se ha apoderado de

l4 MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 3051306.

todos los bienes que poseía en su caja de hierro. Todos esos bienes
son valiosos, dinero y alhajas que constituyen gran parte de su fortuna.
El ladrón no acepta la intimidación de entregarlas y huye con su
botín. El damnificado tiene un revólver; persigue al delincuente, pero
comprende que no lo alcanzará y que sus bienes serán difícilmente
rescatados. Si en esas condiciones hace fuego y hiere o mata al ladrón,
¿se ha defendido?, ¿ha incurrido en delito? Se considera, en este caso
como en otros, que es muy difícil resolver de forma terminante sobre
los casos supuestos. Un pequeño matiz en cada uno, derivado de las
circunstancias de liecho o de las personas, puede hacer variar funda-
mentalmente el criterio para la solución.
Pero creo que puede decirse, sin preocupación de dar una norma
que haga incurrir en errores, que en general no debe entenderse que
concurra agresión que autorice la violencia contra el individuo que
huye y que la defensa de la propiedad no permite la medida violenta,
sino en el caso de ser indispensable proceder así.
No obstante esto, en casos excepcionales podría justificarse la
acción de Iiecho sobre el ladrón que huye con la propiedad teniendo
en consideración las circunstancias todas del hecho y el peligro que
podría representar por diversos motivos la persecución misma de
aquel.
A este respecto es muy interesante tener en consideración los ar-
tículos del proyecto de Tejedor y las notas explicativas puestas al
mismo. En esta materia no se han producido innovaciones que permitan
acentuar cambios de criterio.

14. La defensa de la persona o de los derechos del otro15

El Código, siguiendo los antecedentes nacionales y extranjeros,
autoriza en el inciso 7" la defensa de la persona o derechos de otro.
Los fundamentos de la disposición la hemos visto al examinar los
antecedentes del asunto en general.
En el Código anterior se destacaban, como puntos distintos, el re-
lativo a la defensa de los parientes y el relacionado con la defensa de
los terceros extraños.

l5 MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 3061307.

 La distinción no tenía ningún fundamento, desde que si se permitía
la defensa del extraño, la del pariente estaba de suyo comprendida.
De manera que la expresión general defensa de otro, adoptada por el
Código de acuerdo con el proyecto de 1906, es muy sensata.
Además, las diferencias que se hacían para el caso de la defensa
de parientes y de extraños eran injustas y se prestaron a críticas diri-
gidas, no sólo a la ley argentina, sino a la española, de donde había
tomado nuestro precepto.
La eximente reposa en el sentimiento de justicia y en el deber de
solidaridad que existe entre todos los individuos. Cuando se trata de
parientes o amigos, a esos factores de carácter general, justificativos
del precepto, se agregan n~otivosespeciales de afecto.
El individuo que concurre a la defensa de otro, injustamente atacado
y colocado, a causa de la agresión, en una situación de inminente
peligro, realiza una función social, análoga a la que en su caso ejer-
citaría un representante de la autoridad pública.
Para que esa defensa sea legítima se requiere que exista agresión
ilegítima y que el medio empleado para impedirla o repelerla sea ne-
cesariamente racional.
La existencia de provocación por parte del agredido no lo coloca,
como hemos visto, en condiciones de alegar la legitimidad de su de-
fensa, porque se entiende que la culpa de la agresión recae sobre el
n~ismo.Pero el tercero, que no hubiera tomado parte en esa provoca-
ción, que podía no conocerla siquiera, llegando al lugar en el momento
de prod~icirsela agresión, no puede encontrarse limitado por aquella
circunstancia, si no fue partícipe. La provocación de parte del que se
defiende iniplica un acto personal que se carga en la cuenta del autor,
pero no en la de otro, ajeno del acto mismo.

15. Disposiciones del Código de 1886 omitidas en el vigente16

El Código de 1886 declaraba también exenta de pena a la mujer
que daba muerte a quien intentaba violarla o robarla.
Ese precepto no se ha repetido en el Código actual, por considerarse

l6 MORENO, ob. cit., t. 11, p. 307.

138
que un acto semejante importa una agresión ilegítima que autoriza la
defensa de la persona y de los derechos. La disposición era, así, re-
dundante, y, por tanto, inconveniente.

II. Los fundamentos de La legítima defensa"

1. Análisis general
Para explicar los fundamentos de la legítima defensa, entendemos
que ello debe hacerse desde la dogmática penal misma y desde esa
posición explicitar sus fundamentos, su contenido y sus límites. En
consecuencia, no se debe recurrir a cuestiones externas al sistema,
para explicar cualquiera de los puntos enunciados. Ejemplo de esta
salida del sistema es acudir al llamado sentimientos del pueblo, la
ética social u otros conceptos que siempre remiten a cuestiones que
se encuentran afi~erade la dogmática de la legítima defensa.
La idea por la cual se fundamenta en la mayor parte de la doctrina
la institución de la legítima defensa está dada por la expresión de que
"el Derecho no debe ceder ante el injusto", que lleva al intérprete a
serios problemas cuando intenta limitar la defensa si la agresión ile-
gítima proviene de niños, borrachos e inculpables en generali8.
La necesidad de analizar entonces la legítima defensa dentro de
los conceptos ya dados en el tomo primero de esta obra exige encua-
drarla en esos conceptos, por una parte y, por otra, en entender la
ratio propia de la institución en estudio.
Para poder entender el concepto de la legítima defensa, tal como
hoy se la entiende, hay que aceptar que ella tiene su fundamento en
la filosofía idealista, si bien se puede afirmar que la institución es
más antigua pudiendo llegarse a los griegosi9,cuando veían el funda-
mento en la idea del instinto natural y en la propia naturaleza del
hombre. Pero, insistimos, la estructura de la legítima defensa, tal como
hoy en día se estudia, es obra del idealismo, y eso es claro en los

l 7 En general, BITZILEKIS, Niltolaos, Die nztee Tendenz zzlr Einschrarzkzuig des

Notwehrreclits, Duncker & Humblot, Berlin, 1984, ps. 15 y SS.
BITZILEKIS, ob. cit., p. 19.
l9 ARISTÓTELES, Ética n Nicómaco, Libro V, 1134 b.
autores que tratan el tema por una parte y en los antecedentes de la
ley, a los que hemos hecho mención, por el otro.
Es decir, es con el contrato social que el concepto de la legítima
defensa se consolida y toma el fuerte carácter individualista que tiene
hasta el presente.
Pufendorf, que con10 se ha visto aparece como fuente del actual
Código Penal, con citas expresas en el proyecto de Tejedor, es quien
hace resaltar que la legítima defensa es un derecho tan viejo como el
Estado, que surge por el estado de necesidad del sujeto y fundamen-
talmente, por la ausencia del Estado en el momento del hecho, idea
ésta que aparecerá sistemáticamente en los autores moderno^?^. Es que
aceptado el contrato social, en cualquiera de las líneas, como ser de
Loclte, Wobbes o Rousseau, no hay duda alguna de que el fundamento
de la legítima defensa debe tener un fuerte carácter individualista y
por ende la posibilidad de defensa en caso de ausencia del Estado, de
lo que se deducen algunas cualidades como la dificultad de limitarla
-más allá de las expresiones de Pufendorf, vistas como antecedentes
del Código Penal-, que permite la muerte del agresor aun en caso de
que se defiendan bienes materiales. La idea esencial es que existe una
regulación previa de la legítima defensa, anterior a la ley y que de
esa forma, dándose los requisitos de ella, no hay limitación posible3.

2. El idealismo alemán
a) El concepto de legítima defensa en Knizt
Ya hemos explicado, en el tomo primero de esta obra, la filosofía
jurídica de Kant, de modo que no se insistirá en este momento sobre
ello y necesariamente debemos hacer remisión a lo allí expresado.
Sólo se harán algunas referencias aliora a nuestro tema. Si bien no
hay una específica mención de la legítima defensa en las obras de
I<aiit, no hay que olvidar que el contrato aparece -no como un hecho
histórico-, sino como un postulado de la razón práctica. De esta con-

PUFENDORF, Samuel, De iure naturae et gen ti un^, Lib. 11, Cap. V; WELZEL,
Die Natztrrechtslel~rSanzzrel PzfendorJ; p. 88; BITZILEKIS, ob. cit., p. 25.
2 1 Véase BINDiNG, Handbuch, t. I, p. 733; BITZILEKIS, ob. cit., p. 26.
cepción se deduce que el sujeto tiene el derecho de defender su esfera
individual, al no estar el Estado como custodio del contrato, por eso
rige nuevamente el estado de naturaleza. En Kant, en definitiva, la
legítima defensa no es un puro derecho, sino, mucho más, un deber,
un mandato a priori de la razón legisladora. Esto convierte la legítima
defensa en Kant en un tema de fuerte impronta individualista".

b) El concepto de legítima defensa eiz Fe~~erbach

Hay que hacer una observación previa. El Código de Baviera citado
reiteradamente por Tejedor, que sin duda es fuente del Código vigente,
tal como lo hemos visto en la opinión de su autor, Moreno, es obra
de Feuerbach, de allí la importancia de su opinión en este tema.
Feuerbach y Ficllte parten también de la idea del contrato social
como fiindamento del Estado y, en consecuencia, como fundamento
de la existencia de la legítima defensa. Es interesante ver que en las
ideas de Feuerbach, a pesar de su teoría de la pena, en cuanto ésta
tiene como fin la prevención general positiva, existe una fuerte in-
fluencia ltantiana. También en estos autores el Estado aparece por la
vía del contrato y tiene como fin la seguridad del ciudadano.
Feuerbach afirma en el 8 8 que "La unión de la voluntad y de la
energía de los individuos proporciona el fundamento de la sociedad
civil para garantizar la libertad recíproca". En el 5 21, "Quien excede
los límites de la libertad jurídica comete una lesión jurídica o injuria.
El que lesiona la libertad garantizada por el contrato social y asegurada
mediante leyes penales, comete un crimen. Por ende un crimen es, en
el más amplio sentido, una injuria contenida en una ley penal, o una
acción contrziria al derecho del otro conminada por una ley penalmz3.
De modo que "toda forma de lesión jurídica contradice el objetivo
del Estado, o sea que en el Estado no tenga lugar ninguna lesión
jurídica. Por ende el Estado tiene el derecho y el deber de hallar
institutos mediante los cuales se impidan las lesiones jurídicas" ( 8 9).

22 BITZILEKIS, ob. cit., ps. 28-3 1 .

" FEUERBACH, Ludwig, Tratado de Derecho Per~al,común vigente en Alemania,
trad. de la 14" ed. alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Ha-
gemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, ps. 58 y 64 respectivamente.
 Y en el § 32 argumenta similar a Kant: que la acción punible debe
ser externa, ya que ella sola puede lesionar al derecho, que no tenga
causa jurídica2?
En especial, la legítima defensa aparece conceptualizada en los $ 5
36, 37 y 38 de la obra antes mencionada. En el primero de ellos
afirma Feuerbach: "A estos motivos puede dar lugar una acción an-
tijurídica del lesionado, siempre que ella tenga lugar en condiciones
que la protección del Estado contra ella sea imposible. Puesto que la
agresión antijurídica funda el derecho de defensa y cancela inmedia-
tamente todo derecho del agresor, su lesión es una condición necesaria
para la conservación de los propios derechos del agredido. Pero dado
que el ciudadano necesariamente ha transferido al Estado su derecho
al L ~ S Ode la fuerza privada, dentro del Estado la adecuación a derecho
de la defensa propia presupone, además de las condiciones de defensa
en general, un caso que no pueda haber quedado abarcado dentro de
la enajenación de la fberza privada hecha al Estado. Dicho caso es
cuando el poder público no puede proteger" (5 36) y, "...Por consi-
giiiente, la lesión de un derecho en virtud de una defensa necesaria
110 es un crimen" (S 37). Por íiltimo, enumera las condiciones de la
legítima defensa -que el lector podrá comprobar qué cerca se encuen-
tran del artículo 34 del Código Penal-. Afirma Feuerbach: "...se deduce,
como requisitos especiales de la misma: 1) La agresión rechazada debe
ser injusta; 11) actua l ~ s i oincoata; 111) no provocada por culpa del
propio agredido; 1V) dirigidas a la lesión de un bien que sea irreparable,
o bien que, por las especiales circunstancias de la agresión actual
(conf. a las reglas de probabilidad), se hubiese perdido irremisible-
~nente,y V) el uso de la fuerza debe ser la única posibilidad de con-
servación del derecho" (§ 38)--.
Se puede hacer notar sobre la posición de Feuerbach que la legitima
defensa es posible en cuanto el Estado no puede proteger a la persona
y que al darse este requisito se vuelve al estado de naturaleza, de la
cual se había salido debido al contrato social. En este punto como
bien señala Bitzilekis, Feuerbach se muestra como un neokantiano ya

'4 FEUERBACH, ob. cit., ps. 58/59 y 70 respectivamente.

25 FEUERBACI-E, ob. cit., ps. 72, 73 y 74 respectivamente.
 LA LEGÍTIMA DEFENSA

que mantiene la tesis sobre el Estado y la legítima defensa basada en

el postulado de la libertad de voluntad del sujeto"?
Por último, tampoco hay dudas del carácter individualista del con-
cepto de legítima defensa. Se trata de la defensa de los derechos del
agredido por la imposibilidad de protección por parte del Estado, si
bien hay que tener en cuenta que existen límites ya que se trata de
un instituto dentro del orden jurídicoz7.

c) El concepto de legítima defensa eiz Fichte

En la evolución de la teoría del contrato y en relación con los
autores que estamos tratando y la influencia de ellos en la institución
de la legítima defensa, es de fundamental importancia Johann Gottlieb
FichteZ8.
También se parte de la idea del contrato social y de su carácter
individualista. Lo expresa de la siguiente forma: "En el simple contrato
sobre la protección debe estar contenida al mismo tiempo de manera
inmediata la prestación de la protección. ¿Cómo disponer las cosas
para lograr esto? Evidentemente, de tal modo que al suscribir el contrato
estatal se llegue a reunir y a instaurar, con él y mediante él al mismo
tiempo, una potencia protectora, a la cual todo individuo, que participa
en este contrato, aporta su contribución. Con su aporte contribuirá
efectivamente y de manera inmediata, al ingresar en él, en adelante,
en virtud de su simple ingreso en el Estado, ya no sería problenlático
saber si cumpliría el contrato de protección, puesto que efectivamente
lo ha cumplido y continúa efectivamente cumpliéndolo, mientras su
contribución esté contenida en el conjunto de la protección general"'9.
Y agrega más adelante: "Lo que debe ser protegido, es, por consi-
guiente, el todo surgido de esta manera. Ésta es la segunda parte que

26 BITZILEKIS, ob. cit., p. 33.

27 Ibídem.
28 FICHTE, Johann Gotilieb, Fz~ndamei7tosdel Derecho nntural, segzín los prin-
cipios de la doctrina de In ciencia, trad. de José L. Villacañas Berlang, Manuel Ramos
Valera y Faustino Oncina Coves, Centro de Eshidios Constitucionales, Madrid, 1994
(trad. de la obra de 1796), en especial, ps. 266 y SS.
29 FICHTE, ob. cit., p. 266.
 buscábamos en el contrato. La voluntad declarada no es en absoluto
una voluntad privada, salvo todavía provisionalmente en relación al
contratante particular que, según nuestro presupuesto, es exhortado
primeramente a la protección.. ."30
Pero es más adelante, y bajo el título Sobre el derecho a la seguridad
y a la inviolabilidadpersonales, en donde expresa Fichte sus razona-
mientos esenciales sobre la legítima defensa. En el territorio público
-todo lo que se sitúa fxlera de la casa es territorio público, por ejemplo
el campo (el jardín es comúnmente considerado como casa y goza del
derecho doméstico)-, en el territorio público yo me encuentro siempre
bajo la protección y la garantía del Estado: Todo atentado dirigido
contra mi persona es un crimen público: el Estado debe, en virtud de
su f~~nción y sin que se necesite además una denuncia particular, in-
vestigar (ex oficio) y castigar, y las personas privadas 110 pueden llegar
a un arreglo sobre estow3'.Y continúa -luego de justificar el porqué
el Estado debe proteger también dentro del interior de las casas, sin
apoderarse de las cosas, debido al contrato social-: "Aquí se inscribe
el derscho de autodefensa, del que queremos ocuparnos rápidamente.
Nadie tiene el derecho de defender con su cuerpo una propiedad de-
signada por el Estado, lo que produciría necesariamente un peligro de
muerte para el agresor y para el defensor; pues cada uno puede hacer
después la prueba de su posesión, ser restablecido en su estado anterior
y el culpable castigado (por ej., si alguien labora el campo de otro).
Sin embargo, sí puede cuidar de procurarse testimonios y pruebas
sobre Ia persona del culpable [...] Cada uno tiene el derecho absoluto
de no dejarse tomar nada por la violencia y de impedirlo por todos
los medios. Un atentado contra mi propiedad con violencia se convierte,
si la protejo con mi persona, en un atentado mismo contra mi persona.
Aunque el atentado no vaya desde el principio contra mi persona,
tengo igualmente el derecho de autodefensa. El fundamento de este
derecho reside en esto: que el socorro del Estado no está inmediata-
mente disponible, mientras que la defensa, dado que él va contra una
propiedad irrernplazable, tiene que suceder sobre el terreno. Esto indica
al mismo tiempo el límite del derecho de autodefensa. Yo tengo este

30 FICHTE, ob. cit., p. 167.

31 FICHTE, ob. cit., ps. 3041305.
 derecho únicamente en la medida en que el Estado no puede defen-
derme; por tanto no depende de mí que él no pueda defenderme, y
yo estoy legalmente obligado, en la medida en que dependa de mí, a
hacerlo posible. En el peligro yo estoy obligado a pedir inmediatamente
su ayuda; esto sucede mediante el grito de socorro. Esto es absoluta-
mente necesario y es la condición exclusiva de un derecho de auto-
defensa. Esta circunstancia tiene que ser introducida en la legislación
y ser inculcada en los ciudadanos desde su juventud para que se Iia-
bitúen a ello. Pues ¿qué sucedería si yo asesinara a alguien y dijera
'El me ha atacado y sólo podía salvar mi propia vida con muerte'?
El muerto no puede probarme si yo he mentido y, por tanto, no se
puede comprender por qué no podría pretender la misma cosa si yo
mismo fuera el agresor. La seguridad general sería con ello muy per-
judicada. En cambio si yo he pedido socorro, puedo probarlo, o al
menos no se me puede probar lo contrario; y así obtengo para mí la
presunción de inocencia (la ley de las doce tablas autorizaba al que
había sufrido un robo a matar al ladrón que opusiese resistencia). Con
razón, si el robo concernía a una propiedad no designada; pues nadie
puede ser obligado a dejarse arrebatar un bien del que no puede probarse
después su propiedad. Él tenía el derecho de recuperar por la fuerza
su botín. Pero entonces el ladrón que se defendía atacaba su propio
cuerpo y su vida y el agredido tenía también el derecho de defenderse
poniendo en peligro la vida del ladrón. Sin embargo, la ley exigía que
en tal circunstancia, él gritase. ~~ualrnente con razón, y es únicamente
bajo esta limitación que la priniera ley podía ser lícita. Con su grito
él se ponía en situación de tomar al público como testigo de su inocencia
o de recibir una ayuda que desarmaría al ladrón, se apoderaría de su
persona y liberaría al propietario de la necesidad de matarlo para con-
servar su ~ r o p i e d a d " ~ ~ .
La agresión sucede ya en territorio público (en el sentido de la
palabra que ha sido explicitado), ya en ini casa: En el primer caso,
la aplicación de los principios enunciados no tiene dificultad. En el
segundo, ninguna persona privada, e incluso el Estado, tiene cierta-
mente el derecho de penetrar en mi casa: pero, con mi grito de ayuda,

32 FICHTE, ob. cit., p. 308.

doy el derecho al Estado y a cualquiera de penetrar en ella; en con-
secuencia, someto inmediatamente al Estado aquello que inicialmente
sólo debe proteger mediatamente: Mis gritos son una denuncia; mi
renuncia, por lo tanto, a mi derecho doméstico.
"Todo hombre que escuche la llamada de socorro está legalmente
obligado por el contrato estatal a acudir, en virtud de los principios
anteriores. Pues todos los individuos han prometido proteger a todos
los individuos. Pero la llamada de socorro constituye el anuncio de
que existe un daño al que el representante del poder protector, el Estado,
no puede poner remedio rá~idamente"~~.
Se puede afirmar que de la tesis de Fichte se puede deducir, además
de fundamentar la legítima defensa, que el autor que se coloca en esta
situación pierde su propiedad como sujeto de derecho y es visto como
una cosa34.

%rnbién en el tomo primero de esta obra hemos explicitado algunas

cuestiones de la filosofía de Hegel y su implicancia en el Derecho.
Lo que intentamos ahora es entrar en el tema de la legítima defensa
y su estructura, dentro de la idea de Hegel y de sus seguidores, que
insistin~oshan servido como modelo al legislador y de esa forma ha
llegado hasta nuestros días.
En los Fundamentos o principios de la Filosofia del Derecho fija
posición sobre el tema y de allí se pueden sacar conclusiones sobre
nuestro tema. Hegel cuando define al Derecho comienza con un título:
El Derecho en general como existencia de la libertad, y expresa: "Que
una existencia en general es existencia de la voluntad libre, eso es el
Derecho. Por lo tanto, el Derecho es en general la libertad en cuan-
to ideam3?
Hegel presenta la Filosofía del Derecho en tres etapas, como un
proceso de desarrollo del propio concepto de Derecho: el Derecho

FJCHTE, ob. cit., ps. 3081309.

j3

BITZILEKIS, ob. cit., p. 34.

34
35 HEGEL, F~li.idar~zentosde la Filosqfi del Derecho, trad. de Carlos Díaz, Edición
K. H. Ilting, Ensayo Libestarias Prodhufi, Madrid, 1993, 8 29, p. 150.

146
abstracto, la moral y la moralidad (costumbre). Y seguidamente el
Derecho de Familia, de la sociedad civil y el Estado. La parte del
Derecho abstracto contiene la descripción del ser externo de la voluntad
libre. La rnoral, el ser interno de la voluntad, la decisión de la voluntad
del particular. La esfera de la moralidad (costumbre) se forma con la
parte interna y externa del ser de la libertad. El tercer estadio confoi~na
el contenido del desarrollo de la moralidad (costumbre), coino con-
sumación de la libertad, el Estado, el cual como síntesis del ser y
realidad de la moralidad conforman y al misn-io tiempo consuman el
Derecho y el espíritu objetivo en si36.
En este sentido el Estado no es visto por Hegel corno una limitación
de la libertad, como podría ser visto por Kant, sino como su completud
y extensión. En Kant, como hemos visto, el Derecho Privado es un
fin en sí mismo y el Estado es un medio para su aseguramiento. En
Hegel es el Estado como fin en sí mismo en el cual el Derecho Privado
es contenido y en el cual la libertad tiene su más alto Lo
expresa en el 5 258, "El Estado como fin último absoluto, inamovible":
"En cuanto realidad de la voluntad sustancial, realidad que ésta tiene
en la. autoconciencia particular elevada a su universalidad, el Estado
es lo racional en si y para sí. Esta unidad sustancial es autofinalidad
absoluta, inmóvil, donde la libertad llega a su derecho supremo frente
a 10s individuos, cuyo deber supremo consiste en ser miembros del
Estadop3!
En este punto es donde se diferencia la concepción individual sobre
la legítima defensa en Kant y la de Hegel de acuerdo con lo arriba
visto. Un Derecho anterior al Estado, tal como hemos visto en Kant,
que sirve a los intereses privados no es compatible con la idea de
Hegel del Estado y del individuo3'.
Para entender la solución que se deduce en Hegel y luego en sus
seguidores sobre la legítima defensa es importante, como afirma Bitzi-
lekis, entender el tratamiento que le da al problema del injusto. Dice

j6 Se sigue a BITZILEKTS, ob. cit., ps. 36 y SS.

37 BITZILEKIS, ob. cit., ps. 36 y SS.
j8 HEGEL, ob. cit., 8 258, ps. 6781679.

39 BITZILEKIS, ob. cit., p. 37.

EDGAIVDO
ALBERTO
DONNA

Hegel en la Introdzrcción de los Fundamentos, en el 5 1, que "la

filosofía tiene que ver con ideas, y por tanto no con lo que al respecto
se acostumbra a denominar simples conceptos, cuya unilateralidad y
carencia de verdad ella muestra, así como también muestra que el
concepto es lo Unico que tiene realidad, y ello de modo tal que se la
da a sí mismo. Todo lo que no es esta realidad puesta por el concepto
mismo es existencia pasajera, contingencia exterior, opinión, apariencia
sin esencia, no verdad, engaño, etcéteraV4O.Si ésta es la cuestión del
injusto, el ilícito será en contra del ser del Derecho. Lo explica de
manera convincente en los 5 82 y 99: en el Cj 82 bajo el título Lo
irzjusto: "En el contrato el Derecho existe en sí como algo afirmado,
y su universalidad interna como una comunidad del arbitrio y de la
voluntad particular. Este aparecer del Derecho, en que coinciden él
inismo y su existencia esencial, la voluntad particular, de una forma
inmediata, es decir, contingente, continúa manifestándose como apa-
riencia en lo injusto, en la oposición del Derecho en sí y de la voluntad
particular, en cuanto que en ella el Derecho en sí deviene un derecho
particular. Pero la verdad de esta apariencia es que ella es nula, y que
el Derecho se restablece por Ia negación de ésta, por cuyo proceso
de mediación, que consiste en volver sobre sí a partir de su negación,
se determina como real y valioso, puesto que primeramente sólo era
en si y algo inmediato"".
En el Cj 99, con el título Bajo el restablecimiento del Derecho,
aclara el problema y define al delito como la voluntad del delincuente:
"Sin embargo, la vulneración que afecta a la voluntad existe en sí (y
de ese modo, el efecto, lo mismo esa voluntad del lesionador que a
la del lesionado y a la de todos), no tiene en esta voluntad que es en
sí como tal ninguna existencia positiva, como tampoco en el simple
producto. Para sí esta voluntad existente en sí (el Derecho, la ley en
sí) es sobre todo lo que existe no exteriormente, y, en consecuencia,
lo invulnerable.
"Asimismo la vulneración es para la voluntad particular del vul-
nerado y de los demás sólo algo negativo. La existencia positiva de

-'O HEGEL, ob. cit., 5 1, p. 66.

-" MEGEL, ob. cit., 5 82, p. 314.
la vulneración existe sólo corno voluntad particular del delincuente.
La vulneración de esta voluntad en cuanto existente es por tanto la
superación del delito, que de otro modo sería válido, y es el restable-
cimiento del Derecho.
"Volver a aniquilar este aniquilar es resarcimiento, de suerte que
nuevamente estoy en mi situación anterior, propiedadm4'.
De este sistema dialéctico y de la tesis idealista sobre el Estado
surgen los principios que fundamentan la legítima defensa, tanto en
Hegel como en sus seguido re^^^: Volvamos sobre el fj 99, clave para
entender el problema, de donde surge un implícito concepto de la
legítima defensa: "La vulneración de esta voluntad en cuanto existente
es por tanto la superación del delito, que de otro modo sería válido,
y es el restablecimiento del D e r e ~ h o " ~De
~ .este párrafo surge la idea
luego válida en la mayoría de los autores por la cual la legítirna defensa
deja de ser un problema del individuo, para ser un problema del Estado.
Se trata de una nianifestación en contra de la voluntad del delincuente.
Con ello se prueba el Derecho como ser de la voluntad libre, su fkerza
y realidad en el rechazo del injusto". El ejercicio de la amenaza del
derecho, no sólo le corresponde al Estado y a sus órganos sino también
al particular a través de la legítima defensa46.
De acá surge otra idea más radical, la legítirna defensa sería no
sólo la negación del injusto y no sería sólo un derecho del individuo,
de acuerdo con lo explicado, sino que es un deber de cada ciudadano,
quienes con ello no sólo afirman el Derecho, sino que niegan el injusto.
Vista así la cuestión, no hay diferencia entre la legítima defensa y la
pena, ya que en anibas se niega al delito y se restablece el Derecho.

e) La expresión "el Derecho no debe ceder

ante el injusto". Los neohegelia~zos
Esta afirmación que se repite permanentemente se basa en la po-

s
4WEGEL, ob. cit., 99, ps. 3421343.
43 BITZILEKIS, ob. cit., p. 37.
44 HEGEL, ob. cit., 8 99, ps. 3421343.
45 BITZILEKIS, ob. cit., p. 38.
46 BITZILEKIS, ob. cit., p. 38.
sición de Hegel y de sus seguidores, aunque no hay duda de que en
general se sigue manteniendo el carácter individualista de la legítima
defensa, partiendo de la agresión ilegítima, que se debe más al pen-
samiento ltantiano. En este sentido y por más que se note y se busque
una evolución a lo social47,no hay duda de que la influencia del idea-
lismo alemán permanece hasta nuestros días.
Dijimos que la expresión típica de los neohegelianos en cuanto a
la legítima defensa y su fundamento es que "El Derecho no debe ceder
ante el injusto". Son estos autores los que llevaron la expresión a su
punto más destacado. Un ejemplo es Abegg -quien basaba la legítima
defensa en la necesidad, equiparándola a la pena, pero al mismo tiempo
distinguiéndola-, quien resalta la idea de primacía del Derecho48.En
igual sentido Kostlin para quien la legítima defensa surge cuando el
Estado a través de sus órganos no logra evitar el injusto, de modo
que la legítima defensa se da cuando la pi-otección del individuo o de
terceros no es posible por la falta de capacidad de evitación del Estado49.
Halscher, por su parte, también indica que con la legítima defensa
se protege al individuo y sus derechos, contra el injusto5!
En concreto se debe a Berner la expresión clásica, hoy vigente, en
cuanto a que "El Derecho no debe ceder ante el inj~sto"~'. Quedémonos
por un momento en este autor porque existen afirmaciones que son
hoy vigentes y que conlo se verá hndamentan la actual concepción
de la legítima defensa. El fundamento de la legítima defensa se en-
cuentra en la lucha del Derecho en contra del injusto. Ya en este punto
Berner distingue la legítima defensa del estado de necesidad, debido
a que en este ÚItimo existe lo que se llama una colisión de derechos.
En la legítima defensa el Derecho permite la fuerza en dirección a la
protección de los valores del Derecl-io positivo vigente. Es desde esta
posición de Hegel que Berner insiste en que el Derecho no debe ceder
ante lo injusto5'. Desde esta perspectiva es difícil el colocar limites

47 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t, 1, 3 26, 1, nm. 3.

ABEGG, Ui~tersztchzrngen,p. 112, cit. por BITZILEKIS, ob. cit., ps. 39/40.
49 KOSTLPN, Nezle Revision, p. 708, cit. por BITZILEKIS, ob. cit., p. 40.
HALSCHNER, Sfrafrecht I, p. 476, cit. por BITZILEKIS, ob. cit., ps. 40141.
j 1 BERNER, Lehrbuch, ps. 107 y SS., cit. por BITZILEKIS, ob. cit., p. 41.

j2 BERNER, Lehrhzrch, ps. 107 y SS., cit. por BITZILEKIS, ob. cit., p. 41.
fuera de la propia estructura de la legítima defensa y, es más, el pro-
blema se traslada a otro tema, cual es el de la provocación del que
se defiendes3.

3. El fundarnerzto actual de la legítima defensa: su doble filnción:

la defensa de la propia persona y la protección del Derecho
Las ideas antes expuestas se han visto reflejadas en la doctrina
actual sobre la legítima defensa, aun en Códigos Penales dictados en
el siglo XX, que no han sido modificados, salvo excepciones, como
el de Austria. Así Roxin cuando se refiere a la legítima defensa con
el respaldo del Código Penal alemán afirma: "El derecho de la legítima
defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la protección
individual y el prevalecimiento del Derecl~o"~~.
De este modo, las teorías sobre los fundamentos de la legítima
defensa se basan en dos puntos de vista: la protección de sí mismo y
la protección del Derecho. Se trata, entonces, de un principio individual
y de un principio supraindividual, desde cierto punto de vista social
que fundamenta la legítima defensa. En este último aspecto, el social
propiamente dicho es donde se separa la legítima defensa del concepto
de Icant, aunque a nuestro juicio mantiene la influencia de Hegel.
Sin embargo al existir el aspecto individual, tal como había sido
planteado por el idealismo alemán, será difícil limitar la legítima de-
fensa desde un ámbito externo a ella, sino que necesariamente habrá
que hacerlo desde dentro de su propia estructura y de sus fines, teniendo
en cuenta siempre el irrestricto respeto por el principio de legalidad,
esto es, respetando tanto el texto de la ley habida cuenta de que en
relación con el sujeto que se defiende rige la norma del artículo 34,
incisos 6" y 7" del Código Penal, por una parte, como la prohibición
de la analogía, por la otra. De manera que no se podrá limitar su
actuar desde fuera de la institución regulada, sino desde la ley misma.

53 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legíti,na defkrwa cit., 2" ed., 2002,
ps. 35 y SS.
5"OXIN, Derecl7o Penal. Parte general cit., t. 1, fj 15. 1, nm. 1. En igual
sentido, MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 26, 11, nm. 7; BITZILEKIS, ob. cit.,
ps. 39 y SS.
 A través de la legítima defensa, dentro de la concepción dominante,
se protegen los bienes jurídicos amenazados por la agresión ilegítima
-sobre la cual se basa cualquier posibilidad de esgrimir una defensa-
de manera que el sujeto que se defiende protege, en principio, sus
intereses individuales, sin perjuicio de la defensa de terceros.
Además, debe tenerse en claro que existe otro aspecto de la legítima
defensa por la cual al defender los intereses propios se está protegiendo
el orden jurídico y de esa manera se actúa en contra del injustoss. Por
eso se ha podido decir con Krause que la legítima defensa es la pro-
teccibn de los bienes jurídicos propios con un plus que es la protección
del orden jiiridicoS6.
De este principio individualista de protección de los bienes jurídi-
cos, provocada por una agresión ilegítima, surge una fbndamental di-
ferencia con el estado de necesidad justificante, en el cual no existe
la agresión ilegítima por una parte y sólo se da un conflicto de intereses.
Dentro de este punto sí se puede afirmar que dentro del estado de
necesidad se encuentra el llamado "estado de necesidad defensivo",
que se ubica entre ambas instituciones y que exige una regulación
propia.
Sin embargo, sigue vigente una idea fundamental de la proposición
de Bei-ner de que el Dereclio no debe ceder ante lo injusto, que tiene
relevancia para entender la institución en estudio.
Esta situación se mantiene, como se dijo, en los autores más mo-
demos. VoIvamos pues a ellos para ver el fundamento de la legítima
defensa. Roxin, luego del parágrafo citado, afirma que "en primer
lugar la justificación por legítima defensa presupone siempre que la
acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión anti-
jurídica a un bien jurídico individual; la legítima defensa es para el
particular un derecho protector duro y enraizado en la convicción ju-
rídica del pueblovs7. En base a esta fundamentación derivan las si-
guientes consecuencias: que no son susceptibles de legítima defensa
los bienes de la comunidad ya que la comunidad no es otra que el

j5 BITZILEKIS, ob. cit., p. 45.

j6 KRAUSE, GA, 1979, p. 332.
j7 ROXIN, ob. cit., t. 1, $ 15.1, nm. 1 .
derecho a defender a terceros, que sólo se da en la medida en que el
agredido quiera ser defendido, por último, que contra una tentativa
inidónea aunque sea punible no cabe la legítima defensa porque no
está en riesgo ningún bien jurídico individual. Roxin, siguiendo a Feuer-
bach, afirma que al permitirse toda defensa necesaria para la protección
individual, se persigue simultáneamente un fin de prevención general,
ya que es deseable que el orden jurídico se afirme frente a agresiones
a bienes jurídicos individuales a pesar de que no estkn presentes los
órganos del Estado. Esta intención preventiva general, que ya hemos
visto anteriormente y que unía la legítima defensa con la pena según
algunos autores, es a lo que se alude cuando se habla del prevaleci-
miento del Derecho o de la afirmación del derecho como idea rectora
de la legítima defensa.
La idea de prevalecimiento del Derecho lleva a que se conceda la
protección individual no sólo dentro del marco de la proporcionalidad
sino con independencia de ella, de tal fornia que el daño causado
puede ser considerablemente mayor que el que se impide. Pero también
este principio preventivo hace que sus necesidades tengan una inten-
sidad distinta según el tipo de agresión. En palabras de Roxin: "se
reducen muy considerablemente por ejemplo ante agresiones no do-
losas, o provocadas culpablen~ente,o insignificantes, y así se explica
que en esos y en otros casos un amplio sector sí exija esquivar una
defensa más considerada. Por otra parte, donde está totalmente excluido
el elemento del prevalecimiento del Derecho ya no cabe legítima de-
fensa: frente a peligros que no se basen en un desvalor de acción
humana (como pueden ser amenazas procedentes de modo incontro-
lables, de supuestos de falta de acción o de acciones que no infrinjan
el cuidado debido), no cabe defenderse mediante legítima defensa,
sino sólo dentro de los límites del estado de necesidad justificante"
(5 34)58.
Maurach y Zipf parten del punto de vista que se viene sosteniendo
de que no existe ponderación de intereses en la legítima defensa, y
esto debido a que se puede reconocer notoriamente el ilícito agresor
frente al derecho defendido, por ende, la defensa se determina según

jsROXIN,ob. cit., t. 1, $ 15.1, nm. 1 y 2.

la peligrosidad e intensidad de la agresión y de ninguna forma de
acuerdo con el valor del bien atacados9.
También aceptan que en la legítima defensa existe una combinación
de intereses individuales y comunitarios, lo que los autores llaman la
teoría dualista de la legítima defensa. Enfocado el tema desde la pers-
pectiva que lo estamos llevando, aceptan que existe en la institución en
estudio una marcada influencia de la concepción individual-liberal del
siglo XIX. De todas formas, insisten en que con la legítima defensa se
protege a los bienes jurídicos por una parte, y al Derecho por otra, pero
aclaran que según las circunstancias puede predominar uno u otro. Así
por ejemplo, en la legítiina defensa de terceros rige el principio indivi-
dualista, ya que se exige el consentimiento del que va a ser defendido.
Sostienen dentro de estas ideas, tratando de limitar la legítiina de-
fensa al no existir la ponderación de bienes, que "la agresión, sobre
todo su actualidad y antijuridicidad, es determinada desde una pers-
pectiva más bien individualista, en cambio, la defensa y, en especial,
su reducción a una medida adecuada tienen un cariz supraindividual.
La sociedad industrial contemporánea actualmente tecnificada, con sus
múltiples campos potenciales de fricción y un sistema de seguridad
extenso, hace indispensable un cambio en la función de la legítima
defensa; el respeto social (cfr. Kratzscl~,JuS 75, 435) se transforma
en una barrera para ella, a la que tiende el principio del Estado social"h0.
Pero inmediatamente se hacen cargo del problema que significa esta
afirmación, y expresan que el desarrollo de estas fronteras ético-sociales
ha conducido al derecho de legítima defensa a una fase de inseguridad
y no hay hasta el día de hoy soluciones que cuenten con una amplia
base de consenso en la ciencia y en la praxis.
El problema entonces está en las restricciones que se le oponen al
que se defiende frente a su agresor habida cuenta del Estado Social
de Derecho. Hay que tener en cuenta, desde el pllnto de vista de la
Constitución, que el ordenamiento jurídico no está limitado a la relación
Estado-ciudadano, sino que representa más un orden de valores gene-
rales y objetivos. Sin embargo, hacen notar que el legislador alemán,
y esto vale para el argentino, no ha tomado en cuenta estos esfuerzos,
59 MAURACM y ZIPF, ob. cit., t. 1, Ij 26, 1, nm. 1.
MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 8 26, 1, nm. 4.
 LA L E G ~ I M ADEFENSA

con lo cual, entra en juego, como hemos visto, el principio de legalidad.

Sí ha sido tomado en cuenta el problema en cuestión, separáizdose en
este aspecto de la tradición que sustenta la legítima defensa, por el
Código de Austria, que en su 5 3, inciso lo, Cláusula 2",expresa: "sin
embargo la acción no está justificada, si resulta evidente que para el
agredido la amenaza de perjuicio es reducida y la defensa despropor-
cionada, en especial debido a la gravedad del daño que la defensa
necesaria supone para al agresor", y además sostienen los autores ci-
tados que el Derecho austríaco contiene una limitación a los bienes
jurídicos que pueden ser objetos de legítima defensa, que son la vida,
la salud, la integridad corporal, la libertad y el patrimonio6'. Para
concluir en la siguiente frase: "en el Derecho Penal actual la evolución
marca una inconfundible tendencia hacia la reducción de la acción
defensiva a una medida adecuada y socialmente a~eptable"~'.
Eser y Burlchardt, por su parte, se hacen cargo de la influencia de
Hegel y de la fornlulación ya explicada de Berner en cuanto a la
expresión "el Derecho no debe ceder ante el ilícito" y sostienen que
fue tomada y ampliada también en el RGSt 21,623, pero que en última
instancia terminó siendo una fórmula vacía, estática y contradictoria.
Afirman que una agresión antijurídica de un agresor que probablemente
actúe sin culpabilidad no se alcanza a explicar ni por medio de la
idea de la conservación del derecho individualista ni por el triunfalismo
estático del Derecho, sino, y en esto se remiten a Jescheclc, por la
unión de dereclzos individuales y sociales, por una parte, y a los fines
de prevención especial y general, por otra, y concluyen: "la legítima
defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses
individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del
Derecho. Pero no siempre estas necesidades individuales y conzunita-
rias tienen que estar dadas de igual manera; porque según que en el
caso individual se excluya la protección propia o la del interés de
salvaguarda jurídica, puede surgir una limitación o, incluso, una de-
saparición del derecho de legitima defensa"63.

61 Recuérdese lo expresado por Pufendorf, cuando se explicaba el proyecto Te.jedor.

62 MAlJRACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, Ij 26, 1, nm. 5.
63 ESER y BURKHARDT, Derecl~oPenal. Cz/estionesfirndai~lentales de la teorin
del delito sobre la base de casos de sentencias cit., p. 214.
 Jescheck y Weigend parten citando expresamente a Berner cuando
hablan de la naturaleza jurídica de la legítima defensa y se expresan
con la siguiente afirmación: "el Derecho 110 tiene por qué retroceder
frente al injusto (RG, 168 170), este principio, sin embargo, también
ha experimentado crecientes restricciones derivadas de la idea de su
consideración Sostienen los autores que la autorización para
la defensa del Derecho frente al injusto como facultad del ciudadano
individual se puede fundamentar de dos formas: por un lado la legítima
defensa puede entenderse desde un punto de vista jurídico-individual
como el derecho a la autoafirmación que tiene cualquier individuo por
naturaleza a través de la defensa de su propia persona frente al ataque
antijurídico de otro. Por otro lado, también puede entenderse la legítima
defensa desde una perspectiva jurídico-social. De acuerdo con esta
idea, es el ordenamiento jurídico el que no tiene que ceder ante el
injusto. Reiterando lo que hemos venido afirmando cuando se ha tratado
de la legítima defensa en el idealismo alemán: la autodefensa del agre-
dido aparece como la salvaguarda del orden pacífico general cuando
no está presente la ayuda oficial65.En consecuencia, para estos autores
la base de la configuración de la legítima defensa en la actualidad es
la facultad de autoprotección y la idea de afirmación del Derecho
aunque prevalece la perspectiva jurídico-individual. Esta perspectiva
es la que limita que solamerüe los bienes jurídicos individuales pueden
ser protegidos y no el orden público o el propio ordenamiento jurídico.
I,a concepción jurídica individual de la legítima defensa fundamenta,
y esto debe ser tenido en cuenta, la idea de que el principio de pro-
porcionalidad valorativa entre el bien jurídico protegido y el lesionado
no deseinpefia ningún papel en esta institución. Esta afirmación de los
autores hace entendible el porqué no se puede invocar la proporcio-
nalidad o ponderación de bienes en la legítima defensa. Con lo cual,
lo único importante, como venimos diciendo, y en esto parece haber
unanimidad de opiniones, es el rechazo de la agresión ilegítima y no
los daños o pérdidas que el agresor debe tolerar por esta razón. También
se entiende, con esta fundamentación de la legítima defensa, que no
se le deba exigir al agredido una huida deshonrosa.

64 JESCHECK y WEIGEND, Patado de Derecho Penal. .. cit. tj 32-1, 1.

65 ESCHECIC y WEIGEND, ídem.
 El aspecto jurídico-social se muestra para estos autores en la ad-
misión ilimitada del auxilio necesario, en la restricción de la legítima
defensa para el supuesto en el que decae la afirmación del orden ju-
rídico, y agregan ahora Jescheck y Weigend, la hipótesis de extrema
desproporción de los bienes implicados.
Por último, para ambos autores la legítima defensa no tiene el
carácter de pena, motivo por el cual la causa de justificación no está
limitada a los ataques culpables. En consecuencia, quien actúa en le-
gítima defensa lo hace conforme a D e r e c l ~ o ~ ~ .
Bacigalupo se expresa en iguales términos que los autores anteriores
en cuanto que el kndarnento de la defensa necesaria propia o de un
tercero es el principio según el cual el Derecho no necesita ceder ante
el ilícito. De este principio, surge para este autor una doble conse-
cuencia: no sólo se acuerda un derecho de defensa individual, sino
también de ratificación del orden jurídico como Es obvio que
de acuerdo con estos principios Bacigalupo deba decir que el funda-
mento de la defensa necesaria se encuentra en la responsabilidad en
la que incurre un agresor que obra sin derecho, y además que no hay
proporcionalidad entre el daño que se causa con la defensa al agresor
y el daño que hubiere causado la agresión, aunque plantea posibles
excep~iones~~.
Para Cerezo Mir la cuestión del fundamento de la legítima defensa
no es muy distinta al de los autores antes citados. Expresamente afirma:
"que el fundamento de la eximente de la legítima defensa se halla,
en primer lugar, en la necesidad de defender los bienes jurídicos frente
a una agresión. Por otra parte, al impedir o repeler una agresión ile-
gítima se defiende el ordenamiento jurídico. La legítima defensa tiene,
pues, un doble fundamento. No basta la simple necesidad de defender
un bien jurídico, pues exige que la agresión sea ilegítima, ni es sufi-
ciente la necesidad de defender el ordenamiento jurídico (el principio
de que el Derecho no debe ceder ante lo injusto), pues a través de
esta eximente se tutelan sólo los bienes jurídicos cuyo portador es el

66 JESCHECK y WEIGEND, ídem.

67 BACIGALUPO, Dereclzo Penal. Parte general cit., p. 3 59.
68 BACIGALUPO, ob. cit., p. 360.
 individuo o una persona jurídica, pero no la sociedad o el Estado,
como órgano del poder s ~ b e r a n o " ~ ~ .
Para Luzón Peña, la cuestión es casi similar: "la legítima defensa
tiene un doble fundamento: el aspecto individual, consistente en la
necesidad de defensa del bien jurídico personal, esto es, en la necesidad
para el Derecho de defender frente a la agresión ilegítima un bien
jurídico personal en peligro -caso en que el interés en la defensa es
mayor y menos problemático que si sólo estuvieran afectados bienes
jurídicos colectivos, por la concreción y perentoriedad de la lesión
que amenaza, su mas difícil reparación y la idoneidad de su defensa
por particulares-, y el fundamento supraindividual, que estriba en la
necesidad de defensa, afirmación y prevalecimiento del Derecho propio
u orden jurídico frente a la agresión antijurídica que lo pone en cuestión,
lo que explica las peculiaridades de la legítima defensa frente al estado
de necesidad reflejadas en el principio «el Derecho no tiene por qué
ceder frente al injusto»"70.Luzón concluye afirmando que "ahora queda
claro por qué la legítima defensa no es sólo una eximente, sino también
por qué es lícita y conforme a Derecho: si al Derecho le es necesario
que el particular defienda el bien jurídico y el derecho frente a la
agresión antijurídica, entonces la conducta del individuo que realiza
estas dos funciones no es ya que el Derecho la tolera y no lo castigue
por eso; es que el Derecho la valora positivainente, la desea incluso,
pues le es imprescindible y, por tanto, la aprueba y apoya incondicio-
i~almente"~'.
Pessoa, en el ámbito nacional, sostiene que por razones del Derecho
Penal positivo, el f~indainentode justificación del acto de legítima
defensa tiene un claro sentido individual, y expresa de manera tajante:
"Somos de la opinión de que en nuestro Derecho rige el axionza 'nadie
está obligado a soportar lo injusto', con cierta precisión que expon-
dremos luego. Al decir nadie, ponemos el acento en lo particular; en
otras palabras, aquí el injusto que interesa es el acto lesivo de bienes

69 CEREZO MIR, José, Obras completas, t. 1, Derecho Penal. Parte general,

Hara editores, Perú, 2006, ps. 61 116 12.
70 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte general, Uni-
versitas, Madrid, 1996, p. 587; Aspectos eseiicbakes... cit., p. 70.
7 ' LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales... cit., p; 70.
 LA L E G ~ ' ~ I M DEFENSA
A

parti~ulares"~'.Sin embargo, es de la idea de que este último principio

es exagerado si no se lo limita por lo estrictamente necesario, y se
concreta hndamentalmente en que por ello no rige la proporcionalidad
ni la subsidiaridad en la reacción, ya que los bienes del agresor no
están en pie de igualdad con los del agredido, sino que pierden la
protección jurídica en cuanto sea estrictamente necesario para impedir
la agresión73.Las razones que da Pessoa son: primero, el propio artículo
34, inciso 6", que habla de defensa propia o de sus derechos, de modo
que la regla del Código Penal argentino es acentuar lo individual. En
segundo lugar, que el requisito de la racionabilidad del acto defensivo
tiene que ver con el ámbito individual de la legitima defensa, ya que
si sólo fuera el fundamento de que el Derecho no debe ceder frente
a lo injusto, la exigencia de racionabilidad no tendría sentido porque
el Derecho debería prevalecer a cualquier costo. La tercera razón está
dada por el requisito de la defensa de terceros que exige el consenti-
miento, lo que hace notar su carácter individual. El último argumento
de Pessoa es que la legítima defensa es un derecho, un permiso, y
esto es más compatible con la idea de protección de derecl-ios indivi-
duales, antes que la prevalencia del Derecho en su conjunto. En síntesis,
sostiene Pessoa: "se podría decir que es correcto afirmar que el Derecho
no debe ceder frente al injusto o que el Derecho debe prevalecer, pero
si se hacen ciertas precisiones. Ello no debe entenderse como un cambio
de la posición que venimos sosteniendo y que privilegia lo individual.
Lo que decimos es que esa prevalencia del Derecho cobra sentido en
la defensa de situaciones particulares a las que el Estado no puede
asistir, pero que el particular no está obligado a soportar. Pero por
otra parte, esa prevalencia del Derecho, o ese Derecho a no soportar
lo injusto, no es absoluto, sino que hoy aparece limitado -como conA
secuencia de una visión propia del Estado de Derecho- por vía de la
racionabilidad del acto defen~ivo"~~.
Zaffaroni, luego de analizar las posiciones que él denomina obje-
tivas y subjetivas, sostiene: '%n conclusión, la legítima defensa no
tiene ninguna función que la aproxime a la pena e incluso su efecto

72 PESSOA, Nelson, Legitima defelwa, Mave, Corrientes, 2001, p. 43.

73 LUZON PEÑA, ob. cit., p. 587.
74 PESSOA, ob. cit., ps. 43-46.
preventivo es análogo al de la coerción directa y no al problemático
asignado a aquéllas como verdad dogmática. Su fundamento no puede
ser otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa
cuando el Estado no puede proporcionarla en el caso concreto con
parecida eficacia. Como todo derecho, tiene límites, que no son sólo
los impuestos por la necesidad sino también de los que devienen de
la racionabilidad. Los límites racionales al ejercicio de un derecho no
le privan de su naturaleza sino que lo acotan de modo republicano.
A diferencia de la tradición legislativa germana -que se refiere a la
defensa necesaria- la argentina se ha referido siempre a la defensa
legítima, con lo que expresa que la necesidad es un requisito, pero
que en definitiva el límite es jurídico (valorativo) y está dado por la
racionabilidad: la defensa necesaria es legítima siempre que también
sea racional. Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa
necesaria es racional"75.

4. La legítima defensa como defeizsa del orden jurídico

Planteado como está el tema de la legítima defensa con la doble
función que se le ha dado, esto es, la protección de los bienes indi-
viduales y la protección del Derecho, se podría plantear, a los fines
de intentar salir de la rigidez de ambos principios, la búsqueda de su
fundamento en la defensa del orden jurídico, pero entendido éste "como
un orden social de valores", de modo tal de poder limitarla y de so-
lucionar los actuales problemas, especialmente el de sus límites, de
modo que esa defensa no exceda los valores mínimos de la sociedad,
esto es, la autonomía ética del hombre76.
En principio se puede afirmar que cuando se habla de legítima
defensa el concepto central es el orden jurídico, de modo que en el
acto de defensa no se puede ir más allá de lo que el orden jurídico y
sus valores constitucionales como tal permiten. Y esto es así porque
el orden jurídico está conformado por una escala de valores impresos
en la Ley Fundamental.

75 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal. Parte general cit.,

3 41 J.9.
76 BITZILEIUS, ob. cit., ps. 51 y SS.
 Una primera afiimación que se puede hacer es que no se trata de
un orden caótico como fue afirmado por el neokanti~mo~~. Tampoco
se puede hablar de un orden trascendente, sino que se trata de la
significación del valor de la conciencia del sujeto. El valor existe
previamente, como ya lo hemos dicho, y está en la estructura del
sujeto y su autonomía. Por lo tanto, se trata de una relación de suje-
to-objeto. El centro de la cuestión, y lo repetin~osuna vez inás, sería
que el valor que se protege acá, y sobre el cual se basa el orden
jurídico como orden de valor, es la autonomía de la voluntad. De este
modo, se puede afirmar que se trata de un juicio de valor donde se
toma al hombre como base y que junto con otros conforman el orden

Este juicio de valor le llega al ciudadano a través de la norma para

ordenar la conducta del sujeto y inantener un estado ordenado de bienes
jurídicos. De esta forma, el orden jurídico se lesiona cuando estos
valores reconocidos por el sistema jurídico son puestos en peligro,
lesionados, o destruidos por la conducta de otro hombre.
Está claro que solamente la acción huinana puede lesionar este
sistema de valores reconocidos ya que es el único que puede tener
una relación con lo social y con lo que es la cultura propiamente
dicha. Esto hace que la agresión ilegítima sólo pueda provenir de una
persona humana y adeinás con el requisito inínimo de que esa acción
sea libre. Esta afirrnacióil tiene una consecuencia importante, ya que
al exigirse que los requisitos de la acción se basen en la libertad, se
descartaría la posibilidad de la defensa frente a los iniinputables y a
los niños, frente a los cuales sólo podrá existir el estado de necesidad
defensivo, eri donde ya existe la ponderación de bienes jurídicos eii
cuestión.
Se puede afirmar entonces que la agresión ilegitima sólo puede
existir si la acción es dominada o dominable por el hombre y ello la
diferencia de los ataques de animales, de -fuerzas de la naturaleza como
por ejemplo el fiiego, el agua, que pueden conducir al estado de ne-
cesidad justificante, y las personas antes rr~encionadas~~.

77 Véase el Cap. 1 de esta obra.

78 BITZTLEKTS, ob. cit., p. 55.
79 BITZILEKIS, ob. cit., ps. 56/57.
 Vista la cuestión desde esta perspectiva, y si se parte del punto de
vista de que la legítinla defensa es una condición de protección del
orden jurídico y de los valores que lo sustentan, se debe aceptar que
la legítima defensa tendría la funcióii de una coiidicióii de inedio para
la protección del Derecl~oa través de la defensa del particular. De
este 111odo la defensa frente al ataque antijurídico actual tiene la f~lnción
antes explicitada, pero teniendo en cuenta una dimensión algo distinta
a la que venía inanteniendo la institución. Se puede asegurar que el
injusto se previene a través de la legítima defensa cuando el peligro
es inmediato para u11 bien jurídico. En este punto podemos adelantar
que no existe legítima defensa frente a los delitos del peligro abstracto,
por lo nlenos en su concepción clásica, ni menos aún frente a la tentativa
iiiidónea, porque eii ambos casos falta el peligro concreto para el bien
juridico".
Se puede ~=oncluirentonces que la legítima defensa no es algo que
surja de la naturaleza del ho~lzbre,que provenga de la vieja forma de
autoayuda y venganza si110 uii medio que tiene el orden jurídico para
su mantenii.niento y SU protección. Si esto es así, la legítinla defensa,
partiendo siempre de la agresión ilegítima, no puede ir más allá de
los valores del propio orden jurídico.
El orden jurídico en sustancia es la protección de bienes jurídicos,
como se ha sostenido esencialmente la autonoinía del l-ioinbre, en contra
de ataques antijurídicos. Frente a dos libertades que colisionan, el
Derecho opta, porque así lo valora, en permitir la defensa del que es
agredido ilegítimamente. De modo que lo que es permitido defender
son los bienes jurídicos que están en concordancia con los valores del
orden jurídico en su conjunto, con lo cual no puede existir una con-
tradicción entre la protección al bien jurídico iizdividual y los valores
protegidos por el orden jurídico en su conjuinto, cuya base es la Coiis-
titucion y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
Con ello, creemos que se puede afirmar una bíisqueda de superación
de la llamada doble función que la doctrina le venía dando a la legítima
defensa8 . '
80 BITZILEICIS, ob. cit., ps. 58/59.
BITZILEKIIS, ob. cit., p. 61.
 Protección de los bienes propios y protección del orden jurídico
no son dos pensamientos distintos, es decir, por una pai-te, una idea
individualista y por otra, una idea social que funda la legítiiria defensa,
sino que son dos momentos del mismo pensamiento, del mismo con-
cepto, esto es, del concepto de protección del orden jurídico. Pero este
orden jurídico no es ninguna cuestión abstracta sino que se sustenta
en la protección de los bienes jurídicos -la autonomía del individuo
en sus distintas expresiones- en concreto, a los que se protege de
ataques antijurídicos. En síntesis, la legítima defensa sirve como medio
de protección y defensa del orden jurídico. Este orden jurídico tiene
sus valores y sus juicios de valores y son los que fundamentan la
institución en estudiog2.

BII. Dogmática de Ita legitima defelnsab

1. Análisis genel-al
Coino siempre hay que referirse, para empezar con una explicación
collerente de la legítirila defensa, a lo que el autor del proyecto lia
diclio sobre el tema. Explicaba Moreno, citando a Groizard, que esta
eximente es distinta a otras explicitadas en el artículo 34, ya que no
se basa en la aptihid del autor, en sus circunstancias niorales o inte-
lectuales, en la falta de voluntad o de inteligencia, sino que se basa
en una situación extraña, que la persona no ha creado y en que es
colocada por causas que iio le son iinputablesg3.Y agregaba: "La de-
fensa de sí inismo no se discute y la facultad de ejercitarla deriva del
derecho a la vida, que es el priniordial, desde que sin él los demás
no existirían. En el orden social, el Estado lo consagra y lo protege,
y por eso, cuando es atacado e11 una forma tal que la autoridad no
pueda ampararla y el propio s ~ i e t ose ve en la precisión de obrar, se
entiende que no realiza un acto punible"*? Y agregaba el autor del
proyecto que "la defensa personal es la excepción. Nadie tiene el de-
recho de hacerse justicia por sí mismo. Consagrar una facultad seme-

BBITZILEKIS, ob. cit., p. 62.

MORENO, El Código Penal y sus nl~teceder~tes
cit., t. 11, p. 274.
M MORENO, ob. cit., t. 11, p. 275.
EIIGARDO
ALBERTODONNA

jante sería entronizar el desorden. Ordinariamente, el agraviado debe

reclamar el reintegro, la reparación o el castigo, de los organismos
creados por la sociedad a los efectos consiguientes. Pero cuando el
ataque no permite el auxilio social por su perentoriedad, y el sujeto
contra el cual se ejercita la violencia se encuentra en peligro inminente
de perder la vida, su derecho para repeler la agresión es indudable.
La facultad en si no es materia de controversia. Lo que se discute son
los límites del derecho y las condiciones en que se puede ejercitar
l...] el precepto anterior f ~ l etomado del Código español y se encuentra
consignado en idénticos o parecidos términos en todas las leyes"85.
La legitima defensa es, sin duda, el ejemplo más claro de una
causa de justificación, el "caso más unívoco y tangible de una causal
de justifi~ación"~~. De modo que quien actúa en legítima defensa lleva
a que su conducta sea legítima, es decir jurídica, por la exclusiói~de
la antijuridicidad.
Ello significa, en pocas palabras, que en contra de la legítima de-
fensa no podrá existir la legítima defensa, ni el estado de necesidad
justificante. Además de que la participación en un acto de legítima
defensa es impune, el autor está eximido de pena y de responsabilidad
civil.
Más rnodernaineilte la cuestión se ha explicitado y se han entrado
a discutir problemas más coinplejos. Bien iza sostenido Jiménez de
Asíla que no se trata de una forma de estado de privilegiado. Afirma
que esta aseveración no es posible habida cuenta de que la necesidad
110 es el fundamento de la legítima defensa, ni el estado de necesidad
puede justificarse hasta el punto de decir que "la necesidad no tiene
ley". Por lo demás, entre una y otra institución justificante hay sus-
tanciales diferenciass7.
Jirnénez cita en su apoyo a Carrara quien afirmaba que la legítima
defensa era una "reacción" y el estado de necesidad una "acción". De
igual forrna Moriaud insiste en la idea de "corztraataque" y el segundo
un "sinzple-ataque". Canara sostiene que "tiene la forma de reacción,

85 Ibídem.
MAUTCACH y ZIPF, AT, par. 26.
87 Ver en JIMÉNEZ DE ASUA, ob. cit., p. 279.
cuando para libramos de un peligro inminente, rechazamos al mismo
que con él nos amenaza, y, por necesidades de nuestra defensa, no
nos limitamos a la simple repulsa del ataque, sino que llegamos hasta
la ofensa del agresor"88.
Jiménez de Asúa como es lógico hace hincapié en la idea básica
que sostendremos a través del texto, esto es, de la necesidad de la
agresión ilegítima, para la existencia de la legítima defensa. De este
modo afirma que "inientras en la legítima defensa el conflicto surge
entre el interés ilegítimo del agresor (matar, robar, violar, etc.), y el
bien jurídicamente protegido está atacado (vida, propiedad, honor, li-
bertad, etc.), en el estado de necesidad, stricto semi, el conflicto se
produce entre los intereses legítimos, procedentes de dos bienes jurí-
dicos, igualmente protegidos por las leyes; en el robo que comete el
hambriento se hallan en colisión el derecho a la vida del que roba y
el derecho patrimonial del despojad^"^^.
En igual sentido voii Liszt va a afirmar que los actos de legítiriia
defensa "se dirigen a defender o restablecer el derecho frente a la
injusticia", mientras que quien actúa en estado de necesidad "pretende
salvaguardar un derecho a costa de otro derecho". Idéntico es el punto
de vista de Finger (Lehrbucl?, ps. 41 8 y SS.),mostrando en Italia muy
semejante opinión, Antolisei, Bettiol y Pannain, así como, en España,
Antón (Derecho Penal, 1949, t. 1, p. 267). Según Jiménez de Asúa,
de estas notas diferenciales es de donde surte la separación más pro-
fiinda entre la defensa legítima y el estado necesario y lo que impo-
sibilita que se los trate tan estrechamente unidos como lo ha hecho
Carrarag0.

Cuando se lia hablado de los fundamentos de la legítima defensa

se ha expresado que uno de ellos es la defensa de los bienes jurídicos
cuyo portador es el individuo o una persona jurídica, pero que ella
no alcanzaba a los bieiies de la sociedad o del Estado, como órgano

Ver en JTMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., ps. 2791280.

S9 JIMÉNEz DE AS'~JA,-ob. cit., p. 280.
90 JIMÉNEZ DE A S ~ J Aob.
, cit., p. 281.
del poder soberanog'. En similar sentido Roxin expresa que "en prin-
cipio son legítimamente defendibles todos los bienes jurídicos indivi-
duales, o sea, la vida, salud, libertad, propiedad, custodia, honor, de-
recho sobre la morada, etcétera. A este respecto no es preciso que los
bienes estén protegidos jurídicopenalmei~tepara que sean susceptibles
de legítima defensa. Así la posesión sólo esta protegida civilmente
(8 858 BGB) frente a la realización arbitraria de la propia fuerza (pres-
cindiendo del 5 248 b, delito de utilización ilegítima de vehículos);
pero con independencia de ello es posible defenderse conforme al 9 32
frente a una desposesión te~nporal"~'.
Maurach y Zipf afirman que todo interés jurídicamente reconocido
puede ser objeto de legítima defensa. Es irrelevante, aseguran, y con
razón, que tengan o no el caracter de bien jurídico penalmente prote-
gido, y ponen coino ejemplo de la jurisprudencia alemana, la facultad
de uso común de una superficie de un estacionamiento". En este con-
texto se plantea un problema por demás interesante que no ¡la sido
visto -especialmente por la jurisprudencia nacional, al carecer en ge-
neral, de una estnictura de lo que es la legítima defensa-, y que consiste
en que es posible !a defensa de la esfera íntima, en cuanto manifestacióri
especial del dereclio a la personalidadgJ. El ejemplo primero que toman
los autores citados de la observación impertinente del intercambio amo-
roso de una pareja en un parque en horas de la noche puede ser tomado
como una agresión ilegítima. Sin embargo, e1 caso es disclitiblv debido
a que como afirma Roxin, que según la doctrina dominante, el parque
no es una esfera privada. Sin embargo, Roxin sostiene que esa afir-
mación podría ser cierta, pero la solución debe ser distinta para los
lugares retirados aunque sean al aire libren5.En igual sentido quien
espía a una persona tomando sol o quien pretenda inmiscuirse en la
tranquilidad del hogar mediante aparatos de fotografía o que le permitan
ver lo que ocurre dentro de la casa, al igual que quisn pretenda o
escuche conversaciones mediante grabaciones magnetofónicas. El lla-

CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 208.

ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 15, VI, 11111. 29.
"3 MAUR4CE-l y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 26, 11, nin. 10.
93 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 26; 11, nm. 11.
ROXIIV, ob. cit., t. 1, 5 15, VI, nm. 29.
inado "mirón del agujero de la pared" que espía en secreto a las ~nyjeres
e11 el vestuario, lesionando así su esfera íntima, puede ser expulsado
con violencia si es n e ~ e s a i - i o ~En
~ " .todos estos casos no hay duda
alguna de que existe agresión ilegítima porque se vulnera la autonomía
del sujeto, sagrada en estos casos, frente a otros sujetos o a la autoridad
pílblica, salvo orden de juezq7. La cuestión puede encuadrar también
en el estado de necesidad defensivo, que tiene la ventaja de la pon-
deración de bienes.
En este contexto tainpoco hay d ~ ~ alguna da de que se puede defender
la vida en formación debido a la protección que tiene, tanto en la ley
penal como civil, y en la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, ya que el feto es portador autónomo de bienes
Roxin plantea el siguiente caso que es interesante analizar. ¿Se puede
impedir a la propia embarazada y a su cooperador que realicen la in-
terrupción del einbarazo que no está autorizado? Koxin afirma que la
respuesta debe ser afíi-nlativa, "pues en la medida en que la vida en
formación es reconocida como sujeto autónomo, tanzbién ha de poder
ser defendida mediante la legítima defensa de un tercero. No obstante,
habrá que exaininar cuidadosamente la necesidad del medio defensivo,
ya que en muclios casos bastará con amenazar la denuncia
La cuestión en el fondo es sencilla de resolver, y si se sigue nuestra
posición defendida en la obra antes indicada, es claro que no hay duda
de la posibilidad de la legítima defensa, salvando los casos del artículo
86 del Código Penal, en donde está permitido el aborto. Claro que en
estos casos hay que analizar con inucho cuidado el probleina de la
racionalidad del medio, ya que entendenlos que no será posible la
defensa a costa de la muerte de la inadre, pues sería absolutamente
contradictorio, teniendo en cuenta los bienes jurídicos en juegolOO.
Luzón señala que la opinión doininante tanto en España coino en
Alemania es que todos los bienes son defendibles. Pero para Luzón
esta posición no puede aplicarse al Código Penal espafíol. Por ello

ROXIN, ob. cit., t. 1, C/ 15, VI, nm. 29.

97 MAURACH y ZIPF, ídem.
Véase DONNA, Derecho Pei~al.Parte especial cit., 3" ed., t. 1.
99 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 15, VI, nm. 32.
'O0 EII igual sentido MAURACI-1 y ZIPF , ob. cit., t. 1, C/ 26, 11, nm. 12.
son defendibles los bienes jurídicos que ya se poseen, mientras que
no lo son las meras pretensiones o expectativas o derechos de crédito,
mientras que es irrelevante que los bienes sean reparables o irrepara-
ble~'~'.
En cuanto a los bienes supraindividuales o del Estado, Cerezo Mir
lo explica de la siguiente manera: "Los bienes jurídicos supraindivi-
duales, cuyo portador es la sociedad (por ej., la fe pública, la salud
pública, la seguridad del trafico) o el Estado, como órgano del poder
soberano (la seguridad exterior e interior del Estado, e1 orden público,
el recto fincionamiento de la administración de justicia, etc.), no son,
por ello, susceptibles de legítima defensa. Sólo cuando el Estado actUe
como persona jurídica serán sus bienes jurídicos (la propiedad, por
ejemplo) susceptibles de legítima defensa. Frente a una agresión ile-
gítima a bienes jurídicos supraindividuales, que no implique al mismo
tiempo un ataque a bienes jurídicos cuyo portador sea el individuo,
cabrá invocar únicamente, cuando se den sus requisitos, la eximente
de estado de necesidad, o, si el que actúa es la autoridad o uno de
sus agentes, la eximente de obrar en el cumplinliento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo"lo2.
Roxin es de la misma opinión al afirmar que no son defendibles
los bienes juríd.icos de la comunidad, habida cuenta de que no se
encuentra en juego uno de los fundamentos de la legítima defensa,
esto es, la protección de los bienes individuales. A la argumentación
anterior agrega una nueva, que no deja de tener razón: "Al orden
social pacifico le produciría más perjuicio que beneficio que cada
ciudadano lo pudiera defender violentamente aunque no haya ningún
particular que necesite protección; pues en ese caso, ante cada violación
del Derecho real o imaginaria se podrían producir escenas de lucha
que precisamente son las que el Estado quiere evitar estableciendo
'guardianes del orden' específicos (la
Sobre la idea de defensa del Estado, la opinión de Roxin es similar

lo' LUZÓN P E ~ ~ A
ob., cit., p. 537.
'O2 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, ps. 208/209; LUZÓN PEÑA, ob. cit., ps. 539
y SS.
!O3 ROXIN, ob. cit., t. 1, fj 15, VI, nm. 35. De manera distinta en el planteo,
MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 26, 11, nm. 12 y 13.
a la de Cerezo Mir, aunque hace algunas precisiones que son impor-
tantes. En principio serían defendibles los bienes jurídicos individuales
del Estado, en cuanto se trata de una persona jurídica. En este punto
parece haber coincidencia casi unánime. El ejemplo del particular que
evita la destrucción de una cabina telefónica, en caso de pertenencia
al Estado. Pero inmediatamente afirma que "es tina cuestión muy dis-
cutida la de si un particular tiene derecl~oa la legítima defensa ante
agresiones al Estado como portador de soberanía (por ej., en casos de
puesta en peligro del Estado o de traición o alta traición). La sentencia
RGSt 63, 215 (220) lo ha afirmado como principio en el caso de
fusilamiento de un (presunto) espía [...] Esta posición la sigue aún
hoy, aunque con modificaciones restrictivas, gran parte de la doctrina.
Sin embargo, según Roxin, no se puede compartir esta argumentación.
En efecto, el Estado como tal no es un bien jurídico individual, por
~llucl~o que sea posible la construcción del mismo conlo persona ju-
rídica. Se producirían situaciones insostenibles si ante los delitos contra
la protección del Estado el ciudadano pudiera presentarse como lu-
chador individual contra los enemigos del Estado; los que en la Re-
pública de Weimar quisieron ampararse en legítima defensa a favor
del Estado, únicamente produjeron desgracias". Y agrega que "en casos
de necesidad extremos, como la situación detallada en RCSt 63, 220,
en 'que un espía, que lleva objetos en ct~yomantenimiento en secreto
existe el máximo interés para la defensa del país, está a punto de
cruzar la frontera, y no se puede disponer de inmediato de la ayuda
de la autoridad', se puede recurrir al estado de necesidad justificante
del 5 34, que presupone una ponderación comprensiva de todas las
circunstancias y que -debido a la imponderabilidad de la vida humana-
como mínimo impide fusilamientos apresurados [...] Y asimismo el
derecho de resistencia del artículo 20 IV GG es un derecho de estado
de necesidad y no de legítima defensa"lO?
Luzón Peña sostiene que sólo son defendibles los bienes jurídicos
individuales, basado en la forma en que está redactada la ley, al permitir
sólo la defensa de sí mismo y de tercerosIo5. El fundamento que da

'O%OXIN, ob. cit., t. 1, 15, nm. 40.

'O5 LUZÓN PEÑA, ob. cit., p. 533; SCHONKE, SCHRODER y LECKNER, ob.
cit., par. 32.
Luzón Pefia consiste en que la defensa de los bienes coinunitarios está
dada al Estado, que es el único que puede establecer cuándo se dan
los extremos de la lesión jurídica, de manera que de permitirse a los
particulares, ello sería altamente peligroso, ya que sería por una parte
una defensa inidónea, y por otra parte dichos ataques son menores
que los realizados en contra de los p a r t i c u l a r e ~ ' ~ ~ .
Maurach y Zipf afirman que en principio el Estado tiene sus propios
medios para defender sus instituciones, de modo que el tercero no
estará en condiciones de apreciar las circunstancias para la intervención
del Estado. Excepcionalinen~e,puede darse el supuesto de legítiina
defensa en favor del Estado, e11 aquellos casos en que realmente esté
en peligro el Estado, como por ejemplo un grave atentado terroristaio7.
Distinto es el problema en cuanto a los bienes jurídicos de las personas
jurídicas, en cuanto es permitida sin duda alguna la legítima defensa,
corno surge de la sentencia antes enunciada del RGSt, 63, 215, la cual
afirmaba que "También se puede actuar en legítima defensa a favor de
personas jurídicas de Derecho Privado o de Derecho Público, si se alzan
agresiones antijurídicas contra sus bienes jurídicaineilte protegidos. No
se ve ninguna razón por la que por ejemplo la defensa frente a una
agresión de hurto al patrimonio de una sociedad anónima o de Lin muni-
cipio debiera tratarse desde el punto de vista de la legítima defensa de
modo distinto que frente a la agresión a la propiedad de u11 pai-ti~ular"'~)'.
Los argui-rientos dados I~astaacá y casi 110 valdría la pena aclararlos
se aplican al Derecl~oal-gentino habida cuenta de que la forma de la
redacción de la ley y los antecedentes legislativos así lo indican. E11
consecuencia, se puede afirmar que la ley argentina no trae ningún
tipo de limitación eii cuanto a los bienes o intereses jurídicos que
pueden ser defendidos, y adopta la idea de que el Iírnite se encuentra
en los bienes jurídicos individuales y esto sólo depende de la relación
entre el ataque y la defensa, que debe ser n e ~ e s a r i a ' ~ " .
No l~ay,por ejemplo, una limitación con respecto a los bienes ju-
rídicos, tal coino está en el Derecho austríaco, que limita la defensa

Iu6 LUZÓN PEÑA, ob. cit., p. 543.

'O7 MAURALH y ZIPF, ,4T cit., par. 26, 11.
los Citado por ROXTN, ob. cit., t. 1, tj 15, VI, nin. 39.
Véase MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 196 y SS.
sólo a la vida, la salud, la integridad corporal, la libertad y el patrimonio,
exceptuando, como dice Zipf, el bien jurídico honor, y los bienes su-
praindividualesl'O.
En cuanto a la vida, la integridad corporal, la salud de la persona,
ya sea física o psíquica, hay unanimidad tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, en cuanto a que pueden ser defendidos, con los
requisitos que establece la ley. E11 estos casos, siempre se exige que
la agresión esté vigente, de modo que si ella ya pasó, la defensa se
convertiría en justicia por mano propia. La libertad sexual también es
L I ~ I bien jurídico defendible"'. Tampoco Iiay probleinas en la defensa
del honor, siempre que se den los requisitos de la defensa, especial-
mente la actualidad de la agresión ilegítima. Y éste sería el caso de
la persona que evita que los iilsultos prosigaz~.Aquí la defensa valdrá
en contra de iilsultos tanto verbales conlo físicos.
Quizás el problema más grave es la defensa en cuanto a los derechos
patrimoniales. La ley argentina 110 ha establecido ningún tipo de límites
al respecto, de modo que desde el aspecto legal no hay inconveniente
alguno al respecto. El problema se plantea en el caso de si es posible
quitar la vida de una persona para proteger el derecllo de propiedad
(Samson; Schor y Maunz-Dürig-Herzog-Scolz, GG, art. lo, No 62 opi-
nan que nunca se puede justificar tal extremo), tema éste que se verá
ei-i los límites a la legítima defensa.

IV. EStrucf~rade la legitima defelimiia"'

Se puede entonces sostener que los requisitos de la legítima defensa

'lo MAURACH y ZIPF, ob. cit.

'11 Ob. cit., p. 432.
' 1 2 Véanse MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1 5 26; S C H M I D ~ U S E RStrcfiecht
,
AT, 2" ed., J. C. B. Mohr Tiibingen, 1984, () 32, 6; BACIGALUPO, ob. cit., () 51;
ROXIN, ob. cit., t. 1; ESER, ob. cit.; OTTO, Harro, Gnc~dkrirsStrafrecht. Allgemeinel-
Strafiechtslehre, Zweite Auflage, Walter de Gruyter, Berlin, New Yorlc, 1982, p. 94;
ZAFFARONI, ob. cit.; JAICOBS, Derecl~oPer~crl.Parte general. F~cnda117entos y teoría
cle la iiizpz{tación cit.; RIGWI, Dereclzo Pet.~al.Parte general cit.; STRATENWERTH,
Derecho Penal... cit.
son, además de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico: a)
La agresión ilegítima; b) la defensa, que tiene que tener relación con
ese ataque; c) la limitación inmanente de la legítima defensa; d) los
requisitos subjetivos que requieren todas las causas de ju~tificación"~.

2. La agi-esiórz ilegítima (art. 34, inc. 65ajn4

a) La acción humana como base de la legítima defensa
Es importante insistir en este punto: el centro de la posibilidad de
la defensa es la agresión ilegítima. Esto 11ace que exista una contra-
dicción entre el Derecho y la acción injusta del agresor; recién en este
punto es posible jurídicamente hablar de la posibilidad de la legítima
defensa, como defensa del orden j u r í d i c ~ " ~ .
Si esto es así, la tarea más importante en esta institución es deter-
ininar con la mayor precisión posible qué se entiende por agresión
ilegítin~a,motivo por el cual es imprescindible determinar cuál es su
estructura. Una vez resuelto este problema se podrá llegar a entender
el resto de los elementos, especialmente la defensa en contra de esa
agresión ilegítima. Para que quede claro, sólo es posible hablar de la
defensa necesaria, su alcance y sus Iíinites, en tanto en cuanto se
pueda determinar qué es la agresión ilegitima. La exigencia viene dada
por la estructura de la legítima defensa que concuerda, en este caso,
con la regulación legal dada en el artículo 34, inciso 6" del Código
Penal.
La doctrina ha sostenido en este punto opiniones bastante similares.
Por agresión debe entenderse, según Maurach y Zipf, "la amenaza
humana de lesión de un interés jurídicamente pr~tegido""~. En similar
sentido, Hirsch, por su parte, expresa que la base de la agresión ile-
gítima es la conducta humana. Y afirma que "por conducta humana
se quiere significar que debe repelerse la amenaza de lesión de un

lI3 KOHLER, ob. cit., p. 265.

I1"uizás uno de los estudios más serios es el de LUZÓN PENA, ob. cit., ps. 1 í 1
y SS., aunque como es notorio, no compartiinos todas sus afirmaciones.
Si bien basado en la doble fi~ndamentaciónque se ha explicitado, en igual
sentido, por ejemplo LUZÓN PEÑA, Aspectos esei~cinles ... cit., p. 81.
liWAURACI-I y ZIPF, ob. cit., t. 1, 11, A.
acto voluntario (un coniportainiento de libre arbitrio), excluyendo los
meros actos reflejo^""^. Hirsch agrega, refiriéndose a la opinión de
la doctrina dominante, que entiende por agresión ilegítima a "toda
conducta humana mediante la cual se amenaza lesionar un interés ju-
rídicamente protegido. Por conducta humana se quiere significar que
debe repelerse la anienaza de lesión de un acto voluntario (un coni-
portamiento de libre arbitrio), excluyendo los meros actos reflejos"' l8.
Kohler expresa que con la agresión se ataca mediante una acción
humana un bien jurídico ajeno, pudiendo ser la vida, la integridad
física, el honor, la propiedad, aunque no necesita expresamente ser
una acción típica. Pero aclara y bien que la acción debe ser imputada
a un ser humano, con lo cual se descartan de este concepto los ataques
que puedan provenir de los aniinales y de las cosas, que quedarán
reunidos en el tema del estado de necesidadii9.
De esta manera podemos afirmar que sólo habrá agresión ilegítima
en los casos de acción u omisión humana, dominados por la voluntad
de una personau0. Por eso se descarta coriio liemos venido diciendo
la agresión ilegítima cuando no exista acción propiamente dicha, como
ser en los casos del sonámbulo, de una persona con un ataque de
epilepsia. En estos casos la cuestión es más que clara ya que no existe
la posibilidad de llamar acción a estas formas de conductas, porque
no existe la dominabilidad de ellas. No hay acto posible dirigido hacia
un fin y nienos aún producto de la voluntad humana. Pero, como se
expresó anteriormente, se requiere que la acción surja mínimamente
de una acción libre, por eso excluimos a los niños y a los locos, lo
que a nuestro criterio soluciona un gran problema dentro del tema de
la legítima defensa. En todos estos casos la cuestión se debe solucionar
dentro del estado de necesidad defensivo, en el cual existe la ponde-
ración de bienes, por una parte y el respeto a la dignidad del hombre
por la otra.
De acuerdo con estos principios básicos, tampoco habrá legítima

I l 7 MIRSCH, Hans Joachitli, La ~rrztijzrridicidadde la ~1gresiói.r

conlo preszpz~esto
de la defe~wanecesaria, en Doctrii~aPelml, Año 6 , 1977, p. 15.
'18 I-IIRSCH, Derecho Penal. Obras Completas cit., t. 111, ps. 2051206.
' 1 9 KOHLER, ob. cit., p. 266.
I2O KOI-ILER,ídem.
defensa, frente a las cosas y a los animales. Distinta es la cuestión en
los casos en que el animal o la cosa sea parte de la acción del hombre,
de forina que sea una especie de instrumento del sujeto que utiliza al
anii-i-ial o a las cosas. Pero entonces la defensa podrá ir no sólo al
instruinento, sino tarribién a quien lo maneja.

b ) La acción IZO rzecesita ser violenta

Cierta parte de la doctriiia sostuvo que el concepto de agresión
exigía necesarian~enteuna acción que debía contener en sí la fuerza
o la violencia"', debido a que el concepto, cuando se lo analiza desde
su terminología, contiene esta exigencia. Sin einbargo debe entenderse
que se trata de un concepto t~orn-iativo.Según nuestro criterio la agre-
sión es una acción que 1-10necesariamente debe ser violenta, sino que
es suficiente que amenace o aumente el peligro a bienes jurídicamente
protegidos 12'.

c) La acciór?.,la omisiólz y el tipo i~npi-uderzte

Con este criterio de acción quedan incluidas en el concepto de
agresión tanto la acción como la omisión, especialmente la omisión
impropia. Especialmente debe arializarse la cuestión en el caso de la
legítima defensa frente a la on~isióiiactuante del garante. El ejemplo
puede ser Lino bastante cono cid^'^'. Un grupo de personas contrata a
un guía especializado a los fines de que los lleve a la alta montaña,
con el conociiniento de que dependen sus vidas de esta persona; ya
que COIIIO es silbido, si alguien se pierde en esos lugares es difícil que
logre salvarse, debido al frío y a que facilinente se puede perder. El
guía cansado de los turistas decide volver dejando a estos en el de-
samparo y dejando de lado sus deberes de garante. Es claro que frente
a esta actitud les cabe a los sujetos que lo han contratado, a los efectos
de cuidar de su vida y salud, de tratar de evitar a toda costa el ale-

12' JIMÉNEZ DE AS'I~A,ob. cit., t. IV, p. 160; LUZÓN PEÑA, ob. cit., ps. 115
y SS.
12'WELZEL, AT, par. 14, 11 (1969, 11" ed., Mralter de Gruyter).
12'DONNA, Teoría del delifo y de Ir penct cit., t. 2; LUZÓN PERA, ob. cit.,
ps. 135 y SS.
jamiento del guía de inontaña, aun empleando violencia en su contra.
Por ejemplo atarlo y mantei~erlocon ellos hasta que los lleve nueva-
inente a la planicie.
No hay ninguna duda en aceptar como agresión ilegítima la acción
i~nprudente,si como se ha sostenido se 11a dejado de lado el coi~cepto
de agresión como acoinetitniento violento. La ley no l i i ~ ~ ila
t aagresión
a las acciones dolosas, por una parte, y por otra, tanlpoco se puede
aceptar que exista una limitación de tipo lógico o conceph~al'~?
En contra, Luzón Peña sostiene que no es aceptable la legítima
defensa en contra de actos imprudentes ya que la agresión supone una
acción consciente y controlada por la voluntad que es tendiente hacia
algo, de allí que la agresión debe ser dirigida en contra de bienes
jurídicos de tercero~l'~.
La legítima defensa no exige COIIIO requisito necesario que la agre-
sión sea una acción típica, bastando que sea antijurídica, que en prin-
cipio es lo esencial para que se pueda dar el acto defensivo.

Tal coino la ley lo exige, la agresión debe ser antijurídica. El pro-

blei~lasurge cuando se pretende dar uii concepto sobre este plinto, ya
que los autores aún desde similares posiciones dan conceptos distintos.
La agresión debe además ser antijurídica y esto significa, según
Hirscli, que la "agresión será antijurídica cualido jurídicamente no deba
ser soportada en forma obligatoria por el afectad^""^. Por el contrario,
no sería antijurídica la conducta de quien agrede en aquellos supuestos
en que por parte del afectado exista un deber de soportar la agre~ióri"~.
Maurach y Zipf dicen al respecto que una agresión es antijurídica si
representa un ilícito de conducta y hace temer la realización de un
ilícito de resultado, en un interés accesible a la legitima d e f e ~ i s a ' ~ ~ .
Los autores citados centran el probleina en donde hay que hacerlo,

'" MAURACH y ZIPF, Derecho Penc~l.Parte gerie~*~ll cit., t. 1, 5 16, 11.

I2j LUZÓN PENA, ob. cit., p. 179.
ITh HIRSCF-1, De/.eclio Penal ... cit., p. 206; OTTO, ob. cit., (j 8, 11, b.
IT7 IHIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 207.
IC8 MAURACI-1 y ZIPF, Derecho Penal. Parte ge17eral cit., t. 1, 26, 11, nin. 14.
en este tema, en el sentido de que la distinción entre desvalor de
acción y desvalor de resultado no 11a sido tenida en cuenta en el pro-
blema de la antijuridicidad de la agresión. De esta manera, en la con-
ceptualización de la agresión ilegitima no debe dejarse de lado aquella
distinción, so pena de aparecer el sistema como coiltradictorio. De
esta forma debe entrar a analizar el problema, tal corno lo venimos
haciendo, de la acción agresiva antijurídica, teniendo en cuenta que
tanto el desvalor del resultado como el desvalor de acción constituyen
una unidad que no puede escindirse.
Si se parte de esta idea básica, no podrá aceptarse la existencia de
la legítima defensa en los casos en que la acción de la que se pretende
defenderse el sujeto satisface los recaudos del deber de cuidado, o se
trata de una conducta conforme a Derecho o socialmente adecuada.
Debe pues existir tanto un ilícito de acción como de resultado ya
ocurrido. De ahí que la conducta dolosa o imprudente, la agresión ha
de ser dolosa o violatoria del deber de cuidado. Con lo cual no hay
posibilidad de legitima defensa en contra de una acción que esté dentro
del deber de cuidado, o conforme a Derecho o socialmente adecuada.
Sólo cabe la solución dentro del estado de necesidad inculpante.
Esto implica que las acciones que se ejerciten en base a especiales
derechos y obligaciones no serán antijurídicas, al igual que el poder
estatal ejercitado reglamentariamente ya que no se trata de una agresión
ilegítiina. Esto implica que, por el contrario, los actos del poder ad-
ministrativo que sean ilicitos podrán ser repelidos mediante la defensa
necesaria, aunque como se podrá ver más adelante esto tiene discu-
siones y matices que dependen de las consideraciones que se hagan
sobre el concepto de acción y de agresión ilegítima.
En síntesis, en esta primera visión de lo que puede ser la agresión
ilegítima se debe afirmar que ella debe ser actual, lo que implica que
la agresión ilegitima tiene que ser inminente o persistente en referencia
con los bienes jurídicos, lo que lleva a determinar el instante inicial
y final de la agresión"'.
Esto implica, al igual que cuando se habló de la acción típica, que
no alcanza con la idea de agresión o la mera voluntad pasiva, sino

129 MAUPdCH y ZIPF, Derecho Penal. Parte general cit., t. 1, S; 26, 11, nm. 23.

176
que ella debe manifestarse externamente. Esto no implica que el sujeto
agredido deba esperar a ser atacado para defenderse, ya que la ley
argentina permite la defensa no sólo frente a la agresión que ha co-
menzado sino que abarca la última etapa de la preparación, situación
permitida por la ley al permitir la defensa tanto para "iinpedirla, colno
para repelerla" (art. 34, inc. 6", Cód. Pen.).
La agresión es actual cuando ella perdura, esto es, que ha dado
comienzo pero no ha finalizado, que tiene que ver con la forma de
agresión ilegítima y la clasificación de los delitos, en los casos que
la acción sea típica, coino ser si existen delitos permanentes, los con-
tinuados, etcétera.
En síntesis, la idea esencial de la posibilidad de la defensa necesaria
consiste en que ella es posible cuando exista la agresión ilegítima y
ésta perdura, lo que significa que se pueda proteger el bien jurídico
atacado. En este punto es claro que la defensa no se relaciona en
general con la consumación del hecho, ya que esto no pone necesa-
riamente fin a la agresión si todavía es posible restablecer la situación
de inmediato130.

e ) Desvalor de acción y de resultado en la agi-esióiz ilegítima

Tema más que importante es, dentro de la estructura de la agresión
ilegítima, el problema de que la agresión ilegítima es solamente ob-
jetiva. Como se ha visto cuando explicamos la teoría causal de la
acción, cuyo mayor representante fue von Liszt, la respuesta era bas-
tante clara, ya que no había dudas de que la acción y la antijuridicidad
eran objetiva. De este modo, "la interpretación de que la agresión es
ailtijurídica cuando 'objetivan~ente' lesiona el orden jurídico no es
más que otra formulación de la doctrina más seguida""'.
Se trata de una acentuación del desvalor del resultado, que era la
propuesta esencial de la teoría causal, de modo que la existencia del
elemento subjetivo quedaba como se ha visto relegada a la culpabilidad.
Pero éste tiene una consecuencia importante que consiste en que la

I3OMAURACH y ZIPF, Derecho Penal. Parte general cit., t. 1, 5 26, 11, nm. 25.
l3IHIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 307, con citas de BLEI, Parte Geí?eral, 16" ed.,
p. 148; BOCKELMANN, Parte general, 2" ed., p. 93, entre otros.
influencia del concepto causal lia perdurado, de modo que Hirsch puede
decir que "salta a la vista que la concepcióii doiiiinaiite de 'agresióii
ilegítima' responde al concepto de injusto de la teoría de la acción

Coino se lia venido estudiando, dentro de los problemas de los

límites de la legítiina defensa, puesta la cuestión en estos extreiiios,
el concepto de agresión ilegítinia se toma suinainente ainplio y trae
consigo serios problenias, conio ha heclio notar la doctrina. Hirsch
analiza el caso en donde se debería aceptar que existe agresión ilegítima
en aquellos supi~estosen los cuales el sujeto ha actuado con la ob-
servancia de todos los cuidados necesarios, pero sin embargo pone en
riesgo al bien Coino ejeinplo se puede analizar el del au-
tomovilista que aun toinando todas las medidas necesarias que se exigen
para el manejo, igualn2ente su autoinóvil se desplaza en el hielo sobre
la acera y lesiona a una persona. En otro caso el sujeto que pone eii
iiiarcha una instalación técnica que riecesita reparaciones que él no
conoce p causa un incendio'34.
En ainbos ejeinplos, afirma Hirsch, al estar un bien jurídico ame-
nazado se podría aceptar la legítiina defensa, y esto debe tenerse en
cuenta porque si se la admite se lo debe hacer con todas sus coiise-
cueiicias.
Nuevamente aparece el probleima planteado como central en el teina
de la iinputación. Se trata de una mera lesión causal física al bien
jurídico, que sin duda alguna impide, si se la trata de inanera aislada,
COINO io hace la teoría causal, cualquier forina de iinputacióii y eii
este caso, es obvio que no podría coiisiderarse uiia agresión ilegítima.
De nuevo la cuestión aparece clara, ya que en ninguna fornia se podrá
decir que lo meraniente causal produce efectos jurídicos.
Vista la cuestión de esta forma, claro está que la posición basada
en los hndanientos causales vuelve a repetir errores ya marcados cuan-
do hablanios sobre La imputación e11 gerieral y en el problema de la
tipicidad. La niera causaciór? de un resultado nada dice sobre lo res-

I3VHIRSCH, ob. cit., t. 111, ps. 206-208.

'33 1-HRSCH, ob. cit., t. 111, p. 208.
13-' HIRSCI-I, ob. cit., t. 111, p. 208.

178
 12. LEC~?I'IMA DEFENSA

ponsabilidad jurídica. De modo que parte de la confusión existente en

la búsqueda de límites de la legítima defensa, y la iinposibilidad de
hallarlos, se debe a esta posición extrernadainente objetiva'35
Se podría avanzar hacia el problema de la culpabilidad y exigir
este requisito en el autor, pero la cuestión se desplaza ahora desde el
desvalor del resultado hacia el agresor. Nuestra irisistencia en el respeto
del principio de legalidad exige, 111ás allá de las bondades de la solución,
que se respete lo que la ley dice, esto es, que se trate de una agresión
ilegítima, es decir antijurídica. Por esta razón Hirsch ha sostenido que
razonando de esta manera se choca con el artículo 102, inciso 2" de
la Ley Fundamental (en nuestro caso el al-t. 18, Const. Nac.), ya que
es una forma de razonar que amplia la punibilidad por fuera de lo
que la ley dispone. Hirsch acude para fundamentar su posición a lo
que Ilaina el "principio regulativo legal" en la defensa necesaria, que
se fiii~daen que el Derecho no debe ceder ante la agresión "injusta".
Al~orabien, no debe confundirse la posición defendida en el texto
con la que en su moniento había postulado Hellniuth Mayer (Parte
general, 1967, p. 99), que acudía a la culpabilidad del agresor a los
efectos de solucionar una serie de probleinas que se plantean debido
a este objetivismo. I'lirsch afirnia que el criterio de exigir la culpabilidad
no sólo no puede aplicarse, mi110 se ha visto de acuerdo con la ley,
sino tainpoco se lo puede hacer de Iege felflenda. La crítica va dirigida

' j 5Afirma Hirsch: La existencia de una situación oL?jetiva de ataque proporciona

sólo un factor en el iilarco de la conibrii~aciónde las reglas de la proporcioi~alidad.

El Iiecl~ode que la alneriaza de una lesión provenga de una persona no detei~iiina
por sí mismo un criterio según el cual deba renunciarse a la ponderación de las
lesiones. Al contrario: descuidado este aspecto, la doctrina dominante termina por
apoyar, si bien involuntariamente, aquellas corrientes que son simpatizantes de la
"verdadera iiloral del honiicidio" contenidas en las reglas de la legítima defensa del
Código Penal. Esta disposición se halla también en contradicción con lo disp~~esto
en el parágrafo 225 del Código Civil, que reconoce sustento en la idea de que el
derecho de defensa necesaria no se adecua fi-ente a aquellas ainenazas que no provienen
de un coinportamiento humano desvalioso, y que pierde apoyo cuando se considera
suficiente para la defensa necesaria la amenaza objetiva de un daño. Lo decisivo no
reside en la lisa y llana diferencia entre persona y cosa, sino en que la amenaza a
un bien jurídico proveniente de una persona se apoya en el desvalor de acción (ob.
cit., p. 210).

179
 a que, como afirmó, se mezclan dos conceptos distintos. Por un lado,
se intenta introducir en el tenla de la agresión ilegítima el análisis de
uno de los estratos de la teoría del delito, esto es, la culpabilidad, que
es un presupuesto de la pena. Mayer, autor antes citado, es quien hace
esta afirmación habida cuenta de que la pena presupone la culpabilidad.
Esta posición debe ser rechazada ya que de acuerdo con el concepto
i~iayoritariosobre la legítima defensa, ésta no tiene lioy en día relación
directa con la pena'36. Es que no se trata de una sanción por un hecho
cometido, sino solamente la defensa de una lesión jurídica amenazada
por la agresión. En consecuencia, no aparece la culpabilidad, vista
como la posibilidad del sujeto de actuar de otra forma, con ninguna
significación en el tema en cuestión, que sólo depende del problema
de deberes jurídicos. Hirsch insiste en que los dos criterios que liemos
analizado anteriormente, que se encuentran como fundamento de la
defensa necesaria, esto es, la protección de bienes jurídicos individuales
y la ratificación del orden jurídico, son coliceptos que exigen que la
agresión del sujeto no se encuentre de acuerdo con el deber j ~ r í d i c o " ~ .
Hirsch afirma que en la colisión que existe en toda situación de
justificación se deben tener en cuenta los criterios generales en juego.
Pero, vista así la cuestión, la falta de culpabilidad se encuentra en la
llamada esfera de riesgo del agresor y no del agredido, de modo que
restringe el derecho de defensa necesaria de una inanera
Desde la posición defendida por Hirsch, que liemos tornado con10
ejemplo de la posición mayoritaria, es claro que es comprensible que
los enfermos mentales, las personas no totalmente alcoholizadas y los
niños puedan crear situaciones de detkiisa necesaria. Claro que debe
hacerse cargo de las consecuencias de su afirmación e inmediatamente
va a afirmar que si se quiere mantener una adecuada cercanía de la
regulación jurídica con las necesidades sociales, en los casos antes
mencionados, se debe recurrir al concepto de la conducta defensiva
que sea "abusiva del derecho", afirmando con citas de la jurisprudencia

'j6 Mirsch cita en su ayuda a: FRANK, StGB, 18" ed., 8 53, nota 1, 2; JESCHECK,

Parte general, 2" ed., p. 35 1 ; SCI-IMIDHAUSER,Purie genercrl cit., 2" ed., p. 343,
nota 18.
'37 HIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 213,
'j8 HIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 213.
y de autores que "el ataque de un incapaz de culpabilidad debe ser,
si es posible, contenido, o bien evitado, sin excluirse la huida o el
procurarse ayuda privada o de la autoridad (RGSt, 71, 1 3 4 72, 57;
BGHSt., 5, 245 [248]; Baldus, lug. cit., No 32)"'39. Hirsch también
señala que de seguirse con esta posición debería aceptarse que la cul-
pabilidad del agresor tan-ibién falta en el estado de necesidad discul-
pante. En ese sentido, afirma que si no se quiere reconocer la defensa
necesaria en estos casos, se debe admitir que el estado de necesidad
disculpante juega en este caso como una causa de justificación y por
ende desaparecería la teoría diferenciadora entre justificación e incul-
pabilidadl".
Hirsch se hace cargo de que también el criterio del "abuso de
derecho" es una cláusula general, y por ende, puramente formal, que
deja la ponderación de los límites en nianos del juez, con lo cual
y a nuestro criterio la cuestión se relativiza aíin más. Por eso con-
cluye afirmando que en el caso del ataque de un iiicapaz de culpa-
bilidad, se relativiza el derecho de defensa habida cuenta de que el
interés general de la defensa del orden jurídico es menor y por ello
la defensa se debe limitar a que no haya otra forma de evitarse la
agresión'41.
El problema como se puede ver es más que con~plejo.Roxin14',
afirma que las agresiones no culyables también dan derecho a la le-
gítima defensa, aunque "el interés en el prevalecimiento del Derecho
es sustancialniente menor que en el caso normal. Es verdad que, pese
a renunciarse totalmente a la pena en esos casos, aun se puede seguir
defendiendo el derecho frente al injusto; pero esa defensa ha de man-
tenerse en los limites que exige una protección del agredido g~iiado
por la consideración social"'43. Y agrega que, cuando se ren~inciaa
la prevención por medio de la pena, "tanibién coincide con el contexto
de valores del ordenamiento jurídico limitar asimismo la prevención
por medio de la legítima defensa a la medida que es sencillamente

i 3 W R S C H , ob. cit., t. 111, p. 213.

HIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 214.
1 4 ' HIRSCH, ob. cit., t. 111.
i42 ROXTN, Der.echo Penal. Parte general cit., t. 1, 9 15, VIII, 1, nin. 55.
'43 ROXIN, ídem.
imprescindible para la protección del agredido"lJ4. Roxin exige en este
caso tres topes, para el caso de agresiones de nifios, enferiiios mentales,
ebrios sin sentidos, personas que obren con error invencible, en estado
de necesidad dicculpante, en exceso disculpado en la legítima defensa
o en cualquier otra situación de inculpabilidad: a) El priiner tope está
dado en el sentido de que el agredido debe esquivar cuando sea posible
hacerlo sin peligro y mediante una defensa que le habría c a ~ ~ s a dalo
agresor graves daños. Por ende deberá empujar al enfermo mental;
pero no está "requerido o indicado matarlo de un disparo cuando sería
posible sustraerse sin peligro a la agresión". También es lícito darle
" ~ ~ n simple
s! bofetada a un niño para impedir sus insultos contra ex-
tranjeros; pero no se !e puede causar lesiones de c o n ~ i d e r a c i ó n " ~b)~ ~ .
En segiindo lugar se debe buscar el auxilio ajeno si con ello se puede
repeler con menos dureza la agresión. El ejeliiplo que trae es que
fi-elate a una horda de iliños si se puede llamar al luaestro o a la
policía, no podrá defenderse con un cuchilloi". c) El tercer tope es
lo suficientei~ieiiteclaro para entender la posición de Roxiii en este
punto. Afirma que "cuando no se pueda ni eludir la agresiót-i ni con-
seguir ayuda, se puede Iiacer lo necesario para protegerse tanibién
frente a agresores no culpables; pero a diferencia de lo que sucede
frente al agresor inalicioso, hay que tener consideraciones si eso es
posible sin un peligro propio considerable. Por tanto hay que asumir
el riesgo de sufrir daños leves (v. gr., Algunos golpes antes de pasar
de la defensa con los puños al uso de armas de fuego). Sin embargo
ese deber de trato considerado arriesgado tiene límites estrictos: pues
nadie tiene por qué dejarse apalear aunque sea por un enfermo niental
o por un ineiior no responsable penalinente9"".
Scli~iiidiiauser'~~
tiene iin concepto más estrecho de lo que es la
legítima defensa, ya que considera que la antijuridicidad de la agresión
debe considerarse en "dos niveles". Uii nivel atiende a la "validez
norinativa9' del orden jurídico, esto es, el atentado en contra de la

14"OXIN, ídem.
145 ROXIN, ídem.
[46 ROXIN, ídem.
I J 7 ROXIN, ídem.
148 SCHMIDHAUSER, Sfrnfecllt. Allgenzeit.re~.Teil cit., 6152-5 5 .
 validez izornlativa del orden jiirídico, y un segundo nivel e11 donde se
debe tener e11 cuenta que la acción del agresor es 1111 ataque en contra
de la "validez empírica" del orden jurídico""; tal como el propio
Schinidhaser afirma "un comportamiento mediante el cual el agresor
pone de manifiesto que para él, en ese momento, no rigen ni los man-
datos ni las prol~ibiciones". En consecuencia existe "un ataque anti-
jurídico a la validez", "una acción antijurídica en la cual -al rnisrno
tiempo- se arremete a la validez del orden jurídico como poder espi-
ritual", Schrnidhauser es de la idea que frente a la agresión anti-jurídica
es adecuado el derecho del sujeto de salvar los bienes atacados afec-
tando otros bienes que tienen un alto valor15" Según la doctrina ma-
yoritaria, la posición soluciona algunos problemas, pero el costo es
demasiado fuerte, ya que se abandona el concepto unitario de antiju-
ridicidad, en favor de uno especial en el campo de la legítima defensa,
además de que se debe admitir el punto de partida de Sclmidl~auser,
que privilegia el puilto de vista jurídico-social y la estructura supra-
individual del instituto e11 c ~ e s t i ó n ' ~ ' .
Schrnidhauser afirma que en el problema de la defensa debe tenerse
en cuenta el inonlento valorativo que esta constituido por la validez
empírica del orden jurídico. Esta validez está liindainentada en la con-
ciencia de los propios sujetos de derecho, lo que perniite relativizar,
desde el punto de vista del orden jurídico, los bienes jurídicos en
c~iestión.Si la agresión va en contra de la validez empírica del orden
jurídico, ella debe expresar una desvalorización de ese orden, una es-
pecie de rebelión en su contra. Pero la conclusión es bastante clara,
ello no existiría cuando el agresor no coii-iparte espiritualnlente en
absoluto las valoraciones del orden jurídico o bien cuando su obrar
concreto no pueda concebirse coino una expresión de rebeldía"'.
E1 tema lla sido ailalizado desde la teoría del injusto personal,
especialinente en Hirscli, quien afirma que los sostenedores de la teoría
persollal del injusto no le han dado la debida relevancia a esta teoría

'"" SCHMIDI!L%USER, ob. cit., 6/61-63, I I ~ 62.

. Sobre los efectos de esta posición
véase MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 1Q: 26, 11, nm. 18.
' j O Citado por 1-IIRSCI-1, ob. cit., p. 21 5.

'j' MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, Tj 26, TI, tim. 18.

' ~ ~ C H M I D H A U S E ob.
R , cit.
a la hora de estudiar el problema de la agresión ilegítimafi3. De modo
que parece ser importante volver sobre este punto y analizar la agresión
ilegítima a la luz de esta posición. Existirían dos conceptos de anti-
juridicidad en los textos que regulan la legítima defensa, de modo que
la consecuencia es que deben ser analizados de manera independiente.
Por una parte, se trata del injusto del delito y por otra, de la caracte-
rística de la agresión en la defensa necesaria154.Es, pues, importante
hacer hincapié en el concepto de injusto personal a los fines de resolver
el tenla de la defensa necesaria. El problema se plantea en los siguientes
términos: hay que incluir el tema del desvalor de la acción en el tema
de la antijuridicidad de la agresión, pero limitando la inclusión para
que por esta vía no se introduzcan los aspectos de la culpabilidad.
Hirsch vuelve sobre el fundamerito de la legítima defensa en cuanto
a que el Derecho no debe ceder ante lo injusto, es decir, debe tender
a la defensa de los bienes jurídicos del agredido y en últinza instancia
la defensa del orden Afirma que "Conforine a lo que ve-
nimos expresando, estas afirmaciones tienden a mostrar que se trata
de lo injusto del comportamiento. Sólo quien obra antijurídicamente
comete una agresión, que reclaina una ratificación del orden juridico,
y contra la cual, en principio, es posible defenderse en la medida de
la n e ~ e s i d a d " ' ~Para
~ . fundamentar su afirmación Hirscl~acude a la
distinción entre la legítima defensa tal como está regulada en el Código
Penal alemán (S 32, StGB) y el estado de necesidad justificante que
está regulado en el Código Civil (5 228, BGB) -sin perjuicio de que
la disposición dada en el Código Penal no altera el probleina sino que

'53 HIRSCH, ob. cit., p. 220, cita entre otros a WELZEL, St~nJ;ecl?f, l l h d . ,
p. 85; STRATENWRTH, PG, No 439 y SS.; JAKOBS, Sfzrdien zzun Fnhrl¿issigen
Etfolgsdelilct cit., 1972, ps. 16 y SS.; ver WEBER, Grzlndriss, 2" ed., p. 91.
1 j 4 ENGTSCH, Yorsnf und Fahrl¿issiglceit, 1930, ps. 6 1 y 358; GALLAS, ZSf l/t:
67, 39 y SS.; WELZEL, Fahi-l¿issiglceif ~rndJferlre/?rsdelilcfe, 196 1, p. 28; JAKOBS,
lug. cit., p. 220, todos cits. por HIRSCH, ob. cit.
o rlos fallos del RGSt, 31, 168 (171); 55, 82 (85), y
Ij5 Hirsch cita en su f a ~ ~ a

a autores como BALDUS, LK, StGB, 9" ed., 5 53, No 1; DREHER, lug. cit., 5 32,
No 2; JESCHECK, Parte getzeral cit., 2" ed., p. 250; MAURACH, lug. cit., p. 307;
SCHONKE, SCHRODER y LENCKNER, lug. cit., 5 32, No 1; WELZEL, lug. cit.,
p. 84.
l5W1RSCH, ob. cit., t. 111, p. 221.
lo fundamenta-, afirmando que el injusto del comportamiento de una
persona, esto es, el comportarniento del agresor, es decisivo a los efec-
tos de la diferenciación. De esta forma, aunque el desvalor del resultado
es importante de la manera en que están estructurados los Códigos
Penales hoy en día, no puede dejarse de lado -y esto no ha sido tenido
en cuenta por la doctrina dominante- que se trata de un "comporta-
miento", de una acción, u omisión, de modo que el curso causal debe
necesariamente referirse a un acto voluntario, que domine la causali-
dadis7.Por ende, no se debe dejar de lado el injusto del comportamiento.
Para enfatizar su posición, Mirsch recurre al ejen~ploen el cual la
agresión se encuentra justificada y por ende es necesario hablar del
injusto del comportamiento, ya que implica la exigencia del elemento
subjetivo, como en toda causa de j~stificación'~~. La consecuencia ne-
cesaria de esta posición es que como mínimo debería de exigirse un
comportaniiento contrario al deber que se refiera a la amenaza de un
resultad^'^?
Hasta acá y analizando esta posición con la que se sigue en el
texto, no hay duda de que existe coincidencia, aunque a nuestro en-
tender la solución no es satisfactoria. Uno de los problemas que apa-
rece a simple vista es el del contenido del comportamiento contrario
al deber.
Centremos la atención en el problema de la "agresión", que desde
la posición del injusto personal que estamos analizando incl~iyetoda
amenaza de causación de un daño a un bien jurídico que provenga de
un acto voluntario, ya que una agresión, dolosa o no, pero contraria
al deber, no tiene ninguna diferencia, desde el punto de vista de la
existencia de una situación del autor de la defensa. "Lo decisivo es
entonces la contrariedad al deber"'G0.Esto implica que limitar la si-
tuación de necesidad sólo a las agresiones dolosas es recargar las exi-
gencias subjetivas de quien ejerce la defensa, "que sería contradictorio

'j7 HRSCH, ob. cit., t. 111, p. 221.

'j8 HIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 221.
HIRSCM, ob. cit., t. 111, p. 222, citando en este sentido a Welzel, del concepto
persorial de lo injusto (lug. cit., ps. 59, 127 y SS.).
I h o HIRSCH, ob. cit., t. 211, p. 222.
con las necesidades sociales, frente a las cuales se priva del dereclio
de legítima defensa respecto del ataque objetivo contrario al deber de
c~~idado"~~~.
La consecuencia que ve Hirsch e11 este caso es importante acen-
tuarla. "Con ello se postularía un deber de la víctima de sopoi-tar, en
los casos que no son alcai~zadospor el estado de necesidad justificante,
a pesar de la amenaza contraria al deber (por ej., si la defensa de la
propiedad agredida en forma contraria al deber sólo resulta posible
niediante una lesión corporal considerable). Más allá de esto, para una
concepción estricta~~lente final de la agresiói? se daría una consecuencia
objetivamente falsa, según la cual la defensa necesaria putativa y el
exceso en la defensa necesaria no serían casos de agresión a causa de
la voluntad de defensa, y, por lo tanto, quedaría excluida de la defensa
necesaria"'".
Cerezo Mir analiza el tema desde la misma óptica y define la
agresión coino "la realizacióii de uiia acción dirigida a la produccióii
de la lesión de un bien jurídico. La siinple oinisióii, es decir, la no
realización de una acción que podía realizar el sujeto, en la situación
concreta en que se hallaba, no constituye agresión. Pues en ella falta
la causalidad y la voluntad de realizacióil (finalidad) [...] L,a agresión
supone la conciencia y voluntad de lesionas un bien juridico. Una
acción que lesione un bien jurídico de un modo puramente causal,
ciego, aunque sea como consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido, no constituye agresión. Frente a una acción que
lesione involuntaria~ilenteu11 bien jurídico cabrá invocar, sin embargo,
la eximente de estado de necesidad cuando se den sus recluisitos"'"'.
Hasta acc?.la cuestión se mantiene dentro de la opiniói~que venía
desarrollando la teoría del injusto personal, y sobre la cual nada se
puede decir porque está ajustada a lo que debe ser la agresióii desde
una teoría de la imputación basada en u11 coiicepto de persona y de
acción, tal coino lo venimos sosteniendo. El problei~iasurge c u a ~ ~ d o

16' MIRSCII, ob. cit., t. 111, ps. 2211222; en contra LUZÓN PEÑA, ob. cit., ps. 153
y SS.
lb? HIRSCH, ob. cit., p. 223.
Ifi CEREZO MIR, Cztmo de Dei-echo Per7nl espnl7ol. Parte genero1 cit., t. 11.
inás adelante afiima que "la agresión debe ser ilegítima. El término
'ilegítiina' equivale a ilícita. La ilicitud va a ser determinada por la
infracción de las normas de deterininación (mandatos o prohibiciones).
No es preciso que la agresión ilegítima sea culpable, pues el Código
no lo exige. Cabe, por tanto, en principio, la legítin~adefensa frente
a la agresión ilegítima de un inimputable -de una persona que padezca
una anomalía o alteración psíquica (N" 1 del art. 20), que se halle en
un estado de intoxicación plena por el consuino de bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos, o se halle bajo la influencia de un síndrome
de abstinencia, que por sufrir alteraciones en la percepción desde el
nacimiento o desde la infancia tenga alterada gravemente la conciencia
de la realidad o de un menor de dieciséis años (que continúa en vigor
hasta que se apruebe la ley que regule la responsabilidad penal del
menor)-, o de una persona amparada en una causa de inculpabilidad
-por ejemplo, el estado de necesidad, en caso de conflicto de bienes
iguales, o cuando siendo menor el mal causado que el que se trata de
evitar, la acción implique un grave atentado a la dignidad de la persona,
el iniedo insuperable o el error de prohibición invencible, apartado
tercero del artículo 1 4-"'64.
Como sieil~pre,en la nota a pie de página Cerezo describe las
posiciones que se han dado sobre el tema, tanto en la doctrina española
como en la alemana, hacieildo referencia a los autores antes citados'".
Otto explicita la cuestión desde otra perspectiva, cercana a 1-1. Ma-
yer, pero ahora insistiendo en que la definición del ataque considerado
sólo corno la amenaza de lesión a un bien jurídico, tal como la doctrina
dominante lo afirilza, no es correcta, ya que se deben considerar dos
aspectos: El autor debe actuar tanto en contra de un bien jurídico
individual como también en contra de la vigencia del orden jurídico.
Entonces, la conclusión es sencilla y simple, el atacante debe ser cons-
ciente de que pone en cuestión al orden jurídico, lo cual lleva a que
no pueda ser el incapaz de culpabilidad autor de la agresión. En con-
secuencia, el ataque antijurídico del $ 32 de Código Penal alemán

CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, ps. 216-21 8.

'" CEREZO MTR, ob. cit., t. 11, p. 216 en especial nota a pie de p. 28,
 exige la conciencia de la amenaza de un bien jurídico a través de un
ataque culpable del atacante. Por lo tanto, se limita la defensa frente
a la imprudencia inconsciente de los niños, el enferino mental y los
casos de error166.
Luzón Peña se hace cargo del problema a punto tal que en su
Curso de Derecho Penal trata el tema de la agresión antijurídica, bajo
o Antijuridicia'ad de la agresión (agresión ¡?ojustiJicuda,
el t í t ~ ~ lde
culpalile o no culpable)'67.El punto de partida es que rige el concepto
normal de antijuridicidad, como contrariedad a las normas jurídicas,
por lo que no son "admisibles algunos conceptos especiales de anti-
juridicidad, a efectos únicamente de la legítima defensa que se han
p r o p ~ e s t o " ' ~Y~no
. es admisible "el concepto ampliatorio de agresión
((antijurídica desde el punto de vista del agredido», según el cual habría
agresión ilegítima en cuanto existe un desvalor de resultado, aunque
no exista desvalor de acción, que puede deberse a diversas razones,
fundado en que quienes así opinan ((olvidan el aspecto supraiiidividual
de la eximente, que a diferencia del estado de necesidad no se fun-
damenta sólo en la necesidad de defensa del bien jurídico individual,
sino también en la necesidad de defensa del ordenamiento jurídico
frente a ia agresión que se infringe»"'69.
Ahora bien, cuando se refiere al problema de la culpabilidad coin-
cide con Hirsch cuando expresa que "tampoco parece compatible con
el tenor legal el concepto restrictivo de agresión antijurídica que exige
que sea además culpable, interpretando de este modo peculiar el re-
quisito de antijuridicidad en la agresión con la justificación de que
sólo ft-ente al agresor culpable -al tnenos parcialmente- tiene sentido
ia intimidación y el prevalecimiento del Derecho y la gran amplitud
y dureza de la legítima defensa, no proporcional y admisible aunque
cupiera la liuida (así un sector minoritario de la doctrina alemana,
como Beling, H. Mayer, Scl~midhauser,Suppei-t, Jalcobs, Otto o Mar-
en)"!^^. Sin embargo Luzóii Peña afirma de manera conviticente -coin-

JG6 O n O , ob. cit., 4 8, 11, ps. 91/95.

167 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Perd. Parte ger?eral cit., t. I, p. 591.
I h s LUZÓN PENA, ob. cit., p. 591.
1 6 % ~ PERA, ~ Ó ~ ob. cit., p. 592.
I7O LUZÓN PENA, ob. cit., p. 592.
cidiendo en este punto con nuestra opinión, por lo menos en la con-
clusión, aunque no en ia fundarnentación habida cuenta del distinto
concepto de acción- que "aunque de lege ferenda sea defendible por
concordar inejor con la función intimidatoria de la legítima defensa,
con lo que frente a agresiones no culpables sólo cabría la reacción
del estado de necesidad defensivo (exigiendo subsidiariedad y exclu-
yendo la gran desproporción), lo cierto es que una agresión no culpable
puede sin embargo ser ilegítima o antijurídica, y no parece correcto
negar la exención por legitima defensa donde la ley la admitevi7'.
Kohler, por su parte, dice que el ataque es antijurídico cuando está
objetivamente en contradicción con una norma de proliibición. La an-
tijuridicidad subjetiva de la acción del actuante procede sólo como
una medida en el casoi7'. Se trata, en consecuencia, de un juicio objetivo
fundamentado en las norn~asdel orden jurídico, independiente de los
requisitos de la in~putaciónsubjetiva. Así, antijurídica es la acción de
un niño, de aquel que actúa bajo error, de un incapaz de culpabilidad.
Y no son antijuridicas, por el contrario aquellas conductas que se
encuentran justificadas. Como elemento de la antijuridicidad del ataque
deben en todo caso ser analizados los fundamentos de las posibles
causas de justificación en el casoi73.
La cualidad de un ataque antijurídico es la acción huinana en la
cual falta la antijuridicidad subjetiva, como ser en el ataque de un
niño, el error o la incapacidad de culpabilidad, según Kohler discutible,
y cita en este sentido la teoría mayoritaria, con autores como Jescl~eck
y Weigend, Lackner, Schonke-Schroder-Lenckner, que opinan que bas-
ta con que la acción sea antijurídica. En cambio, la teoría minoritaria
exige el elemento subjetivo, y cita a autores como Schmidhauser, Ja-
Icobs y Hruschlta, quienes afirman que en esos casos se debe recurrir
al estado de necesidad defensivoi74.
Stratenwerth parte de la siguiente idea: "En primer lugar, rigen
restricciones -tal como se reconoce de modo prácticamente unánime-,

17' LUZÓN PEÑA, ob. cit., ps. 5921593.

172 KOHLER, ob. cit., p. 267.
173 I~OHLER,ob. cit., p. 267.
174 KOHLER, ob. cit., p. 268.
E I I G A ~ <ALBERTO
~O DONNA

en caso de agresiones de iiiimputables (niños, enajenados, etc.) y de

sujetos que actúan bajo error. En tales casos, debería ser evidente que
debe preservarse al 'agresor' tanto coino sea posible. Por ello, una
defensa que lesione bienes jurídicos sólo será subsidiariamente admi-
sible cuando no haya otra salida. Más allá de ello, la defensa no deberá
inferir al agresor inculpable o que se halle en error un daño que fuera
de proporción con la lesión que amenaza producirse. De este modo,
rigen al respecto, en lo sustancial, los mismos parámetros que en el
estado de necesidad defensivo, sólo que también podrán verse impli-
cados bienes jurídicos distintos de la propiedad ajena. Esto no significa
otra cosa que afirmar que el derecho a una verdadera legítima defensa
-a pesar de todas las aseveracioiies de principio en sentido contrario-
queda limitado, en el fondo, a ia defensa contra el quebrantamiento
coi~scientedel Derecllo por pai-te de un infractor responsable. De esta
forma, la discusión en torno a los requisitos que l-iaii de plaiitearse
respecto de la antijuridicidad de la agresión pierde cualquier relevancia
práctica que residualmente pudiera tener"175.
Jaltobs parte de la noción que sólo la agresión antijurídica de una
persona a los bienes indicados posibilita la legítima defensa, lo que
lleva a sostener que ésta no es posible mientras la acción se mantenga
dentro del riesgo p e r n ~ i t i d o ' ~Además,
~. tampoco procede la legítima
defensa cuando cl ataque está justificado o cuando la víctima se sitúa
imputablemente en el ámbito de efectividad del con~portainiento,que
no tenia peligro para ella'77.
En el tema que nos ocupa, Jakobs afirma que "también falta el
ataque antijui-ídico cuando el compoi-tamienio no es imputable ente-
ra~neiite,esto es, como culpable"'78. Sin embargo, ininediatamente acla-
ra que esta afirmacióii exige que en todas las situaciones de necesidad
se trata de distribuir las cargas del conflicto social, específicamente
en la legítima defensa, por lo que ei agresor debe sopoi-tar las cargas
por su agresión. Y agrega: "por consiguiente, el ataque antijurídico
ha de definirse de un modo que precisamente a causa suya la distri-

175 STRKI'ENWERTI-1, ob. cit., $ 9, nin. 82.

'76 JAKOBS, ob. cit., p. 463.
17' JAKOBS, ídem.
17s JAKOBS, ob. cit., p. 464.
bución de cargas indicadas en el 9 32 StGB llcg~iea ser tolerada. Poi-
ende no se debe definir el ataque sólo como la amenaza de lesión de
un bien causado por una persona, ya que este concepto de agresión
se ha quedado atascado en un concepto causal de acción, esto es, en
las categorías naturalísticas de causalidad y daño". Y agrega: "la le-
gítima defensa se convierte en un instrumento de defensa de bienes
sin tener en cuenta si se ve defraudada una expectativa de conducta
garantizada jurídicamente, o si el 'agresor' es respoiisable de cualquier
otro niodo de conflicto. Esta determinación de la agresión confunde
a la persona como estadio de tránsito de un proceso causa! con la
persona responsable jurídicarneiite. Una detern~ii~acióii tan naturalísti ca
de la génesis externa del coiiflicto es demasiado iiiespecífica, abarcando
no sólo los conflictos que hay que resolver de acuerdo con las reglas
de la legítima defensa, sino llegando más allá, Iiasta el ámbito de los
conflictos que han de resolverse de acuerdo con las reglas del estado
de necesidad agresivo. Sobre todo en los supuestos arriba indicados,
eii los que la propia víctima de la 'agresión' transforma en arriesgada
una situación en sí inocua (alguien se arroja ante un coclie en niarcl~a),
ésta no tiene derecho a la legítima defensa ni al estado de necesidad
defensivo, sino sólo al estado de necesidad agre~ivo"'~?
Siguiendo con el razonamiento de Jakobs, éste afiriiia que sólo
se puede utilizar jurídicarneiite la legítima defensa en contra de los
niños, enajenados y demás personas que actúan sin culpabilidad, si
se toina un punto de vista unilateral de preservación de los bienes
del agredido. Y concluye que el derecho a la legítima defensa, además
de exigir que el agresor actúe con dolo o imprudencia, al ser más
drástico, debe ser consecuencia de algo más que de la mera respon-
sabilidad o incumbencia del agresor; "éste, afirma, debe, más bien,
perder el derecho a poner en juego sus intereses inás allá de la medida
de la solidaridad mínima vigente en cualquier caso. Lo cual única-
n~eiitepuede ocurrir cuando el agresor ha causado el conflicto cul-
publemente: Sólo con estos baremos es correcta la caracterización
usual del principio básico de que «el Derecho no tiene que ceder
ante el injusto»"'80.

179 JAKOBS, ob. cit., ps. 4641465.

lS0 JAKOBS, ob. cit., ps. 4661467.
f) N~lestraposición
Nuestra posición ya ha sido dada en esta obra, en el sentido de
que la acción en que se basa la agresión ilegítima debe ser final y
libre, de modo que el niño y el ini~llputableque no comprende sus
acciones y su significado no encuadran en la agresión ilegítima, ya
que ésta no existe en el sentido estricto de la palabra, más allá de la
ubicación sistemática de esa acción. Por ende no se trata de exigir la
culpabilidad del agresor, extremo que no sostenemos, sino sólo que
exista un mínimo de libertad en el sujeto. Por lo tanto, en esos casos,
no hay duda de que sólo es posible recurrir al estado de necesidad
justificante defensivo l. '
g) Alcance de la agresión ilegítima. La actualidad de la agresión
La agresión debe poner al bien jurídico en grave peligro de deterioro
o pérdida inminente, de modo que si este requisito no existe, no se
dará uno de los extremos de la legítima defensa. Bien aclara Cerezo
Mir que el peligro o el deterioro no sólo debe ser considerado en el
sentido material, ya que por bienes no sólo se entiende a las cosas
muebles e inmuebles, sino además a los derechos patrimoniales, de
allí que baste con cualquier menoscabo a estos
AdenlBs se exige que el peligro sea grave, quiere decir que el
riesgo al bien jurídico debe ser lo bastante probable.
Una agresión es actual cuando ella es inminente o cuando teniendo
lugar todavía prosigue. Afirma Roxin que "como el estar teniendo
lugar -por ejemplo: una paliza está plenamente en curso cuando aparece
el tercer defensor- está situado entre los dos extremos teinporales de
inminencia y de la prosecución y por tanto no puede plantear problemas
de delimitación, sólo es preciso interpretar el comienzo y el fin de la
a~tualidad"'~~. Esta cuestión está planteada en otros autores en el sen-
tido de que la legítima defensa está destinada a proteger bienes jurí-
dicos, por ende es actual aquella lesión que es inminente o persistente

I 8 l Véase el tema en el ton70 prin-iero de esta obra, en donde en extenso hablamos

de la imputación a la libertad.
I x 2 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 221.
18%OXIN, ob. cit., t. 1, 5 15, V, nm. 20.
 de bienes jurídicos. De este modo se determina el instante inicial y
final de la agresión. O visto de forma negativa, la agresión no puede
encontrarse a una distancia temporal previa mayor, ni tampoco estar
agotada la lesión definitiva del bien
En breves palabras, el problema de la legítima defensa en este
punto consiste en desde cuándo y hasta cuándo el sujeto agredido
puede defenderse. Antes no existirá el derecho y luego lo perderá,
quedando la cuestión en el terreno de la agresión ilegítima de quien
se defiende que a su vez podrá ser contestada con otra legítima defensa.
Como se verá, el tema no es menor y hace a uno de los puntos más
discutidos, no tanto en doctrina, sino en la jurisprudencia.
Roxin discute la posición de Schmidhauser y de Samson, en el
sentido de que ya existiría agresión ilegítima en los casos de la llamada
solución de eficiencia, que consiste en afirmar que "una agresión es
ya inmediatamente inminente cuando posteriormente ya no se le podría
repeler o sólo lo sería en condiciones más graves"'85. En contra de
esta posición afirma Roxin que "segun esto, tendría que ser ya actual
por ejemplo una agresión anunciada para el día siguiente si la misma
sólo se pudiera impedir ahora con seguridad y posteriormente, si es
que se la pudiera impedir, sería sólo con mucha d i f i ~ u l t a d ' ~Pero
~.
esta solución, afirma el que h e r a profesor de la Universidad de Münich,
tampoco puede ser correcta, puesto que una agresión sólo planeada o
preparada no sólo no es una agresión actual, sino que ni siquiera es
aún una agresión. Y además sería contradictorio con el orden social
pacífico y con el monopolio estatal de la violencia que se pudiera
interponer tan ampliamente para fines preventivos la legítima defensa
con sus duras facultades: sólo la situación actual de lucha le puede
conceder al particular unas facultades tan
La solución pasa entonces para Roxin por una posición que se
sitúe entre ambos extremos. "En la agresión actual sólo se podrá incluir
junto a la tentativa la estrecha fase final de los actos preparatorios
que es inmediatamente previa a la fase de tentativa. En ese ámbito

Is4 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, fj 26, 11, nm. 23.

Is5 ROXIN, ob. cit., t. 1, fj 15, V, nm. 22.
186 En similar sentido JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 8 32, 11, d.
187 ROXIN, ob. cit., t. I; fj 15, V, nm. 22.
de los actos preparatorios próximos a la tentativa que ya fundamentan
la legítima defensa es donde encaja 'el disponerse inmediatamente a
la agresión' (por contraposición a la agresión sólo en preparación, que
todavía no es actual, y al disponerse inmediatamente a realizar el tipo,
que ya constituye una tentativa). Eso significa en las agresiones vio-
lentas por ejemplo que concurrirá una agresión actual con el inicio
-no simplemente verbal- de las hostilidades que dentro de un proceso
histórico único van a dar lugar a la realización del tipo. Por tanto, el
sujeto que se acerque a otro con ánimo de lesionarle blandiendo un
arma contundente de modo amenazante, ya se le puede disparar en
defensa a la pierna, por mucho que sólo haya tentativa de lesiones en
el momento en que la víctima esté al alcance del agresor y éste levante
la inano para golpear"i88.
Jeschecfc y Weigend indican que la situación de legítima defensa
comienza tan pronto ~01110existe un peligro que amenaza al bien ju-
rídico de carácter inmediato por medio de una agresión. De esta forma
la situación depende, entonces, de los medios que tiene a su mano el
agresor. "Para ello lo que resulta decisivo es el pronóstico objetivo
de un espectador experimentado colocado en la situación del agredido
y no la representación subjetiva de éste. La mera intención de agredir
que no ha sido accionada externamente no constituye todavía ataque
alguno"189.En este sentido se dan algunas circunstancias que conviene
analizar, tal el caso de los delitos permanentes, como ser la detención
ilegal, en la cual la agresión sigue siendo actual hasta tanto se prolongue
la situación antijurídica. Y agregan los autores que permanente "es
también un ataque cuando, aunque en verdad la lesión del interés
protegido ya ha tenido lugar, sin embargo en conexión inmediata con
aquél puede ser desplegada enseguida una acción de sentido contrario
que lo anule total o par~ialrnente"'~~. Y el ejemplo que ponen es que
existe el requisito de actualidad cuando tras la exclamación del pro-
pietario, el ladrón huye llevándose la fnita, y es actual aun cuando la
sustracción ya esté c ~ n s u m a d a ' ~ ~ .

Ix8 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 15, V, nm. 23.

'89 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 5 32, 11, d.
I9O Ibidem.
19' Ibídem.
 Jakobs en principio afirma que la defensa es posible mientras la
agresión sea actual. El fundamento es doble: "por una parte, es ne-
cesario que exista algo tan drástico como un ataque actual para hacer
tolerable el pasar por alto la proporcionalidad entre el bien atacado
y el daño causado en la defensa. Por otra, la evitación del delito
planificado, así como la recuperación planificada de los bienes sus-
traídos delictivamente, es misión de la policía; sólo al haber un ataque
actual la urgencia de la situación sobrepasa la preocupación de por
las competencias. En este sentido ha de interpretarse el carácter ac-
tual 192
Ahora bien, el planteo que puede diferenciar a Jalcobs de los autores
antes citados está en el comienzo de lo que es la actualidad de la
agresión. Veamos si, como se sostiene, existe en este punto alguna
diferenciaciónlg3. "El punto de referencia de la actualidad no es, de
modo distinto a como ocurre en la tentativa, la (formal) realización
del tipo (sobre todo teniendo en cuenta que no se trata de bienes
jurídico-penalmente protegidos), cuando no se cuestiona excepcio-
nalmente la legítima defensa del Estado en forma de evitación de
delitos, sino la pérdida (material) de un bien. El ataque es actual cuando
se materializa esta pérdida, es decir -en esta medida análogamente a
la regulación de la tentativa- cuando ésta es inminente (ej.: el agresor
coge el arma para disparar inmediatamente), o bien es posible inte-
rrumpirla, o acaba de tener lugar de un modo irreversible (ej.: cuando
se le interpela, el ladrón huye con el botín; el defensor impide que
se lleve el botín matando de un tiro al ladrón). Así pues, el agredido
no tiene por qué esperar a recibir el primer golpe, ni renunciar a
arrebatar el botín al agresor; lo único que hace falta es que sus acciones
supongan reacciones inmediatas a la acción de lesión del bien. Cuando
continúa el alejamiento del botín en unidad de acción en sentido ju-
rídico, todo ataque sigue siendo actual hasta el último acto parcial. El
instante de la última posibilidad de defensa no representa ningún cri-
terio para la determinación de la actualidad, ya que lo drástico de la
agresión no depende de él"'94. Tampoco ve problemas el autor en

'9VAKOBS, ob. cit., p. 468, nm. 22.

MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 26, 11, nm. 24.
'94 JAKOBS, ob. cit., p. 468, nm. 23.
cuanto a ataques hturos, salvo en los casos de legítima defensa pre-
ventiva, en los cuales no puede haber defensa necesaria, como ser
ataques futuros que puedan repetirselg5.
Para Stratenwerth la cuestión se plantea en similares términos, en el
sentido de que la situación de legítima defensa viene dada por la agre-
sión actual antijurídica, que exige que deba tratarse de la amenaza a un
bien jurídico, que debe provenir de un ser humanolg6.El ataque debe ser
actual, en otras palabras, inminente o aún subsistente, de este modo la
defensa sólo podrá comenzar recién "en el último momento en que
todavía tenga perspectiva de éxito; sólo entonces se podrá excluir con
suficiente seguridad el riesgo de que pudiera ser innecesaria. Sin embar-
go, la doctrina mayoritaria considera lícito preparar la defensa, sobre
todo mediante instalaciones automáticas (como aparatos de autodisparo,
etc.), aun cuando todavía no haya ninguna agresión, en la medida en que
sea seguro que sólo una agresión podrá desencadenarla y mientras
concurran, naturalmente, los demás requisitos de ju~tificación"'~~.
Stratenwerth vuelve sobre el ejemplo de si es posible la legítima
defensa tratada de manera análoga, en los casos en que la agresión
ilegítima no sea inminente. El ejemplo es el uso de una grabación
clandestina que podría ser la única vía para desvirtuar el falso testi-
monio, posición que aceptan, por ejemplo, Suppert y Jakobs. Stra-
tenwerth afirma que ello no es posible, debido a que la agresión debe
ser actual, por una parte y por otra que la regulación de la legítima
defensa se opone a la analogía. La solución para estos casos, en que
el afectado no está amenazado, pasa por un derecho de necesidad
subsidiario, como el que existe en el estado de necesidad ju~tificante'~~.
En cuanto al tiempo final en que puede existir la defensa, las posicio-
nes se acercan. Para Maurach y Zipf "la agresión perdura mientras sea
posible defender el bien agredido, aunque sólo sea parcialmente, o bien
mientras pueda llevarse acabo su restablecimiento inmediato, dándose
una situación que no varíe en lo esencial"'99. En consecuencia, para estos

195 JAKOBS: ob. cit., p. 469, nm. 24.

i96 STRATENWERTH, ob. cit., Ij 9, nm. 59 y 60.
i 9 7 STRATENWERTH, ob. cit., Ij 9, nm. 64.
19* STRATENWERTH, ob. cit., Ij 9, nm. 65.
199 MURACI-I y ZIPF, ob. cit., Ij 26, t. 1, 11, nm. 25.
autores la agresión ha concluido una vez que esas posibilidades inme-
diatas han desaparecido. Esta afirmación se hace más clara en los delitos
de actividad que en los delitos permanentes. Pero acá viene el problema
de la posición de estos autores cuando afirman: "la consumación juridica
del l-iecho agresivo no pone fin a la actualidad, ésta perdura en tanto el
resultado de la agresión aumente o sea de temer una repetición de dicha
agresión"'00. En base a esta afirmación ponen un ejemplo que es el
siguiente: en el hurto la agresión no culmina por la sola obtención de la
custodia, el punto final estaría dado por la ablación inadvertida y sin
dificultad del motín de manera que el disparo efectuado al ladrón que
huye con la cosa e incluso la persecución hasta su propia morada se
encuentran aún dentro de los márgenes de la actualidad de la agresión.
Y agregan: "más todavía, una vez concluida tal actualidad, aquellos
actos violentos de la víctima destinados a recuperar la cosa estarán
mucl-ias veces justificados por el parágrafo 229, BGB o el parágrafo 127,
StPO"201.En cambio, para los casos de la llamada riña sostienen que la
regla básica es que ninguna de las partes pueda actuar en legítima
defensa hasta tanto no se manifieste la voluntad de concluir la lucha. Por
último en cuanto a la legítima defensa en contra de la extorsión sostienen
que falta la cualidad de ella'o2.
Roxin también parte de la idea de que es posible actuar en legítima
defensa mientras la agresión continúe, e igualmente opina que aunque
esté formalmente consumado el delito podrá existir la defensa necesaria
si no está materialmente terminada o agotada la agresión. De este
principio deduce Roxin algunas consecuencias, la primera es que es
admisible la legítima defensa en los delitos permanentes, si se mantiene
la situación antijurídica, los dos ejemplos que pone, el allanamiento
de morada y la detención ilegal, lo llevan a afirmar que si bien se
han consumado ambos hechos con las acciones de entrar y de encerrar,
la agresión sigue siendo actual mientras el intruso esté en la casa o
la víctima esté encerrada. De allí que estén justificadas las conductas
de ayudar a las personas que se encuentran encerradas o de tirar la
puerta del calabozo para liberar al sujeto. En los delitos de estado y

200 MAURACH y ZIPF, ídem.

201 MAURACH y ZTPF, ídem, No 26.
202 MAURACH y ZIPF, ídem.
pese a la consumación formal del delito la agresión continúa hasta lo
que Roxin llama la consumación material. Vuelve entonces sobre el
ejemplo del ladrón que huye con el botín, en donde afirma que ya se
consumó el hurto pero que la agresión continúa mientras aquél no
haya puesto a buen recaudo el botín, luego, en concordancia con Mau-
rach, agrega que el propietario puede recuperar la posesión de la cosa
amparado por la legítima defensa disparándole un tiro a la pierna.
Cambia la situación cuando coinciden la consumación formal y el
agotamiento o consumación material. El ejemplo es interesante, quien
responde a una injuria, o a una bofetada con una bofetada, no esta
legitimado por la legítima defensa ya que la agresión no es actual.
Sólo lo será si el agresor sigue golpeando o pronunciando insultos y
expresiones injuriosas que posibiliten la defensa203.
En cuanto al tema del chantaje Roxin se pregunta si en estos casos
existe una agresión actual, por ejemplo, revelaciones comprometedoras
en el caso de que la amenaza esté concluida. Reconoce que hay dos
posiciones, un sector niega la actualidad porque con la amenaza ha
concluido la agresión, mientras que la agresión al patrimonio no co-
mience hasta transcurrido el plazo fijado, o puede ser impedida no
pagando, ésta vendría a ser la posición de Maurach, antes citada, que
negaba la posibilidad de legítima defensa en estos casos, la segunda
posición es la sostenida por el propio Roxin, quien razona que la
amenaza aun después de haberse pronunciado perturba la libertad de
actuación de la voluntad, "que pende corno una espada de Damocles
sobre la cabeza de la víctima del chantaje", más concretamente lo
explica de la siguiente forma: "y en efecto, ¿cómo y por qué una
tentativa de chantaje mientras no se haya producido aún la consumación
no iba a poder ser una agresión que precisamente está teniendo lugar
y por tanto actual? La cuestión de si la legítima defensa puede justificar
la contraviolencia contra el chantajista no es un problema de la ac-
tualidad de la agresión, sino de la necesidad de la defensa, de que
ésta esté requerida o indicada"'04.
Por último, Roxin se hace cargo del problema de la colocación au-

203 ROXIN, ob. cit., t. 1, \) 15, V, nrn. 27.

204 ROXIN, ob. cit., t. I, 8 15, V, nrn. 28.
tomática de armas, cepos, u otros objetos defensivos similares. Roxin
sostiene enfáticamente lo siguiente: "en estos casos no falta la actua-
lidad de la agresión aunque estos aparatos se instalen bastante tiempo
antes de la agresión, con tal de que la defensa se ponga en marcha pre-
cisamente en el momento de la agresión; otra cuestión es hasta qué pun-
to son necesarias y requeridas semejantes medidas de prote~ción""~.

h) La agresión mediante omisión

Luzón Peña afirma que existe un grupo de autores que sostienen
que la omisión no puede ser considerada como agresión ilegítima (Fel-
ber, Recl?tswidr-igkeit, 1979, ps. 194 y SS.), otros que la admiten sin
reserva y como siempre un grupo intermedio que cree que es posible
en algunos casos, como ser Jakobs que la limita en tanto la omisión
infrinja un deber jurídico basado en la posición de garante, de cuidado.
Luzón afirma que "cabe plantear la objeción de que frente a agresiones
omisivas no habría necesidad de defensa en absoluto, pues a un tercero
le bastaría con realizar la conducta omitida; pero hay que responder,
por una parte, que ello no es válido cuando la omisión consiste en la
no entrega de una cosa que sólo posee el omitente, y, por otra, que
también puede haber necesidad de coaccionar, lesionar, etcétera, al
omitente cuando se trata de una actuación que el defensor no sabe o
está en condiciones de reali~ar"'~~.
Maurach y Zipf afirman que la agresión, en principio, supone cierta
actividad, de modo que el mero no hacer no constituye una agresión.
"Empero, un 'no hacer algo' puede llegar a representar una agresión,
cuando el sujeto que omite actuar está sometido a la obligación de
desempeñar determinada actividadnzo7.Los ejemplos son claros: el pa-
sajero de un coche dormitorio que no lo abandona cuando se liega al
destino final comete una agresión ilegítima; el vagabundo que es re-
cogido por el arrendatario y no hace caso a la exigencia de dejar la
casa; el guardia presidiario que se niega a dejar en libertad al prisionero
frente a la orden judicial en ese sentido208.

205 ROXIN, ob. cit., t. 1, rj 15, V, nm. 28.

206 LUZÓN PEÑA, Aspecfos... cit., p. 529.
207 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 26, 11, 11, nm. 9.
205 Ibídem.
EDGARDO
ALBERTODONNA

Roxin es de la opinión que puede haber omisión mediante la agre-

sión. Es claro, citando el 8 13 en cuanto a la omisión impropia, tal
como lo hemos ejemplificado ut supra, en el caso del montañista.
Roxin agrega el caso de la madre que deja morir de hambre al hijo,
en donde se justificaría la legítima defensa de terceros; el profesor
que expulsa a quien perturba la clase y no la abandona pese a su
requerimiento. Pero la niega en los casos en que alguien omita anti-
jurídicamente cuando esa omisión puede compensarse mediante una
demanda civil u otros recursos judiciales, y cita en este punto el caso
del arrendatari~'~~.
Tampoco la admite en los casos de omisión propia, como ser el
automovilista que se niega a llevar al accidentado, ya que sería inade-
cuado matar al automovilista por no llevar al accidentado al hospitalx0.
Entendemos que la cuestión se resuelve afirmando que la legítima
defensa se puede dar en la omisión impropia, y en general en los
casos de omisión simple se debe acudir al estado de necesidad defen-
sivo, si a éste se le da su verdadero lugar en la dogmática penal.

i) A modo de síntesis
Nos interesa recalcar algunas cuestiones: la agresión ilegítima debe
ser real, existir fuera de la conciencia del sujeto, debe poner en riesgo
al bien jurídico protegido y en principio sólo debe darse mediante
acción dolosa o imprudente, y mediante omisión impropia dolosa o
imprudente. El sujeto que se cree agredido no está en situación de
legitima defensa.
De este modo se puede afirmar que toda la legítima defensa existe
alrededor de la agresión ilegítima, desde su comienzo hasta el final,
fuera de ella no hay posibilidad de esgrimir la eximente. Por eso es
importante tener en claro cuándo comienza la agresión y cuándo ter-
mina. Fuera de ella no hay defensa posible, y el autor realiza una
acción típica y antijurídica, que permite la legítima defensa del primer
agresor, colocado ahora en víctima.
De este modo la agresión ilegítima debe ser apreciada ex post, ya

209ROXIN,ob.cit.,t.B, 5 15, II1,nm. 11 y 12.

Ídem, nm. 13.
210
que es un dato objetivo. Decidida esta cuestión lo único que queda
por analizar ex ante es la forma de encarar la defensa, ya que ello
pertenece al ámbito del autor, esto es, al medio elegido y en conse-
cuencia a la racionalidad del medio elegido2".

3. Lq defensa necesnRa
a) Condiciones que la legitiman
Como principio básico se debe afim~arque la acción defensiva es
legítima en la medida en que se corresponda con la agresión ilegítima.
Como una especie de círculo, en el cual la agresión forma una parte,
la defensa conforma la otra, de modo que más allá del semicírculo la
defensa deja de ser necesaria y por ende legítima, y menos, aunque
sea legítima es insuficiente a los efectos prácticos. De esta forma y
más allá de las precisiones que se puedan hacer, no hay otra forma
de interpretar la legítima defensa, si no es desde la agresión ilegítima
y la forma en que el sujeto agredido puede rechazar esa agresión. Si
bien esta afirmación no puede ser discutida, porque hace a la esencia
de la legítima defensa, también es claro que frente a una situación en
concreto la cuestión se complica, porque las situaciones en estos casos
son complejas. Pero si el juzgador no tiene estas ideas bien calzadas
es obvio que cuando deba analizar el caso, no podrá solucionar el
tema, salvo recurriendo a la arbitrariedad, que es uno de los males
que le aqueja a la justicia en este momento, segírn puede verse en los
fallos referidos al tema.
Puesta la cuestión de esta forma, es más que obvio que la defensa
necesaria depende, en principio, de dos condiciones que tienen que
ver con la agresión ilegítima. Que ésta se haya iniciado o esté por
iniciarse, por una parte y, por la otra, que ella no haya cesado. Si no
se dan esos dos extremos, la defensa necesaria ya no es posible y, por
ende, tampoco se podrá hablar de legítima defensazi2.Queda vigente
el principio por el cual la defensa necesaria se determina en base a

2" Este punto se discute y se analiza en el tema del Estado de necesidad jzísti-
ficanfe, ut infra.
212 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 231; LUZÓN PEÑA, ob. cit., p. 543; ROXN,
ob. cit., t. 1, <j 15, VII, nni. 41 y SS.;TRIFFTERER, ob. cit., 11, 3, a, aa.
las circunstancias del caso particular bajo las cuales se desarrolla la
agresión: la fuerza y la peligrosidad del agresor, los medios de ataque
utilizados y las posibilidades de defensa del afectado'13.
Stratenwerth sostiene que está justificada la defensa para repeler
la agresión. De acá deduce una consecuencia que consideramos más
que acertada, cuando expresa que "a este respecto, se entiende como
defensa exclusivamente a las acciones dirigidas contra el agresor. Sólo
!os bienes jurídicos de éste (por ej.: su integridad corporal, libertad
ambulatoria, etc.) han perdido su protección, en la medida en que
tengan que ser menoscabados en el acto de defensamNJ.
Roxin lo plantea desde la perspectiva de que es necesaria toda
defensa idónea, que sea la más benigna de varias clases de defensas
elegibles y que no esté unida al riesgo inmediato de sufrir un dañoz5.
Con lo ctral se entra al serio problema del medio o de la forma de
defenderse, en el sentido de que debe utilizarse el medio menos lesivo
para ello. Este planteo, que es cierto, de por sí lleva a la pregunta de
qué medio es el menos lesivo.
Problema por demás interesante es el planteado por la doctrina, en
el sentido de si es necesario que la agresión ilegítima sea peligrosa216.
El propio Roxin contesta la pregunta, pero agregando un elemento de
real inlportancia al tema de la defensa: ella debe ser idónea. "Por
tanto, en primer lugar la defensa debe ser idónea: si alguien que me
arremete fisicamente, yo en pago le rajo los neumáticos de su auto-
rnóvit, ello no está acaparado por legítima defensa. En segundo lugar
debe ser el medio más benigno posible: quien pueda repeler al agresor
con puños o a patadas, no puede echar mano al cuchillo o al revólver;
quien pueda intimidar al agresor amenazándole con un arma contun-
dente o de fuego o mediante un disparo de advertencia, no puede
disparar sin inásn2I7.

213 MAURACH y ZIPF, AT cit., par. 26 11, nm. 30.

21"TRATENWERTH, ob. cit., 1. 1, $ 9, nm. 71/72.
2 1 5 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 15, VII, nrn. 41.
2 1 6 ZIESCHANG, Frank, Dev Gefahrbegriff iin Recht: Einheitlichkeit oder Yiel-
gestaltigkeit?, en Goldtdammer j. Archiv, 2006, ps. 1 y SS.; CEREZO MIR, ob. cit.,
t. 11, ps. 232 y SS.; JESCHECK y WEIGEND, ob. cit.; VJELZEL, ob. cit., ps. 84 y
SS.,y autores luego citados.
2 ' 7 ROXIN, ob. cit., t. I, 8 15, VII, nm. 41.
 Maurach y Zipf plantean la cuestión en similares términos: "la
justificación se produce solamente si la acción en legítima defensa es
necesaria para rechazar la agresión. Este elemento es el más proble-
mático dentro del derecho de legitima defensa"? El problema, tal
como se ha planteado en la actualidad, es dificultoso debido a que la
legítima defensa lla perdido el contorno liberal e individualista que
tenía, de forma tal que es necesario volver a la noción básica de la
legitima defensa o a su propia ratio para poder analizar el pr~blema?'~.
Los autores antes citados insisten en la idea del medio menos gravoso,
de modo que en el caso concreto se debe utilizar aquel que irrogue
el menor daño posible2?0.
Hasta juega el principio del medio menos lesivo y uno podría decir
que no hay dificultad alguna en el tema, sin embargo, como se ha
visto, la cuestión no es simple, por lo complejo de la realidad, ya que
siempre ella se presenta en las tonalidades del gris y no de la pureza
de los libros, motivo por el cual la doctrina ha tenido que analizar esos
"grises" con el fin de evitar que la defensa se desnaturalice como tal.
Planteada la cuestión, como bien se ha dicho, este principio del
medio menos lesivo debe ser relativizado habida cuenta de que el
agredido no debe sufrir ningún tipo de riesgo. En palabras de Roxin:
"por tanto no es preciso arriesgarse a luchar con los puños si no se
está seguro de poder salir sin heridas; y tampoco es preciso efectuar
un disparo de advertencia cuando sea posible, si no tiene éxito, ser
víctima de la agre~ión"'~'.E inmediatamente el mismo autor critica
la fórmula tanto de la doctrina como de la jurisprudencia en cuanto
el agredido puede elegir el medio a su alcance que permita esperar la
eliminación inmediata y definitiva del peligro, y por lo tanto no está
obligado a recurrir a medios defensivos menos peligrosos si es dudosa
su eficacia para la defensa (BGH, GA 1968, 182; BGH, ST 24, 358,
entre otros), pues la fórmula es equívoca. En palabras de Roxin, "pues
entonces, no habría nunca que amenazar con emplear las armas o que

218 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 26, 11, B, nm. 28.

219 BITZILEKIS, ob. cit., ps. 51 y SS.
220 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 26, 11, nm. 32.
hacer un disparo de advertencia, ya que nunca se estará seguro de que
eso le impresione al agresor. Realmente la cuestión depende de si tras
ia advertencia o tras interponer un medio defensivo menos peligroso,
y en caso de que esto no tenga éxito, sigue siendo posible una defensa
segura con un medio más duro; en tal caso habrá que utilizar primero
medios de contención más considerados aunque sigue siendo dudosa
su eficacia. Ello rige sobre todo en el empleo de armas de fuego: sólo
cuando las advertencias y otras medidas defensivas más benignas im-
pliquen peligros para el agredido, podrá éste elegir un medio defensivo
más duro pero más seguro. Por eso, ante agresores especialmente pe-
ligrosos C.. ] puede estar justificado efectuar disparos mortales aunque
no se haya hecho antes la advertencia de usar las armas o no se haya
efectuado un disparo de avisom2".
Por su parte, Maurach y Zipf plantean la cuestión en similares
términos al sostener que el concepto de necesidad no sólo proporciona
un límite inferior, siiio la frontera superior de defensa visible. U es-
pecificamente expresan con respecto al medio de que la defensa elegida
por el agredido no es necesaria cuando dispone de otros medios menos
gravoso. De este modo, "la persona en situación de legítima defensa
ha de escoger aquel medio y aquella clase de defensa, en el caso
concreto que irrogue el menor daño""3.
Sin embargo, inmediatamente como el propio Roxin lo había ex-
presado, "no es preciso que soporte daño a bienes propios ni tampoco
debe limitarse a aquellos medios defensivos menos peligroso o más
inseguro, en cuanto al éxito de la defensa ..." En consecuencia, "si no
existe alternativa, el medio elegido será el necesario. La utilización
de ayuda pública presente (por ej ., e1 llamar a la policía, renunciando
a la propia reacción defensiva) sólo se puede exigir si la intervención
de aquélla es segura y oport~na"~".
Eser y Burkhardt afirman que "el modo y la dimensión de la defensa
se establecen según el modo y la dimensión de la agre~ión""~.De
modo que los requisitos de la defensa serían los siguientes: intensidad

222 ROXIN, ídem.

MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 26, 11, nm. 32.
224 Ibídem.
225 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 220.
de la agresión, peligrosidad del agresor y de los medios de defensa
que estén a disposición. En consecuencia, no se debe permitir que una
agresión que lesione el honor por medio de palabras sea defendida
por una defensa activa con un arma. "Para que pueda entrar en con-
sideración una defensa que provoque un tiro i~iortaldebe haber tenido
lugar previamente, en el sentido de tina legítima defensa gradual, el
uso del arma para realizar una advertencia o haber provocado un tiro
que lesionara la pierna de forma leve. De todos modos, esto no significa
que el agredido tenga que utilizar medios de defensa inseguros o luchar
previamente, sino que debe elegir aquella defensa que le permita una
finalización rápida y segura de la agresión"'26.
Los autores citados plantean un tema de absoluta vigencia y que
lleva a no confundir problemas de tipicidad distintos a los de la legítima
defensa. Una cosa es la defensa necesaria, la racionalidad del medio,
esto es, el medio menos gravoso para el agresor, y otro problenia
distinto es si el autor que utiliza un arma tiene o no autorización para
portarla o tenerla. Dicho en otros términos, en nada empece la legítima
defensa que el autor carezca del citado permiso. Por eso expresan de
manera clara que "tampoco se excluye la legítima defensa porque el
uso necesario de un arma se haya realizado con un arma que no tuviera
un permiso para su uso. Pero, por otro lado, no está justificada por
la legítima defensa la contravención de la ley de armas; ello necesita,
más bien, una justificación especial, como puede ser las reglas del
estado de necesidadwx7.
La racionalidad del medio de la que habla la ley argentina no es
otra cosa que las cuestiones antes discutidas, esto es, la posibilidad
de defenderse de la manera más eficaz, con el medio menos dañoso
para el agresor en los términos y las formas antes mencionadas.
Toda esta cuestión se resume a nuestro juicio en la posibilidad de
defensa frente al agresor con el medio menos dañoso; si se quiere
hablar acá de racionalidad, es adecuar la teoría a la letra de la ley,
pero teniendo en cuenta que ello no debe impedir, ni tampoco se debe
exigir, la eficacia de la defensa. Esta idea ha sido advertida con agudeza

226 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 221.

227 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 221.
por Pessoa, cuando expresa que "en primer lugar, corresponde precisar
que si bien el texto legal habla de la «necesidad racional del medio
empleado)), debe entenderse en el sentido de que la necesidad racional
es la cualidad que debe tener la conducta, entendida ésta como el
medio «para impedir o repeler la agre~ión))""~.En consecuencia, agre-
ga, una conducta es necesaria cuando es el único camino eficaz para
neutralizar la agresión antijurídica. Y será racional, cuando es propor-
cional, esto es, una relación entre el mal evitado y el mal causado.
En síntesis, "la racionalidad del acto defensivo es la cualidad del mismo
que consiste en cierta correspondencia axiológica jurídica entre el mal
evitado y el mal causado"229.

b ) Los casos de mecanismos automáticos

El problema de los mecanismos automáticos es más que complejo,

debido a que se colocan antes de la agresión ilegítima, de modo que
no se puede hablar de defensa, ni de proporción, ni menos aún del
elemento subjetivo, especialmente en aquellos que provoquen la muerte
de la persona. En este sentido, no pareciera que ello pueda entrar en
la justificante.
Sin embargo Roxin hace una serie de reflexiones que deben ser
tenidas en cuenta: "Los dispositivos de autoprotección u offendicula
(perros feroces, disparos automáticos, cepos, cebos envenenados) pue-
den ser de defensa necesaria. Pero en primer lugar, el riesgo perjudicará
a quien se sirva de tales medios peligrosos; por tanto, si un excursionista
inofensivo es lesionado por algún ofendículo, las consecuencias re-
caerán sobre el que se proteja de ese modo. Y en segundo lugar, los
dispositivos de autoprotección peligrosos para la vida en la práctica
no son necesarios casi nunca: no estará justificado si se colocan disparos
automáticos o minas explosivas cuando hubiera bastado para la defensa
un dispositivo de alarma, descargas eléctricas ligeras o a lo sumo un
perro""o.

PESSOA, ob. cit., p. 124.

229PESSOA, ob. cit., p. 133.
23%OXDJ, ob. cit., t. 1, 5 15, nm. 49.
c) El problema de la agresiónprovocada
de manera antijurídica por el tercero
El artículo 34, inciso 6' del Código Penal, exige que no haya habido
provocación del ataque por parte del que se defiende. Son los casos
en los cuales la víctima es la que provoca la agresión, 10 que llevaría
a afirmar que en estos supuestos se excluye la legítima defensa.
En principio hay que distinguir entre la agresión provocada, que
es realizada de manera dolosa, y la que es realizada de manera im-
prudente. Es obvio que la discusión se encuentra en el primero de los
casos. De manera general se afirma, y esto es lo que debe analizarse,
que en el caso de que la provocación sea intencional se excluiría la
legítima defensa, en parte porque no existe una voluntad defensiva y
en parte porque es un caso de actio libera in causa. De esta forma
habría una renuncia a la protección jurídica de sus bienes y por ende
una asunción del riesgo o un caso de abuso de su dere~ho?~'.
La excepción al caso se dará en el supuesto en que el agresor actúe
de manera más peligrosa a la prevista, de modo que el autor retorna
el derecho de defensa en cuanto a ese plus no previsto.
Entrando a analizar más en concreto el problema, se debe afirmar
que la ley argentina se refiere al tema con la expresión "falta de pro-
vocación suficiente", que tiene como antecedente a la legislación es-
pañ01a~~'.Para empezar con el análisis de la cuestión y luego de con-
ceptuar las dificultades del tema, Pessoa asevera que "en nuestro De-
recho, quien lleva a cabo el acto defensivo, para justificarse, además
de actuar en forma necesaria y racional para inipedir o repeler la
agresión ilegítima, no debe haber provocado suficientemente la agre-
sión. Si hay «provocación suficiente por parte del que se defiende, no
hay legitima defensa»"233.
Cerezo Mir afirma: "la provocación puede consistir en una acción
o en una omisión. La acción no es preciso que esté dirigida al fin de
desencadenar la respuesta agresora. No es preciso siquiera que la res-

23' BITZILEKIS, ob. cit., ps. 136 y SS. MAURACH y ZIPF, Al" cit., par. 26, 11.
232 En igual sentido Bacigalupo (ob. cit., ps. 369 y SS.), haciendo notar las difi-
cultades, tanto doctrinarias como prácticas; PESSOA, ob. cit., p. 163.
233 PESSOA, ob. cit., p. 163.
puesta agresora sea una consecuencia prevista como necesaria por el
provocador o que éste considere posible y con cuya producción cuente;
es decir, no es necesario que la respuesta agresora esté comprendida
en la voluntad de realización del provocador. La provocación mediante
una conducta omlsiva puede también ser voluntaria o involuntaria.
Cuando la provocación por una acción o una omisión, sea voluntaria
faltará ya el requisito de necesidad de la defensa"234.
Y más adelante Cerezo Mir concluye: "Creo que para que pueda
estimarse suficiente la provocación es necesario, en primer lugar, que
se trate de una acción u omisión ilícita. El fundamento de este requisito
de la legítima defensa consiste, a mi juicio, en que no puede erigirse,
en principio, en defensor del ordenamiento jurídico aquel que provocó
la agresión ilegítima con una acción u omisión a n t i j u r í d i ~ a " ~Y~ ~
a.
esta conclusión agrega que no es necesario que la acción u omisión
sean culpables236.E inmediatamente exige que exista una proporción
entre la respuesta agresora y la provocación, para que esta última sea
considerada suficiente, ya que si la respuesta agresora rebasa la gra-
vedad de la provocación, el provocador puede entonces erigirse en
defensor del ordenamiento jurídico e invocar la legítima defensax7.
En cuanto a la legítima defensa de terceros, ésta debe admitirse si
la provocacióri viene dada por el defendido y no por el defensor, ya
que sólo tiene impedido levantarse a favor del orden jurídico quien
ha provocado la agresión'38.
Bacigalupo sostiene que "la pérdida del derecho de defensa por
parte del que es agredido ilícitamente está condicionada por una pro-
vocación que no necesita ser antijurídica pero «sí suficiente»"'39.
Luzón Peña es, entre los autores españoles, quien se hace cargo
con más solvencia del problema, luego de analizar a la doctrina es-
pañola, afirmando que "en cualquier caso, las soluciones de la ciencia
y praxis españolas son bastante insatisfactorias, porque dejan en general

234 CEREZO MIR, ob. cit., t. 1, ps. 232 y SS.

235 CEREZO MIR, ob. cit., t. 1, ps. 241/242.
236 Ibidem.
237 CEREZO MIR, ob. cit., t. 1, p. 242.
238 CEREZO MIR, ob. cit., t. 1, p. 243.
239 BACIGALUPO, ob. cit., p. 370.
 sin explicar y fundamentar suficientemente por qué la provocación
puede convertir en ilegítimo lo que en principio era legitimo. En efecto,
por mucho que -poniéndonos en los más graves de los casos- la pro-
vocación sea antijurídica, y discuipe la agresión, o incluso sea una
provocación malintencionada, lo cierto es que la agresión es plenamente
antijurídica y frente a ella se defiende el bien jurídico y el Derecho,
lo que es necesario y legítimo (incluso ante la agresión inculpable,
mientras no cambie la regulación legal); por ello no se ve -ni se
explica- por qué la provocación ha de convertir esa actuación necesaria
y conveniente en ilí~ita"'~~.
Después de examinar las posiciones de los autores españoles da
su mirada sobre el tema, al decir que "la interpretación correcta ha
de partir de que la provocación suficiente del requisito del 3" ha de
ser capaz de convertir en ilegítima la defensa que en principio es
legítima. Y ello, a su vez sólo parece plausible [...] cuando el Derecho
no necesite ser defendido en concreto por una persona, por resultar
ésta por su provocación ilegitimada para actuar como su representante
o defensor; es decir, igual que en el exceso falta la necesidad de la
defensa concreta del bien jurídico, en la provocación suficiente habrá
en principio necesidad de defensa genérica del Derecho y del bien
jurídico, pero falta la necesidad de defensa del Derecho por ese sujeto
en concreto"24'. El problema está, entonces, en analizar cuándo se dará
este extremo, es decir, cuándo falta la necesidad de defensa en el caso
concreto. Luzón lo ve desde la siguiente perspectiva: "ése sólo será
el caso en aquella provocación que deje claro ante todo que el sujeto
no está legitimado para actuar como defensor del Derecho, concreta-
mente cuando objetiva y abiertamente, es decir, a los ojos de todos,
el provocador haya renunciado a la protección jurídica de la legítima
defensa, esto es, a la defensa del Derecho y por parte del Derecho, y
quiere resolver el asunto como una cuestión intei~a"'~'. E inmediata-
mente, se adentra en cuándo se da este extremo que antes ha enunciado
diferenciándose de lo que antes hemos explicitado y que es lo que
sostiene la doctrina mayoritaria en España, dando la siguiente solución:

240 LUZÓN PERA, ob. cit., t. 1, p. 61 1.

241 LUZÓN PEÑA, ob. cit., t. 1, ps. 6141615.
242 LUZÓN PEÑA, ídem.
 "pero ello no sucede en los casos antes expuestos, que sostiene la
doctrina mayoritaria, sino sólo en la provocación o aceptación libre
(pues ésta provoca, a su vez, a la realización del desafío) del reto para
un duelo o, caso mucho más frecuente, para una riAa mutuamente
acordada. En tales supuestos, cualquiera de los que provocan o aceptan
la posterior lucha deja en claro, no sólo ante los otros contendientes,
sino ante todos, que quiere resolver sus cuestiones al margen del De-
recho y renuncia a la solución y defensa jurídica, por lo que no pueden
aparecer legitimados para actuar en defensa del derecho"743.
La doctrina alemana, si bien con distinto texto, se Iza referido al
tema, aún sin un consenso pleno. Roxin afirma que la provocación
intencional, que de eso se trata en el fondo, no sólo es muy discutida,
sino que además casi no se da o no se puede demostrar, y la define
de la siguiente manera: "hay provocación intencional cuando alguien
provoca a otro a que realice una agresión, para poderle dañar bajo la
protección de la legitima defensa: por ejemplo, un sujeto injuria a otro
para incitarle a una agresión violenta y instarle de un disparo repeliendo
la agresión"'". La doctrina dominante reconoce que en estos casos se
excluye la legítima defensa, por considerar que existe un abuso del
derecho y, por ende, existe la responsabilidad penal del agredido por
el daño doloso al agresor, siempre que la agresión sea antij~rídica'~~.
Y concluye: "si alguno no ataca simultáneamente, sino que se mantiene
a la defensiva, respondiendo sólo a los ataques, pese a toda su defensa
no es legítima por faltar el requisito tercero, pero, como al fin y al
cabo se defiende frente a una agresión ilegítima, le cabe la eximente
incompleta. Sólo recuperaría el contendiente su pleno derecho de de-
fensa si el otro utiliza instrumentos más peligrosos de los acordados
o si el primero expresa su voluntad de abandonar la contienda, pues
en tales casos ya no se trata de la riña mutuamente aceptada. Por el
contrario en los restantes casos de provocación lícita o ilícita, y ya
sea intencional, dolosa eventual, imprudente o -con mayor razón- for-
tuita, no estamos ante una provocación suficiente en sentido legal"246.

243 LUZÓN PEÑA, ídetn.

244 RRXIN, ob. cit., t. 1, C;I 15, VIII, nm. 59.
245 ROXIN, ídem.
246 LUZÓN PEÑA, ob. cit.
 Mir Puig cuando analiza el tema comienza diciendo que el requisito
de falta de provocación no tiene el carácter de fundamental, por lo que
si sólo falta el mismo cabe la atenuación propia de la eximente incom-
pleta. Adentrándose en el tema busca los criterios para ver cuándo la
provocación es suficiente. La primera solución que encuentra es la del
Tribunal Supremo español que exige la adecuación de la provocación
para explicar la reacción mediante la agresión; en consecuencia, provo-
cación suficiente equivale a provocación adecuada. Mir Puig agrega que
tal planteamiento sostiene los efectos indeseables del presente requisito.
Otro sector busca aniquilar esos efectos indeseables eliminando la nece-
sidad y proponiendo que para que la provocación excluya la legítima
defensa debe hacer justa la reacción, en otras palabras, tiene que consti-
tuir como sostiene Ferrer Sama una verdadera agresión ilegítima que
justifique la defensa. Pero sostiene el autor citado que si se interpreta de
esta forma, el requisito de la provocación sería innecesario, pues aun sin
él seria innegable que el provocador no puede defenderse cuando a su
vez el provocado se está defendiendo legítimamente. Otra solución que
analiza Mir Puig es restringir la provocación suficiente a la llamada
provocación intencional pero en este caso ella deberá ser ilicita.
Mir Puig considera que no será ilícita por ejemplo no seguir la
corriente al camorrista o no seguir sus bravatas aun sabiendo que ello
determinará a éste a agredir. Así surge del derecho a la libertad de
expresión y de movimiento247.
Muííoz Conde y García Aran sostienen refiriéndose a la falta de
provocación suficiente que "en principio, una interpretación estricta
de este requisito llevaría a la injusta solución de que, cuando la agresión
es consecuencia de una previa provocación de que luego se defiende
ante ella, en ningún caso cabe apreciar legítima defensa. Sin embargo,
esta interpretación podría conducir a una pura responsabilidad por el
resultado si se niega toda posibilidad de defenderse a quien provocó
la agresión pero no con la entidad con que ésta se produjo (el sujeto,
por ejemplo, empuja al contrario, pero éste reacciona violentamente
atacándole con un hacha)"248.

247 MIR PUIG, Derecho Penal. Parfe general cit., ps. 4391440.
248 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal.
Parte general, 4" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, ps. 3711372.
 Los autores en concreto recurren al siguiente criterio para entender
qué se entiende por provocación suficiente y afirman que "sólo cuando
la agresión es la reacción normal a la provocación de que fue objeto
el agresor se podrá denegar la legítima defensa. No debe apreciarse
legítima defensa, sin embargo, cuando la agresión h e provocada in-
tencionalmente para luego invocar legítima defensa (actio illicita in
causa), porque más que de un derecho se trata de un abuso del derecho
y de una manipulación del agresor. La impunidad buscada de propósito
para matar o lesionar a alguien es una perversión del derecho de defensa
o un abuso de este derecho y no puede ser cubierto por esta causa de
ju~tificación"~~~.
Otra opinión, en la obra de Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo
Zapatero, Ferré Olivé, Carcía Rivas, Serrano Piedecasas y Terradillos
Basoco, entiende, cuando se refiere a la falta de provocación suficiente,
"que este término sirve para enlazar la provocación con la agresión
legítima posterior: ésta debe ser consecuencia adecuada de aquélla
para que la justificación desaparezca. En otro caso, es decir si ante
una provocación mínima se produce una agresión extralimitada, la
respuesta del 'provocador-agredido' estaría plenamente j~istificada"'~~.
Los autores antes citados, intentando superar el problema que se ha
planteado, sostienen que hay que distinguir entre provocación de lo que
es la agresión, y expresamente dicen: "provoca, por ejemplo, quien se
sitúa frente a alguien conociendo sil carácter irascible, en una situación
límite que además le impulsa a realizar la agresión (imaginemos una
pelea). Ciertamente, ese sujeto no ha agredido (provocado) pero de
algún modo 'se ha buscado la agresión de esa persona irascible', por ello
el legislador no le concede la impunidad cuando luego responde a ésta.
Como máximo. podrá disfmtar de lí! atenuación de la pena en aplicación
de la eximente incompleta, beneficio que se basa en que pese a haber
provocado él la agresión del irascible ha modificado la situación, gene-
rando un peligro serio e inminente para el bien jurídico del agredid^"'^'.

249 MUÑOZ CONDE y GARC~A.~RÁN,ob. cit., p. 372.

250 BERDUGO GÓMEL DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FE& OLI-
VE, GARC~ARZ\NS, SERRANO PIEDECASAS y TERRADILLOS BASOCO, Cur-
so de Derecho Penal. Parte general, Experiencia, Barcelona, 2004, p. 300.
251 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE: y otros, ob. cit., ps. 3001301.
 Jescheck y Weigend, partiendo de la idea de salvaguarda del orden
jurídico, recomiendan que hay que negar la posibilidad de legítima
defensa cuando el autor 11a provocado intencionalmente la legítima
defensa, para poder lesionar impunemente al amparo de la legítima
defensa. "Lo correcto es, sin embargo -afirman los autores luego de
citar la doctrina mayoritaria-, no negarle completamente al provocador
el derecho a la legítima defensa sino tan sólo exigirle que omita la
agresión incluso a costa de una lesión corporal leve. Si es imposible
su elusión entonces el provocador también puede ejercitar la legítima
defensa, porque el Derecho no puede colocarlo en una situación sin
salida en la que tenga que elegir entre la renuncia a su integridad
corporal y a su vida sin defensa alguna o tener que sufrir la imposición
de una pena"252.
Hassemer, entre otros, afirma que el provocador intencional con-
serva plenamente el derecho de legítima defensa, ya que este extremo
no le quita el carácter de antijurídica a la agresión y que por ende no
se debe dejar sin protección al agredido'53.
Eser y Burkhardt plantean el problema en los términos de si resulta
posible y en qué niedida la autorización o la delimitación de la legítima
defensa en el caso en que el defensor ha provocado la agresión cul-
pablemente, y entienden que deben diferenciarse dos grupos de casos:
la provocación intencionada, por una parte, y, por otra, la inmisión
imprudente en una situación de riesgo'54.
El primer caso de la llamada provocación intencionada se trata de
aquellos supuestos en los cuales el autor origina la agresión intencio-
nadamente para luego poder lesionar al agresor al amparo de la legítima
defensa; en este caso sostienen los autores citados, la doctrina mayo-
ritaria se inclina por la exclusión de la legítima defensa, con la opinión
contraria de Bockelmann y Spendel y en el caso de Jescheck, antes
citado por nosotros, siempre que el autor pueda eludir la agresión
provocada'55.

252 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 9 32, 111, 3, 3 a.

*j3 HASSEMER, Bockelnzann-FS, 1979, 243, citado por ROXIN, ob. cit., t. 1,
1) 15, VIII, nm. 60, nota 109.
254 ESER y BURKHARDT, Derecho Penal cit., ps. 2381239.
255 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 239.
 Ahora bien, dentro de este supuesto Eser y Burkhardt analizan
distintas situaciones en cuanto a la causa de la exclusión de la legítima
defensa. Por una parte sostienen que se niega la situación de la legítima
defensa del provocador ya que falta la antijuridicidad de la agresión,
porque el sujeto renunció a la protección jurídica, que es la posición
de Maurach, Zipf y Roxin. El otro grupo que rechaza la legítima defensa
por falta de voluntad de defensa lo integran Lenckner y Kratzsch. La
crítica de Eser y Burkhardt es que "ninguna de estas dos fundamen-
taciones resultan satisfactorias: en la medida en que la propia provo-
cación no puede ser cualificada, a su vez, como una agresión antiju-
rídica, no resulta visible cómo se puede transformar la agresión pro-
vocada en una agresión de acuerdo a Derecho que considerada inde-
pendientemente es antijurídica. En lo que se refiere a la voluntad de
defensa resulta difícil negarla cuando sea necesaria para la defensa
aunque falte en el momento de la p r o v o ~ a c i ó n ~ ' ~ ~ ~ .
Otro grupo, que es doctrina mayoritaria, rechaza la legítima defensa
en los casos de provocación intencionada por abuso de derecho, en
estos casos citando al BGH, y sus representantes son Lackner, Welzel,
Samson y Stralenwerth.
Para Eser y Burkhardt, con cita de Dreher, Trondle y Schmidhauser,
resulta apropiada la forma de la actio illicifa in causa, que se equipara
a la figura de la actio libera in cazrsa. Los autores la explican de la
siguiente forma: "según ésta no se puede negar considerando aislada-
mente la antijuridicidad del provocado, y por lo tanto, existe un derecho
de defensa del provocador; por el contrario, hay que enlazar la puni-
bilidad con la provocación anterior porque de todos modos era libre
de producir o de impedir un comportamiento delictivo que originara
una legítima defensa: su defensa (actio) dirigida a una lesión no estaba
permitida (illicita) en esa circunstancia (causa) [...] y, concluyen, po-
siblemente sea la forma más factible para excluir el efecto justificante
que por sí mismo es adecuado a derecho retrotrayendo a la causa no
permitida que une a la provocación y a la defensa"257.
En el segundo supuesto, esto es la inmisión imprudente en una
situación de riesgo, la cuestión cambia. Por eso dicen Eser y Burkhardt
Ibidem.
257 ESER y BURKHARDT, ob. cit., ps. 2391240.
 LA LEG~'TIMADEFENSA

que son contradictorias la jurisprudencia y la doctrina que equiparan

ambos casos, ya que en este último no puede hablarse de provocación.
Partiendo de una sentencia de la OLC (OLG-Hamm [NJW 1965, 19281)
surgen dos directrices para la solución de este tipo de casos, en el
primero de ellos la legítima defensa no se excluye por principio; la
segunda de las directrices es que el agredido se encuentra limitado en
los medios de defensa.

d) A modo de síiztesis
Varios temas deben ser resueltos en este punto, partiendo de que
la ley expresamente le quita el derecho a la legítima defensa. Nuestra
opinión parte de la idea de ver cómo se convierte una agresión ilegítima
en legitima en aquellos casos en que el sujeto ha provocado. Recor-
demos lo que Moreno decía: "La existencia de provocación por parte
del agredido no lo coloca, como hemos visto, en condiciones de alegar
la legitimidad de su defensa, porque se entiende que la culpa de la
agresión recae sobre él mismo. Pero el tercero, que no hubiera tomado
parte en esa provocación, que podía no conocerla siquiera, llegando
al lugar en el momento de producirse la agresión, no puede encontrarse
limitado por aquella circunstancia, si no fue partícipe. La provocación
de pai-te del que se defiende implica un acto personal que se carga
en la cuenta del autor, pero no en la de otro, ajeno del acto r n i s r r ~ o " ~ ~ ~ .
Es más que obvio que la idea es que la provocación es dolosa, de
modo que ya sea recurriendo a la teoría de la actio libera ir? causa,
ya buscando en la falta del elemento subjetivo, es obvio que el sujeto
no puede invocar la defensa cuando él ha provocado la agresión. De esta
forma, no es cierto que la agresión es totalmente ilegítimo, ya que ha
sido provocada para luego poder responder de modo "aparentemente
legítimo" a ella. Por eso aquellos autores que rechazan el elemento
subjetivo se ven con problemas para solucionar este tema.
A nuestro juicio, la provocación imprudente no deja sin defensa
al autor del liecho, porque no hay voluntad de estar fuera del orden
jurídico, es más, su intención es estarlo. Entonces, es claro que, a
nuestro juicio, se habla de provocación dolosa, y en este caso se pierde

258 MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 306/307.

el derecho de defenderse porque el sujeto no quiere defender el orden
jurídico, por una parte, y porque la ratio de la institución no puede
permitir que la utilicen para fines extrajurídicos por otra.

4. Elernerzto subjetivo
Ya hemos expresado nuestra opinión en cuanto a la necesidad del
elemento subjetivo de las causas de justificación, tratando en aquel
lugar el tema in extenso y l~aciendola crítica a aquellos autores que
lo niegan, ya sean los antiguos autores causalistas o los actuales más
modernos.
Cerezo Mir afirma "que el defensor ha de actuar con ánimo o
voluntad de defender la persona o derechos propios o ajenos. La exis-
tencia de este elemento subjetivo de la causa de justificación de la
legítima defensa es reconocida, como vimos, por la opinión dominante
en nuestro país. El Animo o voluntad de defensa es compatible con
otras
Luzói-i Peña expresa que "un sector doctrinal y la jurisprudencia
mayoritaria consideran que no basta para la justificación que la con-
ducta constituya una defensa en el sentido expuesto, sino que también
habrá ánimo, o fin defensivo en la actuación, y de lo contrario fallaría
un requisito esencial, sin el que no cabe eximente completa ni incom-
pleta L.. ] esta posición la mantienen unos porque consideran que la
expresión 'en defensa' equivale a 'para defenderse', y otros por sostener
que eri todas las causas justificantes ha de darse un elemento subjetivo
de justificación: el fin defensivo, salvador, de ejercer: un derecho o
cargo; lo que, eso sí, según esta posición, no excluye el que junto con
ese fin concurran otros móviles ilegítimos, salvo si la ley los prohi-
biera e~presamente"'~~. Luzón Peña critica esta posición afirmando
que "obrar 'en defensa' significa en situación de defensa y defendiendo
el bien jurídico -y el Derecho- frente a la agresión y que no es preciso
en absoluto tal ánimo o elemento subjetivo si la ley no lo exige ine-
quí~ocamente"?~~.

259 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 239.

260 LUZÓN PERA, ob. cit., ps. 6011602.
261 LUZÓN PERA, ídem.
 Los argumentos dados son los siguientes: en principio obrar en
defensa no equivale inequívocamente a "para defenderse" ya que ello
supone citando otros casos una conveniente interpretación restrictiva
de la tipicidad, en tanto que esa interpretación restrictiva aplicada a
las causas de justificación significa por el contrario ampliar la puni-
bilidad. Esto sin perjuicio de que en el Código de Espaiía el significado
"en" 10 es de manera objetiva, como por ejemplo, la estafa. En síntesis,
afirma Luzón Peña, sobre este primer punto "obrar en defensa puede
entenderse perfectamente como obrar defendiendo o defendiéndose en
una situación de defensa (que, como veremos, debe ser conocida para
que haya plena ju~tificación)"'~~.
El segundo argumento que da contra la posición que exige un ánimo
o móvil de acción defensivo "es que si el sujeto conoce la situación
objetiva de defensa, aunque no le guíe en absoluto el ánimo o fin
defensivo, no hay desvalor de la acción, pues sabe que no está reali-
zando un desvalor de resultado y, le guste o no le guste, no tiene más
remedio que aceptar o querer realizar una defensa, por mucho que ése
no sea su propósito o fin -situación paralela al dolo directo de segundo
grado-; es decir que tiene voluntad de defensa, que no es lo mismo
que el ánimo, móvil o fin defen~ivo"'~~.
Bacigalupo, cuando se refiere al elemento subjetivo de la defensa,
asegura que "la exigencia de que quien se defiende haya obrado co-
nociendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto
y la intención de defenderse (animus defendendi) puede considerarse
hoy opinión d~minante'"~~.
Eser y Burlchardt afirman que "es necesario para la existencia de
este elemento subjetivo de la justificación que el autor conozca la
agresión antijurídica y pretenda repelerla. Esto significa que la legítima
defensa final tiene que estar dirigida hacia la defensa de una agresión
o al menos estar motivada por la voluntad de la defensanx5.
Roxin, por su parte, se cuestiona hasta dónde y si realmente el

262 LUZÓN PEÑA, ídem.

263 LUZÓN PEÑA, ob. cit., ps. 602/603.
264 BACIGALUPO, ob. cit., p. 371.
265 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 236.
sujeto que se ha defendido debe actuar con la voluntad de defensa,
remitiendo como es obvio a los elementos subjetivos de la justificación;
"en consecuencia, para que el defensor esté justificado l-ia de actuar
en conocimiento de la situación de legítima defensa; pero en cambio,
no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que
el sujeto tenga que estar motivado por su interés en la defensa (y no,
por ejemplo, por cólera o por la intención de dañar al agresor). Si el
sujeto no es consciente de la situación de la legítima defensa que
objetivamente concurre, su acción debe enjuiciarse como tentativa im-
p~sibie""~.Y fundamenta su posición de la siguiente forma: "no hay
razones específicas de la legítima defensa y derivadas de la estructura
especial del 5 32 que modifiquen lo más mínimo esa conclusión. No
es cierto que sólo concurra una defensa si el agredido obra para de-
fenderse, sino que ya la liay si sabe que está repeliendo una agresión
actual y antijurídica, que a la idea del prevalecimiento del Derecho
que está tras la legítima defensa, ya se le da cumplida satisfacción,
tanto objetiva como subjetivamente, si el sujeto -por los motivos que
sea- acbia con conciencia de que está imponiendo el derecho frente
al injusto. Pero ni el concepto de defensa en el 5 32 11 ni el principio
del prevalecimiento del Dei-echo obligan tampoco a castigar al sujeto
que, desconociei~dola defensa, actúa de modo objetivamente adecuado
por un delito consumado en vez de castigarle sólo por tentativa: pues
objetivamente también se da una defensa y una afirmación del Derecho
frente al injusto, por lo que es adecuado excluir la legítiina defensa
propia y de terceros contra esa actuación; y la intención agresiva an-
tijurídica del sujeto es abarcada en su caso, mediante el castigo por
tentativa inidór~ea"'~~.
Stratenwerth sostiene que la opinión dominante exige para la jus-
tificante que quien actúe lo haga conociendo la situación de legítima
defensa y la voluntad de defenderse. Si el autor en consecuencia no
ha previsto o no ha querido el resultado de su acción defensiva, efec-
tivamente producido, porque, como ejemplo el alma con el que quería
golbear al agresor se dispara, "bastará con que la acción como tal

ROXIN, ob. cit., t. I, 5 15, XII, nm. 109.

267 ROXIN, ob. cit., 15, XII, nm. 1 í 0.
 LA L E G ~ ' F ~ M DEFENSA
A

estuviera cubierta por la voluntad de defensa, con el único requisito

de que el resultado se mantenga objetivamente dentro del marco de
lo admisible"268.
La acción defensiva, para que sea tal, exige que la persona que se
defiende tenga la voluntad de hacerlo, más allá de que el sujeto tenga
además otros fines. El Derecho no exige, ni lo podría exigir, por otra
parte, que quien se defiende, además, tenga motivos de índole ética
en su defensa. De ninguna manera se exigen motivos éticos para poder
aceptar la acción defensiva. Con lo cual en el caso de que A tenga
la intención de matar a B, y B se adelante en su acción agrediendo
a A, sin que éste se de cuenta de ello, la acción homicida de A no
podrá justificarse, ya que no existe el elemento subjetivo mencionado.
De allí que quien no sabe que será agredido no puede defenderse, ya
que sólo tiene la intención de lesionar a su rival. En este caso el autor
responde entonces, en principio, como autor de tentativa de homicidio.
Sorprendentemente vuelven a aparecer los motivos internos del su-
jeto que nada tienen que ver con la voluntad de defensa. Si el sujeto
es agredido ilegítimamente y lo sabe y quiere defenderse, los motivos
internos, que además puede llegar a tener, son irrelevantes para el
Derecho. Como se ve, la confusión que vimos al principio se mantiene.
Una cosa son los deseos del sujeto y otra la voluntad.

5. Límites a la legítima defensa en cuanto a los bienes a defender

a) Análisis general del problema
Debido, sin duda, a que los textos sobre la legítima defensa, es-
pecialmente en nuestro país, tienen la influencia del siglo XIX, es que
más modernamente e influenciadas la doctrina y la jurisprudencia por
nuevos criterios de valoración, especialmente en cuanto a la vida, que
aparece como un valor absoluto, se ha buscado limitar la legítima
defensa habida cuenta de que, como es sabido, y se ha explicado ut
supra, no existe en esta eximente posibilidad de aplicación de la pon-
deración de bienes, y en caso de que así se lo haga se desdibuja la

268 STRATENWERTH, ob. cit., 5 9, nm. 90; para más detalles véase en este
mismo autor $ 9, nm. 138 y SS.
diferencia con el estado de necesidad justificante, que tanto legal como
dogmáticamente no debe hacerse.
Tal como tradicionalmente se ha tratado el tema de la legítima
defensa, había unanimidad de que al no existir ponderación de bienes,
el que se defiende puede, llegado el caso, matar al agresor a los efectos
de defender la propiedad, que obviamente tiene menor valor que la
vida. Caso representativo de lo que estamos hablando está dado por
la sentencia del Tribunal Imperial alemán (RGSt 55, 82) normalmente
llamado el caso del "ladrón de frutos"269.El problema que se planteó
en esta sentencia es si quien se defiende era responsable de acuerdo
con el 223 por el delito de lesiones graves (art. 90, Cód. Pen.)
cuando se lesionó, con un arma de hego, a una persona que intentaba
apoderarse de frutas. El Tribunal sostuvo: "es correcto que A disparó
un tiro sobre los ladrones que se llevaban en la huida la fruta para
preservar su custodia y para proteger su propiedad sobre la fruta, y
también es correcto que A no tuvo otro nzedio efectivo a su alcance
para lograr su objetivo de obligar a los que huían por medio de una
amenaza violenta y de una lesión corporal para evitar su acercamiento
y el robo de la fruta sin resistencia; se trata, entonces, de la defensa
permitida por una agresión actual a la propiedad y a la posesión; por
tanto, no cabe ninguna duda jurídica, respecto de la resolución de la
sala en lo penal en relación con sus consideraciones para establecer
la culpabilidad y la punibilidad de A", y prosigue la sentencia: "la
agresión de los ladrones no había concluido; tampoco había concluido
la acción del robo de la fruta cuando los ladrones se encontraban en
la huida, aunque el delito ya estaba cometido. Mientras los ladrones
huían con la fruta, propiedad de A y éstos resultaran por éste alcanzable,
estan~osen presencia de la defensa de una agresión actual continuada.
"La defensa no está limitada a evitar y frustrar acciones determi-
nadas descriptas y limitadas legalmente, sino que está permitida para
la protección de bienes jurídicos determinados que queden más bien
expuestos a acciones continuadas, aunque el delito que está relacionado
con la agresión ya esté consumado en los límites establecidos por la

2 6 V é a s e ESER y BURKHARDT,ob. cit., ps. 211 y SS., de quienes extraemos

los puntos principales de la sentencia.
ley. La agresión no tiene que haber cesado necesariamente aunque el
delito esté consumado, sino que puede continuar y ser actual hasta
que el peligro, que surge para el bien jurídico protegido, no esté to-
talmente concluido, o, por el contrario, esté totalmente perdido".
"Sólo en el caso de que se trate de una pérdida definitiva por
agresiones en la propiedad y la posesión de cosas muebles, no se trata
ya para el titular del derecho de preservar la custodia, sino del derecho
de recuperar la cosa; por lo tanto, no se trata del permiso del uso de
la fuerza desde el punto de vista de la legítima defensa sino de la
autoayuda, especialmente también de la agresión necesaria L...] pero
mientras se le presente al titular de la cosa que aún no ha sido sustraída
o aún no lo ha sido del todo, cuyo robo provoca el uso de la fuerza
contra el ladrón en forma de una acción que en otras circunstancias
sería punible, que el ladrón aítn no haya alcanzado un estado de apo-
deramiento seguro, el autorizado tiene más bien la posibilidad de pro-
ceder contra el ladrón, desapoderarlo de la cosa y para ello aun están
permitidos los medios necesarios para alcanzar esa finalidad..."'70 En
base a estos hechos, el tribunal precisa: "para el Derecho vigente no
se encuentra en discusión la permisión de medidas de tipo violento
dirigidas a recuperar el botín de los ladrones descubiertos en pleno
hecho, sino que, por el contrario, más bien se encuentra reconocido
que debe valer como defensa de una agresión persistente; inde-
pendientemente de quién parta la agresión no se encuentra delimitada
según su forma y dimensión más que se encuentre adecuada a la si-
tuación, es decir que no ocurra mas que lo necesario para restablecer
el fin permitido [...] si el juez llega a la conclusión de que el propietario
afectado no podía alcanzar a los ladrones en su huida, que se encontraba
en minoría respecto de aquéllos y que tenía que temer en virtud del
lugar, del tiempo y de las circunstancias, el posible uso de la violencia
contra su persona y que, a pesar del acompañamiento del perro, no
iba a poder recuperar la cosa robada, sino que esto sólo era posible
utilizando el arma de fuego, entonces está justificada, por medio de
la comprobación de estos hechos, la suposición de que el uso del arma
para la defensa fue necesaria y que la lesión ocasionada por su uso

270 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 212.

 no es punible". El tribunal critica posteriormente las posiciones mi-
noritarias que acuden a la relación de los bienes en el sentido de que
no se puede vulnerar un bien de valor del agresor, y expresa: "con
esta opinión siempre estaría excluida la legítima defensa respecto de
un ladrón si ésta se llevara a cabo por medio de una agresión sobre
el cuerpo y la vida de aquél". Por el contrario, "sería imposible justificar
la exigencia de tal proporcionalidad de los bienes allí donde se debe
preservar lo justo frente a lo injusto; no es factible tener que exigirle
aquí al defensor que para preservar sus derechos tenga que poner aten-
ci6n en no ocasionarle a su agresor ningún daño que será valorado
con mayor valor que aquel con el que es amenazado por esa agresión
antijurídica. Ciertamente, entonces, cuando surja la necesidad para pre-
servar la propiedad y la posesión de cosas de escaso valor pudiendo
poner en peligro la vida o la integridad física del agresor y la decisión
de comenzar la lucha dependa de la concepción y del sentimiento de
justicia y de cualesquiera otras consideraciones del defensor, quien
con frecuencia ve Ia pérdida de su derecho como peligro para la vida,
asumiendo una lucha que también entraña para él un peligro, se verá
obligado a soportar el injusto. No es exigible que, como presupuesto
de la permisión de la legítima defensa, quien actúa tenga que llevar
acabo tal con~probacióny ponderación de la relación de valores en
un inomento en que pueda ser necesaria la decisión de una acción
rápida". Y concluye el tribunal afirmando de manera categórica: "la
ley no da ninguna referencia al respecto de que la autorización dependa
de la proporcionalidad entre los bienes jurídicos, por un lado, protege,
y, por otro lado amenaza. La ponderación de valores puede que esté
justificada allí donde se trate de una disputa de derecho (RGSt 23,
1 ló), pero allí donde suponga una protección para el injusto y suponga
la limitación de la legítima defensa frente agresiones de bienes de una
determinada especie o que dentro de una misma especie de manera
tal que la autorización e, inclusive, la medida de la defensa dependa
de qué daño se le fuese a causar al agresor antijurídico que provoca
la defensaWz7l.
La sentencia quizás sea una clara demostración de lo que puede

271 ESER y BURKHARDT,ob. cit., ps. 2121213.

 LA L E G ~ . ~ ' I M ADEFENSA

entenderse de una manera estricta como legítima defensa y la liemos

citado in extenso porque plantea a los ojos actuales un problema al
que se le debe dar solución, sin perjuicio de que de por medio se
encuentra una legislación de 1921 que arrastra ese concepto estricto
de legítima defensa. La cuestión está entonces -la doctrina ha intentado
hacerse cargo- en cómo poner Iímites sin violar el principio de lega-
lidad. En otras palabras, si el sujeto que se defiende ha leído el Código
o tiene mínimas nociones de la regulación de la ley, comprende rápi-
damente dos cosas que la ley no exige: primero ponderación de bienes
y segundo que la propiedad puede defenderse en casos extremos aun
en perjuicio de la salud o la vida del agresor. Por eso Eser y Burkhardt,
luego del caso antes citado, afirma: "ya que A no pudo retener a los
ladrones de fnitas ni por medio de un tiro de alerta, ni con la ayuda
de su perro, se debe confirmar, realizando una consideración de mera
efectividad, la necesariedad del disparo. Y hace a la pregunta esencial
del problema, ¿puede ser ésta la última palabra con la consecuencia
de que el mínimo ataque, llegado el caso, pueda ser defendido con
lesiones totalmente desproporcionadas? Con ello surge la cuestión acer-
ca de los límites normativos de la defensa"772.
Más allá de insistir en que la legítima defensa sólo es posible
contra los bienes del agresor y absolutamente no es admisible frente
a bienes de terceros que no han agredido, que tendrán y que tienen
un régimen especial, los autores han buscado restringir los requisitos
tradicionales de la legítima defensa. Stratenwerth sostiene que el tér-
mino necesario se incorporó en la ley alemana para ser posible una
restricción de tipo ético-social de la legítima defensa pero de la que
inmediatamente critica diciendo que se trata de una fórmula vacía, y
pasa a delinear el estado de la cuestión273.
Un primer grupo de casos, afirma Stratenwerth, se refiere a su-
puestos en que a pesar de que exista agresión antijurídica no existiría
una vulneración inequívoca de los derechos del afectado. En tales
casos el sujeto no puede ejercer sin más la legítima defensa, se exige
mientras sea posible que eluda la agresión o requiera el auxilio de

272 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 222.

273 STRATENWERTH, ob. cit., 8 9, nm. 80.
terceros. Se trata de los supuestos antes expuestos por nosotros y so-
lucionados desde otra perspectiva de la agresión de sujetos inimputables
o que actúen bajo error. También incluye en estos casos, los supues-
tos de provocación al agresor que también han sido tratados anterior-
mente'74.
Un segundo grupo lo ubica el autor citado restringiendo el derecho
a la legítima defensa recurriendo a la ponderación de bienes. En estos
casos la defensa no podrá realizarse "cuando la diferencia valorativa
entre la lesión del bien jurídico evitada y la necesaria para la defensa
no puede exceder cualquier medida", y agrega de manera enfática: "la
regla que anteriormente gozaba de amplio reconociiniento, de que no
importa la proporcionalidad de los bienes jurídicos implicados en am-
bos lados, que el defensor por un lado protege y por otro amenaza,
está superada"275.Y lo explica de la siguiente forma: "en la actualidad.
una anlplia mayoría considera inadmisible la legítima defensa aun en
caso de agresiones más serias, cuando el bien jurídico afectado por
la acción defensiva se halla en una desproporción intolerable con el
bien jurídico agredido, tal como sucede en el caso, citado por doquier,
del homicidio de un ladrón que huye con un botín con un valor de
diez p e n i q ~ e s " ~
Sería
~ ~ .el caso puesto al principio del ladrón de frutas.
Con esta explicación dada por Stratenwerth uno podría tener aparen-
temente solucionado el problema. Pero el propio autor sostiene: "sin
embargo, tal como cabía esperar respecto de un parámetro de esas
características, está discutida, de cuáles son las circunstancias a tener
en cuenta al hacer la ponderación que también aquí es necesaria, y
cuán pronunciada puede ser la desproporción entre los dos bienes ju-
rídicos contrapuesto^"^^^.
Como se ha visto anteriormente, Stratenwerth afirma que se recurre
al artículo 2",11 A de la CEDH, aunque como también se vio ante-
riomente la Convención se refiere sólo a las injerencias del Estado.
Con cita de Roxin, Stratenwerth sostiene que difícilmente se le

274 STRATENWERTH, ob. cit., $ 9, nrn. 81 y 83.

275 STRATENWERTH, ob. cit., 5 9, nln. 84.
276 STRATENWERTH, ob. cit., C) 9, ntn. 86; ésta es la posición de Luzón Peña
(ob. cit., ps. 5621563).
277 STRATENWERTH, ídem.
podrá negar el derecho a la legitima defensa privada. Pero inmedia-
tamente Stratenwerth vuelve a traer las dudas sobre el problema y se
pregunta: "¿le estará permitido al agredido aquello que le estaría prohi-
bido al agente de policía que haya a su lado?", y contesta sólo que
no es mucho lo que se avanzaz7!
Maurach y Zipf parten del supuesto del que fiinda la sentencia
arriba comentada e11 cuanto a que en la legítima defensa no existe
proporcionalidad de bienes colisionantes, pero inmediatamente sostie-
nen que tanto la jurisprudencia como la doctrina se esfuerzan por
restringir los límites de la defensa necesaria a una medida socialmente
aceptable acudiendo a tres principios: el de proporcionalidad con la
cláusula de adecuación, ponderación de bienes y la prohibición del
abuso del derecho279.
Sobre el punto del reconocimiento de la ponderación de bienes
coino forma general regulativa de la legítima defensa algunos autores
han pretendido en base a este principio li~llitarlacuando la acción
defensiva se encuentra en abierta desproporción con el rango del interés
amenazado de lesión. Especialmente se cita la sentencia del OLG
Stuttgart, DRZ 49, 42, que se refiere al caso límite de la iziuerte de
un ladrón que huye con un botín de diez centésimas. Tanlbién se cita
como principio el abuso del derecho. A estos planteos contestan Mau-
racli y Zipf que "sin embargo, se plantea en qué medida es posible
oponer unprirzcipiis a esta clase de generalizaciones (con una necesaria
disminución de las exigencias a la obviedad de la desproporción). En
efecto, si se hiciera caso de algunos planteamientos y se propone in-
troducir a la ponderación de bienes como un principio general también
en la legítima defensa, se abandonaría la hasta ahora clara delimitación
entre lo licito y 10 ilícito, en pro de una perspectiva exclusivaniente
materialista. La referencia con la indisponibilidad de la ponderación
de bienes en el derecho de estado de necesidad no convence puesto
que el problema del estado de necesidad radica, precisamente, en una
colisión recíproca de intereses reconocidos"z80.
Según los autores citados, las nuevas líneas que se han dado buscan

278 STRATENWERTH, ob. cit., p. 238.

279 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 26, nm. 30.
280 MAURACEI y ZIPF, ob. cit., t. 1, jj 26, nm. 39.
el desvío consistente en la extensión del principio del 226, BGB a
aquellos casos en los que se da una desproporción inaceptable entre
el bien a proteger y la gravedad de la acción defensiva. Este criterio
también es cuestionado porque bajo nuevas formas se introduce nue-
vamente la idea de ponderación de bienes?
Por último, los autores nombrados afirman que "un análisis del
estado de desarrollo alcanzado en la legítima defensa demuestra pal-
mariamente la existencia de una tendencia a la restricción de este
derecho; ella coincide con la evolución a nivel internacional. Los prin-
cipios considerados para llevar acabo esa restricción (principio de pro-
porcionalidad con cláusula de la adecuación, ponderación de bienes,
abuso del derecho) no son utilizables en forma equivalente en la apli-
cación del Derecl~o.La cláusula de la adecuación requeriría de una
expresa disposición legal, en tanto el principio de proporcionalidad
(prohibición del exceso) sólo rige para la actividad estatal soberana y
no es posible aplicarlo sin nlás a las conductas de particulares. La
ponderación de bienes representa de antemano sólo uno de varios pun-
tos decisivos; por lo demás, frecuentemente se enfrentan bienes de la
misma especie [...] Por otra parte, una acentuación demasiado unilateral
del principio de ponderación de bienes traería consigo una dihminación
de los límites del derecho de legítima defensa respecto del estado de
necesidad. De esta manera, sólo nos queda la prohibición del abuso
del derecho para su aplicación en la situación actual ya que ella permite
tener resultados adecuados". Y concluyen: "así, el estrechamiento de
la defensa necesaria se limita a una desproporción inaceptable entre
el bien jurídico agredido y la lesión o el peligro provocado por la
defensa. Dado que es el agredido quien se encuentra en mejor posi-
ción para enjuiciar cuándo su ejercicio de derecho es abusivo y cuándo
no, este principio correctivo no representa una sobrecarga excesiva
para 61~282
Roxin trata el tema bajo la rúbrica de Agresión irrelevante. Plantea
el teina afirinaildo que frente a las agresiones irrelevantes se debe
restringir el riguroso derecho de la legítima defensa porque el interés
del prevaleciiniento del Derecho es "considerablemente menor que en
281 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. I, (i 26, nm. 39.
282 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, (i 26, 11, nm. 40.

226
el caso normal". Y agrega: "ese debilitamiento del interés en el pre-
valecimiento del Derecho se manifiesta en la vigencia del principio
de oportunidad, en asuntos de bagatela (5 53, StPO), en los delitos
privados, perseguibles mediante querella ($5 376, 383 11, StPO), y en
las contravenciones ( 5 47, OWiG); principio del que se desprende que
el legislador no considera imprescindible sin más la prevención me-
diante la sanción. Ahora bien, si ni siquiera está necesariamente in-
dicada una sanción penal relativamente inofensiva, tampoco se puede
admitir sin restricciones una afirmación privada del Derecho. Por eso
es recomendable enlazar en la definición de la agresión irrelevante
con los tres preceptos citados; y aparte de ello, habrá que considerar
irrelevantes las agresiones a bienes jurídicos no protegidos penalmente
(la p ~ s e s i ó n ) " ? ~ ~ .
Roxin, en base a estos conceptos, se sitúa para seguir con el ejemplo
que hemos iniciado en este parágrafo, en el problema de la defensa
frente a un pequeño llurto o una vulneración de la esfera privada y
expresa que en esos casos "no se puede disparar al otro de manera
que resulte gravemente herido o incluso muerto, sino que, si una de-
fensa seguro fuera tan peligrosa, habrá que conformarse con medios
más benignos aunque menos seguros". Y para enfatizar su posición
expresa: "quien sólo podría impedir un hurto de bagatelas con un
disparo peligroso para la vida, en el caso extremo tendrá que dejar
escapar al ladrón y limitarse a una denuncia a la policía. Pues cuando
debido al interés sustancialmente menor en el prevalecimiento del De-
recho la protección que en sí misma sería necesaria sólo se garantiza
dentro de los límites de la consideración social para con el agresor,
esa consideración requiere cuidar en todo caso la vida del agresor en
caso de agresión irrelevante. Esta argumentación inmanente de la le-
gítima defensa se ve apoyada por otra constitucional: el alto rango de
la vida humana (arts. l o y 2",GG) no autoriza a matar o lesionar
gravemente a personas en defensa frente a agresiones irrelevantes. En
los casos de hurto o apropiación indebida, la agresión irrelevante no
se limita a la amenaza de apropiación de cosas 'de escaso valor' en

283 ROXIN, ob. cit., t. 1, Cj 15, VII, 3, nm. 71. En igual sentido se ha manifestado
Luzón Peña, en apéndice en el libro sobre la legítima defensa, ps. 543 y SS.
el sentido del 248 a: tampoco se puede matar de un disparo en caso
necesario al ladrón para proteger un objeto que valga 60 marcos"'84.
También se hace cargo del argumento que deriva de la Convención
sobre los Derechos Humanos, vigente en la República Federal alemana,
con rango de ley ordinaria, habida cuenta de que el artículo 2" 1 de
la citada Convención prohíbe, salvo "la ejecución de una condena de
pena de muerte", todo homicidio intencional y en el apartado segundo
menciona en relación con la legítima defensa que el empleo de la
violencia es aceptable en la medida en que sea absol~~tamente necesario
para asegurar la defensa de una persona frente al empleo antijurídico
de la violencia.
En base a esto, uri sector de la doctrina (Marxen, Sanlson y Frister)
ha sostenido que nunca es admisible matar a un ser humano frente a
agresiones a cosas, de lo que se deriva que no se podría matar ni
siquiera para impedir agresiones importantes. En contra Bockelmann,
Engisch y ICrey afinnan que la Convención citada no tiene influencia
sobre la legítima defensa ya que sólo se regulan los deberes frente al
Estado, los deberes de los órganos estatales frente a los particulares
y de ninguna manera frente a las personas privadas'85.
Roxin no está de acuerdo con ninguna de las dos soluciones, porque
por una parte vedar las medidas defensivas peligrosas para la vida
humana ante agresiones n ~ u yconsiderables está en contradicción de
la legítima defensa, y adeinás, serviría para incitar a hurtos más graves
y robos con fuerza en las cosas si los ladrones supieran que su vida
no corre riesgo. Pero agrega que tampoco está de acuerdo en restringir
los efectos de la Convención a los órganos del Estado, pues se daría
la situación de que al particular en s i defensa frente a agresiones se
le puede permitir más que a los órganos del Estado. De modo que
existiría una especie de irradiación o aplicación analógica de la Con-
vención al derecho particular a la legítima defensa. Y concluye sobre
este tenla que, según la concepción correcta, la Convención sobre De-
rechos Iiurnanos no da lugar a ninguna restricción sustancial frente a
agresiones a los bienes. En efecto, la misma sólo prohíbe matar "in-

B4 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 15, VII, 3, nm. 72.

285 ROXIN, ob. cit., t. 1, 3 15, VII, 3, nm. 74.
tencionalmente" y el concepto de intención puede que quizás abarque
el dolo directo de segundo grado pero nunca al dolo eventual, con lo
cual a veces en la práctica para defender valores patrimoniales podrá
ser necesario matar con dolo eventual habida cuenta de que para la
defensa bastará dejar al agresor fuera de conlbate o incapaz de huir
y en este caso es necesario aceptar la posibilidad de matar aunque
nunca con dolo directo, como podría ser el disparo a la parte superior
de la cabeza del ladrón, con lo cual el agredido deberá abstenerse de
realizar el disparo en atención a la Convención. Roxin acá vuelve
sobre su idea ya explicada sobre los fines preventivos que tiene el
Derecho Penal cuando afirma: "ello concuerda también con las deci-
siones axiológicas de la Constitución, pues la abolición de la pena de
muerte permite reconocer que la causación intencionada de la muerte
de personas no puede estar tipificada sino por la necesidad de salvar
una vida humana directamente amenazada. Y el efecto preventivo de
prevalecimiento del Derecho de la legítima defensa no puede sufrir
merma por eso, puesto que tal restricción carece de relevancia prác-
tiCa7,286
En síntesis, la posición de Roxin queda clara en la siguiente ex-
presión: "prescindiendo de las pequeñas particularidades que se dan
en la defensa frente a abusos y de las derivadas de las disposiciones de
la Convención de Derechos Humanos, la restricción esencial en cuanto
a proporcionalidad consiste en que las agresiones irrelevantes no se
pueden repeler causando la muerte o lesiones graves al agresor"'87.
Recapitulemos los criterios que han intentado limitar la legítima
defensa?
Ya se ha he dicho que un sector ha intentado limitar la legítima
defensa recurriendo a consideraciones de tipo ético-social. Bien se ha
hecho notar que no existe un criterio único en este sentido y que
además es difícil hacer pie en un término tan confuso, a punto tal que
dicho criterio fue ocupado en su riiomento por la jurisprudencia del

2s6 ROXIN, ob. cit., t. 1, fj 15, VII, 3, nin. 76.

287 ROXFN, ob. cit., t. 1, (j 15, VII, 3, nm. 77.
BITZILEKIS, ob. cit.
289 Ob. cit., p. 92.
 Tampoco lleva luz al problema la remisión, por lo menos en el
Derecho alemán, al artículo 31, inciso lo, esto es, la renuncia a la
tentativa de determinar a otro un delito, y con ello plantear el tema
de la imperatividad. Con acierto se ha sostenido que la defensa se
determina por la fuerza y la peligrosidad del ataqueZ9O.
Cuando se ha intentado ir al tema de la inclusión de la exigibilidad,
categoría que como se sabrá apareció en la dogmática penal, al darse
forma a la teoría de normativa de la culpabilidad, que sería aplicable
en cuanto a la limitación de la legítima defensa, estaría dada porque
en algunas circunstancias no sería exigible la defensa. Con lo cual,
tampoco se sabe cuál es el límite de la legítima defensa, quedando
dicha frontera como una fórmula vacía.
El recurso al abuso del derecho, que hasta podría tener base en el
Código Civil, se podría utilizar sosteniendo que sólo estarían cumplidos
los i-ecaudos formales de la legítima defensa, pero sería ilegal al estar
fuera de los fines del Derecho. De alguna manera se recurre al elemento
subjetivo y desde allí se le quita legitimidad. La cuestión consiste en
analizar si el abuso del derecho es de aplicación al Derecho Penal,
atento a la vigencia del principio nullurn crinzen. Pero además, para
que un principio como el del abuso del derecho cambie los límites de
una causa de justificación, es necesario que tal principio llene la va-
loración necesaria que tal justificación tiene, lo que en el caso no se
da. Es decir, no se puede saber cuál es el principio de valoración que
tenga que ver con la legítima defensa en particular, sino sólo son
referencias a casos particulares, que sin duda se resuelven en base a
los principios genera le^?^'.
Otro grupo de autores, como se ha visto, se ha planteado si es
posible defender la propiedad quitando la vida del agresor, recurriendo
a las Convenciones de Derechos H ~ i n a n o s ' ~Se
~ . podría afirmar que
de acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos

290 BITZILEKIS, ob. cit., p. 95.

291 BITZILEKIS, ob. cit., ps. 1021103.
292 El problema se plantea en el caso de si es posible quitar la vida de una
persona para proteger el derecho de propiedad. SAMSON, 5 32; SCHOR, y MAUNZ-
DURIG-HERZOG-SCOLZ, GG, art. lo, No 62, opinan que nunca se puede justificar
tal extremo.
se prohíbe la pena de muerte. Sin embargo se debe afirmar que esa
limitación rige sólo para el Estado, es más las Convenciones son para
limitar al Estado y no para los particulares, más aún en este tipo de
casos.

b ) A m o d o de síntesis

La solución coino se lia analizado es difícil, es más, no creemos

que exista una solución definitiva, salvo desde el ámbito del legislador
que reforme el artículo 34, inciso 6" del Código Penal y desde allí se
salve el principio de legalidad, en juego para quien se defiende, de
acuerdo con el análisis realizado ut supra.
Sin embargo se puede afirmar que en la legítima defensa se debe
tener respeto, desde el ámbito jurídico, por la persona del atacante,
quien no pierde por ello su condición de persona, pero como bien se
ha afirmando, no basándose en consideraciones de ética social, sino
porque con la acción de defensa, tal como se dijo, se está defendiendo
el orden jurídico y por ende se deben respetar los valores vigentes
dentro de ese orden y, por ende, no se puede defender ese orden jurídico
estando en contra de los valores esenciales por él representado. De
allí que la muerte del agresor sólo sea posible en casos de excepción
y cuando todos los medios han fracasado y esté en riesgo la propia
vida del sujeto, dentro del contexto de la acción, que bien puede ser
defendiendo su propiedad'93.
Por último, tampoco debe aceptarse la limitación de la legítima
defensa dentro de las relaciones de familia, como ser el matrimonio,
porque ello llevaría a que éste se lo colocara dentro del ámbito libre
del Derecho, como bien ha sostenido Ziescliang, quien concluye: "El
análisis de los argumentos a favor de una limitación del derecl-io a la
legítima defensa dentro de relaciones personales estrechas lleva al re-
sultado de que ninguna de las argumentaciones puede convencer. El
solo hecho de que entre agresor y agredido exista una relación personal
estrecha, sea en el matrimonio o en otra forma, no conduce a una

293 BITZILEKIS, ob. cit., ps. 1071108. Para un análisis pormenorizado en casos
concretos véase este autor, en ps. 109 y SS.
limitación del der.ec110 a la legítima defensa. Con ello sí: evita un
cambio de roles entre agresor y

6. La legítima defeizsn, defensa de bienespi-opiosy bienes de terceros

La defensa será legítima y por ende justificada cuando se dañen
o destruyan bienes j~~rídicos del agresor, de este modo los bienes ju-
rídicos de terceros, que no hayan intervenido de la agresión, quedan
al margen de la legítima defensa y no podrán estar abarcados de ninguna
manera por esta causal de justificación. Eventualmente se podrán ana-
lizar los casos del estado de necesidad agresivo o la exculpación, pero
no dándose esos extremos el hecho frente a terceros será punible.
Ejemplo que Roxin pone es el siguiente: "quien dispara a un ladrón
que huye con un botín aceptando la posibilidad de que la bala alcance
a un transeúnte ajeno a ello es cierto que estará justificado en cuanto
a La lesión del ladrón pero deberá ser castigado por lesiones dolosas
causadas al transeúnte. Y quien dispara a un atracador que amenaza
su vida o integridad estará ciertamente exculpado por las lesiones a
terceros cuya posible causación l-iabía aceptado, pero como su actuación
sólo está disculpada y no justificada, el tercero puede a su vez actuar
en legitima defensa contra él"295.
La legítima defensa justifica la lesión o destrucción de bienes ju-
rídicos del agresor, en cuanto actúa antijurídicamente, pero ello no
justifica la desti-ucción de bienes de terceros que no han actuado an-
tijurídicamente.
Luzón Peña lo explicita de una manera más que correcta: "el con-
cepto de defensa sólo incluye la lesión de bienes jurídicos del agresor.
Por ello, aunque a veces para defenderse o defender a otro sea preciso
dañar bienes jurídicos del agresor -verbigracia, dañando una cosa ajena
al utilizarla como instrumento defensivo, o lesionan a un tercero que
el agresor utiliza como escudo-, tal lesión de un bien jurídico de un
tercero o comunitario no está cubierta por la legítima defensa, pues

2w JIESCHANG, Frank, i Limitución del derecl~ocr la legítima defensa en casos

estrecllas?, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni,
de relnciones per.so~~ales
Santa Fe, No 2007-2.
295 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 15, XI, nm. 104.
por mucho que sea necesario para la defensa, no es defensa; y no es
porque dicha lesión no impide la agresión; lo que la inzpide o repele
es la lesión al agresor, pero izo la lesión al bien de un tercero o de la
comunidad'7296.
La cuestión, en síntesis, es sencilla, ni los bienes del tercero, ni el
tercero mismo entran en el ámbito de la legítima defensa, simplemente
porque no hay agresión ilegítima, luego menos puede haber defensa.
En este punto no hay discusión d ~ c t r i n a r i a ? ~ ~ .

7. L a legítima defensa privilegiada

La ley, e11 el artículo 34, inciso 6" del Código Penal, última parte,
entiende que se darán los requisitos de la legítima defensa si el agresor
del hecho lo hace en l~orasde la noche, esto es, desde la puesta del
sol hasta el amanecer, por medio de escalamiento, esto es, un esfuerzo
considerable para entrar a la morada ajena, o fractura de los cercados,
paredes o entradas, tanto de la casa como del departamento habitado,
o de las dependencias, lo que remite a los casos de robo del artículo
167, inciso 3" del Código Penal.
En principio en la ley no hay líniites, en estos casos, en cuanto al
daño ocasionado al agresor. Pero bien dice Pessoa que se exige que
se den las condiciones enumeradas en las letras a, b, y c del inciso
6" del artículo 34. "La ley se torna más benigna, según Pessoa, a la
hora de exigir el requisito individualizado con la letra b (necesidad
racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ile-
gítima). Allí reside el pri~ilegio"'~~.
La ley presume que, dándose las condiciones antes enumeradas,
cualquiera que sea el daño que se cause al agresor se trata de un
medio necesario y racional para repeler la agresión ilegítima. Pero
queda claro que la agresión ilegítima debe existir realmente, tal como
se vio ut supra, ya que de no ser así no existiría posibilidad de legítima

206 LUZÓN PEÑA, ob. cit., ps. 5471548.

297 LENCKNER en SCHONKE y SCHRODER, Sfrnfgesetzbzrc~Konznlentar, 22"
ed., Verlag C. H. Beck, München, 1985, 1) 32, 25-31.
298 PESSOA, ob. cit., ps. 230123 1.
defensa. En este sentido lleva razón Pessoa nuevamente y coinpartimos
con él la idea antes expuesta299.
Sin embargo, aun en estos casos, se exige el elemento subjetivo,
tanto de saber que se trate de una agresión como de querer defenderse.
Es el caso de la condesa que sabía que a la noche entraba el novio
de su hija e igual ordenó que dispararan sobre la persona sabiendo
quien era, pero ainparándose en una norma similar del Código Penal
de su país.
Es más que claro que la presunción no es absoluta y es posible
probar tanto este extremo como que el sujeto conocía la falta de pro-
porcionalidad de su acto defensivo e igual actúo, cuando podía hacerlo
de otra forma.

8. Lu legítima defensa de terceros

El artículo 34, inciso l o del Código Penal, permite la defensa de
terceros, siempre que se den los requisitos de la agresión ilegítima,
la racionalidad de la defensa, y aun en el caso en que haya habido
provocación de la persona a quien se defiende, en tanto el tercero no
haya parti~ipado'~'.
El tercero puede actuar en legítima defensa, claro está, que en este
caso sigue siendo un derecho de la persona y no una obligación, salvo
que sea funcionario público o haya creado el peligroi0'.
Desde esta perspectiva, no hay duda alguna de que no hay mucha
diferencia con la legítima defensa en general, salvo que acá se exige
el consentimiento del ofendido307.
De este modo lo importante y característico de este caso es el
consentimiento del ofendido, ya que si éste consiente la agresión, no
hay lugar a la legítima defensa, especialinente porque no liay agresión
ilegítima, y queda excluida la defensa. Como sostiene Roxin, si una
niujer no presta resistencia frente a una agresión sexual o el sujeto

299 PPESSOA, ob. cit., p. 233.

;O0 PESSOA, ob. cit., ps. 241 y SS.
301 MAURACH y ZIPF, AT cit., par. 26, 11.
m2 ROXIN, ob. cit., t. 1, 15, nrn. 97.
regala el objeto al ladrón, no hay bien jurídico en juego, de modo que
su ataque tampoco existe303.
Roxin plantea un nuevo supuesto en que el tercero consiente, pero
exige, por ejemplo que quien defiende 110 lo haga con armas. En este
caso, no tenemos dudas de que el autor está limitado en su defensa
por el ámbito y los límites del c o n ~ e n t i m i e n t o ~ ~ ~ .
Si lo esencial es el consentimiento parece ser que en este caso la
legítima defensa de terceros sólo comprende a las personas físicas, ya
que no se puede entender el consentimiento de las personas
Por último, debe estudiarse el tema del consentimiento, y la forma
en que debe prestarse, ya que en mucl~asocasiones se deberá trabajar
sobre el consentimiento presunto de la víctima y en caso de que no
exista dato en contra, la conducta estará justificada.
En caso de error del que defiende regirán las reglas específicas
que serán estudiadas en su momento.
Desde otra perspectiva, si el peligro para la víctima por la defensa
es mayor que la posibilidad de salvamento, está claro que no se dará
la legítima defensa.

303 ROXIN, ob. cit., t. 1, 9: 15, nm. 98.

304 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 15, nm. 99.
305 PESSOA, ob. cit., ps. 2441245.
 EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

SUMARIO: 1. Antecedentes. 1. La disposición en el proyecto del doctor Tejedor. 2. Pro-

yecto Villegas, Ugarriza y García. 3. El Código de 1886. 4. Proyecto de 1891 y
siguientes. 11. Los problemas de la justificación y de la inculpabilidad. 111. Análisis
dogmático del estado de necesidad justificante. 1 . Análisis del problema. 2. Las
teorías sobre el estado de necesidad. a) Las teorías diferenciadoras. b) La teoría
unificadora. N.Coilcepto del estado de necesidad justificante. 1. Análisis general.
2. El conflicto debe ser de intereses. V. Clases de estado de necesidad: Estado de
necesidad defensivo. Estado de necesidad agresivo. 1. El estado de necesidad
defensivo. 2. El estado de necesidad agresivo. VI. Fundamento jurídico. VII. Proce-
dencia del estado de necesidad. VIII. Ponderación de intereses. l. Principios gene-
rales. 2. Los bienes jurídicos ligados a la personalidad. La autonomía ética. 3. El
principio de autonomía y sus límites. IX. El peligro. l . El peligro para el bien
jurídico. Los problemas para su determinación. 2. La determinación del peligro. 3.
Origen del peligro. 4. Inminencia del peligro. X. La necesidad. XI. La provocación
del estado de necesidad. XII. Adecuación. 1. Obligaciones especiales. 2. Necesidad
de protección. 3. El estado de necesidad y el Estado. XIII. El elemento subjetivo de
la justificación. XIV. El Estado y el estado de necesidad.

Ell articulo 34, inciso 3" del Código Penal1

No son punibles: ...
3" El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha
sido extraño...

Concordancias: Códigos italiano, art. 49, inc. 3"; alemán, art. 54; español, art.
8", inc. 7"; japonés, art. 37; Anteproyecto suizo de 1916, art. 35; Proyecto peruano
de 1916, art. 60, inc. 5"; Proyecto Tejedor, Título Tercero, art. 6", inc. 2"; Proyecto
Villegas, Ugarriza y García, art. 93, inc. 4"; Proyecto de 1891, art. 59, inc. 11; Proyecto
de 1906, art. 41, inc. 4"; Código de 1886, art. 81, inc. 4". MORENO, ob. cit., p. 252.
1. La disposición en el proyecto del doctor Tejedo?
Afirma Moreno que en el proyecto de Tejedor el artículo corres-
pondiente establecía la exención para el que en la propiedad ajena
causa un mal para evitar otro mayor, siempre que éste sea efectivo y
no pueda emplear otro medio menos perjudicial. Y citando la nota en
donde se explica esta afirmación se puede leer el artículo 8", inciso 7"
del Código español: "Vamos embarcados, por ejemplo -dice Pacheco-.
El buque lleva una carga superior a su resistencia actual, porque ha
recibido averías en el curso de la navegación. No bastan las bombas
para aligerarle y hacerle andar. El peligro es inminente, sin que haya
otro medio de conjurarlo que el de disminuir de cualquier modo la
carga. Pues bien, nosotros nos dirigimos a ésta, que es propiedad ajena,
nos apoderainos de una parte, o de lo que la forme, y lo lanzamos en
el mar. Hemos causado un mal en los bienes de otro, y, sin embargo,
este articulo, de acuerdo con la razón, nos declara absoluta y comple-
tamente irresponsables. Se ha pegado fuego a un buque que linda con
nuestras heredades, a una casa que está cerca de nuestra casa. No
tenemos medios para apagar el fuego que se extiende, que amenaza
invadir nuestra propiedad. El único medio es talar los árboles del ve-
cino, echar por tierra la casa intermedia. Lo hacemos. Dañamos, sin
duda, a otros en sus bienes, y les causamos un mal que, en otra cir-
cunstancia, constituiría por nuestra parte un delito. Aquí, sin embargo,
no lo es, y no tenemos por ello culpabilidad alguna. Exímenos la ley
coino nos habáa eximido la razón. La defensa de lo nuestro nos ha
guiado, o bien !a defensa de lo del mayor número, la defensa de la
sociedad, la defensa de legítimos y respetables intereses" (Pacheco,
t. T, p. 162). Y agrega cuando se refiere a1 tema del mal efectivo que
"No basta, por consiguiente -continúa Pacheco- que el mal sea posible;
no basta que se le vea lejano; es menester que exista, es menester que
nos amague próximo, inminente. Aunque haya co~nenzadola tormenta
no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque
se conserve, note que obedece a la maniobra, que el agua no lo invade

Se sigue en este punto a MORENO, El Código Pei7nly szls anteceder?tescit., t. 11.

MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 2631264.
 ]El, ES'I'AIIO I>E NECESIDAD JUS?'IFICAN'TE

incesante e irresistible. La necesidad, que es la ley y la absolución en

tales casos, no ha presentado todavía su tremendo aspecto, la razón
no puede invocarla como un hecho conocido e inconcluso. No sucede
lo mismo con otras dos circunstancias que demanda la ley. Éstas pueden
dar lugar ordinariamente a mayores dudas, y, sin enibargo, la ley no
puede menos que demandarlas, porque no cabe el que la razón prescinda
de ellas para resolver tan delicadas cuestiones. La razón no puede
encontrar justo que se cause un mal de gran tamaño para impedir otro
que sea menor; la razón no puede permitir que se acuda a esos aven-
turados, en tanto que existan otros posibles, menos aventurados, menos
perjudiciales. En el primer caso falta la utilidad; en el segundo la
necesidad de lo que como recurso se intenta. En uno y otro caso es
ilegítimo, y no exime de responder de la obra" (Pacheco, t. 1, p. 162.
En Las Partidas, véase la ley 12, título 15, p. 7).

2. Proyecto Villegas, Ugarnka y García4

El proyecto Villegas, Ugarriza y Garcia expresa en el inciso 4" del
artículo 93, que está exento de responsabilidad criminal el que causa
un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

3. El Código de 18865
El Código de 1886 aceptó la redacción del proyecto Villegas, Uga-
miza y García en el inciso 4" del artículo 8 1, apartándose del modelo,
o sea del proyecto Tejedor. Y en esa fonna ha venido repitiéndose el
inciso, hasta llegar al Código vigente.

4. Proyecto de 1891 y siguientes6

El proyecto de 1891 exime en el inciso 11 del artículo 59 al que
causa un mal para evitar otro mayor inminente a que es extraño.
Moreno afirma que la Exposición de Motivos se limita a decir que
ese inciso es idéntico al del Código de 1886, vigente cuando se redactó
el proyecto, siendo innecesario fundarlo porque se explica por sí mismo.

-' MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 2641265.

j MORENO, ob. cit., t. 11, p. 265.
MORENO, ob. cit., t. 11, p. 265.
De este modo el proyecto de 1906 repitió el precepto en el inciso 4'
del artículo 41, no diciendo nada sobre sí mismo la Exposición de
Motivos.
La Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cá-
mara de Diputados no liizo, a este proyecto, sino dejar constancia de
que se mantenía el inciso del proyecto de 1906 idéntico al del Código
Penal entonces en vigor.

11. Los probBemas de Ba justii?cación y de ia ineullpabilidad

Nos ha parecido importante explicitar en este punto el problema
de esta diferenciación y demostrar, en base a un texto de Hrusclka?
que esta distinción no es nueva; es más, la dogmática actual la toma
de textos de juristas del siglo XVIII, esto es, de la Ilustración, tal
como hemos demostrado este punto en esta obra.
Quien se ha encargado de analizar en profundidad el tema de la
diferenciación entre las causas de justificación y las causas de incul-
pabilidad ha sido Joachim Hruschka7. Para empezar cita a Gentz, dis-
cípulo de Kaiit, y cuando habla de las Revoluciones expresa que "Tan
a menudo y bajo tan diversas circunstancias podeinos encontrar [...]
en la historia ejemplos de sublevaciones populares mayores o iiienores,
generales o locales: podemos afirmar con toda seguridad y sin miedo
a equivocarnos que en estos casos el Derecho ha resultado lesionado.
La diversidad de las circunstancias en las que se hallan los pueblos
que se rebelan produce tailibién una diversidad en las causas que ex-
culpan la acción contraria al ordenamiento jurídico. Así, la decisión
de arrojar al mar a un eneinigo quc tras un naufragio se halla en una
delgada tabla, cuando es inevitable que uno mismo se ahogue, nunca
puede llegar a justificarse, pero en cambio (porque aun en la más
extrema necesidad es propio del heroísmo guiarse por el mero concepto
del deber) sí puede encontrar exculpación. Asiinismo, cuando una na-
ción absolutamente oprimida por un tirano se libra dc su yugo iiiediante
una sublevación, será sienlpre ésta una acción antijuridica, pero puede

HRUSCI-IKA, Joachim, Cnlisns de justificación y causas de exculpación: La

tnbla de C~~r17éadese11 la cloctri17n Gei7fz Kan/, en It~~,vz~tació/~
y Derecho Penal.
Estudios sobre lo teoría de la irizptrfacióí7,Aranzadi, 2005, ps. 89 a 99.
ser disculpable. Ello es así porque lo que la humanidad perdona nunca
puede ser la regla en un sistema de derechos, pues nada debe contradecir
al concepto de Derecho en una teoría general del Estado. Y ello debe
ser siempre absolutamente así: una rebelión contra el jefe jurídicamente
instaurado es una acción no periilitida, siendo indiferente que fuera
motivada por el mayor de los sufrimientos inliuinanos y por la más
sanguinaria de las tiraníasm8.Afirma Hrusclika que de este pasaje surge
ya una diferenciación entre causas de justificación y de exculpación:
"Justificación significa para Gei~tzque un hecho que prima facie se
presenta como antijurídico deja de serlo después de un ulterior análisis.
Ausencia de justificación significa que el hecho que después de un
primer análisis es antijurídico, sigue siéndolo cuando se examina más
detenidamente. Por el contrario, la exculpación presupone la compro-
bación de la previa contrariedad a Derecho del hecho, incluyendo su
ausencia de justificación. La exculpación tiene lugar cuaiido se disculpa
al autor, cuando se le perdona. Esto ultimo no afirma que el hecho
disculpado estuviera peimitido o autorizado. Pues si todo permiso o
autorización comportara la justificación, ésta sería, como Gentz ex-
presa, una regla perteneciente al sistema del Derecho. Sin embargo
una regla en virtud de la cual se perdona a alguien se halla, como
afirma Gentz, por principio fuera de ese sisten~a"~.
Esta observación le da pie a nuestro autor para liacer la aclaración
y viene bien en nuestro caso, ya que Geiltz encuentra la citada distinción
en el clásico ejeinplo normalmente citado como la tabla de Carnéades
que surge de la exposición de Lactanciolo.

S GENTZ, Friedrich, N c ~ l ~ t r nzzi

g dem Riisonnenzerit des H ~ IProfissor
I Kntit
Üher das Ver.l~¿iltr~iñ avischeti Theorie zind Prc~xis,en Berlii~ischeMonnt.s,schr~j~, ed.
por J . E. Biester, vol. 22 (1793), ps. 518 y SS., 545 y SS.; reproducido también en
EIENRICH, Dieter (ed.), I<nr~t-Genfz-Rel~betdg: Über Theorie zu~dPraxis, Fri~ncfort d.
M., 1967, ps. 89 y SS., 106 y SS. (con cursivas en el original), todos citados por
HRUSCI-XA, Itnputnción y Derecho Pet~nl.Esttídios sobre In teorín de la iiupt~tnción
cit., p. 89.
%RUSCHE;A, ob. cit., p. 90.
'O Disii~ceInstifzrtiones, Lib. V, Cap. 16. Cfr. L. Cnelizis Firnzi~rntísLactniztizw,
Opercr Onzt~ia,ed. de Samuel Brand y Georg Laubmann, Pars 1, Pragae, Vindobonae,
Lipsiae, MDCCCLXXXX, p. 451, citado por H R U S C H U , ob. cit., p. 90. Véase
sobre el punto KOHLER, ob. cit., ps. 281 y SS.
 Con esta base fue un autor ya citado por nosotros, Pufendorf en
De iure natura? et gerltitrnz en el año 1672, quien desarrolló el tema
en análisís y de este modo plantea, frente al caso de la tabla de
Carnéades, la cuestión de si en ese caso debemos conceder un jus o
un favor r7ecessitatis. Advierta el autor que nos encontramos en el
centro del problema, especialmente en el tema de la necesidad y sus
soluciones, y que no todos los casos se pueden tratar de la misma
forma. De allí la importancia de este trabajo de Hruschka, como base
de las siguientes consideraciones. Además, como se podrá apreciar,
la cuestión no es nueva y la discusión viene desde lejos, de modo
que la solución dogmática dada en el presente ya había sido discutida.
Todo ello viene al caso, porque por las últimas lecturas uno advierte
la idea de que estos temas recién se han comenzado a tratar con el
último autor, de modo que si no es traducido, es mejor, de manera
que la solución aparece como una novedad. Siguiendo la línea de
toda esta obra, la cuestión consiste en mostrar que ello no es cierto
y que en el fondo muchas veces se peca por ignorancia. Volviendo
a nuestro problema, y siguiendo al autor antes citado, vernos que la
solución que Gentz da al caso de la tabla es que, en síntesis, el
Derecho no le reconoce, en terminología de Pufendorf, un jzrs ueces-
sitatis, sino un favor necessitatis, de modo que "pese a que el hecho
sigue siendo antijurídico por ausencia de un derecho de defensa, puede
ser disculpado. En el lenguaje de Gentz: la situación de necesidad
no otorga al autor una causa de justificación, sino una causa de ex-
~ulpación"'~.
Para seguir con esta importante reseña, si se quiere histórica, pero
no menos actual, bien se ha dicho que "La soluciói~postulada por
Gentz presupone la asunción de los conceptos mencionados. De hecho,
el concepto de causa de justificación en el tiempo en que Gentz escribe
es desde hace tiempo corriente. Así, ya Crotius en 1625 lo había uti-
lizado en un lugar destacado: inmediatamente al comienzo del segundo
libro de su De Sure Belli ac PacisI7. Grotius habla de la justificación
de la guerra, en el sentido de que acá se incluyen los casos de la

IiHRUSCHKA, ob. cit., p. 90.

'WRUSCHKA, ob. cit., p. 90.
guerra privada, esto es, la legítima defensa. En este contexto Grotius
introduce el concepto de 'causa justificada'13. De este modo otros au-
tores utilizaron el concepto, de manera que se puede afirmar que la
traducción alemana de 'causa' o uatio iz~stzficaes literalmente 'causa
de justificación'14, y esto no tenemos dudas se aplica a nuestro idioma".
Por eso se puede afirmar que "Evidentemente, el pensamiento de la
exculpación era familiar desde hacía tiempo para los autores de finales
del siglo XVIII. Alude a la antigua Filosofía moral y al Derecho Ro-
mano. En un pasaje de De Jure Belli ac Pacis se referiría Grotius a
la distinción entre causas de justificación y de exculpación al escribir
que una situación de estado de necesidad, si bien no justifica, por lo
menos exculpa: necessitas si non defendit tomen e ~ c u s a t " ' ~ . em-
Sin
bargo, continúa Hruschka, "en Grotius la relación entre el que se 'de-
fiende' y aquel al que se 'disculpa' es cualquier cosa menos algo
claro. A fortiori, se eclia de iiienos una consideración clara sobre la
relación entre 'defensa' y 'causa de justificación'. Con Pufendorf la
situación no mejora cuando afirma, a propósito del caso de 'Carnéades',
que aquello que en virtud de la situación de necesidad más se disculpa
que se aprueba, de ningún modo debe ser comprendido como una
regla general de actuación: qzrodpeu necessitatem [...] nzagis excusatul;
qzram adpuobattll; hantquidquam in communem agendi regulam esse
t r a h e n d ~ m 'Aquí
~ . únicamente se sustituye el 'defender' de Grotius
por el 'aprobar', de modo que la relación entre los conceptos sigue
quedando abierta"' 7.
También es importante citar la obra de Baumgarten, Initia Philo-
s o p h i ~P r a c t i c ~P r i n z ~de 1 76018. "Baumgarten se sirve allí de la
l 3 GROTIUS, Hugo, De jure belli ac pacis libri tres (1 625), Lib. 11, Cap. 1, 5 1,
citado por HRUSCHKA, ob. cit., p. 91.
l 3 HRUSCHKA, ob. cit., p. 90.
GROTIUS, ob. cit., Lib. 111, Cap. XI, 5 XV,núm. 7 (p. 744); la correspondiente
traducción de Barbeyrac, que va a ser citada inmediatamente, se halla en la p. 864
en el núm. 4, citado por HRUSCHKA, ob. cit., p. 90.
l6 PUFENDORF, Samuel, De jure nafzruc? ef gentizlm, Lib. 11, Cap. 111, $1 1, al
final citado por HRUSCHKA, ob. cit., p. 90.
l 7 HRUSCHKA, ob. cit., ps. 91/92.
l 8 BAUMGARTEN, Alexander Gottlieb, Initia Philosophia Practica Priinc?, Ha-
lae Magdeburgicae, 1760, reproducido también en AA., vol. XIX, ps. 7 y SS.,citado
por HRUSCHKA, ob. cit., p. 92.
distinción entre inzpzltatio facti e iinpzrtatio legis, esto es, 'imputación
del hecho' e 'imputación de la ley', si bien el concibe la imputati0
legis expresamente como applicatio legis ad faciunz s[ive] facti sub
lege subsurnptio, es decir, como «aplicación de la ley a! hecho o sub-
sunción del liecho en la letra de la ley»"19. Y coilcluye: "en el caso
de la irnputatio legis por parte de un tribunal externo, un foruíiz ex-
ternum, pueden existir razones para no aplicar completa o parcialmente
la ley a! hecho de cuya imputación se trata -y en concreto debería
completarse: también y sobre todo no aplicarla pese a que el hecho
colma el tipo de la ley-. A la relación de las razones, declardatio va-
íionzrm, en virtud de las cuales el hecho deja de ser imputado, Baumgar-
ten la denomina exculpatio, mientras que por excusatio entiende la
relación de razones que disminuyen el grado de imputabilidad del
he~lio"'~.De estas reflexiones se puede volver a ver la conocida "bi-
partición de Grotius entre defensio y excusatio, y es obvio que se
están reproduciendo los conceptos exculpatio y excusatio empleados
por Barbeyrac y Ia por aquella entonces incipiente terminología de
««justificación»y «~exculpaciÓn»"".
Se puede afirmar con Hntschka que El ius naturg de Acl~enwall
y los íizitia Philosophiae Pr-acticuo Prinzuo de Baurngarten son los orí-
genes de la terminología empleada por Gentz. Posteriormente Kant
toma por base estas obras en sus lecciones sobre Derecho natural,
sobre Filosofía práctica y Filosofía moral, y Gentz asiste a las lecciones
de Kaiit en Konigsberg".
Entrando ya en Kant, autor al que heinos utilizado en repetidas oca-
siones, se puede afirmar que "no debería existir ninguna duda razonable
sobre el hecho de que Kant identificó los conceptos de Achen~vallde
cazrssa y ratio iustlfica con el concepto de 'causa de justificación',
pese a que no pueda aportarse, por el momento, prueba alguna al
respecto. Sin embargo, el ejemplar de los Initia que Kant usaba co-
rrientemente muestra que tradujo la exculpatio de Baumgai-ten por

l"AUMGAR'rElú, ob. cit., 6 125, citado por H R U S C W , ob. cit., ps. 92/93.
Cfr. sobre ello BAUMGARTEN, ob. cit., 5 195, 5 198, citado por HRUSCHKA,
ob. cit., p. 90.
21 1-IRUSCFKA, ob. cit., p. 93.
22 H R U S C H U , ob. cit., p. 93.
 ]EL ES'I'ADO DE NECESIDAD JUSTIFICAN'ITE

'justificación', y de los apuntes tomados de las lecciones se desprende

que excusatio significa también para él 'exculpación'. Incluso el propio
caso de 'Carnéades' Gentz lo tomó de Kant. En todo caso, Kant se
refirió al caso en cuestión especialmente en su artículo publicado en
la Berlilí7ische hlonatsschrft de 1793, al que viene a responder el tra-
bajo de GentzmZ3.
Hruschka afirma que esta explicacióiz no es lo suficientemente sa-
tisfactoria ya que de seguirse la posición de Gentz, en el sentido de
que "aquello que la humanidad perdona nunca puede ser la regla en
un sistema de derechos", llevaría a que las reglas de la exculpación
tendrían un sistema diferente que no debe confundirse con el sistema
de derecl~os,deberes y reglas de justificación. Y agrega: "Pero este
extremo, incluso siendo insinuado (quizás) en Pufendorf, no es abor-
dado ni por Acl.ienwal1 ni por Baurngarten. Por el contrario el para-
lelismo de Baumgarten entre exculpatio y exctuatio sugiere encuadrar
ambas excepcioizes bajo el mismo género, radicando la diferencia entre
ellas exclusivanzente en que la exculpación excluye completamente la
imputación, mientras que la excusatio tan sólo la restringe. Ainbas
constituyen exceptiones in izlre, corno afii-ma Baumgarten, es decir,
excepciones de la regla que de lo contrario conduciría a la segura
aplicación de la ley coi1 toda su d~reza"'~.
También debe recurrirse en este punto a otro autor cuya obra es
de 1754, conlo es Daries, quien sostenía en su Observatio sobre el
estado de necesidad'j, partiendo de Cicerón el cual había distinguido
entre la necesidad simple o absoluta y la situación de necesidad con
limitaciones. En este sentido "el status necessitatis si~nylicisse defí-
niría, según Daries, por la exclusión real de toda resistencia posible
y, por consiguiente, por la inzposibilidad de efectuar una elección. El
status necessitatis czlni adizlnctione, por contrario, presupone siempre
la posibilidad de una elección. Por ello la regla 'la necesidad no conoce
prescripción alguna' rige propiamente sólo para el primer status, pero

23 Vol. 22, p. 257 (AA, vol. VIII, p. 300).

24 HRUSCHKA, ob. cit., p. 94.
25 DARIES, Joachim Georg, Observcrtiones Znris Nuturalis, en Socinlis ef Gentizrnz,
vol. 11, Ienz, 1754, obs. LI, pp. 166 y SS. Sobre lo que sigue, cfr. especialinente los
$5 1, IV, V, X, XV, XX, XXI, XXII, XXV, citados por I-RUSCI-EKA, ob. cit., p. 94.
no para el segundo, a menos que se entienda en sentido restrictivo.
A continuación Daries distingue dos posibilidades dentro de la neces-
sitas curn adizlnctione. Puesto que no sólo en las situaciones normales
de la vida, sino también en la situación de necesidad, rige el principio
de que cada uno debe cumplir el deber que se corresponda de la mejor
manera posible con el más elevado fin de todo actuar (lo que siempre
puede darse), habría un primer grupo de casos para los cuales el hecho
en situación de necesidad, aunque infrinja una determinada ley, con-
cuerda con dicho principio superior. En el otro grupo estarían los casos
en los que el hecho en situación de necesidad contradice también el
principio superior. En los primeros casos se trataría de una excepción,
que se permite el autor de la regla de la ley infringida, una exceptio
secundzm leges instituta, es decir, una excepción conforme al sistema
de las leyes. En cambio, en los segundos casos se trata de una exceptio
c01717I'a Zeges ir;lstitzlta, esto es, una excepción contraria al sistema de
las leyes"26. Para llegar a estas conclusiones se afirma que Daries
recurrió a Grotius, ya que de sus palabras se puede notar que las
situaciones de necesidad dan lugar a la exclusión de la responsabilidad
de dos formas: la llamada ~ecessitassimplex que permite la defensio
y por otra parte la llamada situación de necessitas cu~nadizlnctione
que acaece en concordancia con el sistema de las leyes. Pero en este
caso, se dispone de lo que el propio Daries llamó, al contravenir el
sistema de las leyes, pero al ser cometido el hecho por temor, entonces
se dispone de una excusatio. De este modo, afirma Hruscldsa que se
explícitan tres clases de sup~~estos: "1) los casos de ?lecessitassirnph;
2) los de una necessitns cum adiunctione para los que como en el
primer supuesto existe una defensio -ciertamente en ellos no existe
la objeción de que ha habido una oposición físicamente invencible,
pero sí que el hecho ha tenido lugar en consonancia con el sistema
de las leyes-, y 3) el otro grupo completamente diferente de una ne-
cessitas C Z ~ adizinclione,
Z en el cual el autor no puede ya 'defenderse',
sino en todo caso puede ser disculpad^»"?^.
La explicación sobre el punto está dada según Hruschlca en base

26 DARIES, Obs. LI $5 XX-XXII, citado por I-IRUSCHIQI, ob. cit., p. 95.

27 HRUSCHKA, ob. cit., p. 95.
a que "la razón que subyace a las anteriores consideraciones la cons-
tituye la tricotomía de los conceptos ii~zpzrtatiofacti, applicatio legis
ad factum e iinputatio iuris: 'imputación del hecho', 'aplicación de la
ley al heclio' e 'imputación del Derecho', si bien el último concepto
es comparable con el de inzpzrtatio legis empleado por Baumgarten.
Daries pai-te de que entre los tres conceptos no existe una relación de
identidad, sino de replicación o de implicación. La inzputatio facti es
presupuesto de la applicatio legis ad factunz y ésta es a su vez pre-
supuesto de la imputafio iuris, lo que a la inversa también significa
que toda irfzputatio irílris implica una applicatio legis adfactum y que
toda applicatio izrris ad factum implica también una ilzputatio facti.
Si se toma como base esta tripartición, entonces una defensio en caso
de necessitas sirízplex afirma que queda excluida la ir~zpzrtatiofacti,
esto es, la imputación del hecho. La persona que aparece ante nosotros
como autor, en realidad, no l-ia 'cometido' el hecho y, por consiguien-
te, no existe nada en absoluto sobre lo cual pueda aplicarse la ley.
Una defensio en una necessitas curlz adiunctione afirma que el hecho
ha acaecido en consonancia con el sistema de las leyes. Tal defensio
equivale a la existencia de una causa de justificación, es decir, se
excluye la applicatio legis ad.factzrrn. Finalmente, una excusatio pre-
supone la aplicabilidad de la ley al hecho pero exige que el hecho se
libere de las consecuencias de su antijuridicidad. En consecuencia la
exczwatio pertenece al grupo de problemas de la impzrtatio izrris, es
decir, de la imputación del Derecho. La distinción de Daries entre los
tres grupos fundamentalmente diferentes de situaciones de necesidad,
que va acompañada de una diferenciación en el seno del concepto de
defensio hasta aquel momento obviada, deviene posible por la distin-
ción de anibos niveles de imputación entre sí, por un lado, y la dis-
tinción de la imputación de ambos niveles de la aplicación de la ley
al hecho, por el otro"'8.
Volvanios a nuestro autor garante, como base, esto es, Kant. Pues
bien, esta interpretación que se ha hecho anteriormente debe tenerse
en cuenta cuando se interpreta el texto de La Metafísica de las Cos-
tzrmbres, en donde, ya en el año 1797, explicita el llamado ius neces-

28 HRUSCHKA, ob. cit., p. 96.

sitatisZg.Kant afirma que "Este supuesto derecho comporta la autori-
zación, siempre que ini propia vida corra peligro, de quitar la vida a
alguien que no me I-ia heclio nada". De modo que "aquí existe una
contradicción de la doctrina del Derecho consigo misma, puesto que
'no se trata de que me defienda frente a un agresor injusto quitándole
su vida porque esté atentando contra la mía (itrs inczd'patre tzltelre)',
sino 'de una conducta violenta permitida dirigida contra el que no ha
ejercido violencia alguna sobre mí'. Por ello es indiscutible que 'la
afirmación no debe ser entendida de modo objetivo respecto dc lo que
la ley prescribe, sino meramente subjetivo, tal y como lo haría una
sentencia emitida por un tribunal'. En efecto, 'no puede existir una
ley penal que castigue con la inuerte a aquel que, para salvar su propia
vida en un naufragio, arroja a otro, que se halla en idéntico peligro
de muerte, de la tabla donde se refugia. Y ello porque la pena con la
que la ley puede amenazarle no será mayor que la pérdida de la propia
vida. Una ley semejante, continua, nunca podría obtener el efecto per-
seguido, puesto que la amenaza con un inal que aún es incierto (la
muerte en virtud de la condena judicial) no puede de ningún modo
ser tnayor que el iniedo frente a u11 mal cierto (el morir ahogado).
Por consiguiente, el hecho de conservar la propia vida utilizando un
medio violento no debe ser juzgado coino no merecedor de pena (U17s-
traflict'~)irzc~rlyabile,sino sólo como no punible (Uv7stl*aJbai-) inzpzrni-
bile. Y esta impunidad subjetiva es confundida asombrosamente por
parte de la doctrina con una impunidad objetiva (conformidad a la
ley)'. El eslogan del derecho de necesidad reza así: 'la necesidad no
conoce prescripción (ilecessitas non habet legeilz); pero igualmente no
puede existir necesidad que convierta aquello que es injusto en algo
conforme a la ley'. Sin embargo, sí puede suceder que algo que 'en
sí mismo ha de considerarse injusto, logre obtener indulgencia' por
parte de un tribunal"30.
Consideramos con Hruscl-ika que el pasaje establece, en esencia,
una diferenciación entre jrrstificación y exculpación. Además explica

2%A, vol. VI, ps. 235 y SS.Las citas que siguen son de la 2" ed. de kleia~~11ysicl7e17
Anfangsgrii/7de der Kecl7fslehre, Konigsberg, 1798, ps. XLI y SS.; HRUSCI-IKA, ob.
cit., p. 96.
30 HRUSCHKA, ob. cit., ps. 96/97.

248
 EL ES'1'AI)O DE NECESIIIAD JUSTIFICANTE

con claridad suficiente que una causa de exculpación no pertenece al

"sistema de los derechos", por expresarlo en la terminología de Gentz.
Finalmente ofrece la razón por la cual un tribunal sería indulgente
con el autor en el caso de "Carnéade~"~'.
Kant en este texto admite como causa de justificación, en especial
a la legítima defensa, a la denominada ius inculpatce tutelg. De este
contexto, bien se ha dicho, "se desprende que un hecho cometido en
legítima defensa, en palabras de Kant, 'no merecería pena'. 'No me-
recedor de pena' es la traducción que Kant efectúa del término incul-
pabile y es precisamente esta última expresión la que se utilizaba en
la tradición inmediatamente anterior a ICant para referirse a ia con-
formidad a Derecho de una acción. El propio Kant explicó en una
lección sobre El Derecho natrirnl de Achenwal13' que un heclio, o es
cuZpabiZe o inculpabile, y sería culpabile cuando no es conforme a la
ley, de lo que se sigue que es incldpabile cuando sí es conforme a la
ley. De este modo se confirma que Kant traduce exculpatio por 'jus-
tificación'. Por consiguiente, un autor que obra en legítima defensa
estaría al amparo de una exculpación. Por el contrario, en el caso de
"Carnéades", el autor no está amparado por exculpación alguna, siendo
su heclio un factilm culpabile. Sin embargo, este autor tendría un ar-
gumento, según Icant, que, pese a lo anterior, le llevaría hacia la ex-
clusióii del castigo. Un argumento de este tipo tiene la misma conse-
cuencia que una excusa ofrece a una causa de ex~ulpación"~~.
El paso que sigue es a nuestro juicio de real importancia y viene
a fundamentar nuestra posición en el tema de las causas de justificación
en cuanto lieinos diclio que ésta no depende de la conciencia del sujeto,
y esto fbe advertido por Kant. Por ello se puede afirmar que "Una
causa de justificación, es, según Kant, algo que 'debe entenderse ob-
jetivamente' y, por tanto, forma parte de 'aquello que una ley pres-
cribiría', significando ambas cosas lo mismo, segiin la expresa decla-
ración de Kant. 'Prescribir' debe entenderse aquí sencillamente en
referencia al lenguaje prescriptivo, es decir, en el sentido amplio del

3' I-IRUSCHKA, ob. cit., p. 97.

32 AA, vol. XXV11.2.2, p. 1333 (Nntzwrecht Feyerabend).
33 HRUSCFIKA, ob. cit., p. 97.
 término, incluyendo no sólo las prohibiciones y las prescripciones,
sino también las perinisiones De este modo, "A toda ley
perinisiva le corresponde en la retrospectiva una causa de justificación.
A una causa de exculpación, por el contrario, no le corresponde nada
similar, especialmente ninguna ley permisiva. Por ello, toda causa de
exculpación, incluyendo la que le afecta al autor del caso de la tabla,
se halla fuera del sistema de prescripciones, prohibiciones y pernzi-
siones, y con ello, fuera del sistema al cual pertenecen las causas de
justificación. Las reglas de exculpación conforman, también según
Kant, un sistema propio. No es difícil encontrar en ello un paralelismo
con la distinción de Daries entre exceptiones secundzlm y exceptiorzes
contra leges i~stituta.ES claramente imposible que las últimas excep-
tíones, al contrario que las prinzeras, formen parte del sistema de las
leges. Con ello no queda de ningún modo excluido, sino que es muy
probable que la distinción de Kant entre los facta iuczilpabile y los
facta irnyuniúilia se basara desde el punto de vista histórico en la
distinción que ya efectuó D a r i e ~ " ~ ~ .
Aliora bien, Hrusclzlta afirma que Kant va más allá que Daries
"cuando, a diferencia de éste, ofrece un argumento para fundamentar
por qué debe disculparse al autor en el caso de la tabla. Para Kant,
de modo sinzilar a Baumgarten, una exculpación es una exposición de
argumentos que sólo tienen validez ante el forurn externurn pero no
ante ei .forurn internunz, es decir, ante la propia conciencia del autor,
quien 'debe juzgar como injusto' su hecho, lo mismo antes que después.
Para un tribunal extei-no sería absurdo juzgar al autor por un hecho
para el cual la ley penal no puede representar de ningún modo un
efecto disuasorio. La imposición de pena presupone la amenaza previa
de pena y el fin de la amenaza es influir en los potenciales autores
para que no enlprendan el hecho castigado bajo pena. Pero si una
situación acontece de modo que ya 110puede alcanzarse este fin esencial
de la amenaza de pena, entonces, tal y coino afirma Kant en el trabajo
de la Berlinische Monntsschrift, es 'i~icongruente'~~ intentar lograr con

j3 KAI\iT, hdetnphj~sikder Sitten, AA, vol. VI, p. 223, citado por I-IRUSCHKA,

ob. cit., p. 97.

35 HRIJSCHKA, ob. cit., p. 98.
j6 Vol. 22, p. 257 (AA, vol. VIII, p. 300), citado por I-LRUSCHKA, ob. cit., p. 98.
 EL ESTADO 1)E NECESIDAD JUS'TIFICAN'I'E

el juicio al autor lo que ni tan sólo la ley penal con toda su fuerza
ha impedido antes"37.No es casualidad por tanto que un hecho para
el cual existe una excusa, según la tern~inologíade la época, se ca-
racterice como impunible en La Metafísica de las Costu~nbres~~.
La doctrina lla seguido tres caminos para lograr la distinción en
general39.Una primera, sosteniendo que al ser la función de la anti-
juridicidad unificar el Derecho Penal con el ordenamiento jurídico, el
Derecho Penal no debe sancionar conductas que de otros ordenamientos
jurídicos se aceptan como lícitas. De este modo las causas de justifi-
cación revelan la valoración de este ordenamiento jurídico en su con-
junto. En consecuencia, las causas de justificación producen efectos
en todo el ordenamiento jurídico, tema al cual ya nos hemos referido
y es sin duda nuestra posición aun en el estado de necesidad. La
discusión en el Derecho español se debe a textos distintos40.
La otra idea que existe para diferenciar las causas de justificación
de las de inculpabilidad es que en las primeras se salva un interés

37 A este respecto, sobre todo eii relación con las causas de exculpación en Kant,
considerando el material esencial en su conjunto, cfr. BYRD, B. Sharon, Knnt's Theory
of Pzrnishi7zent: Deterrence ilz its Tlzreat, Refribzrtiorl ir1 its Execzdion, en Lmu nrzd
Pl7ilosopl7y, 8 (1989), ps. 151 y SS., 188 y SS.Cfr. también BYRD, B. Sharon, Strafge-
rec/~igleifbei Kant, en BOTTKE, Wilfiied y RAUSCHER, Anton (eds.), Gereclztiglceit
nis Azíjgahe, en Festgabe fir Heinz Lnnzpert, St. Ottilien, 1990, ps. 137 y SS., 147 y
SS. La literatura más antigua sobre la posición de Kant se halla recogida en KUPER,
Wilfried, JzrS 1981, p. 786, No 8, y JzrS 1987, p. 84, No 40. Nótese el hecho de que
STAMMLER, Rudolf, Dnr-stellzrng der strnfrecl~tlichen Bedezrtzci~gdes Noflzstandes,
Erlangen, 1878, p. 37, reconoció que en Kant inculpubile significa "no antijurídico".
HRUSCHKA, ob. cit., p. 99.
3 9 LARRAURI, Cnzrsns dejustrficnción: criterios de idelztrJicación cit., ps. 74 y SS.
40 Véase la posición de GÜNTHER, Rechtjkrtigtrng zrnd Entschzlldigzrng in einem
teleologischen Verbrecher~ss~~stem, ps. 363 y SS.; KÜPER, Dlfirenzierzrng ZIV~SCII~M
Rechtj?ertigungs- zrnd Entschuldigtrrzgsgrunden: snchgerecht zrnd Notstnnd, Pflicl-iten-
kollision und Handeln auf dienstlichen Weisung, ps. 3 15 y SS.;HASSEMER, Reclztfer-
tigung zrnd Entschzrldigzrng ir? Strnfecht- Thesen zrnd Konzmentnren, ps. 175 y SS.;
ROXPN, Rechffertigtrngs zrrid Entschztldigzrngsgriinde in Abgrenzt~ngvon sonstigen
Strnfazwscl~liesszrrigsgri¿~zde,ps. 229 y SS.;ESER, JzrstiJicatior~zlnd Excuse: A Key in
t l ~ eConcepto of Crinze, ps. 17 y SS., todos en ESER, Albin y FLECHTER, George
P., Flechter Reclztfertigung und Entschzrldjgxtng, Band 1, und 11, Freiburg i. Br. Max
Planck-Institut, 1987, Eigenverlag Max Pianck Institu für auslandisches und interna-
cionales Strafrecht.
prevalente. Por ello se afirma que "cuando el laal que se ocasiona es
equivalente al que se evita, la exención de pena no implica autorizar
el coinportail~iento,sino más bien exiinir de pena a su autor por falta
de culpabilidad, inexigibilidad de otra conducta, dificultad de motiva-
ción a la excepcional situación, etcéterav4'.
Esta cuestión también fue discutida y se llegó a la conclusión de
que es relativa esta afirmación, y se explicó que cada causa de justi-
ficación tiene su propio fundamento, de inodo que la aseveración es
relativa.
Küper ha insistido en que debe irse al proceso histórico para fun-
damentar a la llamada teoría de la diferenciación, especialmente en
el problema del estado de necesidad. Para ello se lla recurrido a la
idea de Kant, tal como se explicó, de que ningí~nestado de necesidad
puede llevar a transformar un l~eclzoilícito en uno lícito, de modo que
la justificación sólo es posible, dentro del interés prevalente, si se
acepta por el Derecho que se pueden lesionar intereses de terceros,
para salvar los propios4'. Especialmente debe tenerse en cuenta el es-
tado de necesidad justificante y el inculpante. Y esto sólo es posible
si se toman en cuenta los distintos puntos de pai-tida de ambos con-
ceptos: la ponderación de intereses, la relación de medio a fin por una
parte y el aspecto de la n~otivaciónpsicoiógica por la otra parte. Bajo
estos requisitos se puede dar una más precisa estructura de los prin-
cipios de la justificación. Ponderación de bienes e intereses, la relación
nledio a fin y la combinación de ambos principios, para poder aclarar
la cuestión del porqué no se castigan, pero no se justifican algunos
casos de estado de necesidad. Küper afirma que esta diferenciación
en el desarrollo histórico se ha mostrado como una especie de com-
promiso entre distintas teorías, que ha hecho posible que una parte
del estado de necesidad se considere como justificante y otra parte
como una forma de inculpabilidad. Debe tenerse en cuenta que fueron
casos relevantes de estado de necesidad que llevaron a la idea de un
estado de necesidad supralegal. Se trataba de caso de justicia objetiva
lo que llevó a esas soluciones en la dogmática y en el desarrollo

LARRAURI, ob. cit., p. 74.

-"
AWUPER, citado por LARRAURI, ob. cit., ps. 81 y SS.
 teórico. El Derecho aparece como generoso en el caso de que el autor
se encuentre en un conflicto de bienes jurídicos, y deba realizar acciones
ilegales.
Küper vuelve sobre la diferenciación realizada por Kant, que ya
hemos visto, en el sentido de que en ciertos momentos el sujeto puede
lesionar bienes jurídicos, que sigue siendo el centro de los problemas
actuales. Y citando a Graf ZLI Dohna afirma que un derecho de ne-
cesidad en estricto sentido debe tener la significación de que la ne-
cesidad hace al derecho, pero que se trata además de un injusto".
Por último, con base en Graf zu Dohna y Merlcel, concluye que
en el estado de necesidad justificante se trata de la salvación de intereses
superiores y ello permite el daño de intereses ajenos. Esta solución
aparece basada en la fuerza de los hechos.
Frente a estos problemas, tal como se ha visto en las posiciones
de la dogmática penal que ha buscado la diferencia entre justificación
e inculpabilidad, Hassemer ha sostenido una postura especial en esos
casos dudosos. En principio, parte de que dentro del tema de la anti-
juridicidad, las causas de justificación implican la salvación de un
interés preponderante, por una parte, y que esa existencia debe ser
constatada por un juez, por otra. En este sentido cita al Tribunal Cons-
titucional alemán cuando decía en la causa que se expidió sobre la
ley de protección de vida independiente (SFGH). "Se corresponde a
principios jurídicos irrenunciables, que una excepción a un tipo penal
sólo tiene efectos justificantes cuando la existencia de sus requisitos
puede ser con~probada,ya sea por los jueces o por terceros a quienes
el Estado puede confiar una posición de garante y cuya decisión no
se sustrae de comprobación de todo órgano estatalw4?
Hasta acá Hassemer coincide, pero en el caso en cuestión analiza
nuevas posibilidades en cuanto a las causas de justificación, y es la
idea de un sector del Tribunal Constitucional, en cuanto analiza si el
aborto mediante asesoramiento puede ser una causa de justificación

43KUPER, ob. cit., ps. 3371338.

44HASSEMER, Jzrstlficaciónprocedinlei~tcrlen e1 Derecho Penal, en HASSEMER
y LARRAURI, JzatiJiccrción r?znterial y jzr.stificación procedinzental e17 el Derecho
Penal, Tecnos, Madrid, 2007, p. 17.
que la mayoría en base a los principios antes mencionados había ne-
gado. En el caso "Erlanger", caso de prolongación de vida, también
se plantea el problema, así como en el caso "Theissen". Se trata de
lo que el autor ha llamado la proeedimentalización. Lo explica ayu-
dado por la teoría de Kaufmam del ámbito libre de derecho, en el
sentido de que "si, por el contrario, se coloca el derecho de decidir
en manos de un tercero sin restricciones, como en el caso 'Erlanger',
en la discusión holandesa para la ayuda a morir o en la argumentación
de la defensa en el caso 'Theissen9, se habrá procedimentalizado la
justificación u otra causa de extensión penal de la lesión a un bien
jurídico: el Derecho Penal deberá aceptar la decisión de un tercero
particular. No existe un argumento material contrario a esta decisión
y no hay ningún proceso a través del cual pudiera surgir este argu-
111ento"~~.
Massemer pasa luego a explicar el concepto de procedimentación,
afirmando que "se trata de una característica propia de las teorías
filosóficas y jurídicas como la teoría del conocimiento y la fílosofía
de los valores. Se origina en una situación especial de desconocimiento,
a saber, desde que disminuye la confianza en el acceso de los hombres
a la realidad (teoría del conocimiento) y desde el ocaso de la certeza
en un derecho natural (filosofía jurídica y de los valores). Las normas
suprapositivas que perniiten conocer el contenido del Derecho positivo
ya no están -por diversos motivos- disponibles, y el Derecho ya no
se concibe como una mera actualización y concreción de un derecho
superior incuestionado; debemos encontrar sus condiciones de certeza
en otro sitio (si no queremos cesar, como proponen los positivistas,
en la búsqueda de un contenido y aceptar como fuente exclusiva el
poder estatal, siempre que éste cumpla determinados procedimientos
en su promulga~ión)"~~.
De qué se trata esta idea de procedimentalismo no positivista, es
la cuestión del alaálisis de Hassemer. La cuestión, entendemos, es com-
pleja, especialmente en nuestro punto. Prosigue Hassemer, que se trata
del criterio de derecho adecuado, fuera de la ley, para evaluar la justicia

15 HASSEMER, ob. cit., p. 34.

46 HASSEMER, ob. cit., ps. 4 1/42.
de la ley. "Estos criterios no pueden ser, coino se ha mostrado, sus-
tantivos, de contenido: la reserva natural se ha agotado (si alguna vez
llegó a existir). De esta fornia es que se buscan procedimientos que
garanticen, o por lo menos prometan de acuerdo con una fílosofia de
los valores, justicia, de acuerdo con una teoría del conocimieiito, ver-
dad"47. Y agrega: "El ejemplo paradign~áticoen esta búsqueda es la
teoría del discurso. Ésta contesta a la pregunta acerca de la posibilidad
de establecer criterios de justicia y de verdad con la oferta del pro-
cedimiento a emplear en su búsqueda: una discusión comúii con las
mismas posibilidades de participación y crítica. Aun cuando con ello
naturalmente no se describen procesos reales de búsqueda de la verdad
y de su fundainentación de las normas sino las condiciones para que
algo pueda considerarse como justo o verdadero [...] es obvio que se
trata de procedimientos, que lo que se busca no es el contenido, sino
el proceso que debe llevar a un determinado contenido; que es válido
cualquier resultado siempre que sea la consecuencia de un proceso
{{libre de d~minación»"~*. Y culmina afirmando sobre nuestro tenla:
"No se trata de entrar en detalles y analizar cuál de las teorías es
doctrina mayoritaria ni de discutir si finalmente todas estas teorías
incorporan también un elemento sustantivo. Para el concepto de jus-
tificación procedimental en Derecho Penal sólo son importantes las
estructuras y experiencias de las justificaciones procedimentales que
puedan ser trasladas a éste"49.
Y concluye sobre el tema de las causas de justificación: "Está
fbera de discusión el hecho de que las causas de justificación materiales
-requiere de la existencia de un mejor derecho y de su comprobación
para el caso concreto- son y permanecen en el tipo normal: sólo ellas
pueden mostrar por qué el ordenamiento penal en este caso aprueba,
y aprobará en constelaciones futuras, la lesión del bien jurídico. Lo
único que se discute es si junto a estas causas de justificación sustan-
tivas hay espacio o debería haberlo para una justificación procedimen-
tal; al respecto, tres reflexiones finales. Las constelaciones en las cuales

47 HASSEMER, ob. cit., p. 42.

HASSEMXR, ob. cit., ps. 42/43.
49 HASSEMER, ob. cit., p. 43.
no tenemos un conocimiento suficiente para decidir la existencia de
un injusto penal más bien aumentarán que di~minuirán"~~. Los ejemplos
son varios, en el sentido de que el desarrollo de la técnica, la genética,
la conservación de la vida, diagnóstico precoz de males incurables,
etcétera, van a plantear problemas de justificación ya que se dañan
bienes jurídicos. La búsqueda de procediinentalización y buscar con
expertos las investigaciones y la ética a los efectos de la discusión de
esos casos problemáticos son la única solución posible. Se trata de
relacionar lo empírico con lo normativo. De este modo afirma Has-
se111er:"Aun cuando neguemos la justificación procedimental, ésta no
desaparecerá de la faz de la tierra. Ésta existirá o se disfrazará bajo
constelaciones como las que aquí han sido expuestas: ámbito libre del
derecho, excusas supralegales, deber de cuidado del que actúa como
equivalente fiincional a una causa de justificación, competencia de la
persona que adopta la decisión, privilegio estatal de errar o sencilla-
mente exención de pena"5'.

111. Análisis dogmático del estado de necesidad justificante"

Moreno, a quien se puede citar como una forma de interpretación
originaria, la cual en el caso no condiciona al intérprete, salvo en la
idea de que se trata de una eximente completa, esto es, una causa de
justificación, siguiendo en esto a los antecedentes que previamente ha
explicado, sostiene que "la disposición contenida en el inciso es bien
clara y no requiere mayores explicaciones. El caso se produce, gene-
ralmente, cuando tiene lugar un incendio en que, para evitar males
mayores a las propiedades vecinas y para impedir Ia extensión del
daño, suele ser necesario causar alguna de~trucción"~~.
Requiere, pues, el instituto ser explicado y en ese sentido, el estado
de necesidad no es un terna sencillo, en el cual la doctrina no Iza

50 HASSEMER, ob. cit., p. 46.

HASSEMER, ob. cit., ps. 46/47.
j2Véase en este sentido y de manera determinante: ESER y FLECHTER, Flechter

Rechtfertigzrng z~ndEntschuldigzrr?g cit. Además HASSEMER, ob. cit.; GUNTHER,

tj 34 en RUDOLPI-II, HORN, GUNTHER y SAMSON, S))siernntischer Kon~~nentczr
zzln~Sti.nj~esetzbzrch,Luchterhand, 2005.
53 MORENO, ob. cit., t. 11, p. 263.
reparado lo suficiente, de modo que se podría decir que en lo que
hace a su análisis dogmático está todo por hacerse.

1. Análisis del problema

Tal como se ha redactado en nuestro Código Penal no hay una

definición propiamente dicha del estado de necesidad sino sólo una
descripción bastante insuficiente de sus elementos, que exige dar un
concepto -obviamente de acuerdo con lo explicitado por la ley-, en
el cual se lo pueda diferenciar del estado de necesidad que excluye
la culpabilidad. Además analizar dentro de nuestro orden jurídico la
posibilidad de hacer una nueva diferencia, dentro del estado de nece-
sidad justificante, entre el estado de necesidad agresivo y el estado
de necesidad defensivo, institución ésta que sin duda está en un lugar
intermedio entre la institución en estudio y la legítima defensa.
Previamente debemos encontrar cuál es el fundamento del estado
de necesidad. En principio, y en este punto se debe diferenciar de la
legítima defensa, se puede afirmar que el estado de necesidad tiene
su fundamento en la ponderación de bienes jurídicos, y más concre-
tamente de intereses, que se completa, a nuestro juicio, con un elemento
regulador, que es la autonomía de la persona, en el sentido de que el
hombre no debe utilizarse colno medio para fines de terceros, principio
que por otra parte ha guiado todo el sistema de nuestra teoría del
delito. Se puede afirmar, entonces, de una manera general que en este
instituto se trata de la salvación del bien o del interés más valioso,
utilizando para ello un bien o interés de menor valor, que necesita un
límite que es el principio regulativo, antes mencionado, en el que no
debe ser violentado el principio de la autonomía ética de la persona54.
Maurach y Zipf lo definen como "un estado de peligro actual para
intereses reconocidos, el que sólo puede ser superado mediante la lesión
de intereses reconocidos de un tercero"? Ahora bien, inmediatamente
y al igual que Jiménez de Asúa, se hacen cargo de que en esta definición
de estado de necesidad se pueden reunir distintas formas de colisión

54 DONNA, Derecho Penal. Parte gei7eral cit., t. 1.

MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 27, 1, nm. 1 .
de intereses. Para ello dan cuatro ejemplos que llevan a diferenciar
los distintos problemas que se presentan en el tema de la necesidad.
En el ejemplo que denominaremos 1, A se encuentraSenpeligro
de ahogarse. Arma de por medio B obliga a C a entregar un bote en
contra de su voluntad, de su propiedad, que es dañado durante el
salvamento. En el ejemplo 2, una casa de A se incendia, para evitar
esto, B, para salvar su casa más pequeña y colindante, derriba una
parte de la casa de A. En el ejemplo 3, en un servicio religioso se
produce un incendio en el pueblo y A interrumpe el servicio para dar
la alarma. En el ejemplo 4, los náufragos A y B se aferran a un
salvavidas, que no puede mantenerlos a flote a ambos: A arroja al
agua a R y éste muere ahogado.
Está claro que desde lo que llevamos visto hasta acá, en el último de
10s casos no es posible desde lo jurídico dar un juicio positivo sobre el
accionar de A, atrnque no se le pueda reprochar su conducta, como se
verá en el tema de la culpabilidad en general. En el caso 1, es más que
claro que el autor actúa conforme a derecho. En el supuesto 2, la cuestión
puede cambiar según el daño que se ocasione, y en el 3, el problema está
en la difícil con~paraciónde los bienes en conflicto. Sin embargo pode-
mos afirmar que en todos ellos estamos frente al problema de la necesi-
dad, y la forma de actuar era la única posible de salvación del bien
jurídico. De esta conclusión los autores deducen la siguiente idea: "De
este modo, el estado de necesidad se manifiesta como una figura jurídica
diferenciada, corno un 'rnicrocosmos jurídico' (Goldschmidt), cuyo
tratamiento unitario y exhaustivo a nivel de la antijuridicidad es tan
imposible conio en el solo campo de la valoración debida del autor, sobre
la base de un enjuiciamiento negativo del hecho: el estado de necesidad
no puede ser ni un problema exclusivo de la antijuridicidad ni un simple
problema de la responsabilidad individual. Según la configuración de
cada caso se exige un juicio en ambos niveles"56.
Esta visión es compartida por Jiménez de Asúa cuando trata el
problema, como es su costumbre, analizando distintas posiciones, para
luego dar el concepto de la institución. Citando a Moriaud afirma que
el estado de necesidad es "un estado tal de cosas, que la salvaguarda

j6 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, rj 27, 1, nm. 1 y 2.

 EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

de un bien necesita la comisión de un acto en sí mismo deli~tivo"~~.

Manzini afirmaba que "'1 estado de necesidad [...] como causa de no
punibilidad, está constituido por una situación individual jurídicamente
reconocida, por la cual el que se encuentra en ella se halla determinado
a violar un mandato penal en propia y ajena salvaguarda y que tiene
como efecto justificar el hecho proporcional al peligro cuando la causa
de tal peligro no puede atribuirse a la voluntad del agente"58.
Jiménez de Asúa se inclina y esto es obvio -ya que h e su maestro-
por el concepto dado por von Liszt: "El estado de necesidad es una
situación de peligro actual de los intereses protegidos por el Derecho,
en la cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de
otro, jurídicamente protegido^"^^. Sin embargo cuando explica la de-
finición antes citada aclara que ella es amplia, de modo que entran
varias situaciones necesarias, "desde las más graves en que colisionan
dos vidas, hasta las más simples en que podemos sacrificar una plan-
tación para huir de la bestia que nos persigue. Los autores enuncian:
el caso de los náufragos que se disputan la tábula zrnius capax; la
lucha por ganar la salida del teatro incendiado, en que el espectador
que se ahoga por el humo y abrasado por las llamas pisotea el cuerpo
de otro caído en el suelo; el hacer abortar a la mujer cuya vida peligra;
operar a una persona en inminente riesgo de muerte aunque se oponga
el padre del enfermo; apoderarse de un medicamento secreto, aún no
puesto en circulación, por un empleado que salva así la vida de su
hija; entrar en domicilio ajeno para prestar auxilio o servir a la justicia;
hurtar un panecillo para no morir de hambre, o un vestido para re-
emplazar al del bañista a quien le fueron sustraídos los suyos; matar
a un aninial que nos embiste; ejercer ilegalmente la medicina en si-
tuación de apuro; imputar hechos conc~~piscentes o indecorosos a los
funcionarios públicos; entorpecer la vía pública para refaccionar la
casa que amenaza ruina; e incluso el empleo de falsos documentos o
cartas de identidad en tiempo de ocupación de fuerzas militares ex-
tranjeras, y hasta ciertas contravenciones a los reglamento^"^^.

j7 JIMÉNEZ DE ASÚA, Derecho Penal... cit., t. 111, p. 277.

58 MANZINI, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. 111, p. 278.
59 JIMENEZ DE ASÚA, ob. cit., t. 111, p. 278.
60 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. 111, p. 278.
 Jiménez de Asúa aclara con estos ejemplos los reales problemas
que existen en esta materia y que suelen confundirse, cuestión no
menor que ha llevado a errores dogináticos importantes. Por eso lleva
razón cuando afirma que en la enumeración antes citada "hay casos
auténticamente justificados y otros que sólo pueden operar como causas
de inculpabilidad. Todos entran en la amplia noción de von Liszt al
definir esta eximente".
Hecha esta afirmación Jinzénez de Asúa intenta dar un concepto
que sólo abarque al estado de necesidad como causa de justificación:
"El estado de necesidad es una situación de peligro actual o inminente
de los intereses protegidos por el Derecho, en la que no queda otro
remedio que la violación de los intereses ajenos, jurídicamente prote-
gidos, pero de inferior entidad, a condición de que el peligro no haya
sido intencionalmente provocado por quien actúa en salvaguarda del
bien o interés en c~nflicto"~'.
Aceptemos provisoriamente estos conceptos y entremos a analizar
problemas esenciales que hacen, en el fondo, a su concepto,

2. Las teo~iassobre el estado de necesidad

Tal como está redactado en nuestro Código Penal, no hay duda de
que se trata de una causal de justificación; la idea de ponderación de
bienes está presente, en el sentido de que se intenta salvar un interés
de inayor valor, produciendo un mal menor. En consecuencia, cuando
los intereses sean iguales, la cuestión según nuestro texto legal deberá
ser tratada en el campo de la ~ulpabilidad~~.
Ahora bien, la doctrina ha discutido sobre este punto y l-ia tenido
posiciones diferentes. Por un lado se encuentra la teoría diferenciadora
del estado de necesidad, que es dominante en la doctrina, a nuestro
juicio con sólidos fundamentos, y por el otro, la teoría que unifica
ambos estados de necesidad.

61 JTMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., t. 111, p. 279.

Cerezo Mis, cuando estudia el tema, sostiene que la doctrina mayoritaria con-
sidera que en caso de bienes iguales se trataría de una causa de inculpabilidad (ob.
cit., p. 24).
 EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICAN'I'E

a) Las teorías difei-eizciadoras

La teoría que sostiene que existen diferencias en los estados de
necesidad, tal como venimos describiendo la cuestión, ha tenido su
propio desarrollo. Para entender el problema, debe advertirse que la
verdadera razón de la controversia entre ambas posiciones que existe
en la dogmática penal surge en la antigua discusión del fj 54 del viejo
Código Penal alemán que era denominado, equivocadamente, estado
de necesidad, según Maurach y Zipf, y que limitaba el problema so-
lamente al peligro sobre la vida, la integridad corporal, el derecho de
auxilio a pariente y excluía la acción salvadora ante la necesidad pro-
vocada imprudentemente, lo que obligó a la doctrina a buscar solu-
ciones más allá del fj 54 y darle a éste un contenido que no tenía. El
error se encontraba, tal como lo hicieron ver Goldsclmidt y Freudenthal
-y como hemos demostrado en detalle cuando hemos trabajado este
tema63-, en que el § 54 no se refería a un problema de justificación
sino a un problema de ~ulpabilidad~~.
Éste es el primer paso, si se tiene clara la estructura de la teoría
del delito que diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad, para en-
tender el problema de la diferenciación, ya que de ahí en más y a
partir del fallo del Tribunal Imperial (RG 6 1, 242) la teoría en cuestión
se hizo dominante no sólo en la doctrina sino en la práctica. Bien se
sabe que la discusión no ha terminado ya que en la actualidad, aun-
que desde una perspectiva más moderna, se afirma la posición en con-
trario".
En nuestra legislación la cuestión tampoco estaría tan clara habida
cuenta de que el artículo 34, inciso 3", legisla un estado de necesidad,
y con muclio esfuerzo el estado de necesidad inculpante podría en-
contrarse regulado en el artículo 34, inciso 2",de acuerdo a como lo
ha tratado la propia doctrina argentina66.

63 DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. 1, Lj 67, y también en el estu-

al libro de
dio preliminar, Breve sínfesis del problenza de la cttlyabilidad nor~~zaiii~a,
GOLDSCHMIDT, J., La concepción nornzntiva de /a czri'pabilidad, 2" ed., B de F,
Montevideo, 2002, ps. 11 y SS.
64 G ~ T H E R ob.
, cit., nm. 4 y SS.
65 MAURACH y ZIPF, ob. cit., Lj 27,1, 2, t. 1, nm. 3 y 4.
6h DONNA, Teoría del delito y de /a pena cit., t. 1, Lj 67.
 Roxin analiza el tema y retomando la evolución a la que hemos he-
cho referencia hace notar que "fue precisamente del trabajo intelectual
de dos generaciones hasta que hacia 1930 se impuso en la doctrina
científica la opinión de que, contra lo que defendían las teorías unitarias
o de la unidad, no se deben considerar las disposiciones del estado de
necesidad, o bien todas como causas de justificación, o todas como
causas de exculpación, sino que, siguiendo la 'teoría diferenciadora o de
la diferenciación', los casos de estado de necesidad deben enjuiciarse en
parte como causas de justificación y en parte como de ex~ulpación"~~.
Hay que tener eii cuenta que estos problemas se presentaban por
una insuficiencia de la legislación en Alemania -situación que es aná-
loga en la Argentina, debido a la pobre regulación del artículo 34,
incisos 2"y 3", en razón de ello, la doctrina y la jurisprudencia ela-
boraron el llamado estado de neccsidad justificante supralegal, "que
se desarro116 partiendo del principio en el que se basan todas las causas
de justificación, a saber: que en caso de colisión ineludible de intereses
en pugna el sujeto actúa conforme a Derecho si da preferencia al
interés más valioso frente al menos valioso y con ello en definitiva
liace algo socialmente provechoso". En este sentido la legislación ale-
mana tenía una ventaja que podía recurrir al Código Civil (BGB), de
donde se extraían reglas no sólo para entender el estado de necesidad
justificante, sino además para su diferenciación entre el defensivo y
sl agresivo. En este contexto Roxin afirma que el carácter justificante
de 10s 228 y 904 del BGB tenían explicación desde esta teoría de
la colisión "y era tina idea metodológicamente correcta la de derivar
del principio de ponderación de intereses, al que se podría reconducir
dichas causas de justificación escritas, una justificación supralegal allí
donde la ley guardaba silencio. La idea básica del estado de necesidad
supralegal se mantuvo con dos formulaciones enfrentadas entre sí.
Según la teoría del fin, que fue propugnada por von Liszt y su discípulo
E. Schmidt, regía el principio de que «no son antijurídicas las intro-
misiones en interese:; jurídicamente protegidos que supongan un medio
adecuado para conseguir un fin reconocido por el Estado))68y la teoría

67ROXJN, ob. cit., t. 1, 5 16, A, 1, n n ~ .1.

a S C m T , E., en ZSTJV 49 (1929, 350), citado por ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16
A, 1, nm. 3.
de la ponderación de bienes que evocaba el principio de que «no actúa
jurídicamente quien actúa o lesiona un bien jurídico de inferior valor, si
sólo de ese modo se puede salvar un bien jurídico de superior valor»"69.
Esta evolución está bien descripta por Eser y Burlthardt: "el resul-
tado de esta evolución dio lugar a que se reconociera para el presente
caso una colisión de intereses no evitable que admitía la salvación de
un bien jurídico superior a costa de uno inferior como Lin estado de
necesidad supralegal con el efecto de una justificación. De la diferen-
ciación ofrecida entre los distintos casos del estado de necesidad se
puede establecer una regla general: si el ordenamiento jurídico autoriza
la acción del estado de necesidad considerando todos los puntos de
vista como objetivamente conforme, entonces, tiene lugar la justifica-
ción; si por el contrario la considera como disculpable entonces tiene
lugar sólo la ex~ulpación"~~.
Jescheck y Weigend vuelven sobre la idea ya planteada anterior-
mente al principio de nuestra exposición por Maurach y Zipf y luego
especialmente el planteo hecho por Hruschlca en el sentido de que
detrás del estado de necesidad, 'komo una situación de peligro actual
para legítimos intereses que sólo puede evitarse mediante la lesión de
los de otra persona, se esconden supuestos de muy distinta índole que
deben ser tratados de distinta forma"7'. Citando a Goldschmidt y Ber-
ner, como han hecho los demás autores, sostienen la teoría diferen-
ciadora que tiene consecuencias de gran alcance: en el primer caso,
esto es, en la justificante el hecho como es obvio es lícito. Por ello,
por ante quien así actúa no cabe oponer la legítima defensa y, además,
no cabe la participación punible en la acción necesaria. En el segundo
caso el hecho sólo es disculpado. El afectado por la acción necesaria
puede ejercitar la legítima defensa, y la participación en aquélla re-
sulta punible en tanto que el partícipe no se encuentre bajo la presión
de un estado de necesidad propio de un pariente o de una persona
allegada en el sentido del Cj 35. También la apreciación errónea en
torno a la existencia de una situación de necesidad son aplicables

69 MEZGER, StrnfR, 1932, 239, citado por ROXIN, ídem.

70 ESER, Derecho Pennl... cit., p. 256; GÜNTHER, ob. cit., nm. 6 y SS.
'' JESCHECK y WEIGEND, Tratado de Derecho Penal cit., 5 33 1, 1.
disposiciones penaIes diversas según se trate de un caso de estado de
necesidad justificante o e ~ c u l p a n t e ~ ~ .
En España la cuestión se planteó en similares términos, en el antiguo
Código Penal se sostenía que el estado de necesidad era una causa de
justificación basada en el principio del interés preponderante. Afirma
Cerezo Mir "que era preciso hasta entonces, para la apreciación de la
eximente, que el mal causado fuera menor que el que se trataba de
evitar. Con la inclusión en la misma de los supuestos de conflictos
de intereses iguales, Antón Oneca y Rodríguez Muñoz creyeron hallarse
ante la disyuntiva de concebir la totalidad de la eximente como una
simple causa de inculpabilidad o de estimar, a pesar de la unidad
formal del precepto, que en él se alojaban una causa de justificación
y una causa de in~ulpabilidad"~'.Cerezo concluye: "la opinión domi-
nante considera que no es obstáculo a la concepción del estado de
necesidad como causa de justificación, cuando el mal causado filera
menor que el que se trataba de evitar, lo dispuesto en la regla 3-n
el artículo 418 en relación con la responsabilidad civil en los supuestos
de aplicación de la eximente No 5 del artículo 20. En este precepto
se dispone que la responsabilidad civil recaerá en las personas en cuyo
favor se haya precavido el mal. Esta responsabilidad no es, pues, con-
secuencia de una acción ilícita, sino del principio de gestión de negocios
ajenos o del enriquecimiento injusto"74.
Para Bacigalupo, el fiindamento del estado de necesidad radica en
el interés preponderante. "Lo que determina la exclusión de la anti-
juridicidad, según este punto de vista, es la necesidad de la lesión
unida a la menor significación del bien sacrificado respecto del salvado.
La necesidad de la lesión por sí misma, sólo determinaría bajo ciertas
circunstancias la exclusión de la culpabilidad. La contrapartida de la
justificación otorgada al autor es, naturalmente, el deber de tolerar
impuesto al titular del bien sacrificado, que se ha denominado también
debes de solidaridad recíproca. Y de todos modos, agrega, es conve-
niente distinguir dos fundamentos diversos según que se trate de un

72 JESCHECK y WEIGEND, Tratado de Derecho Penal cit., 5 33 1, 3.

73 CEREZO MIR, ob. cit., t. TI, ps. 259/260.
7J CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 261.
 EL ESTA110 DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

estado de necesidad defensivo o agresivo. El primero se justifica por

la responsabilidad del titular de los bienes afectados en la generación
de la situación de peligro. El segundo responde directamente al deber
de solidaridad que el ordenamiento jurídico impone en ciertos casos"75.

b ) L a teoiía uizificadora
En cambio Gi~nbernatOrdeig lia sostenido que en ambos casos
-lo que se definía conlo estado de necesidad justificante e inculpante-
se trata en realidad de una causal de justificación. Parte Gimbernat
de la distinción básica entre causas de justificación y causas de in-
culpabilidad. Para ello estructura previamente la idea de que en las
causas de justificación el Estado prohíbe conductas de un modo general,
debido a que quiere liacerlo. En cambio en las causas que eliminan
la culpabilidad, el Estado renuncia a la pena por la falta de poder
intimidante, frente a un grupo de personas. Por lo tanto eri el estado
de necesidad, como en la legítima defensa, el Estado no quiere prohibir,
aunque podría liacerlo, con lo cual, convierte al estado de necesidad,
cualquiera sea la causa, en una eximente dentro de las causales de
ju~tificación~~.
Cerezo Mir ha criticado esta posicióil al afirr-ilar que el criterio de
diferenciación no es convincente. "Tanto en la legítima defensa como
en el estado de necesidad, si bien en general, es cierto que la pena
podría desplegar eficacia inhibidora, hay supuestos en que ello no es
así, o resulta probleinático que así sea: piénsese en los supuestos de
agresión ilegítima contra la vida o la integridad corporal, en la legítima
defensa, y en los casos de conflicto entre dos vidas humanas o entre
la integridad corporal de dos personas, en el estado de necesidad".
Cerezo considera que "hay que atenerse a lo que sucede en la mayor
parte de ¡os casos a la hora de determinar la naturaleza de la eximente.
¿Puede afirinarse, sin embargo, que en la mayor parte de los supuestos
en que el sujeto actuó impulsado por un miedo insuperable la pena
poseía eficacia intiinidatoria? Pero, en cualquier caso, lo consec~~ente

75 BACIGALUPO, Derecho Penal... cit., $ 52, No 723.

76 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, E/ estado de necesidad: un probkeilza de
antijuridicidad, en Estudios de Derecho Pei7nl, 2'-d., Civitas, Madrid, 1981.
sería atribuir a cada una de dichas eximentes una doble naturaleza:
en los casos en que la pena tuviera eficacia intimidante o inhibitoria
sería una causa de justificación y en los casos en que la pena estuviera
privada de dicha eficacia sería una mera causa de inculpabilidad. Por
otra parte, no está excluida, por completo, la eficacia intimidante o
inhibitoria de la pena en algunos casos de inimputables [...] y en cuanto
al er-ror de prohibición invencible, cabría esgrimir a favor del principio
error iuri's uzocet, de la irrelevancia del error de prohibición, conside-
raciones de prevención general"77.
Además y sin entrar a lo que consideramos el error conceptual de
Gimbernat, es claro que si considera el estado de necesidad inculpante
como una justificante, no podrá esgrimirse contra esa acción la legítima
defensa, de modo que la solución de la cuestión queda en manos del
más fuerte. Y es más, con esta idea se podría invocar frente a la
legítima defensa el estado de necesidad i n ~ u l p a b l e ~ ~ .
Hirsch por su parte también ha entrado en la polémica79.Refirién-
dose al Código español, aprovecha para afirmar que se debe seguir la
teoría de la diferenciación y en cuanto a la teoría de la unidad afirma
que "su antagonista más eminente es hoy Gimbernat Ordeig, quien se
ha pronunciado a favor de la teoría de la unidad (Gimbernat Ordeig,
Der Notstcrnd: ein RechtwiLJI*ig~ceitsproblem,en Welzel-Festschrift,
1971, ps. 485 y SS.).Ésta que estuvo difundida en la literatura alemana
hasta finales de los años veinte, 11a fracasado entre nosotros, porque
de una afirmación indiferenciada de la exclusión de lo ilícito, resultan
para el ordenamiento jurídico consecuencias materialmente inadecua-
das. Puesto que también obra justificadamente aquel que actúa en es-
tado de necesidad sin proteger en absoluto ningún interés de valor
superior, el ordenan~ientojurídico permite que se pueda salvar de forma
lícita, por ejenlpio, la propia vida a costa de la vida de otro sujeto no
implicado; una acción de estado de necesidad semejante no constituiría,
en cuanto que justificada, agresión antijurídica, de forma que al sujeto
afectado le sería excluido el derecho de legítima defensa, le incumbiría

77 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, ps. 262/263.

78 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 264.
79 Ahora en el trabajo: E! estado de necesidad defensivo en la disczrsión alenzana,
en Homenaje al profesor Gimbernat Ordeig, trad. de Demetrio Crespo (en prensa).
 EL ESTADO DE NECESIDAD JUSI'IF~CANTE

un deber de tolerar. Sin embargo, con ello se decidiría la colisión de

forma materialmente inadecuada a favor de quien actúa en estado de
nece~idad"~~. Y agrega: "pero tampoco la versión de la teoría de la
unidad que, con la negación general de la antijuridicidad, sólo quiere
decir que el ordenamiento jurídico se abstiene en casos dudosos de
una decisión del conflicto de intereses que podría llevarse a cabo entre
nosotros. Esta llamada teoría de la neutralidad que aparece también
en la presentación de la teoría del espacio jurídicamente vacío con-
duciría a que el ordenamiento jurídico se sustrajera a su tarea de or-
denación, estableciendo regulaciones de los conflictos sociales y man-
datos de conducta a través de la fijación de las fronteras entre el
Derecho y lo ilícito. La decisión de la colisión de intereses sería abo-
nada al derecho del más fuerteM8'.Y continúa: "Gimbernat Ordeig
(Gimbernat Ordeig, Der. Notstnnd: ein Rechtwidr.igkeitsprobler~z,en
Welzel-Festschrift, 1974, p. 490) piensa efectivamente que la teoría
de la unidad es, no obstante, acertada en su punto de partida. Las
causas de justificación y de exclusión de la culpabilidad se diferencian,
en SU opinión, si la pena pudiera, o no desarrollarla; si el ordenamiento
jurídico lo quisiera, se trataría de casos de justificación. Y esto sería
exacto en todo el ámbito del estado de necesidad lo mismo que en la
legítima defensa. Por el contrario, sin embargo, Cerezo Mir y Küper
han señalado que este criterio de delimitación no es apropiado. Dejando
aparte que las fronteras de la justificación no constituyen tan sólo un
problema jurídico-penal, precisamente también en los casos de legítima
defensa y estado de necesidad podría faltar en la pena un efecto de
inhibición. Ante todo este punto de partida conduciría a que en verdad
sólo la incapacidad de culpabilidad y el error de prohibición inevitable
excluyen la culpabilidad. Por el contrario, los casos en que la presión
motivacional de una situación de necesidad no disminuye completa-
mente la capacidad del autor de no comportarse según la ley, sino
sólo de la medida insuficiente para su reproche jurídico penal de cul-
pabilidad, son revalorizados a causas de justificación. Pero esto invierte
la jerarquía materialn8'.

HIRSCH, ob. cit., ps. 1261127.

HTRSCH, ob. cit., ps. 1271128.
52 HIRSCH, ob. cit., p. 128.
 Para nosotros esta posición es inaceptable desde sus kmdamentos.
La diferenciación clave entre un hecho que es adecuado a Derecho y
aquel que es disculpado es esencial, ya que este último no está auto-
rizado. Ya hemos hecho mención de Kant, cuando afirmaba que la
causa de justificación debía entenderse objetivamente y formando parte
de lo que una ley prescribiría, tanto prohibiciones como permisos. En
cambio las causas de exculpación están fuera del sistema de prescrip-
ciones, prohibiciones y por ende del sistema en sP3.Vista así la cuestión
planteada por la teoría de la unidad, es inaceptable desde los funda-
mentos mismos.

IV. Concepto del estado d e necesidad justificanteg4

1. Análisis general
El concepto de estado de necesidad l-ia sido dado de una manera
más que clara por Hirsch, en su trabajo Leipziger Konznzentar -que
sin duda es de aplicación a la ley argentina-, al sostener que al estado
de necesidad justificante le pertenece la idea fundamental de que existe
para un bien jurídico un peligro real presente y por el cual es permitido
afectar a otro bien jurídico, cuando el peligro no puede evitarse de
otra manera y que el interés que sea protegido predomine por sobre
el que es afectadow.
En igual sentido puede leerse en Kohler, para quien el concepto
de necesidad significa la existencia de un peligro para la existencia
de derechos, de intereses personales, que se agrava cuando está en
riesgo la vida de la persona. El concepto de necesidad comprende
condiciones ernpiricas y la intención de la acción para desviar el peligro
en la colisión de bienes jurídicos, definida colisión con diferentes pre-
tensiones de validez. De este modo para la salvación de un bien jurídico

X5 KANT, h/letnphysilí der Sitten, AA, vol. VI, p. 223, citado por HRUSCI-TKA,
ob. cit., ps. 97/98.
S"obre los problemas existentes en la actual regulación española, véase BACI-
GALUPO, ob. cit., 8 53, ps. 725 y SS.
85 ETIRSCH, LeQziger Kornrnentnr cit., 1994, vor 5 32, C, 2, nm. 69; GÜNTHER,
ob. cit., nm. 9 y SS.
 EL ESTADO 13E NECESIDAD JUSTIFICANTE

puesto objetivamente en peligro deviene inevitable y necesaria la en-

trada de una acción típica en otro bien j ~ r i d i c o * ~ .
Cerezo Mir ha dado una noción similar del estado de necesidad:
"el estado de necesidad supondrá, en primer lugar, una situación de
peligro actual para un bien jurídico propio o ajeno; es decir una si-
tuación en la que aparezca como no absolutamente improbable la lesión
de un bien jurídico exige una situación de peligro actual para un bien
jurídico propio o ajeno". Y agrega: "pero esto no es suficiente. Para
que pueda hablarse de un estado de necesidad es preciso que la pro-
ducción del mal sea inminente, salvo cuando con el transcurso del
tiempo no se pueda aportar solución alguna al conflicto. Éste es el
caso, por ejemplo, del aborto terapéutico en que la continuación del
embarazo o el parto pongan en peligro la vida de la madre. Es preciso,
además, que el mal sea grave"87.
Sobre este punto se debe hacer una aclaración, en el sentido de
que "si el mal que amenaza no es grave, por ejemplo, unas lesiones
corporales insignificantes, no cabe hablar de estado de necesidad. El
peligro de pérdida o deterioro de bienes patriinoniales sólo puede fun-
damentar la existencia de un estado de necesidad cuando sean de con-
siderable valor, en términos absolutos o en relación con la capacidad
económica de la persona afectada. No puede hablarse de estado de
necesidad, por ejemplo, si un individuo, de posición económicamente
acomodada, que estrena una chaqueta de antes, al verse sorprendido
por la lluvia le arrebata un paraguas a otra persona para evitar que se
le estropeem8*.De este modo, para que se pueda hablar de estado de
necesidad se requiere que el mal grave e inminente no sea evitable
por otro procedimiento menos perjudicial. "Ello supone que el mal
sea inevitable por medios legítimos o por medios ilícitos que causen
menos perjuicio: No se dará este requisito de la inevitabilidad por
otro medio menos perjudicial si el mal puede evitarse con la huida.
El estado de necesidad tiene que tener, como dice el Tribunal Supremo,
un carácter a b s ~ l u t o " ~ ~ .

Y6 KOHLER, ob. cit., p. 281.

87 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, ps. 246/247.
CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 247.
S9 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, ps. 2471248.
 En definitiva y en lo que acá interesa, Cerezo Mir da un concepto,
entendiendo a1 "estado de necesidad como la situación de peligro de
un bien jurídico, propio o ajeno, en que aparece como inminente la
producción de un mal grave, que es inevitable sin producir la lesión
o con una lesión de menor gravedad de los bienes jurídicos de otra
persona o sin infringir un deber"g0.
Como ya hemos analizado y hecho referencia en el tratamiento de
los delitos de peligro y en la legítima defensa, estos requisitos, como
decía Kant, deben existir objetivamente y no sólo en la creencia del
sujeto que se decide a actuar, tal como lo sostiene la teoría subjetiva
extrema. Es que si se acepta tanto un ilícito de resultado como un
ilícito de acción se deben dar ambos extremos. Más adelante se ha
de volver sobre el punto, basta por ahora en esta primera visión con-
ceptual del estado de necesidad entender cuáles son sus extremos para
luego ir analizándolos en detalle.
Lo afirmado hasta ahora es de aplicación a la ley argentina, ya
que el Código Penal ha tratado el estado de necesidad en el artículo
34, inciso 3", en los términos siguientes: "El que causare un mal para
evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". Se incluyen pues
todas las hipótesis en las cuales se lesione un bien jurídico, para salvar
otro de mayor valor. Quedan fuera de la suposición legal aquellos
casos en que los bienes jurídicos sean de igual valor, que posibilita
que podamos afirmar que existen dos tipos de estados de necesidad.
E! estado de necesidad que exige un conflicto de bienes desiguales,
y el estado de necesidad cuando el conflicto es de bienes iguales9l.
Sin embargo, tanto en el Derecho español (art. 8O, No 7) como en el
Código Penal argentino (art. 34, inc. 3"), no se habla de bienes jurídicos,
sino de males92.
Veamos este tema, que es de importancia, ya que nos posibilitará
conceptualizar el estado de necesidad de una manera legalmente más

9O CEREZO MZR, ob. cit., t. 11, p. 249.

91 Una amplia bibliografía sobre el Derecho español se encuentra en CEREZO
MIR, ob. cit., t. 11, p. 19, nota 3 1.
92 En igual sentido CÓRDOBA RODA, Comer?tarios al Código Penal, Ariel,
Barcelona 1972, t. 1, p. 128.
 EL ES'I'ADO 1)E NECESIIIAI) JUSTIFICANTE

precisa. Según Cerezo, la expresión "mal" no es otra cosa que un

elemento normativo de la eximente del estado de necesidad. Por ello
deberá considerarse como mal, la lesión a un interés protegido por el
Derecho, no siendo necesario que lo sea sólo por el Derecho Penal.
El ejeniplo es demostrativo de lo hasta acá diclio: no hay estado de
necesidad en los casos del drogadicto que necesite droga y debido a
esta situación se decide, por ejemplo, a robar el estupefaciente que
necesita. Es que, aunque el consumo de droga no se tipifique penal-
mente, es una actividad ilícita, debido a que sólo se podrá consumir
mediante el uso de recetas, y con fin terapéutico.
En sín.tesis, se puede afirmar que más allá de las polémicas que
se han dado sobre el instituto del estado de necesidad debe partirse,
para dar u11 concepto que responda a lo que se viene explicando, de
la teoría diferenciadora -hoy mayoritaria-, que tiene además funda-
mento desde el plano legislativo, al colocarlo dentro de la antijuridi-
cidad, y diferenciándolo del estado de necesidad inculpable, en el in-
ciso 2" del ai-tículo 34 del Código Penal.
Por eso debemos sostener que se trata de un conflicto de intereses
y que si los intereses son iguales, se estará en el canipo de la culpa-
bilidad, pero que si los intereses no son iguales, se estará en el campo
de la justificaciónq3.

2. El conflicto debe ser de intereses

Ahora debemos entrar al análisis de la distinción entre bienes ju-
rídicos e intereses, que es posible en nuestra ley al hablar sólo de
malesg4.En este sentido la distinción entre bienes jurídicos e intereses
se justifica, ya que el término intereses es mucho más amplio que el
primero y por lo tanto amplía la protección de los sujetos en los casos
de excepción, por una parte, y por otra, le da a la institución una
mayor posibilidad, tanto conceptual como de rendimiento. En este sen-
tido sostienen Sclionke, Scluoder y Lenclcner que el concepto de interés
refleja no sólo la importancia de los bienes jurídicos, sino que debe
analizarse también si ellos han sido puestos en peligro, o directamente

93 CERlEZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 21.

94 GÜNTHER, ob. cit., nm. 9 y SS.
lesionados, y en este caso el grado de gravedad de la lesión, si ella
es reparable o irreparable. Y, más aún, debe tenerse presente el desvalor
de la acción cuando se intenta hacer la valoración del mal causado,
así como se deben tener en cuenta los intereses de la generalidad, en
la función del orden y la 'paz generalg5.
Bacigalupo distingue, además, entre el estado de necesidad por
colisión de bienes e intereses, por una parte, que es lo hasta acá tratado,
y el estado de necesidad por colisión de deberes, por otra, que son
los casos de ejercicio de un cargo, cunnpliiniento de un deber y ejercicio
de un derecho, que están regulados en el Código Penal argentino en
el artículo 34, incisos 4" y 50g6.

V. Clases de estado de necesidad: Estado de necesidad

defensivo. Estado de necesidad agresivo
Con lo expresado hasta este momento hemos avanzado en el con-
cepto del estado de necesidad justificante, ya que hemos podido di-
ferenciarlo del estado de necesidad inculpante, por lo que ahora bastaría
empezar con los elementos y requisitos que se exigen para que esta
justificante pueda darse y de esta forma eliminar la antijuridicidad del
hecho.
Sin embargo, la cuestión todavía ofrece una nueva faceta ya que
debe hacerse una nueva distinción, que hace a distintas formas en que
se presenta ia necesidad y que en este punto, si bien puede concep-
tualizarse, de manera que se pueda por vía de interpretación decir que
es posible deducirla de la regulación legal, no hay duda de que a
nuestro criterio debería ser incorporada a la ley.
Volvamos a aquella expresión que decía que si bien u11 estado de
necesidad es "una situación de peligro actual para intereses que sólo
puede evitarse mediante la lesión de los de otra personang7,es obvio
que detrás de esta definición se esconden problemas de diversa índole,
que el Derecho les debe dar un distinto tratamiento. Insistin~osen que

95 S C H ~ N K ESCIIRODER
, y C M m R , Str~fgesehbzlch,Komnzeíztav, 20%d.,
Verlag C. H. Beck, 5s 9 y SS.
96 BACIGALCTPO, Manzral... cit., p. 130.
97 JESCHECK y WEIGEND, eb. cit., 5 33, 1.
 ya no diferenciamos los estados de necesidad justificante e inculpante,
sino que dentro del estado de necesidad justificante, se debe ahora
hacer una nueva diferenciacióng8. Se debe hablar de un estado de ne-
cesidad defensivo, de un estado de necesidad agresivo, al que se debe
agregar el regulado en el tenia de la interrupción del embarazo, que
, hemos tratado en otra parte y al que remitimosD9.
La cuestión lia sido analizada por Hirsch que también ve en el
estado de necesidad mas que un problema de males ainenazantes, un
problema de intereses contrapuestos, en cuyo caso el problema no es
sólo de los bienes jurídicos y de los peligros que los amenazan, sino
que existen otros factores a considerar. Luego de analizar el tema de
la autonomía del hombre como límite del estado de necesidad, Hirsch
afirma que "La ponderación de intereses posibilita también en segundo
lugar la decisión adecuada del estado de necesidad defensivo. Si se
parte únicamente de la relación entre el mal causado y el evitado,
aquél queda comprendido en el artículo 8". 7" -se refiere al Código
Penal español- sólo insatisfactoriamente, pues en el estado de necesidad
defensivo es propio también de la ponderación de que aquí no se
sacrifica inn bien j~trídicoajeno no implicado en el conflicto, sino que
el peligro a evitar procede del bien jurídico mismo lesionado por la
acción de estado de n e c e ~ i d a d " ' ~Con
~ . razón afirma Hirsch que esta
circuiistancia se sitúa cercana a la legítima defensa. "Por ello debe
ser posible en tales casos defenderse contra el objeto ofensivo portador
del peligro, por ejemplo un perro propiedad de otro, incluso cuando
la defensa necesaria causa en éste un daño mayor que el evitado a
través de ella. La frontera del estado de necesidad defensivo permitido
se sobrepasa unicai~ientetan pronto como el daño causado para la
defensa sea desproporcionadamente mayor que el evitado. Esto se de-
clara también expresamente en el § 228 del Código Civil alemán. En
tanto el 34 StGB se centra en la ponderación de intereses, es posible

" HTRSCH, La regzllaciói? del estado de ~.~ecesidad, en Derecho Penal. Obras

Cot?zpletas cit., t. 1, ps. 121 y SS.; JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 8 33, 1, 2;
ROXIN, MAURACH y ZIPF, ob. cit.
99 DONNA, Derecho P e ~ ~ a .. l cit.,
. t. 111, en especial 3" ed., Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe.
'O0 I-fIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 131.
subsumir esta disposición general del estado de necesidad del S; 34 el
estado de necesidad defensivo, pues a los intereses de defensa reco-
nocidos de parte del bien jurídico defendido hay que calificarlos como
superiores a los intereses de conservación reconocidos de parte del
bien agresor"'O1.
Queda pues planteado el problema y además la solución, en el
sentido de que debemos distinguir dos tipos de estado de necesidad
justificante. El defensivo, que como se dijo está cercano a la legítima
defensa, y el agresivo, que sería el que tradicionalmente se ha visto
tratado por la doctrina. Es necesario, pues, analizar más en detalle la
situación a los efectos de darle los contornos precisos al pr~blema'~'.
Roxin también se refiere al tema, aunque lo plantea de otra forma.
Parte deduciendo el estado de necesidad agresivo del 904 BGB y
del propio S 34 StGB. Este S; 904 BGB regula el supuesto de que en
una situación de estado de necesidad el sujeto actúe sobre una cosa
ajena. El propietario tendrá que soportarlo "cuando la intervención
sea necesaria para repeler un peligro actual y el daño que amenace
sea desproporcionadamente mayor que el daño que se le origine al
propietario con la intervención", y en ello radica la concreción del
33. Es cierto que, si no existiera el S; 904 BGB, esta constelación
también se podria resolver sin más por medio del 8 34; pero el S; 904
BGB contiene la aclaración de que sólo se podrá admitir una "sustancial
preponderancia" de los intereses perseguidos por el sujeto que obra
en estado de necesidad cuando el daño evitado sea "desproporciona-
damente mayor" que el causado. "Por eso es incorrecta la tesis de que,
si el daño que amenaza es 'notablemente mayor', aunque no 'despro-
porcionadamente mayor', se cumplirán ciertamente los requisitos del
S; 34, pero no los del S 904 BGB, por lo que sólo se podrá evitar que
se eluda el 5 904 BGB prohibiendo que se recurra al precepto general
sobre estado de necesidad. Dicha concepción supone desconocer que
debido al principio de autonomia, que tiende a inclinar la balanza a
favor del bien objeto de injerencia, sólo un daño aineiiazante despro-
porcionadamente mayor puede dar lugar a una preponderancia indu-

'O1 HIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 13 1.

'O2 GÜNTHER, ob. cit., nm. 12.
 dable del interés en la injerencia. La idea de que las respectivas pon-
deraciones efectuadas conforme al $ 904 BGB y al $ 34 dan lugar a
resultados diferentes, se basa en la confusión, que tantas veces se ha
criticado ya, entre ponderación de bienes jurídicos y de intereses en
el Cj 34; sólo si el 34 se limitara a la ponderación de bienes jurídicos
podría estar en contradicción su criterio con el de' la ponderación de
bienes jurídicos o de daños del $ 904 BGB"'03.
En cuanto al estado de necesidad defensivo, lo deduce del Cj 228
BGB. Esto es, se trata de la defensa frente a cosas, que también es
una concreción del Cj 34. Sin embargo afirma Roxin, si "se cumplen
simultáneamente los presupuestos del $ 904 BGB, tendrá prioridad el
228 BGB, es decir que por regla general desaparecerá el deber de
indemnización de perjuicios previsto en el $ 904 BGB. Ante peligros
procedentes de cosas el Cj 228 BGB permite dañar o destruir la cosa
peligrosa si ello 'es necesario para hacer frente al peligro y el daño
no es desproporcionado frente al peligro'. Así pues, la ponderación
de los intereses da lugar a un resultado inverso al del Cj 904 BGB:
mientras que en el estado de necesidad agresivo del Dereclio Civil el
daño evitado ha de ser 'desproporcionadamente mayor' en comparación
con el producido, en el estado de necesidad defensivo del Derecho
Civil el daño evitado puede ser mucho menor, con tal de que no sea
'desproporcionado' frente al daño provocado. Por consiguiente, se pue-
de matar a disparos a un perro agresivo en defensa frente al inismo
aunque el perro sea mucho más valioso que los pantalones que pone
en peligro el mordisco del perro. Sólo si la relación entre los valores
llegara a ser totalmente desproporcionada, por ejemplo: si se matara
a tiros a un perro ajeno para impedir que se lleve un hueso sin valor,
será desfavorable al defensor la ponderación de intereses"'04.
La idea esencial en este caso es que lo decisivo en el estado de
necesidad defensivo se encuentra en que en la ponderación hay que
tener en cuenta no tanto el valor de los bienes jurídicos como que el
peligro procede de la cosa ajena. En palabras de Roxin: "Lo que resulta
decisivo para la ponderación no es en primera línea el valor de los

'O3 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 111, nm. 92.

lo4 ROXIN, ob. cit., t. 1, # 16, 111, nm. 96.
bienes jurídicos que entran en colisión, sino la circunstancia de que
el peligro procede de la esfera de la 'cosa ajena' y por tanto tampoco
se tiene que soportar aunque la defensa cause daños mayores que los
que evita. No obstante, al igual que en el 5 904 BGB, en el estado
de necesidad defensivo también hay que tener en cuenta además las
restantes consideraciones que en el 5 34 rigen la ponderación. Así
hay que tomar en cuenta el grado del peligro que amenaza: si el riesgo
de ser mordido por el perro ajeno únicamente es pequeño, no se podrá
matar a tiros inmediatamente al animal 'por si acaso'. Y tampoco
podrá prescindirse por completo de una eventual provocación por parte
del atacado". Y agrega: "Sin embargo, en los casos normales la pon-
deración prefigurada y grabada en el tenor literal del § 228, que se
limita a dos puntos de vista (la causación del peligro y la comparación
entre los bienes jurídicos), da lugar a resultados

1. El estado de necesidad defensivo

Como ya se 11a visto, el estado de necesidad defensivo, especial-
mente frente a las cosas, se encuentra, desde el punto de vista jurídico,
cercano a la legítima defensa, pero tiene características propias, que
es lo que debernos analizar ahora.
La doctrina. comenzó a caracterizar esta forma del estado de ne-
cesidad, por decirlo de alguna forma, de una manera timida, sin darle
un lugar propio, hasta llegar a la actualidad en donde existe la idea
no sólo de darle un lugar especial dentro del estado de necesidad,
sino, más aí~n,se exige que sea legislado especialmente, y en este
sentido creemos que así debe ser.
La doctrina afirma que se trata de la posibilidad de causar un daño
o de destruir una cosa ajena con o sin dueño para evitar un peligro
que se origine en ella, con la exigencia de que ese daño o destrucción
deben ser necesarios para eludir el peligro y los perjuicios no sean
desproporcionados en relación con el peligro. De este modo, éste existe,
cuando sea probable el daiiolOh.Es más, como se verá ut infra, se

los ROXIN, ob. cit., t. 1, 16, 111, nm. 97.

'OG JESCHECK y UTEIGEND, ob. cit., 5 33, 11, 1; CRAMER, ob. cit., 5 34,
nm. 30.
 afirma que el estado de necesidad defensivo no sólo se aplica a las
cosas, sino también a los animales y también a las personas. Los ejem-
plos están dados por los casos de ataques de animales, demolición del
edificio contiguo, y nosotros ya liemos sostenido el ataque del inim-
putable.
Jescheck y Weigend exigen que la defensa debe ser necesaria, por
una parte, y, por otra, que el daño ocasionado no sea desproporcionado,
lo que lo distingue de la legítima defensa. La idea, afirman los autores,
y esto es más que importante, es que no se trata de que esta restricción
se refiera al problema de la desproporción o proporción de los bienes
jurídicos, sino que la idea fundamental del estado de necesidad de-
fensivo se encuentra no e12 la salvación del bien más valorado, sino
en el derecho natural a la defensa del interés amenazado. "La adecua-
ción a Derecho de la defensa frente a cosas no descansa, pues, sobre
el punto de vista de la conservación del valor (supresión del desvalor
de resultado), sino sobre la aprobación jurídica de la acción de defensa
(supresión del desvalor de acción)"107.
Hirsch, quien a nuestro criterio ha sido el autor que más ha intentado
conceptualizar y darle importancia al estado de necesidad defensivo,
va más lejos aún que los autores antes citados. En efecto, afirma que
"el estado de necesidad defensivo [...] se dirige contra personas; estos
hechos han entrado en consideración recientemente en forma progre-
siva. Se trata de casos en los que un peligro para el bien jurídico
amenazado procede de una persona, pero la legítima defensa con sus
amplias facultades no entra en consideración porque falta ya una acción
de esa persona, porque no existe agresión actual alguna, aunque subsiste
un peligro permanente -como en el conocido caso 'Spanner' decidido
por el Tribunal Supremo alernánlos-, o porque por falta de desvalor
de la acción no existe ninguna agresión antijurídica, esto es, que su-
ponga por lo menos contrariedad al cuidado debido. En todos estos

Io7Ibídein.
losSe trata del caso del mirón que molesta a una familia con repetidas irrupciones
nocturnas, que es un peligro continuo para la familia y que es capturado con un tiro
en la pierna (véase I-IIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 132, nota 39). Debe anotarse que en
este punto nuestra jurisprudencia no ha sabido cómo resolver el asunto, castigando
siempre al morador, que en el fondo es la víctima.
casos el criterio del estado de necesidad defensivo conduce a que -de
forma diferente, acciones de estado de necesidad frente a un no im-
plicado- tampoco se descarten aquí de antemano intervenciones de
consideración en valores personales; en último extremo puede ser jus-
tificada aquí por estado de necesidad incluso una acción de l~omicidio".
Y por eso agrega que "El estado de necesidad defensivo precisa por
ello de manera indispensable de una caracterización independiente en
la ley penalnio9.
Hirscll vuelve sobre el punto cuando se refiere a la agresión, en
el caso de la legítima defensa, y allí explica que "Con respecto a los
casos en que, conforme al concepto personal de lo injusto, no se da
una defensa necesaria -porque la agresión ni siquiera representa una
lesión del deber de cuidado- resultaría aplicable en forma analógica
el $ 228, BGB, como regla especial del estado de necesidad defensivo.
Allí donde se trate de la defensa frente a la lesión de una cosa utilizada
como medio de la agresión (por ej., la repulsa necesaria consiste en
dañar un vehículo ajeno que amenaza la lesión de bienes jurídicos, a
pesar del comportamiento adecuado al cuidado exigido del conductor),
entraría en consideración una aplicación directa de aquel parágrafo.
La analogía del $ 228, BGB no encontraría obstáculos, pues a partir
de los fundamentos mencionados se trata de sucesos equivalentes y
la proporcionalidad establecida por la ley para la intervención defensiva
del estado de necesidad que recae sobre cosas sólo pretende validez
para aquéllos, en el ámbito de los bienes jurídicos personales. En los
resultados, esto significa que sólo tendría lugar una justificación, en
el caso en que el daño necesario para la defensa no fuera despropor-
cionado con el 'peligro amenazante', es decir, con el daño amenazado.
Sería una divergencia no admisible respecto de la opinión dominante
defenderse contra una agresión dirigida a la propiedad, pero que no
es contraria al deber, mediante una lesión corporal seria, o la muerte
de quien aparece objetivamente como agresor. El civilista Münzberg
subraya la justicia de tal limitación. Quien se ha comportado cuida-
dosamente y sólo por obra del destino provoca un peligro puede esperar
del orden jurídico que las reglas relativas a esta colisión se apoyen

'O9 HIRSCH, ~ b cit.,

. t. 1, ps. 1321133.
en la propor~ionalidad""~.Si se tiene en cuenta, además, que el pro-
yecto de 1927 ($ 24) incluyó en la prescripción correspondiente a la
defensa necesaria una regla relativa a la proporcionalidad, podrá coin-
prenderse -en la medida en que quepa para los casos de auténtica
defensa necesaria- que en las hipótesis probleniáticas entrarán en con-
sideración los criterios del $ 228 BGB.
También es conceptualmente correcto cuando se refiere al problema
de la perturbación de la vida ajena, para salvar la propia, y así afirma,
de manera categórica, que "Sin embargo, habrá que tener en cuenta
que esta limitación sólo se refiere al estado de necesidad agresivo. La
cuestión es distinta en el defensivo, dado que en este supuesto, como
lo confirma el 5 228 del BGB, la existencia de una agresión o de un
suceso agresivo resulta fuertemente influida por el criterio de la pon-
deración. A nadie se le puede exigir jurídicaii~enteque, puesto ante
la alternativa de ser muerto por un ataque que objetivamente lo afecta,
o matar en última instancia al agresor, elija ser la víctima. Al contrario,
la protección de la vida del amenazado tiene un rango tilayor frente
a la protección de la vida de aquel del cual surge inmediatamente la
amenaza. Hay que tener en cuenta que al recurrirse al estado de ne-
cesidad justificante no se amplía la autorización reactiva, sino que
precisamente se la restringe. Por lo demás, ya conocemos algunas
constelaciones de casos -de todos modos extremos- de estado de ne-
cesidad justificante en los cuales la muerte puede ser justificada (el
caso del bombero, la llamada ayuda indirecta a la muerte, etc.). Tam-
poco debe soslayarse que la opinión dominante recurre en los casos
de ii~ovimientosreflejos anlenazantes de un bien jurídico al estado de
necesidad j~stificante"~~l.
Últimamente ha vuelto sobre el tema con ejemplos muy actuales,
que vale la pena analizar, en el trabajo antes citado -1iomenaje a Gim-
beinat Ordeig- sobre el estado de necesidad justificante. Luego de
tomar un ejemplo de Groppl'-, afirma ahora Hirsch que "En los su-

"O HIRSCH, La arztijziridicidad de la agresiórz como preszlpziesto de la defensa

necesaria, en Derecho Penal. Obras Conzpletas cit., t. 111, p. 223.
"' I-IIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 227.
'12 "La familia F conduce por la autovía. El trazado, derecho como una vela,
lleva a una zona de bosque alto. La madre M conduce el coche, los dos niños se
puestos de liecho que aquí nos interesan no se trata sólo de una pon-
deración de una expectativa de vida normal, y por poco tiempo, sino
de si en un estado de necesidad defensivo los amenazados pueden
reaccionar en contra de que aquellos que están inseparablemente unidos
al objeto que trae el peligro, o que de por sí constituyen la hente del
peligro, les arrastren consigo a la muerte. En la doctrina penal ya se
ha advertido al respecto que si se pretende denegar la acción de sal-
vación a aquellos que todavía pueden salvarse, ello conduciría jurídi-
camente a obligar a estos últimos a ir a la tnuei-te junto con aquellos

sientan al fondo, y el padre V en el asiento del copiloto. El técnico de radares V

inspecciona un aparato ingeniado reciente~nente,con el cual se puede influir desde
el suelo la electrónica de la dirección de un avión. Allí V observa que un avión de
pasajeros dirige el vuelo desde la distancia en dirección a él y que se va a producir
claramente un aterrizaje de emergencia en la autovía. Si esto se produjera la familia
F y otros us~iariosde la autovía morirían, por lo que ve la situación propicia. V se
decide por consig~iientea desviar el avión de la autovía con ayuda de su aparato. Tal
y como V supuso, explota en el bosque. Los 350 pasajeros, así como los miembros
de la tripulación fallecen". Según 1-Iirscli, Gropp resuelve el caso afirmando que el
comportainienta de V está justificado mediante estado de necesidad defensivo. Hirsch
atirina que "esta solución deja perple-jo por su sencillez. Pero opera un reduccionis~no
de la problemática y conduce a consecuencias no asumibles. Dado que el alcance
que confiere a la autorización a defenderse correspondería al de la legítima defensa,
termina tratando a todos los ocupantes del avión conio agresores antijurídicos. Gropp
escribe que en el estado de necesidad justificante 'aquel cuya vida se pone en peligro
no ha de preocuparse desde un principio de ponderacioties relativas a la proporcio-
tialidcid'. Sin embargo, ya el 5 228 BGB, según el cual el perjuicio ocasionado a
través de la acción bajo estado de necesidad defensivo no puede ser desproporcionado,
muestra que no cabe medir con el mismo rasero la legítirna defensa y el estado de
necesidad defensivo. Tras ello subyace la idea obvia de que aquí, a diferencia de los
casos de la legitima defensa, en los que se da una agresión antijurídica, estamos tan
sólo ante el alejamiento de un peligro ocasionado. Con todo, Gropp opina que el
punto de vista de la desproporcionalidad sólo opera frente a las cosas, pero que no
cuadra por el contrario en lo referente a la contraposición de la vida, ya que vida
frente a vida no es ponderable. Una argumentación semejante convierte sin embargo
el principio de la iinponderabilidad, que en el estado de necesidad agresivo está al
servicio de la protección de la vida de terceros que no intervienen, en un principio
que abre ilimitadamente la posibilidad de intervenir. Para salvar su propia vida estaría
permitido, corno en el e.jetnplo imaginado por Gropp, arrastrar a la muerte a una
multitud de personas que de otro modo hubieran sobrevivido, y por tanto, convertirse
en desencadenante de una catástrofe mayúscula. Esto evidentemente no puede ser
correcto" (HIKSCH, ob. cit.).
 EL ES'I'ADO DE NECESIDAD JUS'TIFICANri'E

que de todos modos están perdidos. Una 'sobresolidarización' seme-

jante no puede fundamentarse racionalmente. El ordenamiento jurídico
debe más bien tomar partido por aquellos que todavía pueden escapar
del peligro. Éste no dispone con ello del destino de los afectados, sino
que el destino ya ha hablado. Si el ordenamiento jurídico pretendiera
exigir la omisión de cualquier acción de salvamento, dejando así que
la muerte venza en toda regla, entonces se plantearía la cuestión de
«si la función de protección de la vida o de la prohibición de matar
- '

no se pervierte y se lleva a lo absurdo»"3.

Hirsch correctamente da una serie de casos para distinguirlos del
estado de necesidad defensivo. En principio, afirma, "se puede constatar
hasta ahora [...] que la concurrencia de una situación de estado de
necesidad defensivo permite el homicidio doloso de quienes están per-
didos de modo insalvable, en el caso de que éstos estén ligados, aun
cuando sea por el destino, de modo inseparable con la fuente de peligro
y la salvación de la vida de los terceros amenazados por el peligro
sólo es posible mediante el sacrificio de la vida de quienes de todos
modos no se pueden salvar". Y entonces distingue este caso de otros
tres que no tienen que ver con el estado de necesidad defensivo. El
primero de ellos es el de la tabla de Carnéades. "En este caso, afirma
Hirsch, a diferencia de los anteriores, ambos náufragos tienen sólo
para sí una oportunidad de sobrevivir, ya que la tabla sólo puede llevar
a uno o al otro. Si uno empuja al otro fuera de la tabla, de modo que
éste se ahoga, entonces decanta unilateralmente esa opción de salvación
a su favor. Él se salva a costa del otro, que se hallaba en la misma
situación. El más fuerte se toma el derecho de decidir la suerte a su
favor a costa del más débil. Que esto no se corresponde con el conjunto
del ordenamiento jurídico es evidente. En este caso sólo entra en con-
sideración por tanto un estado de necesidad e~culpante""~.
El segundo, es el ya conocido como el caso de "Mignonette". El
marinero que h e posteriormente muerto por el resto de las personas,
para éstas poder sobrevivir, esto es, para poder comerlo, pues estaba
él mismo próximo a la muerte. Y dice Hirsch: "Pero aquí no se da

'13 HIRSCH, en Honzei~njea Gimbernat.

H4 Ibídem.
 la situación del estado de necesidad defensivo. El homicidio del ma-
rinero no estaba destinado a apartar un peligro que proviniera de él.
Sólo se puede pensar en estado de necesidad exculpante agresiv~""~.
El último es el "caso del guardagujas"'I6. El caso, como se recuerda,
es aquel en que un tren se descontrola y va directo a un andén en
donde se encuentran muchos pasajeros. Un guardagujas observa esto
y desvía el tren hacia otro andén en el que se encuentran otros traba-
jadores que son embestidos por el tren. Afirma Hirsch, explicando el
caso, que "Dado que los trabajadores son ajenos al hecho, se trata de
estado de necesidad agresivo, de modo que sólo entra en consideración
el estado de necesidad exculpante, y según el Derecho alemán, uno
de carácter supralegal, porque el 5 35 StGB sólo comprende casos en
los que se trata de salvarse a sí mismo o a alguien personalmente
muy cercano"' 17.

2. El estado de necesidad agresivo

IGhler hace mención al tema diferenciando el estado de necesidad
justificante de la legítima defensa, por una parte, y del estado de ne-
cesidad defensivo, por la otra, especialmente porque en el primero se
da una colisión entre intereses subjetivos. Ei titular de la potencial
intromisión del bien jurídico no tiene ninguna responsabilidad por la
situación de peligro del estado de necesidad al bien jurídico y su evi-
tación. El sujeto en este caso no es agresor iiljusto, ni se trata de un
peligro que haya partido de él, de modo que el permiso de intromisión
surge, sale del principio de responsabilidad del ilícito. De este modo
para el autor se encuentra en primera línea el permiso para evitar el
peligro de un bien jurídico desinteresado que es intervenido. De este
modo la comprensión previa oscila bajo la impresión de la afectación
"la necesidad no tiene mandato". Ahora bien, formal descripción es
una situación de excepción. Pero objetiva y con validez general esta

115 Ibídem.
u6 Hirsch acude al ejemplo puesto por Welzel (ZSttW 63 [1951], 47), sobre el
cual la doctrina y nosotros misinos hemos trabajado en otros textos y que se verá en
el teina de la culpabilidad.
I l 7 Ibídem.
 EL ES'I'ADO DE NECESIDAD JUSTIFICAN'I'E

expresión no es evidente, cuando la necesidad de uno debe cargar

sobre otro. El entendimiento previo muestra que entre tanto análoga-
mente a la situación del deber de socorro, en la situación de urgencia
de la necesidad, la intromisión menor en la esfera ajena debe ser to-
lerada1I8.

VE. Fundamento jurádlco

"r
Hecha la aclaración de la distinción, debemos decir que todas las
caracterizaciones que se hacen tanto en la doctrina como en la juris-
prudencia se refieren al estado de necesidad agresivo, sin perjuicio de
que por ahora estos elementos se puedan trasladar al estado de nece-
sidad defensivo, que tiene sus propias características, tal como hemos
hecho notar, pero que con el tiempo requerirá una regulación legal
independiente, habida cuenta de las posibles consecuencias que la ac-
ción defensiva de necesidad ocasiona.
El fundamento del estado de necesidad justificante se encuentra
en la ponderación de intereses o de bienes, de modo que la justificación
está dada por el salvataje del bien o del interés de mayor valor jurídico,
aunque ello exige lzacer una aclaración a los efectos de encuadrar los
fundamentos de la institución dentro del Estado de Derecho. En pa-
labras de Cerezo Mir, "para llegar a una solución satisfactoria del
problema del fundamento y naturaleza de la eximente del estado de
necesidad [...] hay que someter a revisión, en primer lugar, el criterio
de la opinión dominante de que el estado de necesidad será una causa
de justificación siempre que el mal causado sea menor que el que se
trata de evitar. Si un cirujano extrae de una persona sana un riñón,
sin su consentimiento, para que otro colega pueda llevar a cabo un
trasplante de órganos con el fin de salvar la vida de un paciente, el
mal causado es menor que el que se trata de evitar. Se ha producido
una lesión corporal y un atentado a la libertad, pero es indudable que
en nuestro ordenamiento jurídico la vida lzurnana es un bien superior
al de la integridad corporal y al de la libertad""! Por eso se debe
introducir una restricción a este principio, que es cierto, pero que debe

lis KOHLER, ob. cit., p. 281.

lL9 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 268.
 ser completado con otro, que se basa en la autonomía ética del hombre,
en el sentido de que no debe utilizarse a un hombre como medio, para
los fines de un tercero, tal como reza el imperativo categórico kantiano.
Cerezo Mir afirma que "el estado de necesidad será una causa de
justificación cuando el mal causado sea menor que el que se trataba
de evitar siempre que la conducta realizada no implique una infracción
grave del respeto debido a la dignidad de la persona humana"'20. Este
principio regulador es útil en otros casos de estado de necesidad para
comprender otros casos similares y la solución que se les ha dadoI2l.

VIT. Procedencia del estado d e necesidad

Tal como está legislado en el Código Penal argentino, el estado
de necesidad procede con respecto a todos los intereses que merezcan
protección jurídica"'. La ley, tal como está redactada y de acuerdo
con sus antecedentes, es clara en este sentido. Rige sí el principio
antes en~inciados,en el sentido de la limitación de que no se debe
utilizar el estado de necesidad cuando está en juego la dignidad humana.
En igual sentido Roxin: "Basta con un peligro para un bien jurídico
cualquiera ('vida, integridad, libertad, honor o propiedad' se numeran
sólo como ejemplos significativos). El bien jurídico no tiene por qué
pertenecer al propio sujeto que actúa ante un estado de necesidad; y
-de 111odo correlativo a lo que sucede con el bien jurídico agredido
en caso de legítima defensa- tarnpoco es preciso que esté jurídico-
peiialrnente protegido"'". Y agrega: "En principio también son sus-
ceptibles de estado de necesidad los bienes jurídicos de la comunidad
(la situación es por tanto distinta de la posibilidad de legítima defensa).
De esa posición partieron ya las antiguas sentencias del RG sobre el
estado de necssidad supralegal, que por ejemplo: reconocieron la eco-
nomía de la zona del Ruhr o el abastecimiento de alimentos para la
población como bienes jurídicos cuya preservación puede en su caso

I2O CEREZO IWR, ob. cit., t. 11, p. 270.

I2l En similar sentido Bacigalupo cuando habla de limitar el estado de necesidad
justificante (ob. cit., ps. 3731374).
Iz2 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 8 27, 111, 2, nm. 14.
123 ROXIN, ob. cit., t. 1, $ 16, A. 11, nm. 9.
justificar una infracción de la norma". Aunque inmediatamente afirma
que "Sin embargo, en la práctica sólo en raras ocasioiies se planteará
un estado de necesidad justificante a favor de bienes jurídico de la
comunidad. Primero, porque en la mayoría de los casos se podrá hacer
frente al peligro de otro modo, verbigracia, llamando a la autoridad,
no es casual que las citadas sentencias del KG se refieran a situaciones
de excepción para el Estado. Y en segundo lugar porque no es lícito
burlar, en los resultados prácticos, la no susceptibilidad de legítima
defensa de los bienes jurídicos de la comunidad mediante la autori-
zación de un estado de necesidad. Si por ejemplo: un particular no
puede proceder en legítima defensa de terceros contra una conducción
en estado de embriaguez o una exposición de escritos pornográficos,
sería absurdo permitirle ampararse en el estado de necesidad justifi-
cante. Es cierto que los bienes jurídicos afectados en tal supuesto
también son susceptibles como tales de estado de necesidad, pero la
ponderación ha de resolverse en su contra debido a la decisión valo-
rativa previamente marcada por el derecho de legítima defensa. La
cuestión sólo será diferente cuando la situación del caso sea tan excep-
cional que le afecten los puntos de vista decisivos para la exclusión
de la legítima defensa. Así, en el caso que se daba en RGSt 63, 220,
de que precisamente en ese momento un espía quisiera cruzar la frontera
con material importante, su detención por un particular que quisiera
defender la seguridad del Estado estaría justificada por el 5 34, porque
el poder estatal, que es a quien en otros casos le compete exclusiva-
mente la protección de los bienes jurídicos de la comunidad, ya no
habría tenido ninguna posibilidad de intervención ni de persecución
penal del hecho"'14.
En cambio otra parte de la doctrina afirma que los bienes jurídicos
en juego deben ser concretos y estar individualizados, ya con este
requisito se logra saber cuál es el bien que se encuentra necesitado
de ayuda. Bien se ha dicho que mientras más general sea el bien, más
cerca está de metas políticas y sociales, y por ende es dificultoso
resolver dichas situaciones con las reglas del estado de necesidad. El

124 ROXIN, ob. cit., t. 1, 8 16, A, 11, nm. 10.

salvataje de bienes jurídicos generales, como el medio ambiente, sólo
es aceptado en momentos de catástrofe, pero no en la n ~ r r n a l i d a d ' ~ ~ .

VIHI. Ponderacióii de intereses

1. Principios generales
Desde el principio del tratamiento del estado de necesidad justifi-
cante l~emossostenido que su fundamento está en la ponderación de
bienes jurídicos, y más exactamente de los intereses en juego. Cerezo
Mir, cuando se refiere al tema, afirma que la ponderación de males
supone la ponderación de intereses lesionados y los que el sujeto quería
salvaguardar. La ponderación debe ser realizada con un criterio objetivo
de acuerdo con las valoraciones del Derecho. En este sentido, es im-
portante recalcar que cuando se habla de intereses en lugar de bienes
se amplía el ci-iterio de juzgamiento, ya que, como se afirmó ut supra,
se debe tener en cuenta no sólo la importancia de los bienes jurídicos
en conflicto, sino también si han sido Iesionados o puestos únicamente
en peligro, la gravedad de su lesión, su reparabilidad o irreparabilidad,
o el grado de peligro. Además debe considerarse el desvalor de la
acción en la valoración del mal causado y, cuando éste sea el caso,
en la del mal que se trataba de evitariz6.
Maurach y Zipf se refieren al tema en similares términos: "la re-
gulación de mayor importancia y dificultad para el estado de necesidad
es el principio del interés prep~nderante""~.Para desentrañar el pro-
blema -si bien se refieren al E) 34 del Código alemán la cuestión es
posible analizarla en nuestra legislación, especialmente en el artículo
34, inciso 3' del Código Penal-, ya que se refieren a la construcción
histórica del estado de necesidad, que sin duda nuestra legislación no
es ajena, los autores afirman que se debe hacer una doble valoración.
En una primera etapa se trata de la ponderación extensiva de intereses,
en la cual deben ser analizadas todas las circunstancias en particular,
en donde existen dos criterios preponderantes: los bienes jurídicos y
el grado del peligro. El resultado de esta ponderación debe ser de una
'15 MAURACH y ZIPF, AT, par. 27, 111, 2, nm. 14.
CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, ps. 2561257.
127 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, 111, nm. 20.
 preponderancia esencial. La segunda valoración se refiere a la que se
hace con posterioridad y tiene que ver con la adecuación, esto es, que
la solución dada al caso sea el medio adecuado, en donde debe tenerse
en cuenta la dignidad de la persona128.
De este modo, la acción sólo estará justificada "cuando el bien a
salvar goza de una valoración social considerablemente más importante
que la del bien a ~acrificar"'~~.
En sentido similar se expresa Roxin cuando afirma que "Tras ha-
berse sustituido a lo largo de las deliberaciones legislativas la ponde-
ración abstracta de bienes por la fórmula de la ponderación de intereses,
hay que incluir todas las circimstancias del caso concreto en la decisión
sobre la licitud o antijuridicidad de una actuación en estado de nece-
sidadm"O.Roxin afirrna que habida cuenta de la cláusula de ponderación
y los problemas que suscita la ponderación de intereses "hace imposible
ofrecer una fórmula unitaria para la justificación por estado de nece-
sidad, como la que había podido proporcionar la teoría de la ponde-
ración de bienes. Sólo es posible indicar una serie de directrices para
la ponderación, y ninguna de ellas tiene valor absoluto, sino que cada
una es relativizada y complementada por las otras. Por eso en cada
caso hay que acudir a todas las directrices que se acomoden al supuesto
concreto y ponderarlas en cuanto a su importancia para uno u otro
interés. Como resultado de tal procedimiento 'tópico', que discute en
todos los aspectos la totalidad de los puntos de vista, por regla general
se podrá efectuar un pronunciamiento objetivable y susceptible de con-
senso sobre la preferencia que merezca uno u otro interés"13'. Esta
aseveración lleva a que la consecuencia de este marco que encuadra
en el aspecto tópico, en ciertos casos límite, quede "un componente
de decisión personal, que quizás hubiera sido distinta para otro juz-
gador; pero ésa no es una peculiaridad de la ponderación en el estado
de necesidad, sino que se produce en todos los supuestos en que el
Derecho requiere decisiones valora ti va^"^^^.

i28 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, $ 27, 111, m. 22 y 38.

'29 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 8 27, 111, nm. 23.
I3O ROXIN, ob. cit., t. 1, $ 16, 11, nm. 22.
13' ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 111, nm. 22.
'32 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 111, nm. 22.
 En base a esta exposición es importante tener en cuenta los marcos
penales, esto es, la valoración del legislador que se muestra en las
penas que se imponen, especialmente en los tipos básicos, que de-
muestran qué bien jurídico ha sido valorado en mayor Un
buen ejemplo de ello se encuentra en la sentencia del RGSt, 61, 242
que afirmó el principio de que "En la ponderación de bienes hay que
partir de las valoraciones que han encontrado su expresión general
en las co~xninacionespenales del Derecho vigente, establecidas para
proteger los bienes j ~ r i d i c o s " ' ~Roxin
~ . agrega a esta idea -coincidien-
do en este punto con Cerezo Mir- que "'S verdad que actualmente
la ponderación de los bienes jurídicos sólo es un elemento dentro de
una ponderación de intereses más amplia, pero dentro de ese marco
la comparación de las penas previstas sigue siendo aún hoy un im-
portante punto de apoyo. En efecto, la comparación de los marcos
penales de los $8 21 1 y 212 por una parte, y del 8 218 por otra,
permite conocer que el legislador valora más el derecho a la vida del
ya nacido que el del aún no nacido. O si para salvar una vida es
preciso extraer un órgano de un dihnto contra la voluntad de sus
deudos, una simple ojeada a las penas previstas en los $8 212 y 168
pone de relieve que la necesidad de preservar la vida humana tiene
preferencia sobre el interés en la integridad del cadáver. Y las penas
previstas en los 89 123 y 177 permiten concluir que actúa justificado
por estado de necesidad quien vulnera el derecho de un tercero sobre
su morada para impedir una violación. Y los ejemplos se podrían
aumentar fácilniente"'".
Roxin afirma que no se debe darles un valor mayor a estas con-
sideraciones, y para ello hay que tener en cuenta que algunos bienes
jurídicos, "susceptibles de estado de necesidad, como el derecho ge-
neral de la personalidad o el patrimonio, no están protegidos penal-
mente con carácter general, sino sólo frente a determinadas formas de
agresión; y en tales casos la pena prevista en el ámbito de la protección
penal no permite extraer una conclusión segura sobre el valor del bien
jurídico, puesto que la misma está esencialmente codeterininada por

'33 DONNA, Teoría del delito y de In peno cit., t. 2, <i 57, d 3

134 Citada por ROXTN, ídem, nm. 23.
135 ROXIN, ob. cit.
 EL ESTA110 DE NECESIIIAI) JUSTIFICANTE

las modalidades de ataque. Pero en los casos en que no hay una con-
minación penal, a menudo ello no se debe al escaso valor del bien
jurídico, sino a la subsidiariedad del Derecho Penal, o sea a que el
legislador cree poderlo proteger suficientemente de otro i n ~ d o " ' Por
~~.
eso afirma que "en la medida en que se trate del sector parcial de la
ponderación de bienes jurídicos, la comparación de los marcos penales
deberá complementarse con las reglas generales sobre la proporción
valorativa de los bienes jurídicos, que se pueden formular en tres pro-
posiciones: los preceptos sobre el orden general ceden ante la protec-
ción frente a daños concretos; los valores de la personalidad tienen
preferencia frente a los bienes patrimoniales; y la protección de la
vida y la integridad fundamentan un interés superior incluso frente a
la preservación de otros valores de la personalidad o de bienes jurídicos
s~praindividuales"'~~. Entre los ejemplos nos interesa destacar dos: la
violación del secreto médico en caso del sujeto epiléptico que pone
en riesgo el tránsito y en el caso del sujeto con posibilidad de contagio
de sífilis para evitar daños en la salud, que se puede extender al caso
del sida. De modo que para finalizar este punto, en el cual es claro
que la contradicción de intereses va más allá de los bienes jurídicos,
conviene traer a cuento algunos casos que son excepciones a esta pura
idea de ponderación de bienes jurídicos. "Aunque la libertad humana,
afirma, es en sí misma un bien jurídico más valioso que la propiedad,
1 sin embargo, para evitar un daño patrimonial muy elevado puede estar
l justificada por el fj 34 una breve privación de libertad durante pocos
minutos y sin consecuencias, es decir, una lesión bastante insignificante
I del bien jurídico protegido en el 5 239. Y si los bienes jurídicos no
j
I
presentan sigi~ificativasdiferencias valorativas in abstracto, en la ma-
1
I yoría de los casos será incluso decisiva para la ponderación la inten-
l
1 sidad de los daños que amenacen a ambas partes. Así por ejemplo, si
I

l
I
una persona implicada en un accidente infringe su deber de espera
hasta la llegada de la autoridad (S 142) porque de lo contrario, debido
l
l
a la pérdida de tiempo, sufriría con seguridad pérdidas en sus negocios,
en tal caso se enfrentan el interés, protegido por el 142, de la persona

1 3 ~ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, nm. 24;en similar sentido MAURACH y ZIPF,
ob. cit., t. 1, 5 27, 111; JESCEÍECK y WIGEND, ob. cit., 5 33, IV, 2, c.
13' ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 111, IV, nm. 25.
 dañada en el accidente en el aseguramiento de sus acciones de indem-
nización de perjuicios y el interés del implicado en el accidente en
conservar y aumentar SLI patrimonio; ambos son bienes jurídicos apro-
ximadamente equivalentes, por lo que habrá que hacer depender la
ponderación de las magnitudes concretas de los daños. Por eso el OLG
Stuttgart (MDR 1956, 245) ha decidido con razón que los 'asuntos
comerciales [...] urgentes7 del implicado en un accidente no son sufi-
cientes para justificar que se marche del lugar del accidente, 'a no ser
que los mismos, en comparación con el interés del otro en que se
comprueben los datos [...] sean mucho más importantes e inaplazables'.
Y naturalmente, con mayor razón aún es importante la medida de la
lesión del bien jurídico cuando por ambas partes esté amenazado el
nlisnzo bien jurídico. También el BGH ha reconocido la posibilidad
de un estado de necesidad justificante 'si se enfrentan pérdidas eco-
nómicas del i~lisil~o género, pero de un orden de magnitudes muy
distinto (aquí la puesta en peligro de medios pecuniarios para ambas
partes)' (BGHSt 12 299)"'3R.
Triffterer habla de este tema refiriéndose a la valoración de bienes
jurídicos. Expresa que en el estado de necesidad justificante un bien
jurídico es protegido a costa de otro, de modo que existe una com-
petencia entre ambos a raíz del cual el autor interviene en otro bien
de menor valor que es el medio de salvación del primero. También
el autor va a sostener que están en juego no sólo bienes jurídicos,
sino intereses en conflicto. En este sentido, no sólo deben tenerse en
cuenta los intereses vistos de manera abstracta, sino que se debe analizar
la situación de peligro en el momento y en lugar concreto. Y esto
tiene que ver con el bien jurídico afectado, la posibilidad de su lesión
o destrucción, el grado de posibilidad de la entrada de su lesión'39.
Para ello en las páginas 23 1 y 232 presenta un interesante cuadro que
se debe tener en cuenta. Frente a los intereses protegidos se debe tener
en cuenta la intensidad del peligro en el momento. Para poder formular
este juicio, se tiene en cuenta: el valor del bien jurídico en juego, la
cantidad de amenaza del perjuicio, la probabilidad del grado de peligro

i38 ROXIN, ob. cit., t. 1, 16, 111, nm. 28.; MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1,
S 27, 111, nm. 27.
13' TRIFFTERER, ob. cit., Cap. 11, 11, 3, b.
y otros intereses que en particular deben tener en cuenta. De igual
modo se debe hacer con el otro interés jurídico en juego y de allí se
obtiene cuál de ellos debe ser salvado'40 .

2. Los bienes jc~rídicosligados a la

personalidad. La a utonornín ética
En otra obra también habíamos tratado el tema de bienes jurídicos
ligados a la personalidad, en especial la injerencia en los llamados
bienes jurídicos ligados a la personalidad, al áinbito de la dignidad
de la personal4'. Debemos volver sobre esto, por la complejidad del
problema en estudio. En este sentido Mauracli y Zipf sostienen que
los valores ligados a la personalidad, como el caso de la vida, "están
absolutamente sustraídos a una clasificación aritmética. Esto recibe
especial aflicción cuando la acción de salvamento sólo puede ejecutarse
aceptando la muerte de seres humanos, con el fin de salvar a un mayor
número de ello^"'^'. En igual sentido Roxin cuando afirma que "cuando
esté en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las
cuantificaciones. Ante el Derecho toda vida humana, como se des-
prende ya de los artículos lo, 2" y 3' GG, tiene el mismo rango; y no
existe un diferente 'valor de la vida'. Así pues, no se podría justificar
por el 5 34 la conducta de un médico que le quitara a un paciente
con un 30% de posibilidades de sobrevivir el í~nicoaparato de respi-
ración artificial existente en la clínica y con ello lo dejara morir, para
poder salvar de ese modo a un paciente ingresado posteriormente con
un 70% de posibilidades de sobrevivir. Igualmente sería antijurídico
que un médico matara a un paciente al que sólo le quedaba poco
tiempo de vida, para poder extraer de su cadáver un órgano que po-
siblemente aseguraría una larga vida a otro paciente que de lo contrario

I4O Ibídem. Véanse los cuadros, especialmente de ps. 2311232.

14' DONNA, Teoría del delito y de lo pena cit., t. 2, fi 67, a 2.
142 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, 111, nin. 25. Los ejeinplos que se
verán en el tema del estado de necesidad pero que elimina la culpabilidad traen luz
al problema: el caso de los médicos que para salvar más enfermos colocan en la lista
a otros, en la época del nacionalsocialismo, que los condena a muei-te; el caso del
tren que trae Welzel, son todos casos en que no se puede valorar la vida, de modo
que no encuadran los casos en el estado de necesidad justificante.
estaba condenado a morir. Y en general en los demás casos también
son inadrn isibles todas las posibles graduaciones entre vida valiosa y
menos valiosa: por tanto, no se puede sacrificar al débil mental para
salvar al premio Nobel, ni al anciano achacoso para mantener la vida
del joven vigoroso, ni al criminal antisocial para conservar una vida
valiosa. Sólo conduciría a la inhumanidad si se quisiera reconocer,
aunque sólo fuera en los casos extremos de estado de necesidad para
la vida, la categoría de la 'vida sin valor vital' propagada por los
nacionalsocialistas; éste es un principio que actualmente resulta indis-
~ u t i d o " ' ~Y~ agrega:
. "También es inadmisible la ponderación según
el número de las vidas humanas en conflicto. Así se plantea en el
caso, construido por Welzel, del 'guardagujas' que ve cómo un vagón
de mercancías sin maquinista se dirige descontrolado hacia un tren
repleto de pasajeros y, para evitar la muerte de muchas personas, desvía
en el último momento el tren a una vía secundaria, en la que sin
embargo arrolla y mata a varios trabajadores. Pues bien, el Derecho
tampoco puede aceptar que se sacrifique a unos pocos inocentes para
salvar a mucl-ias personas. Si una banda de gángster o un regimen de
terror exigen un asesinato amenazando con matar en caso contrario a
cien inocentes, sigue siendo antijurídico tnatar a una sola persona"'".
Tampoco debe aceptarse que existe justificación en el caso de lo
que la doctrina ha dado en llamar comunidad de peligros. La doctrina
dominante rechaza la idea de la ponderación de vidas, habida cuenta
de que ellas son inconmensurables, de modo que no hay posibilidad
alguna, en la justificante, de romper con este principio. Roxin afirma
que esta posición debe compai-tirse y afirmar la antijuridicidad de la
conducta de !os sujetos en los ejemplos dados.
Nos interesa ver cuál es el fundamento de Roxin, porque como
habrá notado el lector, nuestra coincidencia con Roxin es muchas veces
en el resultado, pero no en el fiindamento, sencillamente por la idea
de prevención que domina todo el pensamiento de este gran penalista.
En este sentido señala Roxin que "Es frecuente f~~ndamentar esta pos-
tura aduciendo que frente a un pensamiento teleológico, que en tales

14"OXIN, ob. cit., t. 1, 6 16, 111, nm. 29.

'44 ROXIN, ob. cit., t. 1, 4 16, 111, nm. 30.
 EL ESTADO DE NECESIDAD JUS1'IFICAN'I'E

situaciones le reconoce un interés superior al sujeto que obra en estado

de necesidad, se pone en juego un pensamiento valorativo y con fun-
damento ético, que prohíbe someter la vida humana a un cálculo pon-
derador: '...cuando hay vidas humanas que entran en un peligro en
común con otras vidas humanas, pugna con el sentimiento moral uti-
lizarlas corno meras partidas contables en una cuenta global'. 'Un
pensamiento jurídico [...] para el que los valores jurídicos no sean
meros valores utilitarios, sino que sea consciente de la fundamentación
del Derecho en las convicciones morales básicas [...] de nuestro círculo
cultural, no puede conformarse con un modo semejante (scil. deter-
minado por ponderaciones racionales de fines) de considerar las cosas'.
Y también el BGH (NJW 1953, 5 14) opina que es contrario a la 'con-
cepción cultural marcada por la doctrina moral cristiana' [...] aplicar
el principio del mal menor, que es adecuado para la preservación de
valores patrin~oniales,y ponderar según el resultado social global el
desvalor jurídico del hecho, cuando lo que esta en juego son vidas
humanas. Pero la verdad es que esto no es totalmente justo para con
la opinión contraria: pues cuando ésta quiere mantener la vida humana
dentro de los límites de lo posible, no está invocando la pura utilidad,
sino el valor ético de la preservación de la vida"145.No obstante agrega,
y dando su fundamento: "es legítimo rechazar la justificación, y lo es
por una razón de principio y [...] pragmática. La consideración de
principio consiste en que matar a una persona, aunque esté perdida
de todos modos, sigue siendo un acortamiento arbitrario de su vida,
y admitir esto sería abandonar el principio de que incluso la vida del
condenado a morir está bajo la protección del ordenamiento jurídico.
En tal caso ya no sería explicable de modo plausible por qué no iba
a ser lícito incluso fuera de los supuestos de la comunidad de peligro
matar por ejemplo: a un moribundo para poder mantener con vida a
otras personas trasplantándoles los órganos de aquél. Aquí hay que
defender los principios. Y por eso tampoco tiene sentido distinguir
según la duración aun esperable de la vida destruida; el hecho de que
la víctima aun hubiera podido vivir diez minutos, diez horas o diez
días (prescindiendo ya de los problemas frecuentemente irresolubles

'" ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 111, nm. 33.

de su comprobación empírica) no puede constituir una diferen~ia"'~~.
Y en otro de sus fundamentos apunta: "Y la razón pragmática consiste
en que la idea de una situación inatemáticainente segura de estar con-
denado a la muerte es sólo una construcción intelectual; en la realidad
nunca se puede saber con seguridad lo que ocurrirá.
"Cotidianainente se da el supuesto, que constituye ya una frase
hecha, de que una persona que aparentemente estaba irremisiblemente
perdida se ha salvado 'inilagrosainente'. Piénsese en los casos de 'eu-
tanasia': es sólo una suposición especulativa la de que realmente se lia-
bría matado a todos los internos del establecimiento si todos los mé-
dicos se hubieran negado consecuentemente a cooperar en el programa
homicida; pues es perfectamente posible que en tal caso se hubiera in-
terrumpido su ejecución. E igualmente, la persona que se encuentre
en peligro siempre propenderá a efectuar pronósticos que después serán
difícilmente rehtables y que le permitirían asegurar su vida a costa de
otro que se encuentra igialrnente a merced del destino. Pues bien, el
Derecho Penal no debería alentar esas tendencias a imponer el derecho
del inás fuerte"'47. Y concluye: "Con ello se rechaza también la teoría
que remite las colisiones entre vidas en casos de comunidad de peligro
al espacio situado fuera del Derecho pues, al levantar la prohibición
de matar, la misma está expuesta a las inismas objeciones formuladas
contra la justificación de esos supuestos. Ahora bien, lo que aún no
se ha decidido es si en estos casos de l-iomicidios ante colisiones in-
solubles entre vidas se podrá plantear una exculpación legal o supra-
legal; cuestión que habrá que tratar en el lugar c~rrespondiente"'~~.
En este sentido no hay duda de que deben admitirse los argumentos
de Roxin pero dándoles distinta jerarquía. El primero y fundamental
es que no es posible utilizar a ningún ser humano como medio, de
esta forma la dignidad del hoi~ibreaparece como base de sustentación
de todo el sistema. Lo utilitario pasa a ser un argumento débil, porque
aunque se probara que en estos casos de seguro la persona moriría,
esto no le quita un ápice al primer razonamiento. Segundo, tampoco

146 ROXIN, ob. cit., t. 1, $ 16, 111, nm. 34.

i47 ROXTN, ob. cit., t. 1, 16, 111, nm. 35.
148 ROXTN, ob. cit., t. 1, 16, 111, nin. 36.
 EL ESrTAI)O DE NECESIIIAD JUSTIFICAN1'E

se puede justificar la tortura en ningún caso, de modo que en los

recientes casos que se han dado, especialmente el más discutido fue
en Alemania, la respuesta debe seguir siendo la misma. La toi-tura no
debe entrar en el ámbito de las causas de justificación y ello en con-
secuencia convierte al acto en típico y antij~rídico'~~.
El principio, y en este punto hay coincidencia con Hirsch, de los
casos de comunidad de peligro deben resolverse fuera de las justifi-
cantes. Los casos que se enumeran, al solo efecto de que el lector los
tenga presente, son aquellos en que se debe n~atara uno de los inte-
grantes de la comunidad para que los otros vivan, como ser el de los
montañeros que deben cortar la cuerda a uno de ellos para salvar al
resto. El otro es el caso "Mignonette", antes citado, y el último que
nos interesa en este punto es el de los médicos alemanes, sobre el
que nosotros hemos trabajado en la Teoría del delito y de la pena y
sobre el que sin duda hemos de volver. "En la época de Mitler hubo
médicos que cooperaron a que se matara a algunos enfermos mentales
de sus clínicas porque, de haberse negado, hubieran sido sustituidos
por cómplices del régimen, que habrian matado a todos los interno^"'^^.
En todos ellos no hay duda de que si alguna solución tienen para
eximir de pena a sus a~ltores,ella se encuentra en el ámbito de la
culpabilidad, de forma tal que en todos esos casos se puede ejercer
la legítima defensa en contra del acto de salvación.

3. El principio de ncitonoinía y sus límites

Ya hemos citado a Cerezo cuando afirmaba que "para llegar a una
solucióri satisfactoria del problema del fundamento y naturaleza de la
eximente de estado de necesidad en el Código Penal español hay que
someter a revisión, en primer lugar, el criterio de la opinión dominante
de que el estado de necesidad será una causa de justificación siempre
que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar. Si un

I d 9 Véase el trabajo de GOSSEL, El Deieecho Procesal Penal en el Estado de

Derecho cit., p. 169; ¿Contiene el Derecho alenján prohibicior7es "absolzttas" de
tortzlra, que rigen sir7 excepció17?,en Revista de Derecho Procesal Per7a1, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, No2007-1, ps. 9 y SS.;y el trabajo del profesor FRANKENBERG,
La tortura y el tabú, de la Universidad de Frankfurt.
I5O ROXIIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 111, nm. 3 1 .
cirujano, explica, extrae a una persona sana un riñón, sin su consen-
timiento, para que otro colega pueda llevar a cabo un trasplante de
órganos con el fin de salvar la vida de un paciente, el mal causado
es menor que el que se trata de evitar. Se ha producido una lesión
corporal y un atentado a la libertad, pero es indudable que en nuestro
ordenamiento jurídico la vida humana es un bien superior al de la
integridad corporal y al de la libertad [...] No es posible considerar
lícitas, sin embargo, estas conductas que suponen un grave atentado
a la dignidad de la persona humana. En ambos casos se utiliza al ser
humano como un simple instrumento para la consecución de otros
fines y ello implica un grave atentado contra su dignidad". Y concluye:
"creo que hay que introducir, por ello, una restricción en el criterio
de la opinión dominante: el estado de necesidad será una causa de
justificación cuando el mal causado sea menor que el que se trata de
evitar siempre que la conducta realizada no implique una infracción
grave del respeto debido a la dignidad de la persona h ~ m a n a " ' ~ ' .
Esta idea, como lo lla hecl-io notar Welzel, cuando trata el tema
de la culpabilidad, y como nosotros lo hemos sostenido en el tomo
primero de esta obra, basada en Kant, en e1 sentido de que jamás el
hombre debe ser tratado como cosa, sino que él debe ser considerado
como un fin en si mismo'5'. Idea que sin duda cruza por todo el
Derecho Penal marcándole sus límites, como bien se vio cuando se
trató el tema de la pena.
Partiendo de esta idea, base sustancial del Derecho Penal, que como
hemus dicho se pone en crisis todo el Derecho Penal de la p r e ~ e n c i ó n ' ~ ~ .
Es que la idea de la autonomía de la persona relativiza la noción de
ponderación de intereses y de bienes jurídicos. Está más que claro que
la idea de ponderación como único requisito del estado de necesidad
se basa en la perspectiva utilitarista y empírica de la utilidad total. Pero
esta concepción no es adecuada a Derecho. Si coino hemos venid6 re-
pitiendo el Dereclzo Penal se finda en la persona libre y en actos que
surgen de ella solucionar el conflicto entre ellas, es obvio que esta

I5l CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, ps. 2691270.

'52 WELZEL, Das deutsche StraJi.echt, 11" ed., Walter de Gruyter & Co, 23,
p. 178; MAURACI-I y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, 111, nm. 20 y SS.
153 Véase ñIGHI, Derecho Penal. Parte general cit., ps. 26 y SS., y 450 y SS.
concepción se encuentra en contra de la utilización de este sujeto libre,
como un objeto. De modo que todos estos casos en los cuales se
destruye una vida o se afectan derechos personalísiinos, coino los ejem-
plos dados, no entran en el ámbito del estado de necesidad justificante,
sino que deberán ser analizados en el ámbito de la c ~ l p a b i l i d a d ' ~ ~ .
Roxin ha tratado el tema basado en el 5 904 BGB, afirmando que
en realidad existe en el estado de necesidad agresivo una injerencia
que lesiona el derecho de autodeterminación del titular del bien jurídico,
que se aplica también en el estado de necesidad regulado por la ley
penal. Expresamente asegura que "En una pura ponderación de bienes
resultaría que ya debería producirse la justificación cuando el bien
que se quiere conservar es más valioso que el dañado. Pero si el
legislador, en vez de eso, exige que el daño que amenaza sea 'des-
proporcionadamente mayor' que el daño causado, ello se debe al prin-
cipio de autonomía: dado que el sujeto no implicado, en cuya esfera
se interviene, no sólo sufre pérdidas materiales, sino que también ve
menoscabada su libertad de decisión autónoma, la pretensión frente
al mismo sólo se puede justificar si el bien objeto de conservaciones
es extraordinariamente más valioso que el bien objeto de i n j e r e n ~ i a " ' ~ ~ .
Y continúa: "Todo esto vale tail~biénpara el estado de necesidad jus-
tificante del 5 34. Sin embargo, el que los bienes jurídicos en colisión
sean del mismo género aun no excluye la justificación. Así el BGHSt
12, 299, ha considerado suficiente para la justificación que la propor-
ción valorativa entre el bien objeto de conservación y el de injerencia
fuera de 80.000 a 5.000 marcos; pero la diferencia tampoco habría
podido ser mucho menor. También es lícito causar unas lesiones pe-
queñas para evitar unas muy graves; pero no está permitida la causación
de unas lesiones medianas para evitar unas graves. Por otra parte,
tampoco es admisible invocar el 5 34 para llevar a cabo operaciones
necesarias para salvar la vida pese a la denegación de su consentimiento
por parte del paciente responsable. Y la finalidad de salvar la vida
tampoco permite causarle lesiones considerables a un sujeto no im-
plicado. Así, en caso de que sólo se pueda conservar una vida humana

154 KOHLER, ob. cit., ps. 2821283.

'55 ROXIN, ob. cit., t. 1, 16, 111, nm. 41.
si otro sacrifica un riñón, un trasplante sería admisible con el consen-
timiento del donante vivo, pero nunca contra su voluntad. Pues aunque
la pérdida de la vida pese más que la de un riñón, sin embargo la
extracción de un riñón mediante una operación sería una injerencia
tan grave en el derecho de la personalidad y en la integridad corporal
del afectado que el interés en la conservación de la vida ya no es
preponderante sobre el que se pretende salvar"'56.
El problema está dado por la afirmación que sigue: "La opinión
dominante es aún más estricta. En el tan discutido ejeinplo, propuesto
por primera vez por Gallas, de que en una situación de peligro concreto
un sujeto se niega a donar la sangre con la que salvaría la vida a otro,
a pesar de ser la única persona con el grupo sanguíneo requerido,
nadie quiere admitir que el médico practique una extracción de sangre
forzosa, pese a que tal intervención no es peligrosa ni especialmente
gravosa. Seguri esto, será preciso dejar morir al paciente si no se en-
cuentra a ningún donante voluntario. Con esto se le atribuye a la au-
tonomía de la personalidad un valor tan alto que se considera que
incluso una intervención forzosa insignificante choca con la dignidad
de la persona y excluye la preponderancia del interés en la conservación
de la vida"'57.
La discrepancia estaría pues en la siguiente afirmación que hace
el propio Roxin: "Pero esta posición no se puede compartir, pues no
es cierto que incluso pequeñas intervenciones corporales coactivas para
proteger otros bienes jurídicos vulneren en todo caso la dignidad hu-
mana. Así lo prueban las leyes sobre vacunación: según los $5 81 a 1
2 y 81 c StPO, y 372 a ZPO, son lícitas las extracciones forzosas de
sangre ¡incluso para el esclareci~nientode delitos relativamente insig-
nificantes o para la comprobación de la paternidad!; y el BVerfG l-ia
confirmado la constitucionalidad de esos preceptos (BVerfGE 5, 13;
16, 194; 17, 108j. Si esto es así, no puede ser ilícita una intervención
similar cuando silva para salvar una vida humana. Wessels reconoce
que la iritervención forzosa como tal aun no puede Iundamentar una
vulneración de la dignidad humana, pero opina que la intervención

lj6 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 111, nm. 42.

Is7 ROXIN, ob. cit., t. 1, 4 16, 111, nm. 43.
 EL ES'TA130 DE NECESIDAD JUS'TIFICAN'TE

para obtener una muestra de sangre sólo tiene el significado 'de un

medio auxiliar médico-técnico', mientras que en la donación de sangre
constituye 'valorativanieiite un acto de estar dispuesto a auxiliar al
prójiino', cuya prestación ha de 'dejarse a la propia decisión moral
del individuo'. Pero esto tan~pocoes co~~vi~zcente: pues si la prestación
nioral ya no se puede obtener coactivamente, ¿por qué la extracción
de sangre no iba a poder servir al n-ienos conio 'medio auxiliar mé-
dico-técnico' para salvar una vida? Y además, el 5 323 c pone de
manifiesto que se puede perfectamente obligar a prestar socorro. Tiene
razón Jakobs cuando opina que 'la pérdida que sufre la víctima de la
intervención (scil. la extracción de sangre) no se puede distinguir de
la que por ejemplo implica una prestación de socorro en caso de ne-
cesidad con arreglo al 5 323 c StGB'. La decisión autónoma sobre el
propio cuerpo es por tanto un valor elevado, pero que no está sustraído
a cualquier p ~ n d e r a c i ó n " ' ~ ~ .
No nos confornia la posición de Roxin especialmente en los ejem-
plos. La extracción de sangre compulsiva sólo sería aceptable en el
marco de un proceso y con la persona imputada y con elementos que
delmuestren que ello es justificado de acuerdo con el principio de pro-
porcionalidad, mas de ninguna manera a la víctima, salvo su consen-
timiento, ya que ello vulneraría la dignidad de la persona. Equiparar
las situaciones de un procesado a un sujeto fuera del proceso es trasladar
el caso a ámbitos en donde no se trata de este probleiria, sino que es
otro. En realidad la pregunta sería si en el caso del procesado es
perniitido ello, pero conio podrá ver el lector no se trata de un problema
del estado de necesidad justificante.

IX. El peligro159
1. El peligro para el bien jurídico. Los
problemas para su detel-~ninaciórz
Es éste sin duda el tema clave del estado de necesidad en general
y en pai-ticular del justificante. Bien ha sostenido Hirsch que "Si nos

Ijs ROXIN, ob. cit., t. 1, 8 16, 111, nm. 44.

Is9 GÜNTHER, ob. cit., nm. 18 y cs.
fijamos en la discusión acerca del concepto de peligro en los delitos
de peligro, da la impresión de que la precedente concepción del peligro
que se critica en relación con el estado de necesidad, se basa en im-
precisiones que frecuentemente se observan en el tratamiento del con-
cepto de peligro que en general se sustenta en los delitos de peligro:
la insuficiente distinción entre el peligro en que se encuentra el bien
jurídico y la (concreta) peligrosidad de una conducta. Lo primero ocurre
cuando un objeto entra en el radio de acción de un determinado hecho,
con la probabilidad de ser lesionado; se trata por tanto de un estado"'60.
Se trata en consecuencia de un estado de peligro en que se encuentra
el bien jurídico, cuyo proceso ha de terminar en la lesión del bien y
por lo tanto en la necesidad de la acción salvadora. Y ese estado, para
que pueda ser justificante, debe existir en la realidad y no en la ca-
beza del autor, ya que si es esto sólo lo que ocurre, se trata de un pro-
blema de error.
En consonancia con lo aquí expuesto, cuando se trató el tema de
los delitos de peligro, el propio Hirscli expone que "El peligro, como
un elemento de la regulación del estado de necesidad, se refiere, sin
embargo, a un estado en el que lia entrado el bien jurídico. Mientras
que en el delito de peligro concreto, el peligro como estado (situación
de peligro) constituye el resultado producido -tal y como se pone de
manifiesto claramente en la moderna legislación con la fórmula '...y
por eso peligran la integridad o la vida de otro, o cosas ajenas de
valor relevante' ($5 3 11, 3 15-3í 5 c StGB)-, en el estado de necesidad
no es la coi~secuencia,sino el presupuesto de la conducta que del
autor consideramos. El peligro, como estado en el que se encuentra
un objeto, necesita por su naturaleza uri enfoque distinto al de la pe-
ligrosidad de un hacer, y además una objetivación mayor. Que no
puede ser la perspectiva desde la posición del autor, se ve claramente
de modo particular en el estado de necesidad, porque en él tiene ya
que existir el peligro antes de que se realice la conducta típica (de
salvamento), mientras que en un delito de peligro concreto se aprecia
fácilmente como su resultado desde la perspectiva de la acción peli-
grosa. Y que también es consecuente una mayor objetivación que para

I6O I-IIRSCH, Peligro y peligrosidad cit., t. 1, p. 69.

 la peligrosidad de un hacer, se confirma por la consideración de que
el peligro en cuyo radio de acción entra un objeto, es un estadio objetivo
de paso hacia su daño (lesión) inminentewi6'.
También se hace cargo del problema Roxin cuando asevera que
"El estado de necesidad presupone un peligro para un bien jurídico.
El concepto de peligro es ya uno de los conceptos más polérnicos y
menos claro de la Parte general del Dereclio Penal, pero en el 5 34
ha sido especialmente poco investigado". Y entrando en el tema afirma
que "La mayoría de los autores parten, sin preocuparse más, de un
concepto de peligro único para todo el ámbito del Derecho Penal y
trasladan al 5 34 sobre todo los principios desarrollados para los delitos
de peligro concreto. Pero esto no es correcto"i6'. ¿Cuál es el argumento
que da el profesor de Münich para no aceptar este criterio que aparecía
como claro?, tal como lo liemos expuesto más arriba. La idea está
expresada en el siguiente párrafo: "mientras que los delitos de peligro
concreto presuponen un peligro incrementado que sólo por casualidad
no se traduce en el resultado, en el 5 34 lo que importa es ante qué
grado de peligro deben permitirse medidas salvadoras; pero para eso
no es preciso que el peligro sea grande. Aunque el peligro de que un
accidentado muera o sufra daños en su salud si no se le transporta de
inmediato al hospital, sea de un 1 O%, de todos modos tiene sentido
justificar por el 5 34 la utilización de un vehículo ajeno (8 248 b)
que es necesaria para el transporte. Que éste es también el punto de
vista legal se desprende del tenor del 5 34, en el que el 'grado de los
peligros que amenazan' se considera relevante, no para la existencia
de un peligro, sino sólo para la ponderación de intereses. Por tanto,
ante un peligro sólo escaso para un accidentado se puede justificar
ciertamente una intromisión en la posesión relativamente irrelevante
( 5 248 b), pero ya no será justificable la puesta en peligro de otras
personas que participan en el tráfico por una conducción demasiado
rápida durante el transporte. En consecuencia rige lo siguiente: un
peligro en el sentido del 5 34 se da ya cuando no sea totalmente
improbable la producción de la lesión de un bien jurídico"i63.

16' HIRSCH, Peligro y peligrosidad cit., t. 1, p. 70.

162 ROXIN, ob. cit., p. 676, 8 16, A.11, nm. 1l .
163 ROXIN, ob. cit., p. 677, Ij 16, A.11, nm. 1 1 .
 La cuestión no es menor, ya que Ziescliang nos va a decir, más
de acuerdo con la primera posición, que "el peligro en el sentido en
que se expresa la reglamentación del estado de necesidad existe cuando
en un hecho en el que, contrariamente a la casualidad, todavía es
posible una intervención precisa y calculable en el desarrollo del su-
ceso, pero que sin esta intervención, es decir en el desarrollo no in-
terferido, se presentará sin duda un daño"IbJ.
La idea esencial, más allá de esta divergencia, es que para que
exista el estado de necesidad el bien jurídico a salvar, que debe tener
mayor valor que el que se afecta, debe estar en un estado de peligro.
Ahora bien, esta situación de peligro debe ser objetivamente cierta,
de modo que no alcanza que sólo exista en la mente del sujeto que
actúaib5.
De este modo parece plausible afirmar como lo hacen Maurach y
Zipf que el peligro es un estado en el que se encuentra el bien juridico,
que de acuerdo con las circunstancias concretas existentes, la produc-
ción de un daño aparece como probable, según los principios generales
de la e ~ p e r i e n c i a ' ~ ~ .
Pareciera más lógico buscar un concepto único de peligro, y en
ese sentido la posición que busca esa idea en los delitos de peligro
concreto se acerca más a una cuestión nietodológica más concreta que
la asumida en este punto por Roxin, aunque se debe tener claro que
este problema no es de fácil solución, más aún dentro del campo del
estado de necesidad, ya que se trata, por lo menos en el estado de
necesidad justificante agresivo, de la destrucción de un bien juridico
ajeno que es por así decirlo "inocente", frente a las circunstancias
concretas.
No es distinto el concepto de Güntlier, al decir que el peligro es
un curso cambiante y dinámico, el cual en su desarrollo amenaza de-
sembocar en un perjuicio o daño a un bien juridico, y en consecuencia
hacerse realidad lb7.

164ZIESCWNG,E l corlcepto de peligro er? Derecho, en GA, 2006, p. 8; También t

en Revisfa de Derecízo Penal cit.
16' MAUXACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, 111, 3, nm. 15.
lG6 MAUILACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 27, 111, 3, nm. 15.
167 G ~ T H E R ob.
, cit., nm. 18.
 En síntesis, sostenemos que el concepto de peligro que hemos tra-
bajado en el tema de los delitos de peligro concreto es el mismo que
debe valorarse en el estado de necesidad justificante, coino un estado
en que se encuentra el bien (interés) jurídico, que debe ser objetivo
y por ende se encuentra fuera de la mente del autor. Existe en la
realidad o no, pero no debe ser inventado, pensado o negado por el
autor. Éste es otro ámbito que tiene que ver con el error.

2. E a detemzirzación del peligro

Ahora bien, cómo se llega a la determinación del peligro que afecta
al bien jurídico o a los intereses en el estado de necesidad justificante.
La cuestión es compleja, IIabida cuenta de que, como ya hemos dicho,
el peligro es un estado objetivo que no depende para su existencia
del juicio de los sujetos intervinientes. Los problemas de error, en
este sentido, no son tema de la justificación, que exige otros presu-
puestos para la afirmación de la juridicidad de la conducta, que tiene
consecuencias en todo el ordenamiento jurídico.
Sobre este punto la doctrina no ha sido ni clara ni consecuente
con esta idea, que por otro lado ha sustentado en su mayoría. Maurach
y Zipf han sostenido, tratando de salvar el principio antes expuesto,
que la existencia del peligro es un juicio que si bien se obtiene de
acuerdo con las máximas de la experiencia sobre la base de la pers-
pectiva ex post, en el caso concreto se formula ex ante, para concluir
que lo decisivo es el juicio objetivo del observador inteligente dentro
del ámbito del sujeto actuante. Y agregan: "De este n~odo,también
ha existido un peligro, aun cuando la situación dañosa objetiva no se
ha producido en el caso particular. No obstante, el juicio ex ante sigue
teniendo un contenido objetivo: la suposición errónea del autor no
puede fundar una situación peligrosa, al igual que el desconocimiento
del peligro no lo Iiace desaparecer77L68.
Roxin afirma, en coiisonancia con lo antes señalado, que "también
es dudosa la cuestióil de según qué criterio se debe resolver si existe
un peligro"I6'. Y prosigue, coincidiendo en el primer punto con los

IG8 Ibidem.
169 ROXIN, ob. cit., t. 1, 16, 11, nm. 12.
autores antes citados, que "En lo sustancial hay acuerdo en cuanto a
que se debe enjuiciar ex ante (o sea, desde una perspectiva de antes
del hecho) si concurre un peligro; pues es durante el hecho y no después
cuando hay que verificar si una acción está justificada o no. Y también
se acepta de modo general la tesis de que la concurrencia de peligro
no se puede enjuiciar de modo puramente subjetivo, desde la pers-
pectiva de quien actúa en estado de necesidad; pues el tenor de la ley
vincula la justificación a la concurrencia de un peligro, y no a la mera
imaginación del
Claro que el problema está en cómo analizar este criterio objetivo
ex ante, ya que de acuerdo a como se lo considere, terminará trans-
formándose, según nuestra opinión, en un elemento que depende to-
talmente de la subjetividad de la persona, y eso sería contradictorio,
en el sentido de que la causa de justificación dependería ahora exclu-
sivamente de la representación del sujeto.
Para solucionar el problema los autores recurren a Schaffstein17'.
Pues bien, el criterio sería en este caso el siguiente: "Lo decisivo es
l...]el juicio objetivo del observador inteligente del sector del tráfico
del agente, y que disponga también de los conocimientos especiales
de éste"17'. La explicación del problema sería la siguiente, bajo un
ejemplo: Si un campesino llega al lugar de iin accidente, y observa
un peligro, se justificaría su intervención si también lo hubiera podido
observar "un can~pesiiiomedio", inteligente y sensato que cuente con
que se puede producir un daño si no actúa. A esto hay que incluir en
el juicio el conocimiento especial del sujeto que actúa. Jakobs agrega
el juicio de un especialista competente, por ende, quien decide en una
situación de incendio debe ser el bombero'73.
Aparentemente la cuestión es problemática, ya que cambia si es
el juicio de un sujeto medio quien debe decir o el de un experto. Sin
embargo, Roxin relativiza la cuestión afirmando que de acuerdo con

lio ROXIN, ob. cit., t. 1, 15, 11, nin. 12.

17' SCHAFFSTEIN, Brzms-FS, 1979, ps. 89 y SS.,citado entre otros por ROXIN,
ob. cit., nota 19, a1 tj 16.
173CH4FFSTEIN,ob. cit., citado por ROXIN, ob. cit., t. 1, fj 16, 11, nm. 13.
i73 JAKOBS, AT, 13/13, citado por ROXIN, ídem; en igual sentido JESCIXECK
y WEIGEND, ob. cit., fj 33, IV, nota 38.
 la posición que liemos mencionado ut supra, en los aspectos prácticos
el problema no tendría consecuencias si se sigue una u otra posición,
y lo explica afirmando que en el caso de que "alguien en su actuación
de estado de necesidad supone que existe un peligro sin infringir el
cuidado requerido en el tráfico, en cualquier caso actúa conforn~ea
Derecho"' 74.
Veamos el asunto más en concreto. Es claro que, de acuerdo con
la posición de Schaffstein, en tal caso concurre realiilente un peligro,
contrariamente a las otras posiciones que sostienen que se trataría en
el caso de un estado de necesidad putativo. Claro que Roxin termina
diciendo que este estado de necesidad putativo "excl~iyeel dolo y por
falta de desvalor de acción tampoco hay imprudencia, a la acción en
estado de necesidad putativo le faltará asimismo la antijuridicidad".
Y concluye que "La única diferencia estriba en que la afirmación de
la existencia del estado de necesidad supone conceder un derecho de
injerencia, lo que no se da con el juicio de conforn~idada Derecho
por la mera exclusión de la imprudencia. Pero esa diferencia no es
operativa: En efecto, la falta de un derecho de injerencia sólo da lugar
a que, si el afectado por la acción de estado de necesidad reconoce
la falta de peligrosidad de la situación debido a un mejor conocimiento
pericia1 o a un concreto conocimieiito especial, pueda oponer una re-
sistencia con consideraciones conforme al § 34. Pero eso también lo
puede hacer excepcionalmente el afectado aunque se afirme que existe
un derecho de i n j e r e n ~ i a l ~pues
~ ; ya se ha expuesto que ante causas
de justificación que atienden a circunstancias inciertas o fiituras, a
pesar del derecho de injerencia que en principio concurre, estará am-
parada por el 9 34 la interposición de contramedidas con cierta con-
tención en caso de que alguien tenga un conocimiento especial sobre
la verdadera situación fáctica, que prive de base a la actuación justi-
fi~ada"l~~.
Claro que Roxin, cuando busca ver cuál es el mejor criterio, no
tiene dudas en sostener la posición antes mencionada de Jaltobs. En
efecto, afirma que "En cuanto a la polémica teórica subsistente sobre

174 ROXM, ob. cit., p. 678, 5 16, A.11. nm. 14.

175 ROXIN, ob. cit., p. 678, Ej 16, A.11. nrn. 14.
176 ROXIN, ob. cit., p. 679, 5 16, A.11. nm. 14.
 el criterio correcto para el juicio de peligro, la niejor solución es, para
situaciones que requieren un experto, atender, como propone Jakobs,
al juicio del mismo. La orientación al 'sector del tráfico' del agente,
propuesta por Schaffstein, relativiza demasiado el juicio de peligro,
puesto que, si concurren varios auxiliadores de diversos sectores del
tráfico, podría en su caso concurrir para unos un estado de necesidad
real, y para otros sólo un estado de necesidad putativo. Y la vinculación
del juicio de peligro, como propugnan Lenckner y Blei, al 'saber má-
ximo' de la época (y por tanto, por ej., a los conocimientos de un
destacadisi~noespecialista) es impracticable, pues ese saber máxinio
es casi inverificable dados los polémicos y mudables que son todos
los conocimientos científicos". En cambio en los otros supuestos en
que no se requieran los llamados conocimientos especializados se debe
seguir la posición de Schaffstein, en cuanto se refiere al "observador
inteligente y sensato", y en los casos en que éste tonlaría seriamente
en cuenta la posibilidad de LUI daño (como en el caso del naufragio
del barco), habrá que afirmar por tanto que existe peligro. Sin embargo
Roxin aclara que "tarnpoco hay que exigir, corno hace Lencltrier, que
efectivamente se den las circunstancias que en la base del pronóstico
se han tomado conio actualmente existentes (por ej., que los náufragos
no sabían nadar). Pues el pronóstico se desarrolla siempre a partir de
circunstancias dadas y no tiene sentido separarlo de ellas. Así el pro-
nóstico que por ejemplo se puede efectuar respecto de la víctima de
un accidente depende en gran rnedida del estado físico del accidentado,
no siempre reconocible, pero que ya se da en el n~onientode la ac-
tuación en estado de necesidad. Por eso también las circunstancias
actuales irreconocibles pueden fundamentar uii peligro"'77.
En igual medida se expresa Triffterer, en cuanto la apreciación
debe ser ex ante, respecto a la entrada del peligro para el interés en
juego. Pero también entra en el problema de la discusión cuál es la
medida del pronóstico. Cita a Nowakowsl<i, quien afirma que la con-
sideración debe ser ex ante y ello debe ser observado desde el punto
de vista del autor y no de un observador tardío. Pero dice Triffterer
que el problema se encuentra en si el perjuicio debe ser analizado

17' ROXIN, ob. cit., 5 16, 11, nm. 15.

 desde una posición objetiva de un tercero, en el centro del tráfico del
autor. Y nuevamente cita a los autores que hemos antes analizado'78.
También Hirsch se ha hecho cargo del problema cuando trata el
problema del peligro. Comienza diciendo que como se debe remitir a
la noción de delito de peligro, se podría afirmar que "el peligro debe
consistir en que 'la producción de lesión aparezca como probable en
las concretas circunstancias que concurren en el moniento dado' a
posteriori desde la perspectiva ex ante"'79.También recurre al trabajo
de Schaffstein antes citado -que coino se dijo parece ser cita obligada
en este tema- para sostener que la idea de este autor es hacer notar
la importancia de la perspectiva ex aízfe de un observador inteligente,
de las inisinas condiciones que el autor (contando con los especiales
conocimientos de éste), y que se encuentre en su misma situación en
el momento del hecho. Hirsch afirma que esto significa que "e11 el
estado de necesidad el conflicto se resolvería unilateralinente, aten-
diendo a cómo se han desarrollado los I-ieclios para el observador si-
tuado en la posición del sujeto necesitado. Por ejemplo, si desde la
perspectiva de un observador objetivo situado en la posición del autor,
el inofensivo humo que sale de una barbacoa parece un incendio que
amenaza una casa vecina, el 'necesario' uso para avisar a la policía
del automóvil de una persona ajena a los hechos quedaría justificado
por el estado de necesidad y por lo tanto habría de consentir el per-
judicado incluso en el caso de que éste haya apreciado correctamente
la s i t u a ~ i ó n " ' ~ ~ .
Ahora bien, Hirscl~señala que en contra de esta solución "se aduce
que el estado de necesidad justificante otorga una facultad excepcional
de agresión del bien j~irídicoajeno y, por tanto, no cabe descomponer
el reparto de riesgo entre quien obra en estado de necesidad y el
obligado a tolerar. Si además obseivamos la regulación de la legítima
defensa, en ella se ve claramente que se requiere la existencia de una
agresión. Entonces, la definición de peligro en caso de estado de ne-
cesidad que sostiene Schaffstein no se puede ajustar a la orientación

'78 TRIFFTERER, ob. cit., Cap. 11, 11, 3, b.

179 HIRSCH, Peligro y peligrosidad cit., t. 1, p. 67.
Iso FIIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 67.
de la legítima defensa -ni a los fundamentos de las otras causas de
justificación generales- desde una objetivamente existente situación
de conflicto". Y agrega: "sobre todo porque regularmente en el estado
de necesidad justificante hay que recurrir a un bien jurídico ajeno
como víctima. Hay que añadir, además, que el estado de necesidad
defensivo próximo a la legítima defensa está incluido en el estado de
necesidad justificante, de modo que para éste, como para la legítima
defensa, una supuesta agresión tiene que darse objetivamente. En caso
contrario se llegaría al resultado contradictorio de que los supuestos
de simple legítima defensa putativa que no quedan amparados por el
32 StGB constituirían un peligro según el 8 34 StGB --o sea, cuando
un observador objetivo se equivocara también- pudiendo llegar a la
justificación a través del estado de n e ~ e s i d a d " ' ~De
~ . este modo, y
siguiendo la posición que se critica, se pondría en dudas la idea base
del iiiterés preponderante, que rige en materia de estado de necesidad,
ya que al hacer valer esta idea ex ante se termina presuponiendo lo
que se intenta demostrarla2.
En esta idea, que compartimos, se debe criticar también a aquellos
autores que expresamente "renuncian a exigir la objetiva existencia
de la agresión para la legítima defensa, considerando suficiente un
ataque que parece real desde la perspectiva del observador objetivo
situado en la posición del autor, tal como lo hace Arrnin Kaufmann".
En este sentido se deja de lado "que las causas de justificación cons-
tituyen injerencias permitidas que se basan en fa resolución por el
ordenamiento jurídico de una situación de conflicto. Una autorización
de defensa necesaria -con la posibilidad defensiva no infrecuente de
llegar incluso hasta el homicidio- únicamente está justificada fi-ente
a quien realmente realiza una agresión. Formas de comportamiento
que sólo tienen la apariencia de una agresión no pueden ser calificadas
de antijurídicas. No obstante, desde la antijuridicidad de una agresión
se puede explicar la permisión de una defensa necesaria y el corres-
pondiente deber del agresor de soportar la conveniente protección.
Aquel planteamiento ignora el fundamento de la regulación de la le-

I8l FIIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 67.

182 HIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 68.
gítima defensa y por lo tanto no puede servir de apoyo para la corriente
que quiere determinar el concepto de peligro en el estado de necesidad
desde la perspectiva de un observador inteligente situado en la posición
del que obra en estado de n e ~ e s i d a d " ' ~En
~ . este punto es importante
la siguiente afirmación de Hirsch: "El estado de necesidad putativo y
la legítima defensa putativa afectan sólo a la culpabilidad y no a lo
injusto, por lo que la clasificación dentro de la culpabilidad puede
resultar de la teoría de la culpabilidad restringida o de la teoría estricta
de la culpabilidad". Y agrega, refutando la opinión de Roxin antes
citada, que éste "mantiene la opinión de que la polémica acerca del
concepto de peligro en el estado de necesidad se relativiza porque de
ello no depende el resultado práctico, puesto quien erróneamente apre-
cia un peligro 'sin infringir el cuidado necesario en el tráfico' actúa
siempre de manera ajustada a Derecho". Y concluye: "Sin embargo,
se diluyen así los límites de la trasgresión lícita del afectado, con
graves consecuencias para el deber de tolerancia (y por ello para la
limitación resultante de la posibilidad de legítima defensa). No se debe
olvidar tanlpoco que sólo quien respeta los límites conceptuales de
los elementos de la causa de justificación puede encontrarse en un
estado de necesidad putativo. De otra manera, según todas las opinio-
nes, se trataría de un caso de error de permisión conforme al tj 17
StGB"' s4.
Ya l~emosfijado posición sobre el problema en su momento, pero
nos parece importante insistir alzora en esta idea de estado de peligro
objetivo del bien jurídico. "Si nos fijamos en la discusión acerca del
concepto de peligro en los delitos de peligro, da la impresión de que
la precedente concepción del peligro que se critica en relación con el
estado de necesidad, se basa en imprecisiones que frecuentemente se
obsei-van en el tratamiento del concepto de peligro que en general se
sustenta en los delitos de peligro: la insuficiente distinción entre el
peligro en que se encuentra el bien jurídico y la (concreta) peligrosidad
de una conducta. Lo primero ocurre cuando un objeto entra en el radio
de acción de un determinado hecho, con la probabilidad de ser lesio-

Ix3 HIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 68.

Ix4 I-lIIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 68.
nado; se trata por tanto de un estado. Por el contrario, existe una
acción concretamente peligrosa cuando una situación entraña la con-
creta probabilidad de lesión de un objeto. La peligrosidad concreta es
por consiguiente simple característica de la coilducta y por eso, inde-
pendiente de si pos el acto un objeto efectivamente es puesto en peligro
(por ej., cuando alguien con el coche invade el carril del sentido opuesto
en una curva sin visibilidad, pero tiene la suerte de que ningíin vehículo
venga de frente)"'85. Si aceptamos esta distinción que nos parece plau-
sible, entonces se debe enfocar la cuestión de distinta manera, en el
sentido de que a los efectos de la conducta peligrosa, sí deben tomarse
como parámetros los que Schaffstein ha aportado en el citado home-
naje a Bruns, por ende, "la peligrosidad de una acción se debe decidir
conforme a la probabilidad ex ante desde la perspectiva de la perso-
na media e11 la n~isinasituación en la que el autor llevó a cabo su
cond~~cta"~~~.
Pero en este punto debemos diferenciar la cuestión del estado de
necesidad, en el cual el peligro "se refiere, sin embargo, a un estado
en el que Iia entrado el bien jurídico"'", que no es otra cosa que el
presupuesto que posibilita actuar lesionando intereses de menor valoi-.
Por eso, "El peligro, como estado en el que se encuentra un objeto,
necesita por su naturaleza un enfoque distinto al de la peligrosidad
de un hacer, y además Lina objetivación mayor, que no depende de la
perspectiva del sujeto que actúa". En otras palabras, "Que no puede
ser la perspectiva desde la posición del autor, se ve claramente de
modo pai-ticular en el estado de necesidad, porque en él tiene ya que
existir el peligro antes de que se realice la conducta tipica (de salva-
iilento), mientras que en un delito de peligro concreto se aprecia fa-
cilinente como su resultado desde la perspectiva de la acción peligrosa.
Y que también es consecue~lteuna mayor objetivación que para la
peligrosidad de un hacer, se confirma por la consideración de que el
peligro en cuyo radio de acción entra un objeto, es un estadio objetivo
de paso hacia su daño (lesión) inminente"188.

Is5 HIRSCH, ob. cit., t. 1, ps. 69/70.

Is6 HIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 70, nota 16.
Is7 Ibídem.
Is8 HIRSCH, ob, cit., t. 1, ps. 70171.
 Queda claro que ésta es la posición que aceptamos como lógica y
coherente dentro del sistema del injusto explicitado en esta obra, lo
que lleva, a nuestro juicio, a tener que aceptar que la existencia del
peligro debe ser expost, es decir que se constate realmente la existencia
de aquél en lo real.
Ahora bien, sentada esta idea de estado de peligro queda la cuestión
de cómo se determina este estado. Esto es, la cuestión gira en torno
de cuáles son los criterios que mejor reflejan esa situación, y en este
punto necesariamente vuelven otra vez las opiniones antes vistas, esto
es, parece que en este punto se encuentra la gran dificultad del estado
de necesidad.
A los autores antes citados, agreguemos ahora a Lencltner, quien
afirma que "en el elemento peligro, en rigor, hay que distinguir entre
la situación que fundamenta el peligro y el juicio de peligro, y para
lo primero exigir que las circunstancias concurrentes que fundamentan
la prognosis del desarrollo futuro -apreciado ex post-, realmente se
hayan dado"'89. Hirsch, si bien sostiene que la posición va en dirección
correcta, considera que "todavía se plantean dudas sobre si no se habrá
llevado la objetivación demasiado lejos. Prognosis y diagnosis se in-
terfieren de muchas maneras, de forn~aque no se puede llevar a cabo
una delimitación tan exacta. Sobre todo en la decisión generalmente
de carácter médico sobre la existencia de un peligro de muerte o un
peligro de lesión -ámbito principal de aplicación del 8 34 StGB-, que
a menudo depende del desarrollo futuro de los más sutiles datos físicos,
de modo que las incertiduiilbres de la prognosis surgen sobre todo de
la imposibilidad de una diagnosis que contemple hasta los últimos
detalles"1g0.Sin embargo se puede afirmar que de esta opinión queda
claro "que el peligro se debe tratar como un estado, que resulta de la
totalidad de las circunstancias en las que se encuentra un bien jurídico,
de la misma manera que una lesión no se debe determinar únicamente
desde la posición de uno de los iiitervinientes en el hecho. Mientras
la determinación de la existencia de la peligrosidad de una acción, es
decir de un proceso dinámico que apenas comienza, se liga a las cir-

Is9 SCHONKE, SCHRODER y LENCICNER, Ij 34, marginal 13, vor Ij 32, marginal
10, citado por HIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 73.
I9O I-IIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 74.
cunstancias resultantes desde la posición de la ejecución de la actua-
ción, por el contrario, para el peligro rige la situación de conjunto
temporal-espacial en la que entra un bien jurídico. Debido a que todas
estas circunstancias a las que tiene que ligarse la prognosis no pueden
extraerse de la perspectiva ex post, ya que de no haber existido lesión
no habría habido nunca peligro, se podría pensar en la cognoscibilid'ízd
objetiva de una persona media que dominara la situación en su conjunto
temporal-espacial"19'. Pero Hirsch señala que esta afirmación relativiza l1

demasiado el problema. Lo ve desde un ejemplo: "Si por ejemplo el

observador ficticio no puede conocer que un suceso que parece un
naufragio no son más que inofensivas prácticas de salvamento, no
existe sin embargo ningún peligro. Se trata de un peligro aparente, no I
de un peligro real. Tan~pocoson cognoscibles siempre las intenciones
de las personas consideradas fuente de peligro. Por ejemplo en el caso
de un peligro permanente por la amenaza de una persona, pero que
cuando quien interviene no pretende continuar la amenaza actual, en- ,
tonces objetivamente ha concluido el peligr~"'~'.Es que una vez que
hemos deterininado que el peligro es un estado y que ese estado es
objetivo, previo al daño al bien jurídico, se debe actuar en consecuencia
y con la coherencia que se exige en estos casos, en donde se permite
hasta la destrucción de un bien jurídico de tercero que nada ha tenido
que ver en la situación concreta. Si esto es así, el problema está en
cómo determinarlo en la situación temporal-espacial en que se en-
cuentra el sujeto, en donde no se le revelan todos los datos que se
pueden obtener ex post y esto es más que claro. Pero es que son cosas ,
distintas, la existencia del peligro, por una parte, y la observancia del
peligro por parte del sujeto. Si no podeinos diferenciar ambas cosas
vuelve a confundirse el tema de la antijuridicidad con el de la culpa-
bilidad. I
l
Entonces la cuestión está en cómo determinar ese estado objetivo,
cómo constatarlo, de modo que no caigamos en el ámbito subjetivo
que nos conduce al error, que es otro problema. Creemos que Lenclmer
acierta en la idea inicial, más allá de las críticas de Hirsch. Éste afirma 1

que "en la determinación del peligro no se trata de establecer desde

HIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 74.

I9l
19WIRSCI-I, ob. cit., t. 1, ps. 74/75.
 EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICAN'rE

la perspectiva ex post qué circunstancias en las que se basaba la prog-

nosis sobre el desarrollo futuro concurrían en el momento del hecho,
sino que lo decisivo es su constatabilidad objetiva en la concreta si-
tuación temporal-espacial"193.
La cuestión entonces es la siguiente, sin perjuicio de que tampoco
nos pueda llegar a dejar conformes: "en el importante caso práctico
en el que el diagnóstico que niegue la existencia de un peligro de
muerte sólo sea posible con la ayuda de los aparatos técnicos de un
hospital o por una intervención en el quirófano, no empece la previa
existencia de un peligro en el lugar del a ~ c i d e n t e " ' ~ ~ .
Ahora bien, aceptado esto hemos avanzado, pero no tanto, como
hemos visto en la opinión de Rovin y Jaltobs, a la que ahora nos
volvemos a acercar. El problema como se vio se debatía si era necesario
o no el juicio de un experto. Hirscl~llega a la conclusión de que "El
concepto de peligro como fenómeno de la realidad social no puede
exigir más que la competencia de un especialista medio. Lo cual tam-
bién se confirma con el hecho de que el planteamiento criticado no
sería procesalmente realizable, toda vez que la resolución judicial se
vale con10 medida auxiliar del perito común, y no del completo co-
nocimiento empírico humano. Por eso la opinión dominante requiere
un juicio de probabilidad experto (peri~ial)"'~~. Y termina diciendo:
"Se trata, sin embargo, de un problema de apariencia. Cuando se re-
quiere un juicio del experto lleva aparejado necesariamente la posibi-
lidad de que haya situaciones en las que cada persona juiciosa pueda
proporcionar la apreciación necesaria. Aunque, para evitar conf~lsiones
lingüísticas, más bien habría que hablar únicamente de 'conocimiento
experto'. Lo cual indicaría dónde se requieren unos conocimientos
especiales (por ej., lo relacionado con diagnósticos médicos), una es-
pecial competencia técnica (la capacitación del correspondiente experto
en relación con la concreta especialidad), o si por el contrario, que
algunas situaciones pueden valorarse por cualquier observador inteli-
gente no siendo preciso que sea un experto"196.

'" HE-IIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 75.

i94 HIRSCH, ob, cit., t. 1, p. 75.
' 9 5 HIRSCH, ob. cit., t. l. ps. 76/77

'96 HIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 77.

 Volvamos sobre el problen~aque no es sencillo. Vamos a hacer
una nueva afirmación. El concepto de peligro es un concepto preju-
rídico como se ha dicho, de modo que el Derecho no puede inventarlo,
o existe o no existe. De modo que es objetivo y no debe estar en la
mente del autor. Si se acepta esto el problema es sólo la detern~inación
de ese peligro objetivo en la situación concreta. Por eso se puede
tomar transitoriamente la idea de Hirsch cuando afirma "que el pos-
terior juicio ex ante no deba basarse en la de una persona media situada
en la posición del autor, sino que todas las circunstancias objetivamente
constatables en la situación espacial-temporal del bien jurídico cons-
tituyan la base del juicio de probabilidad. O sea que para la apreciación
no interese el círculo en que se desenvuelve un observador situado en
la posición del autor ni del 'máximo conocimiento de su época', sino
la medida de un observador inteligente que valore las circunstancias
objetivamente dadas"'97.
Zaffaroni, Alagia y Slokar son contestes con la idea de que el
peligro debe ser real, ya que de lo contrario se debería recurrir a las
reglas del error de prohibición'".
En consonancia con nuestra idea se encuentra Bjorn Burkl-iardt en
su trabajo Conducta tipica y perspectiva "ex ante". A la vez una
aportación contra la "conf~~sión entre lo subjetivo y lo objetivo"'99.
En este trabajo, en donde el título ya es una definición, el autor se
refiere al problema del aumento del riesgo en la teoría de la imputación
objetiva y a otro tema que ya hemos analizado, esto es, la incorporación
de elementos subjetivos al tipo objetivo. Si el peligro es objetivo en
el estado de necesidad, entoi~ces,ello no debe depender del sujeto.
Veamos el razonamiento que ya hemos analizado en el tema de la
imputación objetiva: "al espectador sencillo y libre de prejuicios que
se orienta por los significados del lenguaje corriente esto le suena (el
peligro jurídicamente desaprobado) como si, con el requisito de la
creación desaprobada del riesgo, se exigiera un peligro objetivo (o

197 HJRSCH, ob. cit., t. 1, ps. 78/79.

198 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, ob. cit., 5 32, 1.
'99 BURF(I-LARL)T, Bjorn, en WOLTER, Jürgen y FRELJND, Georg (eds.), El
sisten7a i11tegraldel Derecho Per7al. delito, determiisación de la pena y proceso pet7a1,
Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2004, p. 153.
bien una conducta objetivamente peligrosa), es decir, tina situación o
un cambio de estado de la realidad que está más allá del lenguaje,
que existe con independencia del juicio de peligro y sobre cuya exis-
tencia cabe equivocarse". Y agrega Burlthardt: "sin embargo, en se-
guida se descubre algo distinto: lo decisivo para saber si hay que
afirmar la peligrosidad de la conducta que se debe examinar es el
juicio ex ante de un espectador en el lugar de quien actúa. Por tanto,
la cuestión no es si tal conducta [...] era peligrosa, sino que lo decisivo
es (en el sentido de llamado pronóstico objetivo-posterior) si un juz-
gador razonable, antes del hecho, habría considerado que la corres-
pondiente conducta era arriesgada o aumentaba el peligro"z00.No es
momento de seguir en esta argumentación si no importa la conclusión
de este autor, para demostrar el problema, que a nuestro juicio sigue
vigente: "un juicio de peligro ex ante 'con base en el conociiniento
de la realidad de una persona modelo y su complementación a través
de los conocimientos especiales de la persona a enjuiciar' carece de
fundament~"~~'.
Por su parte Günther lo ha analizado afirmando que se trata de un
tema controvertido, en cuanto al juicio de prognosis del peligro. Tras
citar a los autores que sostienen el juicio ex ante, especialmente
Schaffstein, Jaltobs, Roxin y Hirscli, afirma que no obstante debe apli-
carse un punto de partida de la acción de necesidad ya teniendo en
cuenta las circunstancias de peligro relevantes que deben ser diagnós-
ticadas ex post y de ese modo contestar negativamente y con ello
sortear el problema del errorzoz.
De la Fuente se ha hecho cargo del asunto y afirma que el peligro
debe ser objetivo, y en este punto debe analizarse ex post, tal como
lo venimos afirmando desde el inicio de este tenla. Ahora bien, hace
una diferencia que nos parece interesante, siempre en la constatación
de ese peligro en el caso concreto. Luego de analizar todas las posi-
ciones referidas a estos casos, De la Fuente afirma "que se debe re-

200 BURKHARDT, ob. cit., p. 154.

201 BURKI-IARDT, ob. cit., p. 191.
202 GÜNTHER, ob. cit., nm. 21. En contra de este criterio SAMSON, SK StGB,
6" ed., 992, Rn. 19.
chazar la opinión de aquellos autores que utilizan el criterio ex ante
para. constatar la presencia de todos los elementos objetivo^"'^^. Las
razones para este autor son más que claras. En primer lugar indica
que la posición ex ante genera una confusión entre justificación real
y putativa, confundiendo el problema con el error. En consecuencia,
si se toma la perspectiva ex ante desaparecería la categoría de error
sobre los presupuestos objetivos de justificación. En segundo lugar,
se le da igual tratamiento a los casos en que los elementos de justi- 1
i

fícación existen en la realidad, de aquellos en los que no se dan. Y

sigue diciendo que si se parte de una concepción filosófica que acepta
el realismo, el objeto no es creado ni alterado por el sujeto, de modo
que éste existe con independencia de él. De este modo, tanto la agresión
ilegítima, en la legítima defensa, como el estado de peligro, en el
estado de necesidad, existen con independencia del sujeto. En tercer
lugar, la asimilación de la justificación real con la putativa lleva a
que no se la pueda diferenciar en el hecho lícito y el ilícito. Con
acierto afirma que "la circunstancia de que en el caso concreto, al
autor que obró bajo error - al suponer la presencia de los elementos
de justificación en realidad inexistentes-, no se le pueda reprochar lo
que hizo porque obró correctamente ni se le pueda exigir una conducta
distinta, o el hecho de que cualquier persona puesta en su lugar hubiera
actuado del mismo modo, no es suficiente para transformar lo obje-
tivamente ilícito en una conducta ju~tificada"'~~-'~~. Y continúa que si
se aceptase este criterio, entonces deberíamos aceptar la existencia de
la legítima defensa allí en donde no existe agresion ilegítima, lo que
llevaría a que en ese supuesto no se podría utilizar la legítima defensa
para defenderse, cuando ahora objetivamente se está ante una agresion
ilegítima'O6.
En el caso de la accesoriedad limitada en el tema de la participación,
no sería posible castigar a los partícipes que colaboren con el autor
c o n conocimiento de que no existe agresión ilegitima'07.
203 DE LA FUENTE, El aspecto sz~bjetivoer? Ias causas de jitsfiJicaciói7, Tesis
doctoral, Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid, 2007, ps. 201 y SS.
20"E LA FUENTE, ob. cit., p. 204.
DE LA FUENTE, ob. cit., ps. 207 y SS.
206 Ibídem.
207 DE LA FUENTE, ob. cit., p. 209.
 ¿Cuándo se debe utilizar el criterio ex ante según el autor citado?
La respuesta es la siguiente: "este principio general sufre algunas excep-
ciones, con relación a ciertos elementos objetivos de justificación que
exigen un determinado 'pronóstico' o 'cálculo' por parte del autor. Se
trata de elementos que llevan implícita la idea de 'peligro' y reclaman
un juicio de 'previsibilidad'. En estos casos, para constatar la existencia
o no de dichos elementos, el juez debe efectuar un juicio ex antewzo8.
En los ejemplos demuestra el concepto. En la legítima defensa, la
agresión debe existir en la realidad y ser comprobada ex post, pero
"para determinar la intensidad, su verdadera dimensión, o su inminen-
cia, a los efectos de decidir si el medio era o no racionalinente necesario,
el juez debe utilizar un criterio ex ante". De la Fuente acude a la ley
cuando habla de niedio racional y éste no tiene que ver con la pro-
porcionalidad, sino que responda con un medio necesario según una
apreciación "razonable" del ataquezog.
Sobre nuestro tema, esto es, el estado de necesidad, afirma que el nial
que se pretende evitar debe existir en la realidad y por lo tanto ser
constatado ex post. Pero a los efectos de valorar la verdadera magnitud
del mal o del peligro o su mayor inminencia, con el fin de constatar el
requisito de la necesidad del medio y de la actualidad, hay que realizar
un juicio ex ante. Y agrega: "No es posible, a la llora de determinar si el
sujeto obró o no en estado de necesidad, que se tomen en cuenta
elementos sólo cognoscibles ex post, pues de esa forma se estaría
desvirtuando considerablemente esta eximente". Pero cuando analiza
qué debe tener en cuenta el sujeto, colocado en ese momento en la
situación de actuar, es de la idea de que "lo que se juzga ex ante es la
mayor o menor «intensidad» de la peligrosidad, como una referencia del
(<mal»". Y agrega: "En mi opinión es posible diferenciar dos aspectos
del mal que se procura evitar en el estado de necesidad. Una cosa es la
existencia del mal y otra es su peligrosidad o su mayor intensidad. Lo
primero, es decir, la existencia del mal, debe ser analizada tomando
en cuenta los datos conocidos ex post. En cambio, para valorar la peli-
grosidad de dicho mal, debe aplicarse el criterio objetivo ex

*O8 DE LA FUENTE, ob. cit., p. 210.

209 DE LA FUENTE, ob. cit., p. 21 1.
2i0 DE LA FUENTE, ob. cit., ps. 2131214.
 Este criterio de De la Fuente que viene a corregir algunos problemas
existentes tiene sus problen~as,porque si no se tiene claro el problema
esencial, que el peligro es objetivo, especialmente en el estado de
necesidad, que es lo que debe juzgarse ex post, la cuestión vuelve a
perderse en lo subjetivo y a confundirse todo el problema otra vez.
En concreto, el peligro es objetivo y debe juzgarse ex post, salvo
que se quiera confundir este tema con el del error, lo que conceptual-
mente es inadmisible. Sucede que colocado el sujeto en la situación
se hace difícil dar un criterio de apreciación, que sólo tiene que ver
con la intensidad y el grado de peligrosidad y del ataque, pero no del
peligro que existe o no. De modo que acá sí se podría decir, pero
como una conciliación a favor del sujeto colocado en esa situación I

1
de necesidad, que la apreciación del fenómeno real es ex ante, pero
de ac~rerdocon criterios objetivos colocándose desde 1a visión de un
experto en el lugar del autor, al solo efecto de analizar la intensidad
del fenómeilo y de darle cierta libertad al sujeto y sólo teniendo en
1
cuenta que nunca el sujeto podrá conocer la cosa en sí, sino sólo sil
manifestación. El resto queda, en esta perspectiva ex ante, en el ámbito
del error.
Pero, sin duda, aun en esta salida que es un2 de las soluciones con
más inventiva se trata en el fondo de una solución de compromiso, l

por las razones antes dichas, de que el sujeto sólo conoce el fenómeno
y de allí que en estos casos se deba buscar una forma intermedia.
Pero sin duda, es éste un tenla sin una solución definitiva, tal como
se ha podido ver. I

La doctrina es conteste en que, en principio, es indiferente el origen

del peligro, "que puede deberse a fenómenos naturales, accidentes o
disturbios bélicos 0 posbélicos, o también proceder del hombre (sobre
el estado de necesidad defensivo, que puede ser desencadenado por
seres li~manos)"'~'.E11 igual sentido Triffterer, aunque inmediatamente
muestra que éste es un punto en donde se debe diferenciar el tema 1
que estamos esiudiando de la legítima defensa. En la legítima defensa,

211 ROXIN, ob. cit., t. 1, 9 16, 11, nm. 16; G ~ T H E R ob.

, cit., nm. 19.
 como hemos visto, se tiene como presupuesto esencial la agresión de
un ser humano. En cambio en contra del peligro que ocasiona una
cosa o un animal, y eventualmente otro ser humano, no hay legítima
defensa posible, sino que estamos en el ámbito del estado de necesidad
justificante2". Y aprovecha, mediante cuadros, a hacer la distinción y
comparación entre la legitima defensa y el estado de necesidad justi-
ficante e incu1pante2l3.
Roxin advierte el problema y afirma que "si concurre una agresión
antijurídica actual, ya entra en juego la legitima defensa, por lo que
no hace falta recurrir al 5 34, en el que de todos modos la ponderación
tendría que seguir los criterios prefigurados en el 5 32""" Y del mismo
modo, en caso de peligro procedente de cosas es perjudicial la regu-
lación especial adoptada en el 5 228 BGB2'j.
El peligro, en síntesis, como dice Cerezo, tanto puede derivarse
de fuerzas de la naturaleza, como ser un naufragio, un terremoto, una
inundación, como de ataques de un animal, de los movimientos cor-
porales de un ser Ilumano que no constituyan una acción, de una acción
humana lícita, e incluso de una acción ilícita que no constituya una
agresión ilegítima, aunque en este caso Cerezo cita el delito imprudente,
del cual nosotros hemos sostenido que puede ser agresión ilegítima7I6.

4. Inrnirzerzcia del peligin

La doctrina afirma que el peligro debe ser inminente, lo que incluye
además el llamado peligro permanentey7.
Eser y Burkhardt en cuanto a la inminencia del daño son contestes
en que este extremo existe cuando, de no actuar, con seguridad el
daño se va a producir. Y esta situación también se produce en el
llamado "peligro continuado", en el cual en cualquier momento se
puede dar la situación de peligro, como ser en el caso del derrumbe
de una casa vieja.

2'2 TRIFFTERER, ob. cit., Cap. 11, 11, 4.

2'3 Ibidem, en especial el cuadro de ps. 2351236.
214 ROXIN, ob. cit., t. 1, tj 16, nm. 16.
2 1 5 ROXIN, ob. cit.
2'6 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 249.
, cit., nm. 25; RUDOLPHI, SK,
2 1 7 G ~ T H E R ob. 5 35, Rn. 7.
 Pero, además, agregan que hay que tener en consideración en este
punto la no posibilidad de salvar al bien de otra manera, la cuestión
de que "ello no sólo ocurre cuando no se puede llevar a cabo una
salvación más que lesionando el bien jurídico intervenido. Natural-
mente que la idea allí contenida de la ultiiiza radio se diminuye con-
siderando que el peligro ya no se puede eliminar de otra manera, sino
con un juicio objetivo ex ante y experimenrado, la acción realizada
resulta en esa situación concreta un medio adecuado y, a la vez, leve
para eliminar el peligro [...] Sin embargo, puede ocasionar un problema
difícil de ponderar la pregunta sobre el medio de defensa más leve
que se tiene concretamente a disposición en el momento de la ac-
ción"218
Maurach y Zipf afirman que el peligro debe ser inminente, similar
ert este aspecto a la actualidad de la legítima defensa, lo que permite
el llamado peligro permanente al que han hecho referencia los autores
antes citado^"^.
Roxin expresa que el peligro ha de ser actual. Sin embargo no está
de acuerdo con la opinión antes vertida por Maurach y Zipf en el
sentido de la similitud con la legítima defensa. Lo expresa de la si-
guiente manera: "Pero es claro al afirmar que el peligro actual no es
lo mismo que una agresión actual en la legítima defensa, sino que en
dos puntos esenciales la actualidad del peligro va más allá de lo que
aiin se podría calificar como actual en una agresicin, que como mínimo
requiere proximidad a la tentativa. En primer lugar, un peligro también
es ya actual cuando, aunque no sea aún inminente la producción del
daño, posteriormente ya no sería posible hacerle frente o sólo sería
posible corriendo riesgos mucho mayores". Y prosigue, citando al
RGSt, 61, 255, que debe entenderse por peligro actual "una situación
que conforme a la experiencia pone de manifiesto que, si continúa
evolucionando de modo natural, será con seguridad inminente la pro-
ducción del daño en caso de que no se intervenga para impedirlo.
Hoy en día el problema es actual sobre todo en el caso de la denominada
legítima defensa preventiva: aunque una agresión antijurídica no sea

2'8 ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 259.

219 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, 111, nm. 16.
actual, sino que sólo se esté preparando para un momento posterior,
no obstante ello puede constituir ya un peligro actual, contra el que
en su caso cabe adoptar medidas protectoras en la medida prevista en
e1 fj 34--O.
En lo que no hay disidencia es en el tema del llamado peligro per-
manente, en el cual Roxin está 'de acuerdo.
De la jurisprudencia que se ha ido dando e11 Alemania se puede
establecer que "un peligro permanente es una situación peligrosa que
permanece durante un largo período y que en cualquier n~omentopuede
desembocar e11 un daño, aunque pueda quedar abierta la posibilidad
de que aún pueda tardar un tiempo en producirse el daño". Los ejemplos
citados son similares a los vistos: "Así por ejeiilplo: constituyen un
peligro permanente, frente al que se puede rec~~rrir ya a medidas de
estado de necesidad, un edificio en ruina o un enfermo mental peligroso.
Un ejemplo de la jurisprudencia reciente nos lo ofrece el llamado caso
del atemorizador (BGH, N m 1979,2053): un s~detodesconocido tenía
aterrorizado a un inatriinonio al haber penetrado varias veces de noche
en su vivienda, hasta que finalmente el marido lo sorprendió, hiriéndolo
de un disparo cuando huía. En este caso, en el momento del disparo
no Iiabía una agresión actual, por lo que estaba excluida la legíti~na
defensa; pero el intruso sí que constituía un peligro permanente, puesto
que cada noche había que temer que volviera a aparecer, por lo que
era planteable la posible justificación del disparo por el f j 34"22'.

X. La necesidad
Bajo este rubro la doctrina se refiere al problema de que la acción
típica que realiza el autor es la única posible a los efectos de salvar
al bien jurídico. Zieschang ve con razón la diferencia del peligro en
el estado de necesidad y en los delitos de peligro en este punto. Así
afirma que "Si se comienza con la reglamentación del estado de ne-
cesidad entonces se entiende por peligro en la literatura del Derecho
Penal un estado en el cual conforme a las circunstancias concretas

220 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 11, nm. 17.

22' ROXIN, ob. cit., t. 1, $ 16, 11, nm. 18.
sea probable la ocasióii de un daño. Esta interpretación desde el punto
de partida parece justificada. Pero la definición requiere aún de la
precisión de que antes de la ocasión de un daño habría que partir del
siguiente desarrollo del suceso en tanto no sean tomadas medidas de
defensa ante este peligro. Al contrario significa: la situación todavía
no debe haberse agravado tanto, que las medidas para evitarla no sean
más posibIes. En las reglamentaciones del estado de necesidad preci-
samente se trata de que el autor actúe para evitar un peligro. En con-
secuencia puede él -en vía de evitar daño- todavía dominar la situación.
Entonces es falso describir el peligro en el sentido del Ij 34 del Código
Penal (estado de necesidad justificado) diciendo que 'se lo deja a la
casualidad [...] si se presenta el d a ñ ~ " ~La
. casualidad no significa
ninguna otra cosa que la imposibilidad de dominar la situación. Por
otro lado en el 5 34 del Código Penal la situación es, puesto que
todavla son rvalizables las medidas para evitarlo, aún do~ninable""~.
Triffterer lo plantea en el sentido de que la necesidad debe enten-
derse como intromisión o injerencia en bienes jurídicos ajenos, sola-
mente cuando ello es necesario y cuando no existe otra posibilidad
de actuar para escapar del peligro que amenaza dañar al bien
Koxin por su parte entiende que "se requiere que no se pueda hacer
frente de oti-o modo al peligro. Este requisito es correlativo al de la
necesidad en la legítima defensa, y quiere decir que el medio empleado
para hacer frente al peligro ha de ser adecuado y el más benigno entre
los diversos medios que pueda haber disponibles, es decir, el menos
lesivo para bienes jurídicos ajenos. Sin embargo, a diferencia de la
legítima defensa, aquí sí que ha de buscarse toda ayuda que se pueda
conseguir para hacer frente al peligro antes de poder atacar bienes
jurídicos ajenos: pues en el estado de necesidad sólo está en juego la
eliniinación de peligros y no el prevalecinliento del Derecho. En cuanto
a la idoneidad del medio, hay que aplicarle módulos estrictos, para
no perturbar inútilmente bienes jurídicos ajenos. No obstante, es cierto
que un medio no es ya inidóneo por el liecho de que el mismo no

'"ZIESCHANG, ob. cit., p. 9.

223 ZIESCI-IANG, ob. cit., p. 9.
22VRII;I.'TERER, ob. cit., Cap. 1 1 , 3 b a.
 EL ES'I'A1)O DE NECESIDAD JUSTIFICAN'I'E

pueda evitar el daño con seguridad o con una elevada probabilidad;

por tanto se puede llevar al hospital a un herido grave rebasando la
velocidad máxima autorizada aunque sea dudoso si aún se le podrá
salvar. Pero como mínimo la infracción de la norma tiene que aumentar
de modo mensurable las oportunidades de preservar el interés más
valioso. Si por ejemplo: un médico, que por haber bebido no está en
condiciones de conducir, lleva en a~itoinóvila un paciente infringiendo
el 3 16, tal conducta no se podrá justificar por el 5 34 si, debido a
su embriaguez, el médico ya no está en condiciones de efectuar un
tratamiento adecuado (OLG Koblenz, MDR 1972, 885); aparte de que
esa conducción no era el medio menos dañoso, ya que podía haber
utilizado un taxi""5.
En igual sentido Cerezo Mir afirma la inevitabilidad del daño cau-
sado a un bien de menos valor; expresamente dice: "ello supone que
el mal sea inevitable por medios legítimos o por medios ilícitos que
causen inenor perjuicio. No se dará este requisito de la evitabilidad
por otro procedin~ientomenos perjudicial si el mal puede evitarse con
la huida. El estado de necesidad tiene que tener, como dice el Tribunal
Supremo, un carácter abs~luto""~.
Pda~irachy Zipf también, bajo el título de La necesidad, afirman
que "presupuesto de toda acción de estado de necesidad es que la
acción típica constituya el único medio de preservar el bien jurídico
amenazado por el peligro: tertizirn non datar-. Toda posibilidad de jus-
tificación fracasa cuando el bien sacrificado y el sujeto actuante ha
dispuesto de otras medidas de menor intensidadwE7.
Roxin también en igual dirección asegura que "No estamos ante
un peligro al que se puede hacer frente de otro modo (o sea, con un
medio más benigno) por el solo hecho de que se pudiera haber solicitado
su consentin~ientoa aquel cuyos bienes jurídicos se ven afectados.
Por consiguiente, si para salvar una vida humana se le extrae un órgano
a un difunto infringiendo el 5 168, no es preciso, dado que la ponde-
ración de intereses es favorable al trasplante, solicitar primero el con-

225 KOXIN, ob. cit., t. 1, $ 16, 11, 11111. 19.

CEREZO MTR, ob. cit., t. 1, p. 248.
227 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, $ 27,111 4, nrn. 17. En igual sentido KOHLER
ob. cit., p. 289. TRIFFTERER, ob. cit., Cap. 11, 2, 3 b aa.
sentiiniento de los parientes del dif~~nto. No obstante, LG Bonn, JZ
1971, 56, resolvió en sentido contrario en el primer caso de trasplante
de hígado realizado en Alemania. Pero no tiene sentido hacer depender
la justificación de una solicitud de consentimiento que va a dilatar el
proceso y que a menudo creará complicaciones, cuando el problema
no depende del consentin~iento,porque si se denegara, de todos modos
se puede efectuar la intervención. Y tampoco lo exige la consideración
debida para co11 el titular del bien jurídico, puesto que, si éste está de
acuerdo, le parecerá superflua una consulta pro forma, pero si se opone,
le resultará doblemente doloroso que se desprecie su voluntad expre-
samente declarada"'28.
Especial problema, en el tema que estainos tratando, es aquel en
el cual el autor puede disponer de varios bienes y de manera idónea
a los efectos de la acción salvadora. Roxin soluciona el problema
afirmando que "Tampoco falta la necesidad de la acción en estado de
necesidad cuando se puede disponer de varios bienes igualn~enteidó-
neos para la intervención salvadora y el agente elige uno de ellos. Por
consiguiente, si el sujeto tiene que penetrar en una ii~oradaajeria in-
fringiendo el 5 123 para avisar por teléfono a un médico para que
acuda al lugar del accideilte, no estamos ante uii peligro eliminable
de otro modo por el simple hecho de que el agente hubiera podido
entrar por la fuerza en la casa B en vez de en la casa A. Y si para
hacer íi-ente a un peligro hay que hacerse con dinero ajeno, el sujeto
que obra en estado de necesidad puede seleccionar una de entre las
diversas posibilidades de apoderarse de dinero, y la justificación no
se excluye porque por ejemplo fuera necesaria una 'relación de colisión
específica', que faltaria cuando se pueda echar mano a una fiente de
dinero cualquiera. Por el contrario, es necesaria toda acción en estado
de necesidad que no pueda ser sustituida por una tneilos dañosa""9.
La situación canlbia en los ejenlplos antes citados cuando "El pe-
ligro sólo es eliminable de otro modo si u11 tercero pone voluntaria-
mente su casa o su dinero a disposición del agente, o si el sujeto que
obra en estado de necesidad puede eliniinar el peligro renunciando a

ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 11, nm. 20.

229 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 16, 11, nrn. 2 1.
 EL ES'I'ADO IIE NECESIDAD JUS'I'IFICAN'TE

sus propios bienes jurídicos o a bienes jurídicos del beneficiado. Sin

embargo, sólo es preciso recurrir a los bienes jurídicos de quienes
están 'más próximos' cuando ello tenga lugar dentro de los límites
de una ponderación razonable. Por tanto, la persona que con sus propias
fuerzas físicas sólo podría eliminar el estado de necesidad aceptando
el riesgo de sufrir lesiones corporales, puede recurrir a los bienes pa-
trimoniales de terceros si de ese modo es posible hacer frente al peligro
sin menoscabo de la salud propia"'30.
Requisito básico del estado de necesidad es que la acción típica
que desarrolla el su-jeto sea el único medio para salvaguardar el bien
jurídico. De manera que si el sujeto puede, en el caso, salvar el bien
jurídico, o evitar el mal de otra manera, de acuerdo con las circuris-
tancias, no se estará frente a la justificante.
En el ejemplo, ya citado, en el cual A tiene que tomar un bote
ajeno para salvar a una persona que se ahoga, pudiendo elegir entre
el propio y otros que se encuentran en la orilla, no podrá invocar el
estado de necesidad si utiliza el bote de un tercero. Distiiito es si la
elección se basa en que ese bote es más rápido. La solución propuesta
es cuando se da una igualdad de condiciones"'.

XI. La provocación del estado de necesidad

La ley argentina exige de manera expresa que el sujeto, para que
se dé la justificación, si causa un mal -para evitar otro mayor inrni-
nente-, debe ser extraño al posible daño al bien jurídico. Esto vendría
a decir que el autor para que se encuentre dentro de la justificación
del artículo 34, inciso 3" del Código Penal, debe haber sido ajeno a
esa situación o más concretamente no la haya provocado. Con ello,
la cuestión recién se empieza a delinear. De modo que se podría afirmar
que primero se debe discutir este tema y luego recién entrar al análisis
de la conducta típica del sujeto3?. Cerezo es claro en el punto al decir
que la eximente queda excluida "cuando el sujeto provocó intencio-

230 Jbídem.
231 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, 111 4, nm, 17.
232 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 283; CÓRDOBA RODA, Cotnentarios al
Código Penal cit., t. 1, ps. 295 y SS.
nadamente una situación de conflicto insalvable entre dos intereses,
de modo que la salvación de uno exige el sacrificio del otro C.. ] La
intención va referida a la provocación de la situación de necesidad y
no a la comisión ulterior de un delito. La eximente queda excluida,
por tanto, aunque el sujeto al provocar intencionalmente la situación
de necesidad no tuviera el propósito de cometer en ella un delito y
aunque no hubiera previsto ni pudiera prever la posibilidad de hacerlo.
La palabra intención esta utilizada por otra parte, en el sentido amplio
como sinónimo de voluntad. No es preciso que la provocación de la
situación de necesidad fuera el fin perseguido por el sujeto, sino que
basta con que éste considerara que era una consecuencia que iría ne-
cesariamente unida a la consecuencia del fin o que previera la posi-
bilidad de la provocación y contara con ella'7233.Debemos afirmar que
si bien Cerezo rechaza la posibilidad del estado de necesidad justifi-
cante cuando Isi situación h e intencionalmente provocada, en cambio
es de la opinión de que ello es distinto en el caso de conductas im-
pi-~identes'~~.
El Código Penal argentino habla de que el sujeto debe l-iaber sido
extraño y esto, a ntiestro criterio, provoca dudas, no sólo en cuanto
al sentido de la ley, al negarle la justificante en estos supuestos.
Una primera resp~~esta sería que la expresión "extraño" lleva a
negarle la eximente en los casos del delito imprudente. Pero, en este
caso se podría seguir la posición de Mir Puig en el sentido de que la
acción típica debería serle imputada sólo a título de imprudencia, ya
que la situación de necesidad ha sido creada por la violación del deber
de cuidado, que tiene directa relación con el daño ocasionado con
posteri~ridad'~'.
Righi cuando trata el tenia afirma que "se requiere que el autor
no haya creado la situación de peligro. Pero la exigencia de que haya
sido extraño a la creación de la situación de peligro no puede ser
apreciada en términos de estricta causaIidad material o física, pues la
mera relación del autor con la creación de la situación de peligro no

CEREZO MIK, ob. cit., t. 11, ps. 2831284.

234 Ibídem.
235 h4TR PUIG, citado por CEREZO MIR, ob. cit., t. 1, p. 285.
veda la posibilidad de invocar la necesidad. En consecuencia, concluye,
de conformidad con el Derecho vigente: a) No puede ampararse en
la situación de necesidad, quien intencionaln~entecausó la situación
de peligro, sea que haya obrado con dolo directo o eventual; b) también
impide invocar el estado de necesidad una causación ineramente cul-
posa de la situación de peligro; c) sin embargo, cuando se trata de
auxilio a terceros, la justificación no encuentra impedimento en el
hecho de que el beneficiario liaya creado culposamente la situación
de peligro"'36.
La situación, como se podrá ver, claro que con otro texto, es distinta
en Alemania. Iinpoi-ta pues analizar el problema a los efectos de en-
tender cuál es la situación de la ley argentina. Sellala Roxin que "Ac-
tualmente es unánime la opinión que inantiene que la provocación
culpable de la situación de necesidad no excluye la posibilidad de
iilvocar el 5 34". Pero cita a Binding en lo que llama un riguroso
lema, que podría ser la fuente de nuestra ley, cuando afirmaba que
"quien se haya puesto en peligro, que perezca en el n~ismo".De este
modo, "frecuentemente se negaba cualquier posibilidad de justificación
si el estado de necesidad era provocado. Pero ya el RG, en su funda-
mental sentencia sobre el estado de necesidad supralegal, I-iabía adini-
tido la justificación incluso en caso de provocación de la situación de
necesidad, argumentando que, a diferencia del estado de necesidad
disculpante, en los casos ya regulados entonces legalmente en los
5s 228 y 904 BGB se había prescindido de la falta de provocación
de la situación de necesidad". Claro que ahora la situación cambia,
porque "el nuevo 8 34, a diferencia del 35, tampoco coiitiene el
requisito de la falta de provocación. Pero, aparte del tenor legal, el
hecho de que en este punto deba tratarse de modo distinto el estado
de necesidad justificante y el disculpante, puede fundamentarse también
teleológicainente: pues, mientras que en el supuesto del 5 35 el sujeto
hace algo antijurídico, o sea socialmente desaprobado, que no merece
exculpación alguna si aquél para colmo ha provocado culpablemente
su situación, en el caso del 34 el sujeto actúa para preservar intereses
que no pierden sin más su -por lo demás- sustancial preponderancia

RIGI-11, ob. cit., p. 288.

 por la provocación culpable de la situación de necesidad237.Numerosos
ejemplos de uso académico ponen de relieve que pese a la provocación
del origen del peligro ha de seguir cabiendo la justificación. Así, si
un montañero emprende una escalada pese a las advertencias de los
conocedores del lugar y no consigue descender, no obstante hay que
permitirle que penetre en una cabaña privada para no congelarse. Y
si un suicida se tira al agua pero después cambia de opinión, el pro-
pietario de una barca, en la que el sujeto pretende salvarse, no puede
arrojarlo de la misma con el argumento de que él mismo ha provocado
su propia situación de necesidad, y por tanto, que perezca en la misma.
Y el caso más frecuente en la praxis es el de que un sujeto provoca
un accidente de tráfico y evita que las víctimas le den una paliza
huyendo del lugar del accidente infringiendo el 5 142; conducta que
según la jurisprudencia está justificada por el S 34. Correlativamente
se ha admitido la justificación en un caso en que un conductor, sin
darse cuenta pero culpablemente, quiso utilizar conlo salida una entrada
a la autopista y? tras advertir su error, retrocedió marcha atrás de un
modo prohibido en sí mismo (OLG Icoln, VRS 56 [1979], 63): pues
los peligros que se producían al retroceder con cuidado eran sustan-
cialmente inferiores a los que se habrían producido si hubiera conti-
nuado hacia adelante o si se hubiera quedado parado; y la ponderación
que se deriva del grado de los peligros no cambia para nada por el
hecho de que el automovilista hubiera provocado culpablernente la
situación. En el muy discutido 'caso de las heces fecales', el conductor
de L L ~camión con una pesada carga de inmundicias había penetrado
imprudentemente por un camino de tierra poco firn~e;y, al atascarse
el camión y amenazar con volcar y sufrir graves daños el vehículo,
el conductor, contraviniendo los $5 4 1 y 18 1, No 1 AbfG, vació la
carga en la finca colindante, sin que su propietario hubiera aprobado
tal vaciado. Como el conductor había actuado para evitar un daño
patrimonial considerable a su patrono, el BayObLG le reconoció la
existencia de un estado de necesidad justificante, y no consideró la
provocación de la situación de necesidad como causa para denegar la
justificación; pero el tribunal estimó que de la ilícita causa que suponía

237 ROXIlV, ob. cit., t. 1, 5 16, 111, nm. 50.

328
 EL ES'1'ADO 11E NECESIDAD JUS'I'IFICAN'I'E

el haberse introducido por el camino de tierra se derivaba responsa-

bilidad penal por infracción imprudente de los $5 4 1 y 18 1, N" 1
AbfG (NJW 1978, 2046)"238.
La cuestión ahora es analizar la situación en que se encuentra quien
ha provocado el estado de necesidad, que obviamente no debe ser
igual a la que quien no lo ha hecllo. Roxin afirma en ese sentido que
"esto no significa que la provocación culpable de la situación de ne-
cesidad carezca totaliiiente de influencia sobre la ponderación de in-
tereses. En efecto, en la ponderación de intereses no se trata de la
proporción valorativa abstracta de los inisinos, sino de la protección
que merecen en el caso concreto, y a esos efectos la provocación
culpable de la situación de necesidad en cualquier caso es un punto
de vista que hay que incluir en la decisión. concretamente, tendrá una
importancia determinante en el caso de la 'provocación intencional':
así, quien premeditadamente se ponga en una situación de estado de
necesidad para poder librarse de ella a costa de otros, no actúa justi-
ficadaniente aunque sus intereses fueran al margen de el lo sustancial-
niente preponderantes. Por lo demás hay que distinguir además segun
que el autor sólo haya provocado culpablemente su propia puesta en
peligro o que también Iiaya podido prever ya de antemano la necesidad
de tener que librarse del peligro mediante una injerencia en bienes
jurídicos ajenos; a efectos de ponderación, el segundo caso pesa más
que el primero en contra del sujeto que obra en estado de necesidad.
En cambio, la provocación culpable por parte de quien actúa en estado
de necesidad no constituye un punto de vista relevante pura la pon-
deración cuando el sujeto pone en peligro a otro no implicado y a
continuacióii lo salva a costa de otro tercero no ii~iplicado;pues de
la provocación del salvador no puede derivarse ningí~nperjuicio para
el sujeto puesto en peligro"23g.
Sin embargo y para poder analizar la situación de nuestra ley, no
puede dejar de tenerse en cuenta el problema de la actio illicita in
causa, que sostienen autores como Küper y Dencker. Así afirma Roxin
que "Un amplio sector, pese a admitir la justificación de la acción de

738 ROXIN, ob. cit., t. 1, 8 16, 111, nm. 50 y 51.

239 RRXIN, ob. cit., t. 1, $ 16, 111, nm. 52.
 estado de necesidad, sostiene no obstante que la responsabilidad penal
del sujeto que actúa en estado de necesidad se deriva de su conducta
previa conforine a los principios de la actio illicita i17 cazcw. El pro-
blema es aquí similar a coino se presenta en la legítima defensa, y
las objeciones allí planteadas a esa figura jurídica también son en
parte válidas en este caso. Pero con independencia de ello, por regla
general la vinculación de un castigo a la conducta previa fracasa ya
en la estnictura de aquellos tipos que requieren una conducta con una
específica modalidad típica y no una n ~ e r acausación del resultado.
Así por ejemplo en el caso de la huida del lugar del accidente no es
posible considerar que la causación del accidente es ya el coinienzo
de una huida del lugar del accidente. 'La colocación de una causa de
la posterior acción de l~uiday de su resultado al crear una situación
de estado de necesidad aún no constituye en sí misma una huida tras
un accidente de tráfico ni un alejarse del lugar del accidente'. También
en el caso de las heces fecales el BayObLG ha considerado cquivo-
cadamente que había un delito impixdente en virtud de los 5s 4 1 y
18 1 N" 1 AbfG por el hecho de que el sujeto que actuaba en estado
de necesidad 'había circulado por un camino que por la calidad de
firine era totalmente inadecuado para transitar con un camión' (N&V
1978, 2037). Ello es eqriivocado porque el hecl~ode conducir por un
camino de tierra 110 se puede subsumir en el tipo del 'vertido de re-
siduos'; ihacerlo infringe la prohibición de analogía! Y ta~npocomerece
apoyo la actio illicita in cnztsa desde el punto de vista de la política
jurídica. En efecto, si el autor ha de pensar que es cierto que va a
estar justificado al emprender el salvainento por esa acción salvadora,
pero que va a ser castigado por su conducta previa, la mayoría de
las veces se abstendrá de realizar la acción salvadora para no incurrir
e11 responsabilidad penal. Y sin embargo, el ordenamiento jurídico ha
de preferir el salvarrlento y con ello la preservación de los intereses
de más valor, de tal modo que, si se impone una pena gracias a la
actio illicitn i17 ca~isa,jestaría operando en contra de sus propios in-
terese~!''~~~.
Maurach y Zipf también plantean el problema del estado de nece-

ROXIN, ob. cit., t. 1, 16, 111, nm. 54.

 sidad provocado. En una primera visión los autores coinciden con
Roxin en cuanto "básicamente, carece de relevancia para la decisión
que la situación de ilecesidad haya sido provocada por el a~itoro por
el titular del bien a salvar". Y agregan: "A diferencia de la legitima
defensa en el 34 el problenia de una situación de necesidad provocada
culpablemente no se encontraba en el centro de atención. La investi-
gación de Küper, Der i~erschuldeterechffertigende Notstand, 1983, se
dedicó principalmente a responder la cuestión 'de cómo la intervención
del autor en ei surgimiento de la situación de necesidad produce efectos
sobre la valoración jurídica de su conducta'. Küper examina y disc~ite
dos vías de solución en fori~ladetallada: la consideración dentro de
la ponderación de intereses [...] y el recurso de vista de la actio illicita
ir? cazlsa C.. ] en definitiva, Küper se decide por el primero de los
canliizos, en el sentido de considerar, e11 todo caso, una causación
dolosa de la situación de peligro en el marco de la ponderación de
intereses. Ello puede tener efecto sobre la selección de medios de
salvación a utilizar, más es preciso suino recato, a fin de no abandonar
el principio de que la situación de necesidad no requiere ser no pro-
vocada. Empero, al igual que la provocación de la legitima defensa,
una causación intencional de 1 a si tuación de necesidad (provocación
del estado de necesidad) excluye básicamente la posibilidad de invocar
el 34""'.
En síntesis, contrariairiente a lo sostenido por la doctrina alemaiia,
claro está como se dijo, con distinto texto legal se debe afirmar que
el artículo 34, inciso 3" del Código Penal asgentino, tiene dett-ás de
sí el f~~ndamento de las palabras de Binding antes citada, en el sentido
de que quien se haya puesto en peligro, que perezca en él. Sin eiilbargo,
este análisis de la situación, en los casos que Roxin ha puesto como
ejemplo, no alcanza a conformar. Entendeiilos que en los supuestos
de provocación imprudente, y aun en algunos casos voluntarios, del
estado de necesidad, y teniendo en cuenta la ponderación de intereses
en juego, como ser vida-propiedad, en el caso del suicida, se puede
recurrir al estado de necesidad supralegal y afirmar que en ese caso al-
canza la justificante, de manera restrictiva, pero sin duda concreta. El

241 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, $ 27,IV, nm. 47.

orden jurídico no puede contemplar con indiferencia la inue~-tede una
persona y, es mcís, encontrar antijurídica su conducta cuando el sujeto
utiliza una embarcación ajena para salvarse. De este modo, si se tiene l
en cuenta el fundamento de la justificante, y el principio que guía esta
obra, basada en la autononlía de la persona, no hay duda alguna en
llegar a esta solución.

Bajo el título de adecuación, Maurach y Zipf entienden que se

tiene que estudiar el problema de la valoración ético-social. Con esta
idea se reconoce, según los autores, la vigencia de la teoría de la
finalidad en forma acumulativa y externa junto con la teoría de la
ponderación. Esto es, la acción del autor debe aparecer coino un medio
adecuado a la evitación del peligro. Lo que exige tener en cuenta
todas las consideraciones concretas del caso particular. Para los autores
esta idea de adecuación requiere analizar el tema en tres subgrupos:
el tema de las obligaciones especiales, la necesidad de protección y
el estado de necesidad y el Estado2".

1. Obligaciones especiales
Si bien la ley argentina nada dice al respecto, debe tenerse en
cuenta, para nuestro ordenamiento jurídico, la valoración que se realiza
desde el punto de vista ético social, que lleva a que no podrá ser
invocado el estado de necesidad por aquellas personas que se encuen-
tren en estado de necesidad, pero que al mismo tiempo se hallen obli-
gadas a soportar el peligro. La excepción surge del deber ínsito en la
actividad que el sujeto desenlpeña, tanto sea una actividad pública
como privada. Los ejemplos clásicos del in6dico que deja de atender
al enfermo por miedo al contagio. El caso ha cobrado vigencia con
el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. En estos casos, no podrá
el médico dejar de operar aduciendo el riesgo al contagio. De modo
que si así lo hace y muere la persona, podrá ser imputado de l~oinicidio,

242 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, # 27, 111 6, nni. 38 y SS.

en este caso al haber asumido el papel de garantía. Es igiial el caso
del bombero, el soldado, el marino, etcétera7".
Sin embargo, afinna Cerezo Mis, anotando a Jiménez de Asúa, el
principio tiene excepciones, específicamente, cuando la desproporción
entre los bienes jurídicos es muy grande, y cuando el sacrificio es
totalmente

2. Necesidad de proteccióri
La acción de necesidad se justifica sólo cuando el bien a salvar
requiere la protección en la concreta situación de peligro. De este
modo no hay obligación de soportar el peligro cuando el bien digno
de protección renuncie en forina lícita a SU pretensión de subsistencia.
Los ejenzplos son claros, no puede invocar el estado de necesidad el
condenado a pena de prisión que quiera escapar de forma violenta.
Tampoco el médico puede interrumpir el embarazo de la madre, aunque
ello esté permitido sin el consentimiento de ella7".

3. El estndo de necesidad y el Estado

No hay duda alguna de que habida cuenta de que se puede proteger
todo bien jurídico, es posible la ayuda en beneficio del Estado, como
se dijo anteriormente, aunque debe tener las li~nitacionesque ya hemos
analizado en la legítima defensas6.

XIIP. El elemento subjetivo de la justificación

Ya en esta obra se ha tomado partido, en tren de ser coherente con
los fundamentos dados en la teoría del injusto, de la necesidad del
elemento subjetivo en las causas de justificación, de manera que tam-
bién en el caso del estado de necesidad justificante se debe exigir este
extremo. En este sentido del texto nlismo de la ley surge el requisito

243 En igual sentido BACICALUPO, ob. cit., p. 130.

244 Cerezo Mir pone el ejemplo dcl bombero que no debe entregar su vida para
salvar mercancía ordinaria (p. 45); JIMENEZ DE ASUA, Trntndo... cit., t. TV, p. 415.
245 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, 111, mil. 41.
246 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, 111, nm. 42.
en cuanto se exige qtie el autor debe actuar con e1 fin de salvar o de
evitar un mal para un bien jurídico de mayor valor, y en el que reside
sin duda la base de la justificante.
Cerezo Mir, quien comenta un texto similar al nuestro, afirma que
"para que se dé la eximente es preciso que el sujeto actúe con el fin
de evitar un mal propio o ajeno. No basta por tanto, que el sujeto
tenga coi~ociinientode la concurrencia de los elementos subjetivos
que sirven de base a la eximente, especialmente que tenga conociiniento
de la existencia de un estado de necesidad, sino que es preciso que
concurra un elenlerito subjetivo adicional. El sujeto ha de actuar con
el fin, es decir, con el ánimo de evitar un mal propio o ajeno. Este
ánimo o voluntad es co~llpatible,sin duda, coi1 otras iz~otivaciones.
No es preciso que sea el único motivo, ni el motivo desencadenante
de la acción. El ánimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno
representa un elemento subjetivo tanto de la causa de justificación
conio de la causa de in~ulpabilidad"'~~.
Eser y Burlthardt van niás allá y hacen tres diferenciaciones. La
primera es que el autor debe tener conociiniento de los presupuestos
objetivos de la causa de justificación. Caisecuentemente, debía cono-
cer, por ejemplo, en el caso que se comenta en el texto acá utilizado,
que la einbai-azada se encontraba expuesta a un peligro físico y vital
que sólo puede ser evitado por la interrupción del embaraz~.La se-
gunda, consiste en que debe existir la voluntad de salvación. Por eso
afirinan que "el mero conocimiento de la situación de necesidad no
es suficiente. Más bien se puede apreciar una acción con el propósito
de imponer el interés preponderante (es decir, con la finalidad de con-
ducir el resultado hacia el Derecho objetivo), cuando el autor actúa
con 'voluntad de salvación'. También esta voluntad de salvación, que
es paralela a la voluntad de defensa en la legítima defensa, está re-
conocida casi unáiiiinemente en la actual idad"2"8. En tercer lugar existe
un probleina en el caso del llamado deber de comprobación del estado
de necesidad por parte del sujeto, esto es, si debe haber una ponderación

2q CEREZO MIR, ob. cit., t. 1, p. 275.

24S ESER y BURKHARDT, ob. cit., ps. 2641265; véase TRIFFTERER, ob. cit.,
Cap. 11, 11, 3 b.
 EI, ES'I'AIIO I)E NECESIDAD JUST1I:ICAN'I'E

real de los bienes o intereses jurídicos en juego. Si bien pai-te de la

doctrina así lo exige, también se puede razonar de la siguiente forma:
"¿No se trata en el deber de comprobación inás bien de un criterio
de diligencia que puede ser relevante para la evitabilidad de un error
sobre los presupuestos objetivos del estado de necesidad, pero no para
la justificación como tal? 'El derecho de intervención no existe, cuando
y porque el autor ha coinprobado la existencia del peligro de acuerdo
al deber, sino que surge independientemente del propio peligro' (Len-
cknei-, H. Mayer-FS 173), y si el autor en el estado de necesidad pre-
tende evitar el peligro y salvar el interés jurídico preponderante, en-
tonces no procede en ningún caso antijurídicamente". Y concluyen los
autores citados: "Por ello, renunció la doctrina dominante hasta ahora
con toda razón a la exigencia de un deber especial de c~mprobación"'~~.
Kohler es de la misma opinión al dar los requisitos generales del
estado de necesidad, y exigiendo que el a ~ ~ t debe
o r tener ambos ele-
nientos, es decir el conocimiento y la voluntad de salvación'jO.
Si se analiza la posición de Roxin en el Tratado puede el lector
entrar en coi~fusiónya que allí afirma, cuando trata el elemento sub-
jetivo de justificación, que ''Corno elemento subjetivo de justificación
sólo es necesario el conocimiento de la situación justificante y la con-
ciencia de salvaguardar el interis preponderante, pero no una adicional
motivación por el fin salvador. Sobre los fundamentos de esta posición
y sobre el hecl-io de que no obsta a la misnia el tenor literal de la ley
('para hacer frente al peligro...'). Por tanto, quien salva a otro de un
modo objetivamente anqmrado por el 5 34, actúa justificadanlente in-
cluso aunque no lo haga precisamente por la salvación, sino por ansia
de celebridad o para conseguir una recompensa. Pero si el 'salvador'
ni siquiera ha sido consciente de la situación de estado de necesidad
objetivamente existente y eliminada por él, será responsable en su
caso de una tentativa; en cambio, incluso en tal caso queda excluida
la responsabilidad penal por delito consumado debido a la falta de
desvalor del resultado"'".

ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 266; eii igual sentido, no exigiendo el

deber de análisis l'KIFI;'I'ERER, ob. cit., Cap. 1 1 , 11 3 b.
250 KOHLER, ob. cit., p. 288.
ROXIN, ob. cit., t. 1, 16, 111, nm. 90.
 Sin embargo su posición queda clara en obras posteriores. En efecto,
cuando trata el tenia del estado de necesidad exculpante afirma que
el autor "tiene que haber sido motivado, entonces, por una simple
voluntad de rescate, de manera que todavía no exculpa el simple co-
nociniiento del peligro existente" justifi~ante~~'.
En lo fundamental remitimos a lo que henios afirmado al tratar
este terna ut supra.
De la Fuente, en la importante investigación antes citada, sostiene
que en "el estado de necesidad el autor debe haberse decidido a favor
de la salvación del interés superior""j3.
En cuanto a los problenlas del error en las causas de justificación,
será tratado en el tonlo tercero, de esta obra, a los efectos de dar una
unidad de tratamiento a ese problema del Dereclio Penal.

XIY El Estado y el estado de necesidad

En este punto y contrariamente a lo que se ha sostenido inayori-
tariainente no hay duda de que "de la posibilidad de proteger todo
bien jurídico, en estado de necesidad, se deduce la actividad de una
ayuda en beneficio del Estado con efectos justificantes, dada una re-
lación valorativa sim ilar"'54.
También de manera general se puede afirmar que el Estado está
facultado a recurrir al estado de necesidad, por ejemplo, con el fin de
buscar pruebas, tema que en general está regulado por los Códigos
Procesales. Sin embargo en este caso debe seguir actuando dentro del
marco de la Constitución y sólo podrá intervenir dentro de sus facul-
tades. Los problemas surgen en los casos de excepción, en los cuales,
y excepcionaln~ente,podrá hacer uso del artículo 34, inciso 3" del
Código Penal, respetando siempre los bienes personales, y buscando
siempre la legitimación por medio de la ley. Piénsese en los casos de

25%OXIN, El estado de necesidad exc~ilpaiiieen el ariíc.i/lo 35 del Código

Nolstaiidcz nacl?, (i 35 StGB, en J. A. 1990,
Pennl, trad. del art. Der et~tsclzz~ldige/ide
ps. 97-103 y 137-143, en ROXIN, Claus, La teoria del delito en la disczuión nctzral,
trad. de h4anuel Abanto Vásquez, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2007, p. 344.
253 DE LA FUENTE, ob. cit., ps. 1341135.
254 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, (i 27, 111, nm. 42.
secuestro de personas y el cumplimiento por parte del Estado de con-
diciones a los fines de salvar la vida de los rehenes, claro que, insis-
timos, respetando límites básicos. Una cosa es entrar al lugar en que
se encuentra la víctima del secuestro, aun sin orden de allanainiento
a los fines de salvar su vida, que le estaría sin duda permitido al fiscal
o a la misma policía, y otra, el de torturar a una persona, cuyo extremo
está absolutamente prohibid^'^^.

MAURACH y ZIPF, AA, par. 27, 111; véase GOSSEL, Acet~cndel ~?ornzativis-
mo... cit.; FRAmNBERG, La torttrrn y el tnbzí cit., entre otros autores, tratando
un caso reciente de la jurisprudencia alemana.
 LA C O L I S I ~ NDE DEBERES

SUMARIO: 1. Antecedentes. 1. Fundamentos de las disposicioncs. 2. En cuanto a los

antecedentes, Moreno se remite al Proyccto dcl doctor Tcjedor. 3. El proyecto
Villegas, Ugarriza y García. 4. El Código de 1886. 5. El proyecto de 189 1. 6. El
proyecto de 1906. 7. El Código vigente y sus antecedentes inmediatos. 8. Los
proyectos de reforinas. 11. El cuinpliiniento de un dcber. Estado de necesidad.
Colisión de deberes y ejercicio de un derecho. 1. Concepto. 2. La colisión de deberes.
a) Autonomía de la colisión de deberes. b) La opinión de los autores. 111. El ejercicio
legítimo de un derecl~o.IV. La obediencia debida. l . Conceptos generales. 2.
Síntesis.

El articulo 34, incisos 4" y 5"el Código Penal1

Art. 34l
No son puiiibles:
4". El que obrare en cuinplimiento de un deber o en el legítiino
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
5". El que obrare en virtud de obediencia debida.

MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 2651266.

Concordancias: Códigos noruego, art. 41; italiano, art. 49, inc. 2"; holandés,
ai-ts. 42 y 43; ruso, art. 44; espaiiol, art. So, incs. 1 1 y 12; japonés, art. 35; Anteproyecto
suizo de 1916, art. 33; Anteproyecto sueco de 1906, Capítulo IV, a1-t. 13, inc. 5";
Proyecto peruano de 1916, art. 60, inc. 7"; Proyecto de Tejedor, Título Tercero, arts.
4" y 6"; Proyecto de Villegas, Ugarriza y García, art. 93, inc. 7"; Proyecto de 1891,
art. 59, iric. 10; Proyecto de 1906, art. 41, incs. 5" y 6"; Código de 1886>art. 81,
incs. 7" y 15. MORENO, ob. cit., t. TI, p. 266.
1. Antecedentes
1. F~~rzcluine~~,tos
de las disposicio~zes~
En esta parte no hemos de hacer otra cosa que seguir casi textual-
mente a Moreno. "El delito es un hecho o una omisión que la ley
castiga. La pena concurre porque se entiende que el infractor careció
de derecho para proceder como lo hizo. Pero es indudable que si el
sujeto actuó en el ejercicio de una facultad legítima, el castigo no
puede concurrir. El fundamento es tan claro que parecería hasta inne-
cesario colocar en la ley la eximente. Pero si se tienen en cuenta los
caracteres externos del acto, se comprende la necesidad de la dispo-
sición". Y prosigue: "Los actos son, para la ley penal, detictuosos o I

no. Los primeros dan motivo a sanciones; los segundos, no. Cuando
la acción o la omisión no son de las incriminadas, la imputaciór~no
se produce. Pero aquí se trata de un individuo que ha incurrido en un
acto o en una omisión de aquellas que la ley castiga. La apariencia
lo condena o, por lo menos, hace suponer la culpabilidad. La regla
generica lo comprende, y para evitarle la aplicación de la pena, es
indispensable establecer que no concurre si obró legítimamente, no
obstante la mencionada apariencia. En un caso de esos no hay delito,
sino acción lícita'?

2. En c~larztoa los a~zlecede~ztes,

Morerzo
se remite al proyecto del doctor Tejedos
El proyecto de Tejedor decía en el artículo 4", del Título Tercero:
"la orden por sí sola de cometer un crimen, no dispensa de pena al
que lo ejecute. Sin embargo, cuando el funcionario del Estado o re-
presentante de Ia autoridad pública, prescribe a los agentes, oficiales
y autoridades bajo sus órdenes o dependencias, un acto no s~ijetoa
castigo sino corno abuso, exceso o violencia de los deberes anexos a
sus funciones, la responsabilidad penal de este hecho incumbirá al
que dio la orden y no al que la hubiese obedecido". Moreno recurre

MORENO, ob, cit., t. 11, p. 266.

Ibídem.
MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 2661270.
a la nota y afirma que "una orden no produce irresponsabilidad com-
pleta -dice el comentario Oficial- sino en tanto que hay de un lado
derecho de ordenar, y del otro, deber de obedecer. Esta relación de
subordinación no existe con toda su f~ierzasino en el servicio del
Estado y en la jerarquía de los funcionarios públicos. El Iiijo debe
obediencia a su padre; el pupilo a su tutor; el discípulo a su maestro;
pero esta obediencia, que puede atenuar n~ucllola responsabilidad del
subordinado, no va hasta hacerla desaparecer enteramente, a menos
que haya coacción o amenazas, en cuyo caso se llalla comprendida
en la disposición general. Por el contrario, en el servicio del Estado,
la necesidad de obedecer a las órdenes de los superiores es absoluta,
quita todo carácter de imputabilidad a los actos del agente inferior, y,
en consecuencia, la ley que no ve en él inás que el instrumento pasivo
de una voluntad más alta, lo declara irresponsable y exento de la pena.
Se necesita, sin embargo: 1" Que la orden emane de la autoridad com-
petente en el resorte de sus atribuciones. 2" Que la orden sea concer-
niente a un negocio del servicio. 2" Que no sea punible sino coino
constitutiva de un abuso, exceso o violación de los deberes funcionales.
4" Que al ejecutar la orden, el inferior misnio no viole un deber de
su funciones" (comentario oficial). Y prosigue la nota: "La orden de
cometer un crimen -dice Chauveau Adolphe- puede darse por un co-
mandante militar a sus inferiores; por un funcionario a sus subordi-
nados; por un padre a sus hijos; por un marido a su mujer; por un
patrón a su sirviente. Respecto de los militares, especialn~ente,es que
algunos escritores han sostenido la doctrina de la obediencia pasiva
e11 los términos nlás absolutos. Los soldados se consideran como ins-
trumeiltos materiales que la voz del comandante, cualquiera que ella
sea, debe encontrar siempre dóciles. El jefe, pues, que da la orden
criminal, es, según ellos, el único responsable, y los soldados que
re'husasen obedecer serían los únicos culpables. Esta doctrina es de-
masiado absoluta para ser verdadera. El hombre nunca puede ser re-
ducido a un rol puramente material. La responsabilidad nioral es csen-
cial a su existencia. La obediencia jerárquica es uno de los principios
fundamentales del orden social; pero esta obediencia no debe ser ni
ciega ni pasiva. Ella supone la legitimidad de la orden, y esta presunción
cubre, en general, los actos de los agentes que la han ejecutado. ¿Pero
 la presunción no debe cesar cuando la orden es abiertamente criminal?
No es cierto, por otra parte, que los iiiilitarse sean ciegos instiuinentos,
aun estando de servicio, puesto que n~~iclias veces tienen el deber de
verificar la legitimidad de las órdenes que reciben". Para continuar:
"De aquí se sigue que la obediencia jerárquica es un deber; que la
presunción de legitimidad acompaña la orden del superior; que los
agentes que la ejercen están justificados en general por ella; pero que
esta causa de justifjcación no es absoluta, que ella cesa cuando la
criminalidad de la orden es evidente, cuando el agente no ha podido
creerla legitima. La respoi&abilidad pesa, entonces, sobre su cabeza.
EI no puede invocar la iinpulsión de una fuerza irresistible, puesto
que la orden no puede tener semejantes efectos, sino e11 tanto que la
ejecución entra en los deberes ordinarios del agente. La coacción moral
no existe tratándose de ejecutar un acto arbitrariamente criminal, porque
su deber en tal caco no le liace una ley de la obediencia. Los antiguos
jurisconsultos, siguiendo la ley romana, distinguían los crímenes atro-
ces de los ligeros. La orden del príncipe 110 justificaba al que cometía
los primeros, pero, en cuanto a los dernás, la orden protegía de toda
especie de castigo. Livingston 11a reproducido la iiiisma distinción en
el Código de Luisiana: los simples soldados que cometen un delito
siguiendo la orden de sus oficiales no incurren en pena; pero si coi~leten
un crimen, la orden ya no es causa de j~istificación(arts. 36 y 37).
Esta distinción parece fundarse en que los agentes inferiores están
menos en aptitud de apreciar la crimir~alidadde la orden cuando no
tiene por objeto más que un simple delito, cuya inmoralidad es menos
resaltante. Pero la izzás o menos gravedad del hecho en nada cambia
la criestión de la intención. $1 agente ha creído o no legitima la
orden? ¿Se Iia apercibido o sospechado la criminalidad de la orden?
Toda la cuestiói~está aquí. Si comente a sabiendas un delito es res-
ponsable. La exigüidad del hecho no puede descargarle de la culpa-
bilidad relativa que pesa sobre el, y sólo puede producir en su favor
una presunción de falta de discernimiento. Las mismas decisiones de-
ben aplicarse, y con más severidad, a los funcionarios de orden civil.
Pero la responsabilidad en que pueden incurrir se modifica según los
actos que ejecutan, el funcionario que no hace más que cunlplir la
orden directa de la ley está al abrigo de toda inimputabilidad [...] Lo
 mismo sucede con el que ejecuta los fallos y inandatos de la justicia,
con tal que tenga inisión legal para proceder a esta ejecución, yzri
jzlsszr juciices -decía 1e ley romana- aliq~iidfacit, I ~ O I I Zvideftlr dolo
nmlo facer-e, qtripalfleceuecesse habet (L. 167 D. de reg. Juris). Cuando
la orden, sin embargo, no es e-jec~itivasino después de llenar ciertas
formalidades, su ejecución sin ellas sería un hecho imputable [...] Los
inferiores además, no estcíin dispensados de toda verificación: su deber
no es, dada la orden, cerrar los ojos y proceder sin examen a la eje-
cución. Esta orden no los obliga sino en tanto que aquel de quien
emane ejerce sobre ellos una autoridad directa, y que la orden se
refiere a sus funciones legales y hace parte de su ejecución. Liúer
horno -decía la ley romana- si jusszr alterius nlanzi il2jzrrianz deciit,
actio legis. Aguidioe czrr?l eo est qui jzarit, si nítocio jus ii~zperavldi
hnbzrit, quod si 11011 habuit, cunz eo njencizrm est qzri fecit (L. 37 D.
ad. Leg. Aquil). El teinor reverencia1 de los Iiijos para con sus padres
no p ~ ~ e dconstituir
e la coacción ~iioralsuficiente para una justificación.
La orden del padre puede ser un motivo de atenuación de la pena,
pero no completamente al agente. En vano se alegaría en tal caso la
excusa de una fuerza irresistible, la surnisión filial tiene límites, que
la razón como la moral reconocen [...] Esto mismo debe decirse, y
coii inás razón, en caso de la mujer con el marido, y del sirviente coii
el patrón" (Chauveau Adolphe, t. 1, ps. 512 y SS.)"~.
Y prosigue: "El artículo 6" del mismo Título, en su paite pertinente,
expresaba: 'que no son responsables del daño que puede resultar, ni por
ias leyes penales ni por las civiles, el que en la propiedad ajena causa un
mal por evitar otro mayor, siempre que éste sea efectivo y no pueda
eniplear otro menos perjudicial'. La ilota coinplei~~entaria de la disposi-
ción que se ha transcripto anteriormente al hablar del que ejercía un
derecho. La disposición del inciso de nuestro Código se encontraba, así,
en dos preceptos distintos, ampliamente fundan~entados"~.

3. El psoyecto Villegas, Ugnn-iza y Garcins

El proyecto había legislado la eximente en el artículo 93 en un
MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 2661270.
MORENO, ob. cit., t. 11, ps. 2661270.
S MORENO, ob. cit., t. 11, p. 270.
solo inciso, en el cual-se decía que no tenía responsabilidad criminal
el que obra en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio
de su derecho, autoridad o cargo.

4. El Código de 1886'
El Código de 1886 en su artículo 81, incisos 7" y 15, trataba el
tema en cuestión. Declara, así, sin responsabilidad criininal, al que
obra en cumplimiento de un deber, autoridad o cargo y al que obra
en virtud de obediencia debida. Los incisos tienen, como puede notarse,
origen en los dos proyectos anteriores.

5. El proyecto de 1891 lo
En el artículo 59, inciso 10 se trata de la eximente en relación con
el que obra en cumpliiniento de un deber o en el legítimo ejercicio
de LNI derecho, autoridad o cargo, o en virtud de una obediencia debida.
La obediencia es debida cuando la orden emana de quien ejerce sobre
el agente autoridad directa, corresponde al genero de sus funciones y
reviste las formas legales.
En la Exposición de Motivos se decía: "En el número 10, artícu-
lo 59, reunimos, sin alterar nada, los incisos 7" y 15 del artículo 81
del Código. La analogía entre el contenido de una y otra cláusula
justifica suficientemente la reunión. En efecto, el priniero de esos in-
cisos se refiere al que obra en cuniplinliento de un deber, o en legítimo
ejercicio de uri derecho, autoridad o cargo; y el segundo, al que obra
en virtud de obediencia debida. Obrar en virtud de obediencia debida
es, en rigor, obrar en cuinplimiento de un deber, en un caso especial.
Precisábamos decir cuándo se debe la obediencia, que excluye la ii1-t-
putabilidad del acto ejecutado a consecuencia de la orden recibida; y
hemos debido decirlo para prevenir las vacilaciones y las controversias
a que se presta esta causa excluyente de responsabilidad. Sin diida,
nunca una persona, en las relaciones generales de hombre a hombre
en la sociedad, puede estar obligada a obedecer a otro un mandato
para ejecutar un heclio crinlinoso o sin~plen~ente ilegal, sabiendo que

MORENO, ob. cit., t. 11, p. 270.

lo MORENO, ob. cit., t. 11, p. 270.
lo es. Sin embargo, en el orden jerárquico administrativo, los empleados
inferiores deben obediencia a los empleados superiores en todo lo que
sea del resorte de sus funciones; no se la deben ciertamente, para
ejecutar crínie~iesu otros actos ilícitos, cuya ilegalidad les consta o
puedan discernir fácilmente. Pero hay casos en que el empleado inferior
carece de medios para apreciar el alcance y la trascendencia del acto
que el superior le ordena, y en que, por el modo y las solemnidades
con que se lo manda ejecutar, debe suponerlo legítimo. Así, por ejem-
plo, un magistrado en el ejercicio de su cargo dicta a sabiendas una
sentencia injusta; empero, para dictarla, observa todos los trámites del
procedimiento y reviste su fallo de todas las formalidades legales.
Queda ejecutoriada la sentencia y el magistrado la manda a cumplir;
¿puede el empleado inferior, encargado de ejecutarla, negarse a ello?
Evidentemente no, porque el fallo reviste la más completa legalidad,
porque no le es dado revisar las decisiones de su superior, y porque,
si se resistiera, faltaría a SLIS deberes. Casos como éste, fáciles de
generalizar, son los que prevén al excluir la responsabilidad del que
obra en virtud de obediencia debida. De acuerdo con lo que resulta
de dicho caso y de los que se hallan en iguales condiciones que él,
decimos que la obediencia es debida cuando la orden emana de quien
ejerce sobre el agente autoridad directa, corresponda al género de sus
funciones y revista las formas legales"".

6. El proyecto de 190612

El proyecto de 1906 no difería de los antecedentes antes nombrados

y estableció en el artículo 41, incisos 5" y 6" que está exento de res-
ponsabilidad el que obrare en cun~pliniientode un deber, o en el le-
gítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo, y el que obrare en
virtud de obediencia debida.
Cabe liacer notar que la Exposición de Motivos 110 traía ninguna
explicación sobre este puntoJ3.

l1 MORENO, ob. cit., t. 11, p. 270.

l2 MOFENO, ob. cit., t. 11, p. 272.
l3 MORENO, ob. cit., t. 11, p. 272.
7. El Código vigente srls aiztecedeiztes inrnediatos14
Afirma Moreno que "El Código en vigor se ha apartado también
del proyecto de 1891, considerando que el concepto resulta más claro
colocando las dos disposiciones y no solan~enteuna. La Exposición
de Motivos se limita en esta pai-te a referirse a los proyectos de 1891
y 1996 y al Derecho Perla1 arPgentirzodel doctor Rodolfo Rivarola.
Este autor, invocado para fundamentar el precepto, fue miembro de
las dos coii~isionesredactoras de los proyectos citados, de manera que i
la opinión aceptada en el de 1906, acorde con el Código entonces
vigente, rectifica la del proyecto de 1891, aun cuando no en el fondo,
pues sobre el asunto en sí las divergencias no concurren".

S . Los proyectos de reformas

Jiinénez de -4súa entiende que "Los proyectos que se Iian coinpuesto
en la Argentina con el designio de reemplazar al vigente Código Penal
l
han refor~nadoesa disposición con el propósito de delimitarla, y por
eso los textos proyectados son más largos que el que aún rige en el
país. El proyecto Gónlez-Col1 decía, en el artículo 15, que no existe
delito cuando el agente realiza el hecho: '....2"
En ejercicio de u11 derecho
o de las funciones inherentes a un cargo o profesión dentro de sus I

respectivos lín~ites;o en cuii~pliinientodel deber in~puestopor una

disposición legal o por una orden legítima de la autoridad pública
competente'. Más escueto, aunque también con aspiración de darle
sentido valorativo, dispuso el proyecto Peco, en el ai-tículo 27, que l
'el acto tipico se justificará cuando se cometiere [...] 3" En ejercicio
de un desecho, oficio o cargo dentro de sus límites, o en ciiinplimiento
del deber in~puestopor una norma jurídica'. De 111odo distinto a lo
consignado en estos proyectos, y volviendo en cierto modo al criterio
del Código vigente, dice el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951, eii
su artículo 23: 'si la conducta correspondiere al legítimo ejercicio de
LIII derecho o cargo o al legítimo cumplimiento de un deber jurídico,
no se impondrá sanción penal'. El Código de Justicia Militar argentino,
de 195 1, no contiene preceptos generales sobre el ejercicio de un de-
l
l4 MORENO, ob. cit., t. 11, p. 372.

246
 LA COLISIÓN DE DEBERES

recho o cumplii-niento del deber, pero conforme a lo dicho en el ar-

tículo 5 10, las disposiciones pertinentes del Código Penal común será11
aplicables en cuanto lo permita la naturaleza de los delitos milita-
res, en cambio sí se refiere taxativanle~lteal uso de armas en su ar-
tículo 525"15.

BI. El caampllimiento de un deber. Estado de necesidad.

Colisiéin de deberes y ejercicio de urra derecho

La ley penal en el artículo 34, inciso 4" justifica al sujeto que obre
en cuinplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecl~o.

l5 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., ps. 4981499.

l6 Mir Puig se plantea si es necesario que explícitainente se regulen estas forinas
de causas de justificación, y contesta: "Puede plantearse la duda de si el alet. 20, 7"
es o no superfluo. En otros países (así, en Alemania) no se prevé ningún precepto
paralelo y, sin embargo, nadie ha puesto en duda que quien actíia en el ejercicio de
un deber o de un derecho no ha de incuirir en responsabilidad penal. C~iandoel deber
o dcrecl~ose prevé en una n o m a posterior a la ley penal y de rango no inferior a
ella, no es preciso ninguna disposición legal como la del artículo 20, 7" para decidir
la preferencia de la norma no penal, pues constituye una /ex specinljs y posterior que
deroga a la ley penal, más general. Pero resulta útil que el Derecho resuelva expre-
samente el conflicto de iiorinas cuando el deber o el derecho se establecen por una
disposición anterior o inferior a la ley penal. Cuando es anterior, pese a ser especial
podría res~iltardudoso que no quedase desplazada por la ley penal posterior. Lo
mismo sucedería en el caso de que la norma no penal especial tenga rango inferior
a la ley penal. Más difícil aún sería mantener la exclusión de la ley penal cuando la
misma fuera a la vez posterior y superior a la no pcnal especial. Ninguno de estos
casos de conflicto tiene una solución automática en la teoría general de la colisión
de normas sino que exige una ponderación de los distintos puntos de vista concu-
i~entes". Y agrega: "Cuando una nueva ley penal se quiere derogar de algíii-i deber
o derecl~opreviamente establecido en otra norma, habrá que manifestarlo cxpresaruente
entre las disposiciones derogatorias. Así, por ejemplo, si, al regular la punición de
conductas que violan la intiniidad del individuo, se quisiera acabar con la posibilidad
legal de instalar en determiiiados casos (así, por orden judicial) aparatos de escucha
para averiguar las conversaciones privadas de alguna persona, sería preciso que se
deroguen expresamente las disposiciones que lo permitiesen; pucs de otro modo el
artículo 20, 7" impediría la aplicación de la nueva normativa penal a tales casos"
(MIR PUIG, ob. cit., ps. 476 y SS.).
Vamos a analizar el problema del deber y posteriorinente la colisión
de deberes y por Ultimo algunos casos de ejercicio de un derecho.
Bien dice Cerezo Mir que debe tratarse de un deber jurídico, de
modo que no es suficiente un deber moral, y agrega -sin perjuicio de
lo que se diga 1116s adelante- que quien ejerce legítimamente un oficio o
cargo ejerce un derecho y en inuchas ocasiones cumple con un deberi7.
Esta justificante no existe en otros Códigos, y Cerezo interpreta
que ello se debe a que claramente se trata de una causa de justifica-
ción, aunque es importante que esté regulada, habida cuenta de que
"po12e claramente de manifiesto la unidad del ordenanliento jurídi-
co)>1 8. Es que con ello se demuestra que el cumplimiento de un deber
o el ejercicio legítimo de un derecho llevan a que la conducta que
puede llegar a ser típica aparezca fi-ente al ordenamiento jurídico como
lícita.

l 7 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 290; en igual sentido RIGI-11, ob. cit., p. 253;
ANTÓN ONECA, Pnrte ger7eral cit., p. 282. Soler, estudiando el concepto de estas
jiistificarites, se ocupa, ante todo, del "cumplimiento de la ley", agrupando bajo este
epígrafe las "acciones que la ley directamente manda y que el siijeto directamente
cumple". Es exacto, como él dice en directa referencia al texto argentino, que las
"expresiones deber, autoridad, cargo, tienen un valor estrictamente jurídico. La acción
realizada en cuinplirniento de un deber es justa, cuando este deber estaba jurídicamente
impuesto, o, en los demás casos, cuando la autoridad o el cargo eran funcionalmente
atribuidos por el Derecho. En los tres casos, se actítaii prescripciones positivas de la
ley, realizadas por quien es justamente el órgano e.jecutor dc esa voluntad. Los deberes
de carácter social, religioso o moral 110 están con~prendidos,conlo tales, sino en
cuanto el Dereclio expresamente los reconozca o consienta. Quien obre cumpliendo
un deber impuesto por la ley o ejerciendo autoridad o cargo, no delinque, actúa el
Derecho". Así el "agente que detiene a un delincuente", así, también el "acto de
interceptar o abrir la correspondencia L.. ] dispuesto por el juez", el "allanamiento",
etc. Dice soler que también "deben comprenderse dentro de esta disposición los actos
que no estando expresamente mandados por la ley, están por ella expresamente per-
iiiitidos, como por ejemplo, la detención de un delincuente hgitivo o en flagrancia,
consentida ordinarian~entepor las leyes procesales a los particulares, aunque no puesta
como un deber". En parágrafo separado se ocupa Soler del "ejercicio legítimo de un
derecho", dentro de él no sólo estudia la norma genérica que al amparo de disposiciones
constitucionales consiente tal ejercicio, sino de algunos casos concretos, como el de-
recho de retención, las vías de hecho -tratados con sentido crítico- y, sobre todo, las
"defensas mecánicas predispuestas" (SOLER, Sebastián, Derecho Penal, t. 1, ps. 362-
369, citado por JIMENEZ DE ASÚA, ob. cit., ps. 5001501).
l 8 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 190; ANTÓN ONECA, ob. cit., p. 281.
 Antón Oneca afirma que la ley impone a funcionarios conductas
ejecutivas del poder coaccionador del Estado que implica11 ataques a
los bienes jurídicos de los particulares. Los ejeinplos son varios: em-
bargos, incautaciones, detencioi~es,ejecución de penas privativas de
libertad, utilización de armas. En este punto agrega Antón Oneca que
"el empleo de la fuerza ha de estar sujeto a medida deteil~~inada, segíin
delicado juicio en que han de pesarse varias circunstancias: imposi-
bilidad de emplear otros medios, gravedad del hecho que determina
la intervención, grado de resistencia del previamente intimado, deberes
y facultades del Instituto a que pertenece el agente. Y como principio
general, regulador de esta proporción, ha de tenerse en cuenta que el
prestigio de la autoridad se compromete tanto por dejación como por
abuso"I9. En similar sentido Mir Puig se refiere a que delimitando así
el ámbito del ai-tíciilo 20, 7, será difícil encontrar deberes, cuyo cum-
plimiento dé lugar a su aplicación, que no precedan de un cargo público.
En principio, la ley sólo establece deberes específicos de lesionar bienes
jurídicos para quienes ejercen deterniinados cargos públicos -así, por
ejemplo: para las fuerzas de orden público, para los tribunales o para
los funcionarios de prisiones-. Es discutible que haya que incluir aquí

'"ANTÓN ONECA, ob. cit., p. 282; Mis Puig afirnia que "Los principios de
necesidad y proporcionalidad, examiiiados con relación a la legítima defensa y al
estado de necesidad, deben fijar los límites objetivos del uso de la herza por la
autoridad o sus agentes, atendiendo para ello a las exigencias específicas del ejercicio
del cargo en materia de orden público (STS, 20-10-80). El uso de la iierza Iia de
ser necesario para cumplir la función publica. Éste es requisito básico en el cual no
nace el deber de recurrir a la fuerza, y no cabe, por tanto, estimar la eximente completa
ni incoinpleta. Ello significa que la agresión ilegítima no constituye, en principio, un
requisito específico de la eximente 7" Lo que hace nacer el deber de emplear la
fuerza amparado por el artículo 20, 7" es sólo que dicha fuerza resulte necesaria para
el cutnplimiento de la flinción pública de que se trate; por ejemplo, para detener a
unos deiincuentes peligrosos, para mantener el orden píiblico en situaciones de grave
perturbación, etc. (STS, 30-10-80). Lo que motiva la utilización de la fuerza no cs
en estos casos una agresión a la autoridad o sus agentes, sino una infi-acción del
Derecho que debe ser impedida o un peligro para los demás que ha de ser atajado.
La eximente de cumplimiento de un deber no entra en juego para amparar la defensa
de las personas de la autoridad o sus agentes, sino para garantizar la defensa del
Derecho y de los intereses ajenos por los que debe velar la fuerza pública" (MIR
PUIG, ob. cit., p. 482).
el caso de algún deber mencionado por la doctrina, conlo el deber de
informar de los testigos, o el deber de denunciar los delitos (arts. 259
y 264, LECr.)20.
Cerezo, por su parte, afirma que el fundamento de esta justificante
está dado, según la doctrina española, por el principio del interés pre-
ponderante. Sin embargo, este principio resulta insuficiente, pues aun
frente a deberes de igual jerarquía la corlducta será lícita, en caso de
que el sujeto cumpla alguno de ellos, y, aunque el autor cumpla un
deber de rango superior o igual o actúe en ejercicio de un derecho,
la conducta sera ilícita si ello lleva a un atentado grave de la dignidad
de la persona huinana".
Maurach y Zipf ha11 tratado el terna de manera tangencia1 -habida
cuenta de que no existe una norma similar en el Derecho alemán-,
bajo el título Ejercicio de la coacción estatal para el cztr7zylirnier1to.
Expresamente señalan que "no actúa antijurídicamente quien ejecuta
una acción, en sí misma típica, por encargo del poder estatal, en el
marco de su competencia y dentro de los márgenes señalados por la
ley"". La eximente alcanza sin duda a los funcionarios, de ac~ierdo
con el 5 11, inciso lo, No 2, y a los particulares, en la medida en
que sean designados por el órgano co~npetentepara el cumplimiento
de la coacción estatal, pero no a los particulares que lo hagan de
manera voluntaria, salvo que sean alcailzados por otras causas de jus-
tifi~ación'~.
Maurach y Zipf sostienen, al igual que Anton, que estas acciones
se encontrarán justiflcadas si cumplen exigencias minimas del respec-
tivo ámbito jurídico. Y colocan como ejemplos, el respeto al ámbito
territorial, de modo que el juez no es coii~petente,en su caso, de
ámbito territorial distinto, para decretar embargos, y la policía tampoco
lo es para satisfacer pretensiones del Derecho Privado2?. Tarnbién se
exige que la orden de arresto sea por escrito y agregan: "el principio
de proporcionalidad constituye un presupuesto general para la licitud

20 MIK PULG, ob. cit., p. 479.

a CEREZO MIR, oh. cit., t. 11, p. 291.
22 MAUIUCH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 29, 1, nm. 3.
23 Ibídem.
"n' igual sentido ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 17, A, nm. 3.
 del cuniplimiento de la coacción estatal. Cualido la discrecionalidad
debida (elemento subjetivo de j~istiiicación)es decisiva para la acción
oficial, ésta es lícita en tanto se respete el inarco de la discrecionalidad
y no represente abuso"".
Roxiii trata el tenia bajo el título Ejercicio del caigo y de derechos
de coacción; la autorización de la azltoridad. En igual sentido al que
hemos estado desarrollando afirma que los agentes del Estado deben
realizar actos de coacción si quieren cumplir sus funciones, tales como
detenciones, lesiones, allanamietitos de morada, etcétera. Esto lleva a
que "su licitud presupone una iiorina de intervención, que opera como
causa de justifica~ióii"'~.
También es claro y vale esto para el Derecho argentino que las
normas de este tipo están dispersas en el orden jurídico, y pueden
encontrarse en los Códigos Procesales Penales y Civiles, en la Ley
de Ejecución de Penas, los Códigos Contravencionales, inclusive hasta
se puede llegar a ver en la ley de concursos civiles. De modo que
bien se puede afirmar que "los requisitos de estas intervenciones co-
rresponden a la regulación de los respectivos sectores jurídicos, es
decir que no son una materia jurídico-penal, a pesar de que tiene
repercusiones penales. En cambio, las intervenciones de 1os funciona-
rios en el ejercicio de su cargo implican un problema de naturaleza
específicamente penal, a saber, el relativo a la cuestión de si, y hasta
qué punto, los errores de los funcionarios en el ejercicio de su cargo
dejan intacta la conformidad con el derecho de su intervención y privan
de su derecho a la legítima defensa al afectado. En efecto, según la
jurisprudencia constante y la doctrina dominante a este respecto rige
un concepto de antijuridicidad específico del Derecho Penal, según el
cual en determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de
su cargo actuará confornie a Derecho aunque su conducta sea por
ejemplo anulable y conforme al Derecho Públi~o"'~.
Roxin aclara varias cuestiones que vanios a ver, al afirmar que,

25 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 29, 1, tlm. 5 ; ROXIN, ob. cit., C;, 17, A,
nm. 4.
26 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 17, A, nm. 1.
27 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 17, A, ni11. 2.
 "en cambio, según esta posición, los errores sobre la concurrencia de
los requisitos fácticos de una facultad de intervención 110 cambian
para nada la conformidad a derecho de la actuación si el fiincionario
ha llegado a efectuar un juicio equivocado pese a un examen conforme
a deber de la situación, mientras que los errores sobre los límites
jurídicos de la facultad de intervención harán que la situación del
funcionario resulte siempre antijurídica, incluso en sentido jurídico
penal"". La cita del fallo del BGHSt, 4, 161 y SS.es importante. En
efecto, el Tribunal alemán afirma que "contra un funcionario ejecutor
que actúe antijurídicamente [...] es en sí admisible la legítima defensa.
Pero la conformidad a Derecho de la acción de ejecución no depende
predominantemente del Derecho material, sino que por regla general
depende ya de la compeiencia objetiva y territorial del funcionario
para intervenir, de las formas legales L...] o C.. ] de la regularidad del
ejercicio de su criterio de aprecia~ión"~~. Sin embargo en el número
siguiente afirma: "y tampoco debe dar l~igara la antijuridicidad en
todos los casos la ejecución de decisiones basadas en concepciones
jurídicas erróneas". El ejemplo que trae es demostrativo: "Así, si un
fimcionario ha obrado por orden de su superior o por encargo de una
autoridad competente, según la jurisprudencia actuará conforme a De-
recho con tal que lo haga de buena fe, aunque la orden o instrucción
se deba a suposiciones jurídicas erróneas y el f~lncionariono las haya
examinado en absoluto; la solución será distinta a lo sumo en caso
de órdenes arbitrarias y nulas". Y algunos autores sostienen que tam-
bién en el caso del funcionario que obre por propia iniciativa deben
tratarse igual los errores sobre los pi-esupuestos facticos y la estimación
equivocada de la situación jurídica, porque en los agentes ejecutores
"no puede ser completa su formación j~iridica"~~. También se refiere
Roxin a la teoría (Meyer, Bebcler, Krey) que rechaza el concepto ju-
rídicopenal de antijuridicidad, se adhiere al Derecho Administrativo,
en el sentido de que so10 será antijurídico el acto de la autoridad que
sea considerado nulo, esto es, con vicios más graves y manifiestos, y

28 ROXIN, ob. cit., t. 1, CJ 17, nm. 4.

29 ROXIN, ídem, nm. 6.
30 ROXIN, ídem, nm. 7, con nota de v. BUBNOFF en LK, CJ 113.
 no en cambio los que el Derecho Administrativo considere anulables,
todo lo cual, afirma Roxin, coloca al ciudadano en peor condición.
Cuál es la opinión de Roxin sobre el punto: "en primer lugar es
insostenible el concepto jurídico penal de antijuridicidad, y lo es tanto
por razones de Derecho Administrativo como de Derecho Penal. El
arbitrio conforme a deber en la comprobación de los presupuestos
fácticos de un derecho de intervención, del que siempre parte la ju-
risprudencia, no existe. Al contrario, esos presupuestos han de concurrir
realmente, y si no se dan, no existe un derecho de intervención. Dada
la reserva de la ley existente respecto de todas las intervenciones de
la autoridad, a la jurisprudencia penal le está vedado crear por sí misma
dichos derechos de intervención por medio de ese concepto jurídico-
penal especial de antijuridicidad". Y agrega: "pero es que además ese
concepto contradice también las reglas de la dogmática del Derecho
Penal: pues si se hace depender la antijuridicidad de la intervención
de la culpabilidad, o aunque sea de la grave culpabilidad, del hncio-
nario, se están ii~ezclandoy confundiendo irremediablemeiite dos ca-
tegorías fi~ndamentalesdel Derecho Penal, y asimismo, la 'buena fe'
del funcionario, en la que se basan muchas sentencias, ciertamente
podrá excluir el dolo, pero no transformar lo injusto en Derechom3'.
Tanlpoco acepta, y es lógico ello, que pueda existir conformidad con
el Derecho en los casos de que el acto oficial sea anulable. "Es cierto,
afirma, que el acto de la autoridad es eficaz mientras no sea anulado,
pero si la ejecución encaja en tipos penales, precisa una justificación
autónoma, que entre otras cosas presuponen la concurrencia de los
l~echosque fundamentan la intervención. De lo contrario, como los
actos administrativos sólo son nulos en casos infrecuentes, los h n -
cionarios podrían realizar cualquier acción antijurídica sin temor a las
consecuencias penales ni a la defensa contra la misma"32.
En síntesis, parece criterioso, tal como lo hemos venido sosteniendo
y no hay motivo alguno para salir de ese criterio, que las causas de
justificacióii son objetivas y que ellas no dependen del criterio del
actuante. O existen o no existen. Y por otra parte, no debe aceptarse

31 ROXIN, ídein, nm. 9.

32 ROXIN, ídem, nm. 10.
una antijuridicidad propiamente penal, tal como también lo hemos
demostrado. Roxin lo afirma: "hay que renunciar a cualquier concepto
especial de antijuridicidad en la actuación oficial y rechazar que haya
derechos de intervención con un correlativo deber de soportarla en
todos los casos en que no concurran los presupuestos establecidos en
las leyes que conceden la aut~rización"~~.
Queda claro, pues, el problema si se tienen claras las ideas en
cuanto a la antijuridicidad y la culpabilidad, que nos hemos encargado
de diferenciar en esta parte, especialmente cuando se ha tratado el
estado de necesidad. Los problemas se suscitan cuando no existen
estas nociones.
Por último, se reherza con estas consideraciones que en todas las
causas de justificación debe existir el elemento subjetivo, ya que si
éste falta, se permite más aún el abuso del funcionario público am-
parado en cumplir '3610 los elementos objetivos".
Jirnénez de Asúa trata el tema de una inanera amplia y es importante
su opinión en esta cuestion, ya que comenta tanto el Código de España
como el de Argentina, sin perjuicio de la referencia a la dogmática
e11 general. Afirma que el tema debe tratarse de la siguiente manera34:
"la orden de la ley, el ejercicio de un derecho, o el cumpliiniento de
un deber son causas de justificación en que el ejercicio ordenado, la
fdcultad reconocida o el deber cumplido representan valores predomi-
nantes sobre el interés que lesionan. Y en elio, estriba la esencia de
la causa de ju~tificación"~~. Jiménez de Asúa, cuando hace referencia a
Kleinfeller, quien alude a los "derechos del cargo" y de los "deberes del
cargo y del servicio", dice: "desaparece a veces la antijuridicidad por
ser, el hecho ejecutado, un deber del servicio o cargo" y al tratar de
ello nos muestra corno ejemplos de este grupo de sujetos, que es muy
extenso: los funcionarios públicos, los marineros mercantes (caso de
poder de corrección), los particulares (en el supuesto de tomarse el de-
recho por su mano, que en Alemania se llama "autoauxilio"), etcétera3?

j3 ROXIN, ídem, nm. 11.

j4 JIMENEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Peiznl, 2" ed., Losada, Buenos
Aires, 1961, t. IV, p. 490.
35 Ibídem.
36 Ver en JIMÉNEZ DE ASUA, ob. cit., ps. 4911492.
 Sin embargo hace una primera diferencia ya que sostiene que en
algunos casos "en que se ordena por la ley mediante la autoridad, o
en que se ejercen conductas autorizadas o impuestas por una profesión,
interfiere en el examen de la justicia del acto y se coloca en primer
término, la con~pletaausencia de tipo. El hecho es jurídicamente le-
gítimo, pero ante todo no encuadra en la tipicidad que la ley ha previsto.
Éste es también el caso del médico que practica una laparotomía, pues
no sólo actúa en ejercicio de su oficio o profesión, sino que al intervenir
como cirujano, no hiere, sino que incide ~peratoriamente"~~.
En concreto, refiriéndose a la ley española (en su momento) y
argentina, asegura que se deben diferenciar los siguientes supuestos:
El primero, la "ejecución de la ley o actos ordenados por ella, que a
veces se traduce en la práctica de órdenes de actos legítimos de la
autoridad". Aquí deberá también ser tratado el caso de actos que la
ley faculta a ejec~itar.El segundo, "el cumplimiento de un deber, que
no sólo abarca el impuesto por el servicio, sino aquel a que está obligado
el individuo pro nzagistratzr". El tercero, el "ejercicio de un derecho
que comprende casos muy variados, en particular las vías de hecho,
de que es muestra particular el derecho de retención, el derecho de
corrección y el disciplinario". Y el cuarto, "el ejercicio profesional,
con particular examen de la defensa en juicio del abogado; del derecho
de la medicina, y del uso de armas por el que tiene derecho a llevarlas
y emplearlas". Y finalmente, los llamados privilegios de función (par-
lamentarios, diplomáticos, etc.). Y específicamente afirma que esta
clasificación se aplica a la ley argentina que está inspirada en la es-
pañola, ya que "el inciso 4" del artículo 34 permite también tratar, en
primer término: a) de la ejecución de la ley, y el texto de Código
habla; b) del cumplimiento de un deber; c) del ejercicio de un derecho,
y d) del ejercicio profesional. De ahí mismo que se deba aludir e) a
los privilegios de función, en referencia a las leyes argentina^")^.
La consecuencia que saca Jiménez de Asúa, coincidente con lo
que hemos explicado hasta ahora, es que "toda regla jurídica, que
ordena o permite la lesión o la amenaza de un bien jurídico ordina-

37 Ver en JIMENEZ DE ASÚA, ob. cit., p. 492.

38 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., p. 500.
riainente protegido por el Derecho, excluye, por sí mismo, el carácter
delictuoso del acto que en su nombre se realizó. «Imaginar -dice Ga-
rroud- una ley que no deba ser ejecutada, es tan absurdo coino ver
un delito en el ejercicio de la ley»". Y cita a Pacheco y a Silvela,
"aunque refiriéndose concretamente al ejercicio de un derecho o al
cun~plimientode un deber, expresaron esta naturaleza de la causa de
justificación que nos ocupa y todavía antes que ellos, lo hizo en Ar-
gentina Carlos Tejedor". Y continúa: "Ante todo conviene decir que
cuando se l~abladel ejercicio o cumpiiiniento de la ley, se hace refe-
rencia a la ley como norma o regla de Derecho, no en sentido estricto
y formal de la ley, sino a la ley propiamente dicha y a toda otra
actividad legisferante; es decir que la norma puede derivar del propio
Poder Legislativo, o del Ejecutivo en su función reguladora legal;
decreto-ley (en Espafia y Cuba aunque no en la Argentina), decreto,
ordenanza, reglamento, etcétera"39.
Jiménez de Asíla, citando a Mezger, toca el tema de la colisión de
deberes cuando afirma: "puesto que en verdad, el conilicto no es otra
cosa que una forma de estado de necesidad, según se reconoce por
otros autores ale~nanes,sobre todo por von Hippel, lo cierto es que
no puede considerarse un dislate hablar ahora de una cierta colisión
de deberes. En efecto, en toda causa de justificación se da el predominio
de un interés superior, sobre otro de rneilos valía, y esto aparece aquí
injs ostensiblemente encuadrado en dos deberes que se oponen: la
norina traducida en sanciones legales prohíbe matar, apoderarse de lo
ajeno, ejercer coacciones, y, sin embargo, no coinete delito el verdugo
que ejecuta, el alguacil que en~barga,el aduanero que mete mano en
nuestro equipaje, el policía que detiene. Ahora bien, para que en la
colisión el deber genérico ceda ante el específico es necesario que
esté concretamente definido en la ley y que quien cumple lo ordenado
por ésta actúe en una esfera reducida"40.
Jiménez de Asíla explicita el problema del cumplimiento soste-
niendo que debe evitarse el abuso. Muy concretamente dice que "En
referencia al cunzplimiento de deberes del servicio, esa restringida es-

39 JIMÉNEZ DE ASUA, ob. cit., p. 501.

JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., ps. 5081509.
 fera en que la autoridad ha de moverse, puede decirse con un ejemplo
expresivo de Quintano Ripollés: 'el agente de policía que tiene el
deber de detener a un individuo por haber delinquido, y que no sólo
realiza con ello un acto lícito, sino que en caso contrario incurriría
en responsabilidad, no puede, en cambio, arbitrariamente secuestrar a
un enemigo personal, ya que si lo hace comete un delito y su carácter
de agente de autoridad, en vez de excusarle, le agrava' (Comentarios,
vol. 1. p. 141)"4'. Como conclusión, afirma que "los agentes de la
autoridad, funcionarios de prisiones, empleados fiscales, etcétera, que
ejecuten acciones en la realización de esos servicios, están amparados
por esta causa justificante (a más de carecer su conducta de la carac-
terística típica por no llenar el núcleo constituido del tipo legal)"".
En este punto el autor español hace una referencia a la jurisprudencia
argentina, que es de estricta actualidad, al afirmar que ella "carece,
en orden a esta causa de justificación, de la riqueza y esmero que
vemos en las sentencias del Tribunal Supremo de España, acaso porque
siempre ha sido aquí amplísimo el poder de la policía, que incoa su-
marios, decide el derecho de reunión, etcétera. Y no ahora, sino siem-
pre. Los ciudadanos se han habituado a ello y no acuden a los tribunales
en protesta de extralimitaciones, pues, en esfera tan extensa, ven bo-
rrarse la linde entre el cumplimiento del deber de la autoridad y el
abuso de ella''43.
También trata el autor español en este punto los actos de los par-
ticulares en cumplimiento de deberes. Señala en ese sentido que "cabe
mencionar que, a veces, en casos de apuro, y eii otras ocasiones de
modo ordinario, aunque no constate en orden a la persona investida
del deber, puede obligar la ley, directamente o a través del mandato
justo de la autoridad, a personas que no son funcionarios, ni agentes,
y a los que, por ende, im les alcanza obligación alguna de servicio,
a realizar determinados actos. Con ellos puede intervenirse en la esfera
de poder de otro, o lesionarse un interés ajeno. Esa intromisión o ese
quebranto están justificados por el deber impuesto a un particular o

Ver en JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., p. 509.

32 JIMÉNEz DE ASUA, ob. cit., ps. 50915 10.
43 Ver en JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., p. 513.
a un profesional. Son muy variados y se hará referencia especialmente
a cuatro casos: a) deberes impuestos a un individuo en instantes de
necesidad o urgencia; b) deber de denuncia o revelación impuesto a S

ciertos profesionales; c) deberes de una profesión, entre los que des-

cuella el de guardar secreto, y d) deberes del testigo"44. Y explicita
los casos en detalle: "a) En casos de urgencia: ante la comisión de
un delito, el estallido de un incendio, el acaecimiento de un naufragio
o de una inundación u otra calamidad, las autoridades pueden requerir
a los particulares la prestación de un servicio, que hasta se impone
bajo las sanciones penales, y en cumplimiento de cuyo deber se pueden
realizar actos, como entrar en la casa siniestrada o en otra contigua,
derribar muros, arrojar mercancías al fuego o al agua, etcétera, que
no sólo pueden constituir formas del estado de necesidad en su aspecto
de auxilio a tercero, sino de actos ejecutados en cumpliiniento de un
deber. b} La obligación impuesta por las leyes a los profesionales de
revelar o denunciar ciertos hecl~os,como las enfermedades contagiosas
que los reglamentos especifican, los indicios de muerte violenta, et-
cétera. Probablemente nos encontramos en tales casos, ante un estado
de necesidad; o mejor dicho, en uno de sus aspectos, el de un conflicto
de deberes: proteger el interés público, de una parte, y, de otra, guardar
secreto de lo que se sabe por profesión, oficio o cargo. La solución
ha de ser siempre en pro del interés más valioso. c) Ordinariamente
se cita a los médicos como sujetos a quienes la ley impone esos deberes;
pero no son los únicos que surgen de la profesión. Existen muchos
~01110los de curar, operar, etcétera, así como alcanzan otros varios a
los abogados. Entre esos deberes descuella el de guardar secreto. Dice
Soler: 'La negativa a declarar como testigo (delito de desobediencia,
art. 243 del Cód. Pen.) qu%daigualmente cubierta por la justificante
cuando ella deriva del secreto profesional legalmente respetado. Claro j

está que la justificante no alcanzaría a la incomparecencia por la ci-

tación, que en todo caso debe ser cumplida; aquélla se refiere, en este
caso, al silencio del testigo que sabe lo que se le pregunta' (Soler,
Sebastián, Derecho Penal, t. 1, p. 361). Por último, d) el deber del
testigo puede llevarle a testificar sobre acciones o conductas ajenas

JIMÉWEZ DE ASUA, ob. cit., p. 513.

 LA COLISIÓN DE DEBERES

que lesionan la reputación de aquellos sobre cuyos negocios, intereses

o actos depone en juicio. En verdad, aquí se ve bien patente el carácter
mixto de esa justificación que participa del conflicto de deberes, zan-
jado como las otras situaciones de necesidad, y del cumplimiento de
un deber"45.
Debemos citar a Mir Puig, quien da una fundamentación distinta
a esta justificante. En efecto, afirma que "el fundamento de que el
cumplimiento de un deber y el ejercicio de tui derecho sean causas
de justificación no puede verse, pues, en la sola idea de la unidad del
ordenamiento jurídico, que por sí sola no puede imponer que lo lícito
en un sector del Derecho no sea también en todo el resto del ordena-
miento jurídico, como lo demuestra el hecho mencionado de que no
todo lo lícito para el Derecho Penal lo debe ser para las demás ramas
del Derecho. Si lo lícito de un sector no penal del Derecho no puede
al mismo tiempo castigarse por el Derecho Penal es por algo más que
la unidad del ordenamiento jurídico: es por la función de ultinza raiio
del Derecho Penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento ju-
rídi~o"~~.

2. L,a colisiórz de deber-es

a) Autonomía de ln colisiórz de deberes
Afirma Cuerda Riezu que fue a partir de la sentencia del Tribunal
del Reich, de 11 de marzo de 1927, que tanto la doctrina como la
jurisprudencia sostuvieron que la colisión de bienes y la colisión de
deberes debían ser consideradas en un mismo concepto de estado de
necesidad, esto es, el estado de necesidad supralegal justificante. Y
aclara que "esta tendencia de considerar la colisión de deberes como
un subcaso del estado de necesidad perdura hasta Armin Kaufmann.
A partir de la teoría elaborada por este autor en 1959, se ha mantenido
que la colisión de deberes equivalentes de acción constituye una causa
de justificación autónoma, que se regula por principios distintos de
los que rigen en el estado de necesidad justificante: en éste se exige

45 JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., ps. 51 5/51 6.

46 MIR PUIG, ob. cit., ps. 4771478.
un interés preponderante del bien salvado, mientras que en aquélla
basta con un interés equivalente"".
Conviene detenernos en este concepto y en este autor que explica
la evolución convincentemente. Así afirma que entender la colisión
de deberes como causa de justificación autónoma estaba determinado
por la ciencia penal alemana cuando trató el estado de necesidad antes
de la reforma. "El estado de necesidad supralegal acogía los supuestos
de desigualdad de bienes, mientras que el antiguo 5 54 del Código
Penal alemán estaba reservado -según la doctrina mayoritaria- para
los casos de igualdad de bienes. Al considerarse por Kaufmann y sus
seguidores que la colisión de deberes equivalentes de acción también
produce efectos justificantes, se imponía desgajar esta figura del estado
de necesidad supralegal, que habia sido prevista para los casos de
preponderancia del bien salvaguardad^"^^.
El problema fue que después de la reforma la doctrina siguió con-
siderando que el $ 34 del Código alemán, referido al estado de nece-
sidad justificante, tampoco recoge la contraposición de deberes de ac-
ción del mismo valor. Kaufmann, como se puede apreciar, en la obra
citada sobre los delitos de omisión y seguida por gran parte de la
doctrina, encuadra la colisión de deberes entre las causas de justifi-
cación de los delitos de omisión, "pues al constituir únicamente la
figura de la colisión de deberes de acción, la conducta a justificar
tiene que consistir necesariamente en una on~isión"~~.
Para dejar en claro el problema, se debe decir que otro giupo de
autores sigue sosteniendo que la colisiói?de deberes es un supraconcepto
del estado de necesidad (Mayer, Baumann, Jescheck, Straten~erth)~!
Cuerda es de la opinión que "'Sin embargo, parece lógico deducir
que la inclusión del conflicto de deberes equivalentes en el estado de
necesidad justificante o exculpante, dependerá de que se opte por la
naturaleza unitaria o diferenciadora de esta eximente. Para la primera
opción, debería incluirse en el estado de necesidad como causa de

CUERDA RIEZU, Antonio, La colisión de deberes en Dereclzo Pei~al,Tecnos,

Madrid, 1984, t. 1, p. 247.
Ibídem.
@ CUERDA RIEZU, ob. cit., p. 249.
Ibídem.
justificación, mientras que los partidarios de la segunda postura deberán
considerarla un supuesto específico del estado de necesidad exculpante.
Otros autores han aplicado explícitan~entela teoría de la difereilciación
a la colisión de deberes, distinguiendo la causa de justificación cuando
se cumple el deber de mayor rango, y la causa de exclusión de la
crilpabilidad cuando se curnple uno de los dos o más deberes equiva-
lentes (Luzón Peña y Jiménez de A ~ ú a ) " ~ ' .
Sin embargo, luego de esto termina afirmando que "Eri definitiva,
creo que el encuadramiento sistemático de la colisión de deberes pe-
nales, sean equivalentes o no, sean de acción o de oiz~isión,se encuentra
en el estado de necesidad regulado en el artículo 8", ilíinzero 7; de
forma que junto a la colisión de bienes aparece la colisión de deberes
(penales), agrupadas ambas bajo el supra-concepto del estado de ize-
cesidad. Esto no es sólo lo que más se adecua a la letra de la ley,
que hace referencia al supuesto de la 'infracción de un deber' e11 el
estado de necesidad, sino que además parece conveniente desde una
perspectiva lógico-jurídica"".

b) La opinión de los auto^-es

El propio Cuerda Kiezu da un concepto de la colisión de deberes
cuando encuadra el problema de la siguiente forma: "En ini opinión,
además, colisión de bienes y colisión de deberes tienen que ser dis-
tinguidas porque estas dos figuras presentan una estructura diferente.
El sujeto agente de la primera de ellas puede decidirse a arrostrar el
inal y no desviar el peligro lzacia otro bien jurídico; por ejemplo,
optando por no hurtar ante una situación de indigencia extrema o no
ocupar una casa vacía a pesar de encontrarse sin vivienda. Sin embargo,
el obligado por dos deberes simultáneos y contrapuestos sólo puede
salir del atolladero ii~cumpliendouno de ellos; por ejemplo, y por
continuar con el caso del guardagujas, cambiando de rail el vagón que
baja velozmente de la montaña y provocando así la muerte de los
trabajadoress3.En definitiva: en la colisión de bienes, la eximente opera

j' CUERDA RIEZU, ob. cit., p. 250.

j2 CUERDA RIEZU, ob. cit., p. 256.
j3 CUERDA RIEZU, ob. cit., p. 263.
por lo general de forma facultativa, mientras que en la colisión de
deberes, el obligado tiene que ecl~armano forzosan~entede dicha exi-
inente para resolver el c ~ n f l i c t o ~ ' ~ ?
Afirman Ma~~rach y Zipf que "existe una colisión de deberes, cuando
el sujeto de dos obligaciones se encuentra en una situación en la cual
el cumplimiento de una supone, necesariamente, la violación de la
otra y la comisión de una acción, sancionada con pena"j5.
Hirsch, refiriéndose al Código de España, señala que se hace una
diferencia, en el sentido de que se deja fuera de la regulación del
estado de necesidad a la colisión de deberes justificantes. En ese sentido
afirma que "ello es materialmente correcto, pues la cuestión de la
ponderación en el estado de necesidad justificante es otra que en la
colisión de deberes. En la evitación del delito para un bien jurídico
que se encuentra en una situación de necesidad, la justificación pre-
supone necesariamente que el interés de pai-te del bien a salvar sea
esencialmente mayor que el que existe de parte del bien sacrificado
por la acción de salvamento. Pero otro es el caso en la colisión de
deberes, pues aquí se trata, a diferencia del estado de necesidad por
colisión de bienes, de dos mandatos que colisionan entre sí; el desti-
natario de la norma se encuentra, por tanto, ante la alternativa de
realizar una u otra de las acciones mandadas, por ejemplo salvar la
vida de A o la de B. Por ello es suficiente para la justificación la
igualdad de los deberes de acción que colisionan. Aquí se deja a la
discreción del destinatario de la norma cumplir el deber de salvar la
vida de A o el de salvar la de B; la omisión de salvar una de ambas
vidas está, por tanto, justificada"j6. De esta manera Hirsch deja en
claro su posición en el sentido de que "es necesario separar entre sí
el estado de necesidad justificante y la colisión de deberes justificante;
se trata de dos causas de justificación niaterialmente diversas. El le-
gislador alemán de la reforma pensó entonces, en efecto, que se debía
ante todo renunciar en general a una regulación expresa de la colisión
de deberes, porque la solución de esos casos todavía no estaba cien-
tíficamente clarificada de forma suficiente; pero esto ha ocurrido mien-

jqbídem.
j5 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 27, IV, nm. 48.
jh HIRSCH, ob. cit., t. 1, p. 129.
tras tanto en gran parte, de forma que un futuro legislador liaría bien
en recogerlo e11 el Código Penal coino causa de justificación inde-
pendientevs7.
Mir Puig por su parte también sigue esta idea al sostener que "Se dice
que concurre colisión de deberes cuando para cumplir un deber es
preciso infringir otro. Concurre entonces una situación de conflicto que
en la doctrina se considera una ~i~anifestación particular del estado de
necesidad. Tanibién en la colisión de deberes se produce un conflicto de
intereses en sentido amplio, porque los deberes protegen intereses per-
sonales o colectivos, pero lo particular de la colisión de deberes es que
en ella el sujeto debe actuar u omitir, a diferencia de lo que sucede en los
demás casos de estado de necesidad, en los cuales se faculta (pero no se
obliga) al agente a efectuar la lesión de un bien Los ejemplos
con que trabaja el autor español son de utilidad para analizar el probleina
fundamental que es si se trata de un problema de justificación o de
inculpabilidad: '"según la doctrina, afirma, concurre una colisión de
deberes cuando el médico sólo dispone de un pulmón artificial y se
encuentra ante dos enfermos que lo precisan y a los cuales tiene el deber
de auxiliar. En cambio, cuando alguien causa unos daños en la propiedad
ajena como único modo de salvar su vida, actúa en un estado de
necesidad que le permite hacerlo pero que no le obliga a ello"59.
Mir sostiene que la colisión de deberes debe diferenciarse de los
demás casos del estado de necesidad. Ello es así, expresa, porque "La
diferencia de tratamiento vendría requerida por el 11ecl1o de que en la
colisióii de deberes el sujeto no sólo puede, sino que debe actual- u
omitir. Así, mientras que en el estado de necesidad genérico sólo que-
daría justificada la lesión de un bien jurídico 'esencialmente' inferior
al que se salva, en la colisión de deberes, resultaría justificada la
infracción de un deber ligeramente inferior al que se cumple"6o.
Roxin se expresa afirmando que de acuerdo con la opinión doctrinal
predomiiiaiite "sólo se puede hablar de colisión de deberes cuando
existan deberes distintos de acción, de los que sólo se puede cumplir

57 HIRSCH, ob. cit., t. 1, ps. 1291130.

58 MIR PUIG, ob. cit., lección 17, 8.
59 MIR PUIG, ob. cit., lección 17, 9.
60 MIR PUIG, ob. cit., lección 17, 10.
uno de ellos. El ejemplo es el del padre que ve que sus dos hijos se
están ahogando y sólo puede salvar a uno de ellos"61.Solamente puede
hablarse de colisión de deberes, y en esto la doctrina mayoritaria sigue
esa posición, en el sentido de que sólo puede haber colisión de deberes
cuando ellos son deberes jurídicos de acción, ya que cuando existe
un deber de omisión el tema se soluciona directamente con la aplicación
del estado de necesidad. Y agrega: "por tanto sólo queda para la colisión
de deberes el supuesto de conflicto entre dos (o varios) deberes de
acción, de los que sólo se puede cumplir uno. Sólo en este supuesto
se produce, incluso en caso de colisión de deberes de acciones equi-
valentes, un probieina que no se puede solucionar por medio del s
34. En efecto, la solución materialmente justa, que además coincide
con la opinión dominante, es justificar ya en tales casos al obligado
cuando sólo cumple uno de los deberes a su libre elección. Esto sig-
nifica que si el padre no puede salvar sin~ultaneanientea sus dos hijos
de la amenaza de morir ahogados, actuará ya justificado si al menos
salva a uno de ellos, o si el médico que es avisado a tiempo para que
atienda a dos pacientes gravemente enfermos, puede ampararse en
la causa de justificación de la colisión de deberes si sólo socorre a
uno, y no siendo posible otra soluciói~,deja sin atención al otro".
Además aclara haciendo ver cuál es el problema: "En tales casos el
sacrificio del sujeto no salvado no obsta a la justificación, a pesar de
que se puede hablar de una preponderancia del interés por la vida del
salvado, sino que, en contra de la regla del 5 34, sus intereses y los
del sujeto sacrificado son totalmente equivalente^"^^. Y luego concluye
en una posición que bien puede tomarse para nuestra ley: "Por con-
siguiente, la colisión de deberes en caso de deberes de acciones equi-
valentes constituye una causa supralegal de justificación junto al es-
tado de necesidad justificante, que no se puede abarcar por el $ 34
(estado de necesidad justificante), porque los intereses que hay tras
los deberes son igualmente dignos de protección, niientras que el $ 34
requiere la preponderancia sustancial de uno de los intereses. En cam-
bio, la colisión de deberes puede tratarse apoyándose en el 5 34 cuan-

61 ROXIN, con citas de HIRSCH, LENCKNER, SAMSON, KAUFMANN, entre

otros, ob. cit.: t. 1, 8 16, D, nm. 101.
ROXIN, ob. cit., t. 1, 8 16, D, nm. 102 y 103.
 LA COI,ISIÓN IIE DEBERES

do los deberes en conflicto sean de distinto rango, en cuyo caso se

producirá la justificación si se cumple el deber superior a costa del
inferioP3.
Planteada la cuestión en los términos antes ~nencionados,volvamos
a Maurach y Zipf, a los efectos de profundizar el problema que no
es sencillo: Luego de la definición que hemos dado ut supra, vienen
los ejemplos que insistimos sirven a los efectos de ver el problema
y ahora a su e v o l ~ c i ó n "Un
~ ~ . abogado sólo está en situación de im-
pedir la comisión de un inminente hecho punible grave en la medida
que dé aviso a la policía, violando el secreto que le confiara un man-
dante. Un médico llamado al lecho de su paciente fatalmente enfermo
llega tarde al tratamiento, debido a que en el camino debió atender
a heridos graves en un accidente de tránsito". En base a ellos afirman
que "La colisión de obligaciones se había impuesto aun antes del
reconocimiento del estado de necesidad supralegal como causal ge-
neral de justificación, conforiiie a la regla según la cual el curnpli-
miento de la obligación preeminente, a costa de la menos trascendente,
tiene efecto excluyente del ilícito, así lo consideró especialmente el
RG 20, 192; 56, 170, y 59, 404, resumiendo la decisión fiindamental
del RG 61, 254"65. Y aclaran que "Los casos de colisión de deberes
con efecto justificante regulados en la ley adoptaron los principios
acuñados por el Derecho consuetudinario. Ellos se referían especial-
mente a la lesión autorizada de secretos ajenos, como ser el $ 13 de
la ordenanza de médicos y otras normativas especiales que regulaban
el tema de la violación de secretos y cuándo se podía revelarlos".
Aliora bien, para situarnos en este problema, se debe recordar que el
13 antes mencionado decía que "el autor está libre de pena cuando
revele un secreto similar con el objeto de cumplir una obligación
jurídica o una obligación moral o con algún otro fin justificado, de
acuerdo a un sano sentimiento popular y el bien jurídico amenazado
sea preponderante". Esta regulación siguió rigiendo conforme a la
costumbre (RG 38, 62)".

63 ROXIN, ob. cit., t. I, 5 16, D, nin. 107.

64 MAUliACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, IV. 1, nm. 48.
65 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, nm. 49.
66 MAURACM y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, nm. 50.
 Afirman Maurach y Zipf que "En la ciencia y la praxis existía
coincidencia básica acerca del tratamiento práctico de la colisión de
deberes. De ahí que las diferencias de opinión acerca de la ubicación
sistemática de la colisión de deberes y su relación con el estado de
necesidad no tuvieran gran relevancia L..] El Tribunal Imperial trataba
como colisión de obligaciones tan sólo los casos equivalentes al estado
de necesidad con obligación claramente preponderante. Si bien Mezger,
StuB, 17.A.124, compartió la distinción entre casos de colisión con
efecto justificante y exculpante, consideró a la colisión de obligaciones,
en el caso del cumplimiento de obligaciones preponderantes y equi-
valentes, corno una causal de justificación independiente del estado
de necesidad justificante , ya que en su opinión no sólo debía consi-
derarse el valor del bien protegido por la obligación, sino asimismo,
en forma alternativa, la especial situación del sujeto actuante; ello
corresponde a la opinión do:ninante (Hirsch, LK, No 5'74, antes del §
32, y Yaltobs 15/61, sin que exista completa claridad acerca de la de-
limitación entre estado de necesidad y colisión de deberes. Así, por
ejemplo, Wessels, AT, 223, asume una colisión independiente de de-
beres solamente ante la pugna de diversas obligaciones de responsa-
bilidad jurídicamente fundada, en tanto soluciona la oposición de de-
beres entre una obligación de actuación y una de omisión, según los
principios del estado de necesidad j~stificante"~~.
En cuanto a la esencia de la colisión de deberes, entienden Maurach
y Zipf que si bien es cierto que "la gran mayoría de los casos ima-
ginable~de colisión de deberes no requiere, en lo fundamental, de
una causal de justificación especial, ya que tales casos por lo general
pueden ser clasificados bajo el 8 34 y resueltos con ayuda de dicha
norma, pues toda colisión de deberes no sólo representa una colisión
de intereses, sino, al mismo tiempo, es accesible a una ponderación
de bienes. Lo dicho se deduce forzosamente de la posibilidad de ob-
jetivizar cada obligación. No es posible imaginar deberes sin un sustrato
material; es n16s, toda obligación está unida a un bien jurídico deter-
minado (Baun~annIWeber,3 53): obligación de guardar secretos ajenos,
de atención de salud, de declarar conforme a la verdad, etcétera. De

67 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 27, IV.1, nm. 51.

tal modo, la colisión de deberes se transforma e11 choque de intereses.
Además, es posible clasificar a la colisión de deberes dentro del de-
recho de estado de necesidad, ya que también ella se caracteriza por
la carencia de una tercera alternativa, y, con ésta, por la necesidad de
la elección entre dos males y por la exigencia de la actualidad del
peligro"68.
Sin embargo en el número marginal siguiente afirman específica-
mente que "No obstante, la colisión justificante de deberes manifiesta
diferencias en dos puntos con respecto al estado de necesidad justifi-
cante. En primer término, el afectado por la colisión de obligacio-
nes siempre se encuentra sometido a un deber de actuar, que no es
necesariamente el caso de quien obra en estado de necesidad (OLG
Franlcfurt, NJW 70, 674, y Hruscl~ka,JzrS 79, 3 85). En segundo lugar,
el afectado por una colisión de deberes lesiona una obligación y, cori
ello, un bien jurídico, siempre por la vía de la omisión, lo que tampoco
suele ser así en el caso de quien actúa en estado de necesidad. Estos
dos presupuestos permiten admitir, frente al sujeto afectado por la
colisión de deberes, mayor tolerancia que ante el autor que obra en
estado de necesidad general, conforme al 8 34, máxime teniendo en
cuenta la cláusula de valor equivalente que el 5 13 prevé respecto del
delito omisivo. Esto se manifiesta, en la práctica, en que se admitirá
la justificación incluso frente a un valor equivalente entre la obligación
cumplida y aquella lesionada". Y completan la idea con una amplia
explicación que introduce e11 las teorías que sostienen que no estamos
dentro de la justificación sino en la culpabilidad: "La pregunta acerca
de cuál de los deberes ha de ser cumplido por el autor, debe ser res-
pondida biisicainente según las reglas vigentes para su elección; en el
caso del estado de necesidad de bienes, está justificado el cun~plimiento
de la obligación mayor en desmedro de la menor; en el caso de deberes
de igual valor, decide tanto la iiidividualización objetiva como la mayor
urgencia; la decisión del autor a favor de la obligación de menor rango
no afecta la antijuridicidad del 11ecl10, pero en hipótesis de motivaciones
especiales puede llegar a desaparecer la culpabilidad del autor, se-
gún los principios del error de prohibición (sobre ello, ver Gallas, ob.

G8 R U R A C H y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 27, IV.2, nm. 52.

 cit., 3 19). Lo mismo v.ale en el caso de obligaciones inconmensurables
y personalísimas (C>, 35); también ante la colisión de deberes rige la
diferenciaciónw.
En consecuencia, en la ponderación de los bienes, "a los cuales se
refiere la obligación, ha de observarse ek misino método individuali-
zador aplicado en el caso del estado de necesidad de intereses. De ahí
que sea plenamente posible que, ante un bien jurídico material de
valor permanente, la valoración se vea influida por el especial circulo
de obligaciones del sujeto actuante. Por ejen~plo,el abogado puede
dar a conocer secretos ajenos, cuando ése sea el único medio de l-iacer
valer su pretensión de honorarios por la vía judicial"70.
De este modo queda circunscripta la cuestión y en este punto no
parece que exista discrepancia, en cuanto al estado de necesidad jus-
tificante a "los casos de colisión de deberes, se restringe a la oposición
de obligaciones equivalentes. Sólo aquí se manifiesta la característica
especial, en cuanto a que el autor ha de realizar una elección, actuar
cii una determinada dirección; un mero dejar ocurrir no lo puede li-
bera r"71.
Sin embargo, aclaran que "el legislador sólo capituló, ante estos
casos, de modo que para ellos sigue vigente la normativa de Derecho
consuetudinario y de posterior desarrollo del Derecho. De este modo,
iio puede ser correcto justificar en forma global la lesión de bienes
equivalentes en todo caso de colisión de deberes. Al contrario, más
allá del tj 34 sólo se justifica el hecho omisivo, ante una colisión de
diversas obligaciones jurídicas equivalentes que in1ponei-i una acción.
Esta concepción representa a la que en la actualidad podemos consi-
derar teoría dominante (cuyo punto de partida decisivo estuvo en Armin
Kaufh-iann, Die Dogmntik der U12terlasstingsdelikte~1959, 137; Schon-
ke, Schroder y Lencher, N" 73, antes del 32; Lencluler, ob. cit., 5 ,
27; Blei, AT, 33 1 y SS.; BaumannlWeber, 353; Wessels, AT, 223;
Sainson, SI(, 5 34, N" 29; Welzel, 219; cfr. Schn~idhauser,476; en
contra Callas, ob. cit.; Preisendanz, C>, 34, nota 5, y Jescl~eck,295,

69 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, rj 27, IV.2, nm. 53.

70 Ibídem.
7i MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 8 27, IV.3, nm. 54.
 LA COLISIÓN 1)E DEBERES

tampoco aquí admiten justificación; ver Otto, ob. cit., 112, extensión
a casos detallados espccíficos de un hacer po~itivo)"~'.Y culminan
con la idea de que "cabe destacar que las obligaciones inconmensu-
rables y meramente morales no son consideradas. La oinisión típica
debe cumplir todos los demás elenlentos del 5 34, con excepción de
la preponderancia del interés defendido. Si en la colisión estin invo-
lucradas obligaciones de omisión, ellas no son atendidas, pues de lo
contrario se impediría la legítima defensa a favor del interés equivalente
que se sacrifica. En este punto, el autor depende de la exclusión de
la responsabilidad por el hecho"73.
Otto, cuando se refíere al tema de la colisión de deberes, descarta
que nos encontren~osdentro del ámbito libre de Derecho, del que ya
se había referido Artl~urIcaufmann, ya que en el caso de la colisión
de deberes el Derecho hace una valoración. La solución de la colisión
misma se apoya en la sisten~áticade la ley. Teniendo en cuenta este
punto de vista, deberes de igual categoría no pueden resolverse en
otro ámbito que no sea el orden jurídico. En este sentido puede ser
devaluada la posibilidad de solución como deberes antijurídicos, ya
que el Derecho Penal hace su juicio de desvalor en la antijuridicidad
con la que une a la conducta antijurídica y que de ese modo, en este
caso, no puede ser alcanzada. La conducta, afirma Otto, no es antiju-
rídica, aun cuando se pueda observar que la solución del conflicto
tenía otra posibilidad que no tuviera mejor prioridad. En coi~secuencia,
el autor no actúa antijurídicamente cuando en una colisión de deberes
satisface alguno de los deberes de igual rango7?
Como se sabe, el teina liabía sido visto por Arinin Kaufmann en
su ya conocida obra sobre la omisión. En ella contestaba, ante Ca pre-
gunta de si está justificada la oillisión típica con respecto a la otra
acción llevada a cabo en lugar de la acción prescripta: "La primera
pregunta apunta a la existencia de otro deber de obrar; dos mandatos
se concretan en obligación al mismo tiempo en la misma persona, al

72 MAURACH y ZIP!?, ob. cit., t. 1, jj 27, ZV.3, ntn. 55.

73 Ibídem.
74 OTTO, Grundkzrrs Strnfecht, AT cit., 5 8, VII, 2. Citando otras obras, Cuerda
Riezu afirma que la obra de este autor es coiltradictoria en este tema, ya que ante-
riormente aceptaba el ámbito libre de Derecho (ob. cit., p. 225).
darse todos los requisitos. E1 obligado, afirmaba Kaufmann, puede
cumplir cualesquiera de los dos, es, pues, capaz de acción en el sentido
de los dos mandatos, pero sólo puede cumplir una u otra acción pres-
cripta. Si uno de los deberes de obrar es de superior valor que el otro,
es evidente que prevalece: el cunlplimiento del deber superior justifica
no cumplir con el segundo mandato. Esta jerarquía se apreciará, por
ejemplo, entre los deberes jurídicos de evitar el resultado originados
en una especial relación vital y el deber de socorro del $ 330 c StGB.
Sin embargo, la situación es distinta, por ejemplo en el siguiente su-
puesto famoso: un nadador sólo puede salvar a una de las dos personas
que se están ahogando. Aquí existe equivalencia entre los dos deberes
de socorro, de manera que el obligado puede elegir cuál de ambos
cumplir. Desde luego debe cumplir uno de los dos; tiene que -por
mandato legal- 'hacer su destino', al tener que abandonar a una de
las dos personas a su suerte. Así pues, la elección del obligado decide
sobre cuál de los dos deberes de actuar sigue vigente y cuál no". Y
concluye citando a Welzel que "coino regla para estos conflictos de
deberes hay que establecer C..] que el cumplimiento de un deber su-
perior o equivalente excluye la anti~uridicidad"~~.
Queda, pues, de esta forma planteado el tema de la colisión de
deberes de acción en el sentido de que termina siendo una causa de
eliminacion del injusto y sobre este punto pareciera que hay mayoría,
aunque no unanimidad.
La opinión antes vertida, que es sin duda mayoritaria en la doctrina
y que habíamos explicitado en otro texto76,se contrapone a la de otros
autores en cuanto van a sostener que el sujeto que actúa en el caso
de la colisión de deberes de acciones equivalentes lo hace siempre
antijurídicamente, atento a si cumple uno u otro deber como si per-
manece totalmente pasivo. Gallas fundamenta su posición así: "Dejar la
elección al arbitrio del sujeto obligado acaba deseinbocando en el aban-
dono arbitrario de una vida humana por el ordenamiento
Jescliecl- y Weigend realizan una clasificación de los supuestos en

75 KAUFMANN, Dognzáticn de los delitos de oilzisiór~cit., ps. 15 1/152.

76 DONNA, Teorin del delito y de /n per~acit., t. 2, Q; 58.
77 GALLAS, en ilfezger-FS, 1954, 33 1, en KOXIN, ob. cit., t. 1, Q; 16, nm. 104.
tres casos, de los cuales ahora nos interesa e1 últiino. Pero vayamos
por parte. En la primera clasificación, distingue cuando un deber de
acción entra e11 conflicto con un deber de omisión o dos deberes de
acción, en el cual uno solo puede ser cumplido, y por í~ltimovarios
deberes de omisión. Afirman los autores que en estos casos '"el conflicto
de deberes se diferencia del estado de necesidad coniún en que aquí
en todo caso el autor debe infringir uno de los deberes implicados7'.
Y agregan: "En el tratamiento del conflicto de deberes hay que dis-
tinguir entre los casos en los que jurídicamenie puede ser llevada a
cabo una graduación de rango de intereses, y aquellos otros en los
que una diferenciación de esta naturaleza no es En estos
casos hay que remitirse a las soluciones dadas por el estado de nece-
sidad justificante, de modo que no sólo es decisiva la relación pro-
porcional de los bienes jurídicos a los que se refieren los deberes en
colisión, sino también el conjunto de los deberes implicados, la fina-
lidad perseguida por el autor y la observancia de los valores reconocidos
por la colectividad, por lo cual uno de los deberes es superior al otro.
En este caso, no hay duda de que nos encontramos, según los autores,
dentro de la j u ~ t i f i c a n t e ~ ~ .
En el caso de los bienes jurídicos que sean equivalentes, se debe
seguir un criterio diferenciador. "Si concurren un deber de acción con
un deber de omisión, en la mayoría de las ocasiones se admite la
preferencia de este último y, de acuerdo con ello, está justificada la
infracción por omisión del deber de acción que le obliga de modo
simultáneo. Pero, en todo caso, esto no puede ser válido para los
supuestos en los que la omisión del autor conduce a la muerte de una
persona a la que aquél tendría que haber podido y debido rescatar,
porque la vida l~uinanaes el bien de mayor valor que merece la pre-
ferencia en la p ~ n d e r a c i ó n " ~En ~ .este caso colocan Jescheck y Weigend
a los médicos del tiempo del nacionalsocialismo y la eutanasia, a los
cuales se les niega la justificación.
Ahora bien, hasta acá no se notan mayores problemas con las tesis
mayoritarias. Pero inmediatamente Jescheck y Weigend van a indicar

78 JESCI-IECK y WEIGEND, ob. cit.; 5 33, V.

79 Ibídem.
Ibídem.
que "en contra de la tesis mayoritaria, si los deberes en disputa están
referidos a intereses de menor rango (por ej., si la retirada u omisión,
respectivamente, sólo conducen a un daño a la salud) tampoco puede
ser aceptada una justificación para el caso en el que el autor desatienda
el deber de acción; del 13 se deduce que en Derecho Penal los
deberes de acción y de omisión se consideran de igual rango. De ahí
que sólo se plantee una exculpación del autor en un conflicto de deberes
de un carácter tan trágicow8'.Jescheck y Weigend entran a tratar el
tema del conflicto de deberes de acciones equivalentes y es en este
punto en donde se nota la mayor discrepancia con la mayoría doctri-
naria. Expresamente dicen que "el autor aquí también obra antijurídi-
carnente en atención al deber incun~plido.No obstante mayoritaria-
mente se acepta que en una situación de esta naturaleza, en cierto
rnodo, el ordenamiento jurídico 'deja en libertad' al autor, de forma
que en todo caso estaría justificado sea cual sea el deber que observe.
Incluso, para otra tesis el hecho cae en un 'ámbito extrajurídico' (Arthur
K a ~ f m a n n ) " ~Y~ concluyen
. que "con la exciusión de la justificación
todavía no se dice nada acerca de la punibilidad. Ciertamente, y en
contra de la tesis doin inante, la i rresoiuble contradicción de deberes
equivalentes no puede conducir a que, en todo caso, el autor actúe
conforme a Derecho, tome la decisión que tome, pues para el orde-
namiento jurídico el cumplimiento de un deber es tan importante como
otro. No obstante, el conflicto de intereses equivalentes puede ser una
causa de exclusión de la c~ilpabilidad"~~.
También Icüper en la obra citada trata el teina con amplitud, di-
ferenciando el tenla de la colisión de deberes de la colisión de bieness4.
En principio afirma que una colisión de deberes surge cuando una
obligación negativa entra en un conflicto inevitable, no sólo con la
necesidad de mantener un bien amenazado, sino con otro deber jurídico,
el cual a fortiori conlleva un deber de actuar. De este modo, el autor
se encuentra necesariamente en la necesidad de desatender uno de los
deberes. Se produce para el autor una situación en la cual debe decidir

Ibídem.
Ibídem.
Ibídem.
M KUPER, ob. cit., p. 343.
 EA COLISIÓN IIE DEBERES

entre la lesión de uno u otro deber. De esta manera, afirma ICüper, no

existe ningún mandato de acción que exija evitar la violación de uno
de los deberes. En este caso no se pueden aplicar las reglas del estado
de necesidads5.
No cambia la cuestión si el sujeto se encuentra con deberes, en
caso de que tuviera un especial deber de protección, esto es, la posición
de garante. Pero acá debe cumplir el deber de garante y dejar el deber
hacia un terceros6.
Profundizando más el tema, Küper entra en el análisis de las di-
ferencias que existen en los casos de colisión de deberes. Existen dos
formas de colisión. Entre deberes de actuar y de omitir, y de dos
deberes de actuar.
Ahora bien, la solución que se da en estos casos izo difiere de la
que la doctrina ha explicitado y hemos visto ut supra. En el caso de
colisión de deberes, el sujeto cuinpliendo con uno de ellos, su conducta
no puede ser considerada antijurídica, especialn~entesi cumple con el
deber de mayor valor, de manera que no se puede entrar a considerar
el problema de la disculpa. Queda para el autor la decisión de cuál
es el deber a cumplir, previa valoración de ellos. En este caso el
cumplimiento del deber de mayor valor justifica su conducta ya que
es una lógica consecuencia del entendimiento que se tiene de esos
deberesg7.
El problema se encuentra cuando la colisión es de deberes de igual
valor, que se dará tanto en los deberes de actuar y de omitir. Es claro
que en este último caso se soluciona a favor del deber de omitir. La
onzisión es justificada ya que actila de acuerdo a Derecho. La justifi-
cación surge del principio ultra posse nenzo obligatzrr.. Küper cita a
Gallas, en el sentido de que el Derecho en este caso debe seguir un
criterio racional para la solución del conflicto que no se puede evitar.
Como se ha podido ver, el tema 1-10 es sencillo por varias razones,
que se han hecho explícitas y en especial porque nuestro legislador
ha omitido cualquier regulación al respecto. Además son situaciones

85 KUPER, ob. cit., p. 344.

86 KUPER, ob. cit., p. 344; JAKOBS, ob. cit., p. 537.
s7 KUPER, ob. cit., ps. 3471348.
en las que el autor se encuentra, como bien se ha dicho en una posición
trágica, en el sentido de que no puede resolver y que haga lo que
haga, su acción traerá graves consecuencias jurídicas, a punto tal que,
como se ha visto, autores de la profundidad de Arthur Kaufnlann sos-
tenían la idea de que estos temas quedaban fuera del ámbito de lo
juridico. La dificultad está en cómo resolver el problema, y sin perjuicio
de que al final se termine no imponiendo pena, ya que el tema se
resuelve en el ámbito de la culpabilidad o de la responsabilidad por
el hecho. La principal consecuencia que tiene la posición que afirma
que se trata de una causa de justif cación es que se le quita a la parte
afectada el derecho a la legítima defensa, al igual que cualquier in-
demnización. Y la principal dificultad de quienes la sacan de este
contexto es que, al dar aquella posibilidad en contra de quien se en-
cuentra en una posición que no puede resolver aún con la más buena
voluntad, aparece frente a la justicia material en una posición que
cuando menos es incómoda88.

111. El ejercicio legitimo de un derecho

Tanto la doctrina española como la argentina han admitido que
junto con el cuinplimiento de un deber nos encontramos con una causa
de j u ~ t i f i c a c i ó n ~En
~ . consecuencia, la persona que actúa en cuinpli-
miento de su derecho, en este caso, actúa de manera lícita. Ahora
bien, como se dijo con respecto al deber, el derecho debe surgir del
ordenamiento jurídico, de modo tal que sólo éstos justifican, no así
los deberes morales, que pueden llevar a un problema de inculpabilidad,
por falta de inotivación del autor.
Según parte de la doctrina el fundamento de esta causa de justifi-
cación estaria dado por el interés preponderanteg0, aunque ello no se
ajusta al supuesto de deberes de igual valor.
En los supuestos de ejercicio de un derecho, la cuestión puede

s8 El tema fue discutido y mucho en la culpabilidad. Véase DONNA, Teorin del

delito y de In perzn cit., t. 1.
89 CEREZO MIR, ob. cit., t. 11, p. 47, con referencias bibliográficas; BACIGA-
LUPO, Mai~~rnl ... cit., p. 131; NIPÑEZ, hlat7ual... cit.
90 JIMENEZ DE ASUA, ob. cit., t. IV, p. 5 19.
llegar a ser más compleja. Sólo será tratado como causa de justificación,
en los casos en que el ejercicio de un derecho se haga a costa del
derecho de otro. No pareciera en estos casos que se diferencia en
mucho del estado de necesidad justificante, por lo cual la solución
será igual que aquélla. Los otros supuestos, que se encuentran en la
doctrina, ni siquiera serán la conducta típica. El que toma lícitamente
la cosa no cometerá el delito de l~urto,ya que faltará el elemento
típico "ilícitamente", o el que toma una cosa propia, ya que faltará la
ajenidad del artículo 16291.
Quien de manera más completa presenta el problema es Jiménez
de Asúa, aunque no siempre esta opinión debe ser seguida en algunos
aspectos. Comienza haciendo una afirmación que el propio Cerezo
hace luego suya, en el sentido de que "en lo que respecta al ejercicio
de un derecho, no es cierto que resulte inútil o redundante incluir esta
cuestión expresamente en los Códigos. La complejidad de los temas
que encierra acredita el acierto que han tenido las leyes que le enclavan
expresamente en su texto. Aunque se afirme qui iure sou zltitur uoe-
nzii~e~n Z ~ d i tel
, axioma no puede aceptarse sin reservas. Ello es cierto
en todo tiempo, pero más 11oy en que los principios de solidaridad
humana adquieren protección jurídica. Al discurrir sobre estos proble-
mas importa mucho no traspasar los justos límites de un lado o de
otro". Y citando a Soler, afirma que éste está en lo cierto cuando
"razona sobre esta causa justificante apoyándose en el principio cons-
titiicional de reserva: ((nadie está privado de lo que la ley no prohíbe,
ni obligado a hacer lo que ella no inanda)), y que estima que la doctrina
de la antijuridicidad «hace necesario dar a este punto un mayor de-
sarr0110))"~~.
Prosigue Jiniénez de Asúa afirmando que la justificante es suma-
mente amplia y comprende variadas conductas, entre las cuales se
encuentra el "auxilio propio" o "autoauxilio", que en otras palabras
sería "tomarse la justicia por sí misino". Hecha esta afirmación, in-

91 En igual sentido BACIGALUPO, Mímzlí~l ... cit., p. 131. Actualinente en el

Derecho Penal. Parte general, 2" ed., afirma que son regulaciones superfluas (p. 382).
Desde esta perspectiva no es posible aplicar la teoría de la tipicidad conglobante de
Zaffaroni, basta decir que falta un elemento del tipo penal.
92 JI&NEZ DE ASÚA, ob. cit., p. 517.
 mediatainente aclara que este aspecto del ejercicio de un derecho es
controvertido. Quien es más claro en este punto es Antón Oneca cuando
afirma que "el que ejercita un derecho no comete un delito; pero sí
lo comete quien al ver desconocido su derecho en vez de acudir al
juez se toma justicia por propia mano. Admitir lo contrario sería admitir
la anarq~ía""~.
Jiménez de Asúa da una serie de casos que sirven, sin duda, para
la explicación del tenia.
"a) Obra en el ejercicio de su derecho quien ejercita acciones en
pleito civil o en causa criminal, aunque al llacerlo profiera frases que
objetivamente aparezcan como lesivüs del honor ajeno.
"b) Obra en ejercicio de un derecho quien, en ciei-tas situaciones,
se toma justicia por su 111ano (vías de hecho). Aquí pueden presentarse
inuchas dudas y hasta se puede tropezar con un tipo de delito que
algunos Códigos corifiguran: el 'ejercicio arbitrario de la propia razón'.
"c) Obra en ejercicio de un derecho quien, conforme a lo permitido
por la ley, retiene cosas.
"d) Obra en ejercicio de un derecho quien emplea medios adecuados
como padre, tutor, maestro, etcétera, para educar o corregir a sus liijos,
pupilos, discípulos o aprendices.
"e) Obra en el ejercicio de sus facultades quien usa del derecho
disciplinario qus posee.
"fj Las defensas necesarias predispuestas, cuando no pasan de mero
obstáculo (uff¿r?diada),constituyen ejercicio de un derecho conforme
lo señalado anteriorn~ente.
"g) Obra en ejercicio de u11 derecho quien emite o toma informa-
ciones comerciales; pues a menudo, para concesiones de créditos se
necesita saber la solvencia y conducta no sólo econón~ica,del sujeto
que los pide. Informar al respecto, aunque el documento en que sean
los informes contenga hechos que aparentemente afecten a la reputación
del solicitante, no constituye delito.
"11) Obra en el ejercicio de un derecho quien actúa en gestión de
negocios ajenos sin mandato (que en Derecho Civil español constituye
uno de los cuasicontratos) [...] el autor invade sin consentin~iento,pero

93 ANTÓN ONECA, ob. cit., p. 285.

en beneficio del interesado y con su presunta voluntad, bienes jurídicos
de éste. Los ejemplos que pueden invocarse son inuchos: se salva a
una persona de un peligro causándole una lesión, invadiendo su do-
micilio o causándole daño a las cosas; se mata un animal ajeno peligroso
(perro l~idrófobo)o herido letalmente y que sufre sin remedio; se cap-
tura la pieza herida en interés del titular del derecho de caza, etcétera.
En todos estos supuestos no se trata de una lesión, sino de un socorro""".
Rigl~iafirma que estas causas de justificación se explicaban jun-
tamente con el cumplimiento de un deber, y pone coino ejemplos el
de los agentes de seguridad en el registro domiciliario, allanamientos,
etcétera".
Antón Oneca cuando explica el tema se refiere especialmente al
derecho de corrección, pero afirmando que como se trata de un deber
que compete a los padres, educadores y tutores se podría incluir en
el cumplimiento de un deber. "Sólo viendo en la corrección el cum-
plimiento de un deber en beneficio del corregido se comprenden cla-
ramente la naturaleza y límites de este derecho"96.
Vamos a analizar este tema, que parece ser el más importante en
la justificante en estudio. Es claro que los padres tienen derecho de
corrección, que incluye, según Antón Oneca, el derecho de no dejarlos
salir de casa, lo que seria una privación de libertad, realizar tipos de
coacción y amenazas, y afirma que puede llegar el permiso hasta el
castigo físico, pero todo ello de forma moderadag7.
Cerezo Mir explica que el legislador lla excluido el ejercicio del
derecho a través de los golpes y en general los malos tratos. Sin em-
bargo, afirma, "este criterio conduciría a consecuencias inadmisibles.
El más leve cachete a un hijo menor de edad, aunque lo tenga merecido
y se propine con animus corrigendi, seria una acción antijuridica, frente
a lo cual cabría la legítima defensa propia o de terceros. La voluntad
del legislador no coincide, sin embargo, con la voluntad de la ley".
Y agrega: "Para determinar el ámbito del derecho de corrección de

JIMENEZ DE ASÚA, ob. cit., ps. 51 8 y SS.

95 IUGHI, ob. cit., ps. 153-255.
96 ANTÓN ONECA, ob. cit., p. 283.
97 ANTÓN ONECA, ob. cit., p. 284.
los padres hay que tener en cuenta no sólo las figuras delictivas del
Código Penal (de las que sólo cabe deducir con seguridad la tipicidad
de la conducta), sino las concepciones ético-sociales realmente vigentes
en la sociedad. Sólo así podrá determinarse si un castigo, corporal o
no, es razonable y moderado, como exige el artículo 154 del Código
Civil; es decir, el precepto peimisivo o autorización que sirve aquí de
fundamento a la causa de justificación del ejercicio legítimo de un
derecho. Los malos tratos de obra sin causar lesión, si se producen
con el ánimo de corregir y aparecen como necesarios y adecuados al
fin correccional, deben considerarse lícitos, es decir realizados en el
ejercicio legítimo del derecho de corrección". Pero aclara: "No así en
carnbio, La causación de lesiones, aunque no exijan un tratamiento
médico quiríirgico. El empleo habitual de la violencia, aunque con
Animo de corregir y sin producir lesioiles, 110 puede ser considerado
tampoco como un castigo moderado y razonable. Difícilmente será
necesario y nunca, desde luego, adecuado al fin correcci~nal"~~.
Mir Puig ha sostenido con respecto al tema de la corrección que
"El derecho de corrección permite a los padres y tutores corregir mo-
deradarnente a sus hijos o pupilos que se encuentren bajo su patria
potestad o tutela (arts. 154, 2" y 268, 2",Cód. Civ.). Requisitos del
ejercicio de esta facultad son la necesidad y proporcionalidad en orden
a la finalidad educativa y al bien del menor (todo ello a valorar ex
n ~ t e ) " .Y agrega que "El límite máximo de la facultad de corrección
no ha de buscarse tanto en la gravedad material del resultado lesivo,
que puede ser aleatorio, coino en la moderación (arts. 154, 2" y 268,
Cód. Civ.) de la conducta correctiva. El concepto de moderación es
relativo y se llalla condicionado a las circunstancias culturales y del
medio social, así coino, especialmente, a la edad del menor"99.
Tanibién plantea el caso del castigo de niños ajenos, tema que toca
directamente a los maestros o personas en ausencia del padre o la
madre. Mis plantea que "la doctrina y la jurisprudencia dominantes
en Alemania van abandonando la concepción tradicional que admitía
un derecho de corrección para los maestros basado en el Derecho

CEREZO MIR: ob. cit., t. 11, p. 310.

99 MIR PUIG, ob. cit., ps. 4881489.
consuet~dinario'~ La~ .corrección de niños ajenos por otras personas
se condiciona a la delegación o consentimiento de los padres o tuto-
res, sean expresos o presuntos, aparte de los casos de legítima defensa
o estado de necesidad. En los demás casos habría que distinguir en-
tre correcciones mínimas socialmente adecuadas y castigos de mayor
entidad"I0'. Pero en todo caso se debe respetar el principio de nece-
sidad y de proporcionalidad. Aunque aclara que "la impunidad puede
fundarse aquí, o bien en la adecuación social de la conducta cuya
escasa relevancia podría excluir el tipo, o bien en la presencia de un
estado de necesidad, puesto que, siendo necesaria la corrección, su
carácter de mínima gravedad y aceptación social impedirá entender
sin lugar a dudas y con independencia de lo que opinen los padres o
tutores, que constituye un mal mayor que el que se trata de evitar
(art. 20, 5°)"102.
Como se puede ver, el problema de la corrección ha preocupado
seriamente a los autores, ya sea en comentarios donde la legislación
es expresa, como en nuestro país y España, ya en doizde no lo es,
como ser en Alemania.
Precisameilte Roxin se encarga del problema, afirmando que en el
ámbito privado "la opinión que sostiene que un castigo físico realizado
cori fines educativos no constituye maltrato de obra, y por tanto ya
no es ni siquiera típico conforme al 223, no se puede compartir. En
efecto, el <i 223 protege el bienestar físico, y como un castigo preci-
samente lo va a menoscabar, el mismo realiza el tipo del delito; que
puede producir así dolor está autorizado por el fin perseguido, no es
más que una cuestión de justificación. Y efectivamente hay que admitir
dicha justificación: es cierto que la ley no dice expresamente que el
derecho de educación incluya el derecho a un castigo corporal inode-
rado, y que sería pedagógicamente deseable que se renuncie al castigo
corporal coino medio de educación familiar; pero sería desconocer la
realidad de la vida suponer que en las condiciones sociales y psico-
lógicas actualmente existentes todos los padres iban a poder arreglár-

Ioo CfT. JESCHECK, Pcrtndo... cit., ps. 542 y s. (4"d. alemana, 35, 111 2);
MAURACH y ZIPF, AT cit., 5 28JV.27.
' O 1 MIR PUIG, ob. cit., p. 486.
Io2 MIR PUIG, ob. cit., p. 486.
selas presciildiendo completainente de acudir a las manos como método
educativo. Si se quisiera movilizar aquí al Derecl~oPenal por cada
bofetada motivada por faltas graves, serían más las familias destrozadas
que las pacificada^"'^^.
En coincidencia con esta solución niega y con razón Roxin el castigo
a niños ajenos habida cuenta del carácter personal de quien tiene de-
recho a la educación. A lo sunlo se podría admitir en casos excep-
cionales y pensando en el consentimiento presunto de las padres. Esto
cambia en los casos específicos de guarda y custodia. Pero en este
caso el derecho al castigo debe darse a las personas encargadas de
inanera expresa, ya que no se presume104.
En co~~secuencia, no se debe admitir el derecho al castigo físico
por parte de niaestros y profesores, sil1 perjuicio del derecho a la
legítin~adefensa o al estado de necesidad defensivo.

IIV. Lka obediencia debida

1. Conceptos gelzemles
No hay duda de que una primera afirmación despejará todos los
problemas siguientes. Quien cuinple con una orden que está de acuerdo
con el Derecho dentro de una relación de servicio excluye la antiju-
ridicidad, lo que exige como extremo, y de acuerdo con lo que hemos
visto, que la orden sea en sí legitima, para que ella sea justificadalo5.
La idea sigue siendo la misma, en el sentido de que frente a una orden
legítima no cabe oponer la legítima defensa en contra de ella. De
modo que en este supuesto, en que la orden es legítima, el tema es
casi sencillo de resolverio6.
Tampoco sería problema desde esta perspectiva la afiriliación de
si la orden es antijurídica, no hay posibilidad de justificación de la
conducta, aunque el receptor de la orden sea de buena fe. La cadena
de ilegitimidad no se subsana por la buena fe, que es subjetiva, y el

'O3 ROXIN, ob. cit., t. 1, $ 17, nin. 33.

I 0 W b . cit., t. 1, Lj 17, nrn. 37.
'O5 BACIGALUPO, ob. cit., p. 134.
'O6 DONNA, Teoria del delilo y de In pena cit., t. 2, Lj 58, 2.
 tema de la ilegitiinidad es objetivo. De este modo, frente a la orden
ilegítima es posible la legítiina defensa.
Ahora bien, la doctrina plantea en este caso los problemas antes
vistos, esto es, qué hacer frente a una orden ilegítima. Es más que
claro que frente a una orden notoriamente antijurídica, quien la recibe
.no debe cumplirla, ya que el subordinado no debe estar a Derecho.
Si la cumple por coacción el tema pasa al ánlbito de la culpabilidad,
pero deja el cainpo de la justificación y la conducta será ilícita.
Un segundo supuesto estará dado por la orden ilegítima, pero que
el subordinado crea que ella es legítima, en donde se estará dentro
del campo del error de prol~ibicióny por ello debe analizarse dentro
de estas reglas, es decir, si el error es evitable o inevitable. Sigue
rigiendo el principio de que en la duda se debe optar por la abstención.
El tercer supuesto, como se dijo, es cuando el sujeto reconoce la
ilegitimidad de la orden pero no puede dejar de cumplirla por coacción
u otra causa de no exigibilidad, lo que pasa el problema al tema de
la culpabilidad o de la responsabilidad por el
El tenia estaría concluido con la afirmación de Roxin en cuanto
expresa que "el problema, tan discutido antes, de si una orden anti-
jurídica obligatoria le proporciona al funcionario que la ejecuta una
causa de justificación o de exculpación, actualmente ha quedado sin
objeto en virtud de la regulación del Derecho positivo, que ha declarado
expresamente que no es obligatoria la orden a n t i j u r í d i ~ a " ~ ~ ~ .
Sin embargo hay que dejar aclarado que en este punto la cuestión
no es unánime e11 la doctrina. Se afirma, en estos casos, que el fun-
cionario que recibe la orden y actúa de buena fe o mediante coacción
estaría exculpado. Claro ejemplo de ello lo dan Maurach y Zipf cuando
aseveran que "el superior que cumple dicha orden actí~aantijurídica-
mente, al igual que el superior que la expide. Si acaso realmente exis-
ten órdenes antijurídicas viriculatorias para el subordinado, y el enjui-
ciamiento de actuación, en el caso de una respuesta afirmativa a di-

'O7 DONNA, Teoría del delito y de lapetza cit., t. 2, $ 5 8 ; JIMÉNEZ DE ASÚA,

ob. cit., t. V I , ps. 764 y SS.; HVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, Lcr obediencia
jcrcírqzfica en el Derecho Penal, ps. 138 y SS.
las ROXPN, ob. cit., t. 1, 17, nm. 15.
 cha pregunta, no es ya una cuestión propia de la teoría de la atribui-
bilidad y ya no de la antijuridi~idad"~~~.
En cambio Roxin hace algunas diferencias. Expresamente afirma
que "la concepción correcta es la que entiende que la orden vinculante
supone una causa de justificación para el subordinado, aunque excep-
cionalmente aquélla sea antij~~ídica. En tal situación concurre en la
persona del subordinado un supuesto de colisión, que hay que juzgar
conforme al 34 y en el que el deber de obediencia entra en conflicto
con la prohibición de cometer acciones antijuridicas. En dicho con-
flicto, agrega Roxin, tiene preferencia el interés en la obediencia el
funcionario y el militar, si se trata de infracciones poco importantes,
frente al interés en evitar el injusto; en cambio, en caso de infracciones
más graves (como pueden ser las que vulneren el Derecho Penal o la
dignidad humana, pero incluso una parte de las que vulneren el Derecho
coniravencional), tiene prioridad el interés por evitar el inju~to""~.
Mir Puig sostiene la teoría de la apariencia, "según la cual el ar-
tículo 410 del Código Penal consagra el principio de la apariencia:
en dicho precepto la obligatoriedad de la orden no se condiciona a la
juridicidad intrínseca de la orden, sino a su apariencia de legalidad.
Aunque la orden sea gravemente antijurídica y constituya delito, deberá
obedecerse bajo pena salvo que ello no resulte manifiesto ex ante, en
el momento de su cun~plimiento.Téngase en cuenta que en muchos
casos un delito, aunque sea grave, puede resultar de difícil apreciación
para el subordinado en el momento en que recibe la orden, y viceversa,
una ilegalidad menor puede aparecer a veces como evidente desde el
primer instante"'". Y concreta su pensamiento afirmando que "La na-
turaleza dogmática que tal fundamento confiere a la obediencia debida
es la de causa de justificación. Ante una orden no manifiestamente
antijurídica se produce un conflicto entre el bien jurídico afectado por
la orden y las necesidades de funcionamiento de la administración
pública que la ley resuelve a favor de las segundas. Tal estructura de
conflicto, que se decide en el sentido de permitir la lesión del bien

]O9 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, $ 29, 1, nrn. 7; HIRSCH, Leipziger Konz-
illentnr.. cit., No 161.
"O ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 17, B, nm. 18.
MIR PUIG, ob. cit., p. 499.
 LA COLISIÓN IIE DEBERES

juridico, es la característica de toda causa de justificación. Y no hay

duda de que la ley no sólo disculpa, sino que permite la lesión del
bien juridico cuando impone deber de obedecer (art. 410, Cód. Pen.).
Si la obediencia es debida, ha de ser permitido y no puede ser prohibida,
antijurídica, máxime si la desobediencia se castiga. La obediencia de-
bida habrá de justificar el hecho, y no sólo excluir la responsabilidad
penal de su autor. Todo ello confirma que es correcto incluir la obe-
diencia debida a órdenes no manifiestamente antijurídicas dentro de
la eximente de cumplimie~itode un deber (art. 20, 7", Cód. Pen.)""'.

Brevemente, como ya nos hemos expedido no compartimos la po-

sición ni de Roxin, ni de Mir Puig. Nuevamente aparecen las discre-
pancias en los fundamentos, esto es, la orden es jurídica en un análisis
ex post o no lo es, de modo que si se da el segundo de los supuestos
no hay obligación de obedecer. Los problemas de error o de coacción
se deben tratar en el tenla de la culpabilidad, pero la acción será
antijurídica.

11* MIR PUIG, ob. cit., ps. 5031504.

 CAPITULO XIII
EL CONSENTIMIENTO'

SUMARIO: 1. Análisis general del problema del consentimiento. 11. La estructura del
consentimiento en la dogmática penal. 1. Antecedentes. 2. Acuerdo y consentirnien-
to. 3. La crítica a la diferenciación entre acuerdo y consentimiento. 4. Los argumen-
tos de quienes sostienen que se trata de una causa de justificación. 5. Los argumentos
de quienes sostienen que se trata de una causa de exclusión de la tipicidad (en
especial Roxin, Maurach y Zipf). a) Análisis general. b) Los efectos para la teoría
del delito. 6. Casos en que no es posible el consentimiento. 7. Requisitos del

' MAURACH y GOSSEL, Derecho Penal. Parte general cit., t. 1; MAURACH

y ZIPF, Derecho Penal... cit., t. 2; ROXIN, Derecho Per7crl. Parte general cit., t. 1 ;
WELZEL, Dereclio Peizal. Porte general cit., 11" ed., ; MEZGER, Tratado de Derecl~o
Pe~icrlcit., t. 1; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte ger7ernl cit.; BACI-
GALUPO, Princiyios de Derecho Penal espafiol cit.; CEREZO MIR, Curso... cit.,
t. 3, p. 198; DONNA, Teoría del delito y de lapena cit., t. 2; ZIPF, Heinz, Probletrzas
del trataniiei~toczrrativo realizado sin consentit~zientoen el Derecho Penal alenzán y
atistríaco, e11Avances de la Mediciria y Derecho Penal, edición de Mir Puig, Barcelona,
1988, ps. 149 y SS.;¿Relativización de la protección jzvídica de la vida?, en Problemas
del tratamier7t0, ps. 59 y SS.; ROMEO CASABONA, Carlos María, ~Linzitesde la
posición de garante de los padres respecto a l hijo menor?, en Revista de Derecl~o
Penal Criminología, UNED, 2" época, julio de 1998, No 2, p. 327; El niédico el
Derecl~oPenal. La actividad czrrativa el7 el Dereclzo Penal; RIGHI, Esteban, La re-
valorización del consei~timiento en la relacióri tnédico-paciel~te, en Revista Nzreva
Doctrina Penal, 1997, B, p. 685; Derecho P e ~ ~ aParte l. general cit.; MIR PUIG,
Santiago, Sobre el consentit~zientoen el hotnicidio iitiprcrder~te,cot?zentorios a la ju-
risprudencia del Tribzrnal Sz~prei~zo, en A~~zrnrio de Derecho Penal y Ciencias Penales,
t. XLIV, enero-abril MCMXCI, p. 258; DONNA, Edgardo y BARREIRO, Mirian~,Co-
~izentarioa l proyecto alterriativo de ley de ayzida a irzorir de la Repzíblica Federal
nletrzana, en Doctrina Penal, 1990, 49/52, p. 493; CASAS BARQUERO, Enrique, El
consentinzie~~to en el Dereclzo Penal, Córdoba, 1987; ARMAZA GALDÓS, Julio, La
exitrzentepor con,ser7tiniie~7todel titular del hiel?jzrrídico, en Revista de Derecho Pel~nl
j)Crinzii~ología,UNED, 2Vpoca, enero de 1998, No 1, Madrid, ps. 109 y SS. Y ahora
 consentimiento. 8. Exteriorización. 9. El consentin~ientodebe estar libre de los
vicios de la voluntad. a) El engaño. b) Los casos de error. c) Amenaza y violencia.
111. A modo de síntesis. IV. El consentimiento presunto. l. Análisis general. 2. Los
extremos del consentimiento presunto. I

1, Análisis general del problema del consentimiento

El problenia del consentimiento no es un tenia menor, ya se lo 1

considere como causa de exclusión de la tipicidad, ya como causa de

exclusión de la antijuridicidad, especialmente desde nuestra posición
en la que hemos sostenido que el bien jurídico a proteger, como base
del sistema penal, es la autonomía de la voluntad, de modo que el
(
consentimiento del sujeto, frente a acciones ilícitas de terceros, debe
tener relevancia. El problema es cuál es su alcance, por una parte y,
por otra, repitiendo que el delito no es una cuestión entre partes, sino
un problema del Derecho todo, y por ende del Estado. Desde esta
perspectiva la cuestión debe limitarse sin duda a aquellos bienes ju-
rídicos que el sujeto puede disponer sin problema, ámbito éste en que
sin duda entran los delitos contra la propiedad, pero hay otros delitos
en los cuales, ya sea en la tipicidad o en la antijuridicidad, el con-
sentimiento carece de relevancia. L,a vida, en principio, la libertad, la
libertad sexual, todo lo que hace a la tortura, trata de blancas, corrupción
de menores, etcétera, quedan fuera del ámbito del consentimiento'.
Se puede afirmar que el consentimiento, dentro de los límites en que
es permitido, tiene su fundamento constitucional en la autonomía de
la voluntad reconocida por el articulo 19 de la Constitución Nacional3.
Hecha esta primera aclaración no queda otra alternativa que entrar
al análisis de su estructura. Sólo deberíamos decir a modo de resumen
que el consentimiento tiene valor siempre que lo pueda dar una persona

LUZÓN PEÑA, Caso ,6rtztito, error objetivainente invencible y consentiiniento pre-

szrnto, con10 cazrsn de exclzuiórz de la ctllpnbilidad, en Revista de Derecho Penal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2008-1.
XUZÓN PEÑA, Diego, Cziestioi7es acttrales de In teoría del delito, McGraw
Hill, Madrid, 1999, Cap. V, DE VICENTE REMESAL, Javier, Conser7tiiniento y
acuerdo. ¿Cnztsa de exclzisiórz de /a tipicidad O de la antijtrridicidad?, ps. 113 y SS.
BADENI, Gregorio, I17stitzrciones de Dereel70 Consfitticional, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997.
 EL CONSENTIMIENTO

capaz de entender qué es lo que consiente, y que antes de ello se le

debe informar de manera clara y completa cuáles son las consecuencias
de su aceptación. Quizás el ámbito más importante, visto desde esta
perspectiva, es el del tratamiento médico, cuestión no sencilla, debido
a que se cruzan problemas varios, por ejemplo, cuando la información
provoque una perturbación psíquica generando mayor daño en la ope-
ración física. El tema obviamente será ampliado en el tema del delito
imprudente.
Se trata, en el fondo, de poder armonizar en Derecho Penal, por
lo menos, las ideas del individualismo que marcan esta institución de
una forma muy fuerte con otras que tienen que ver con la ética y con
la solidaridad social4.
A los problemas ya clásicos deben incluirse otros que tienen que
ver con el tema del suicidio, esterilizaciones voluntarias, operaciones
transexuales, intervenciones estéticas, experimentaciones humanas, do-
nación de órganos o tejidos, manipulaciones genéticas, eutanasia, pro-
longación artificial de la vida, los problemas de la técnica, etcétera5.
Importa terminar este primer párrafo con las palabras de Hirsch:
"Por ello, lo único que aquí puede ser decisivo, con total independencia
de las cuestiones relativas al bien jurídico, es lo siguiente: determinar
si los casos de homicidio cometidos con consentimiento, al ser acciones
contra la persona, están, en atención a la autodeterminación, desde un
principio fuera del ámbito lícito de cometidos del Derecho Penal. Re-
sulta evidente que en un Estado de Derecho de libertades, el necesario
espacio de libertad del individuo no puede ser limitado mediante dis-
posiciones penales. El reconocimiento de casos de consentin~ientoad-
misible en un comportamiento de por sí prohibido refleja que el or-
denamiento respeta la importancia social que le corresponde al uso
irrestricto de la libertad personal. Sin embargo, para ello dispone de
un margen que deja espacio a los aspectos político-criminales. Pues
el límite de la esfera de libertad imprescindible lo marca únicamente

CASAS BARQUERO, El consentirnier~toen el Derecho Penal cit., p. 20.

LUZÓN PEÑA,ob. cit., ps. 1 14 y SS.;1-IIRSCH,Derecho Penal. Obras Conzpletns
cit., t. 111, p. 77; LENCKNER, vorbem 5 32, 30 ff, en SCI-IoNKE y SCHRODER,
Strafgesetzbzlch, Kon~n~entar
cit., 2Sa ed.,; HIRSCI-1, Leipziger Ko~iznzentar... cit., vor
5 32, nm. 92.
la Constitución. Ésta, sin embargo, no se ve afectada ni de lejos en la
cuestión del consei~timiei~to en el homicidio. Ya se indicó con ante-
rioridad que no existe una facultad, garantizada como derecho funda-
mental, de disponer sobre la prohibición del homicidio mediante con-
sentimiento. La imagen del ser humano de la Ley Fundamental no es
la del individuo encastillado en sí mismo, sino la de la personalidad
imbricada en la comunidad y vinculada a ésta de múltiples formas. Y
es que para el criterio de la autodeterminación 11a de tenerse en cuenta,
especialmente, que la problemática a discutir se refiere a la exención
de responsabilidad penal de la conducta de un tercero l...] Ciertamente,
cabe imaginar casos en los que la necesaria autodeterminación se vería
afectada al obstaculizar a terceros necesarios para su realización. Pero
en todo caso, lo único decisivo es que se garantice al individuo el ám-
bito de configuración que el ser humano necesita de n-iodo imprescin-
dible para el libre desarrollo de su personalidad. Prescindiendo de que
la punibilidad del homicidio cometido con consentin~ientono le cierra
la posibilidad del suicidio, en este caso la invocación del ejercicio 'tne-
diato' de la autodeterminación se hace desde una perspectiva marca-
damente individualista, que va mucho más allá de lo jurídico-consti-
tucionalmente itnprescindible. Y ello con más razón si se tiene en cuen-
ta que ni siquiera está reconocido un derecho subjetivo al suicidiom6.

HI. La estructura de8 consentimiento en la dogmsíitica penal

1, Aíe tecedenres
Afirma Roxin que el consentimiento tiene su historia, la cual co-
mienza con Ulpiano, cuyas ideas se transmiten al Libro 47 del Digesto
con la expresiói? n¿lll~riniuria est, qua3 in volentenzfiat; es decir, "lo que
se realiza con la vol-untad del lesionado, no constituye injusto". Y agrega
Roxin: "Con ello hay que entender por iniuria no sólo la injuria en
sentido estricto, sino cualquier lesión de los derechos de la personalidad
(I-ionor, salud, libertad, e incluso la vida). La frase de Ulpiano se trans-
forma posteriormente en la niáxima jurídica volenti non Jit iniuria
(frente a aquel que lo quiere, no tiene lugar ningún injusto), que todavía

HIRSCH, ob. cit., t. 111, p. 91

 EL CONSENTIMIEN'TO

hoy forma parte de las citas de los intelectuales. No obstante, la máxima

ha regido siempre con limitaciones". El propio Roxiii afirma que esta
máxima hivo sus limitaciones. "Los autores inspirados en la doctrina del
Derecho natural -como, posteriormente, los liegelianos y también el
Derecho actual- permitían que el consentiniiento surtiera efecto sólo en
la renuncia de los derechos subjetivos, en cuanto éstos estaban sujetos a
la facultad de disposición del particular y de allí que la intervención no
atentaba contra la voluntad objetiva común. Por el contrario, la Escuela
histórica del Derecho rechazaba por principio la influencia del consen-
timiento sobre la punibilidad porque el Derecho Penal, como forma de
manifestación histórica del orden estatal, no puede estar sujeto a la
disposición del individuo. La Escuela sociológica del Derecho, que
explicaba el delito como lesión de intereses, debía llegar al resultado,
contrario, de que el consentiiniento excluye absolutamente (también,
por ejemplo, en el ataque a la integridad física y la vida) la infracción
jurídica de quien actúav7.
Eser y Burkliardt afirman que la ratio de una posible eficacia jus-
tificadora del consentiiniento radica en la renuncia a los intereses, es
decir, una renuncia a la protección juridica por el titular de los bienes
jurídicos: si el titular del derecho de disposición, agregan, renuncia a
sus intereses, entonces tampoco hay razón alguna para que la comu-
nidad intervenga". Y agregan: "frente al bien jurídico protegido se
encuentra el interés de la autodeterminación que también comprende
la autorización de consentir la lesión de los propios bienes jurídicos
(Stratenwerth, S a m ~ o n ) " ~ .
Es importante concluir esta parte con lo afirmado por estos últimos
autores citados: "sin tener en cuenta la discusión sobre la causa de-
terminante de la justificación, existe unanimidad sobre los demás pre-
supuestos esenciales de la justificaciónn9.

2. Acuerdo y conseiztirnieizt~~~
La doctrina ha diferenciado entre acuerdo y consentimiento, de
ROXIN, Dereclio Penal. Parte genero1 cit., t. 1, 13. 1. 1 , p. 51 1, nm. 1
ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 275.
Ibídem.
'O Véase ESER y BURKHARDT, ob. cit., ps. 273 y SS.
acuerdo con la posición que había sostenido Geerds y Geppert". De
acuerdo con esta posición en el acuerdo se elimina o excluye la tipi-
cidad. Roxin afirma que esta situación se basa "en los tipos en que
la acción típica presupone ya conceptualmente un actuar contra o sin
la voluntad del lesionado. Aquí pertenecen sobre todo los delitos de
coacción: si alguien está de acuerdo con la pretensión de otro, no
existe una coacción justificada, sino ninguna coacción en absoluto;
cuando una mujer consiente en el yacimiento, la conducta del varón
ya no puede ser típicamente una violación, etcétera. Pero la ley también
proporciona otros numerosos ejemplos. Si la entrada de un visitante
es bienvenida por el titular del derecho de morada, falta ya la 'invasión'
que requiere el tipo de allanamiento de morada; si alguien está de
acuerdo en que otro tonle una cosa del ámbito de dominio de aquél,
no existe 'sustracción' en el sentido del 242 porque no existe el
'quebrantamierito' de la custodia ajena requerido para ello; quien rapta
a una mujer con su consentimiento o quien utiliza un vehículo de
motor ajeno con pernliso del propietario no puede realizar los tipos
de los $5 237 y 245 b porque según su tenor literal requieren una
acción contra la voluntad del afectado. Es común a todos estos casos
que el acuerdo excluye de antemano la lesión del bien jurídico pro-
tegido; la libertad de inanifestación de la voluntad, el derecho de 1110-
rada, la custodia, etcétera, no son lesionados cuando el afectado está
de acuerdo con la acción del autor"17.
De este modo se diferencia la cuestión del "consentirniento en sen-
tido estricto, cuando es prestado por el portador del bien jurídico, sólo
tendría el efecto de justificación, pero no el de excluir la realización
del tipo. Los ejemplos fundamentales los proporcionan los tipos de
daños y lesiones. Si el propietario permite que un tercero dañe o des-
truya una cosa de aquél, según la doctrina dominante, el consentimiento
no remedia que la cosa resulte dañada ni la propiedad típicamente
lesionada. SegUn esta opinión, el consentimiento excluye sólo la an-
tijuridicidad, lo cual se funda la mayoría de las veces en que en el
consentimiento descansaría una renuncia al bien jurídico que tendría

I1ESER y BURKHARDT, ob. cit., p. 274.

12ROXn\J,ob.cit., t. 1, 4 13. 1. 2 , p . 512,nm. 2.
 f~ierzajustificante desde el punto de vista jurídico-consuetudinario
como consecuencia del derecho de autodetei-minación individual o so-
bre la base jurídico-constitucional de la libei-tad de acción. Otros autores
atribuyen la justificación a que el desvalor de la lesión del bien jurídico
se sopesaría con la libertad de disposición del particular, con la con-
secuencia de que el consentimiento surtiría efecto en el caso de un
mayor valor de la libertad de disposición"13.
Jescheck y Weigend opinan que, en cuanto a la conformidad del
sujeto que es afectado por el delito, ella "puede tener un significado
diverso para el enjuiciamiento jurídico-penal. a) Por un lado existen
delitos que sólo pueden ser cometidos con la conformidad de la otra
parte, como la usura o la producción consentida de mutilaciones para
librarse del servicio militar. En estos casos la conformidad pertenece
a los elementos del tipo de la acción punible. Sin embargo, este grupo
de supuestos no es discutido y por lo tanto puede quedar fuera de
nuestra atención". En el segundo de los supuestos: "b) Existen además
disposiciones penales en las que, de confornlidad con su tenor literal
o el sentido de la descripción delictiva, la acción típica se dirige in-
mediata y exclusivamente en contra de la voluntad del afectado por
lo que aquélla, ante la aquiescencia de éste, no suscita reparo de ninguna
clase. Estos supuestos consisten en una contradicción de la voluntad
del ofendido que viene a ser una circunstancia fundainentadora del
injusto de la correspondiente figura de delito. En el caso de que el
afectado esté de acuerdo, la acción punible se convierte en un suceso
normal dentro del marco de un orden social estable cid^"'^. Y agregan
en concordancia con la posición de Geerds que "Penalmeiite esto sig-
nifica que en estos casos ante la aprobación del l~ecliono se confornia
como parte del injusto típico y que de este modo tampoco existe una
acción típica". A este supuesto de la conformidad se le denomina
"acuerdo". Y citan como ejemplo los delitos que atentan contra la
libertad en la forniación de la voluntad o de su ejecución, el acuerdo
del afectado excluye la tipicidad de la acción. "Una actuación en contra
de la voluntad de la mujer pertenece también al tipo del secuestro en

l3 ROXIN,ob. cit., t. 1, 5 13. 1. 2, p. 5 1 3 , n m . 3.

l4 ESCHECK y WETGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte general cit., 5 34,
1, 1 .a.
 el sentido del 237. La 'lesión' de la posesión ajena en el hurto no
puede tener lugar de otro modo que en contra de la voluntad del titular
de su tenencia. También el allanamiento de morada exige para sus
dos formas comitivas la actuación en contra de la voluntad del titular".
Por último, existe un tercer tipo de casos: "c) Por el contrario, en
otras disposiciones penales el menoscabo mismo del bien jurídico tiene
lugar incluso cuando el hecho sucede de acuerdo con la voluntad de
su titular. Ea acción descrita en el tipo no es, por tanto, un suceso
normal de la vida social sino que probabiemente conduce a una pérdida
bastante dolorosa que, no obstante, el titular del bien jurídico protegido
está dispuesto a tolerar por motivos derivados del marco de su libertad
de disposición. La doctrina mayoritaria denomina a estos casos 'con-
sentimiento' y trata la conformidad como una causa de justificación,
pues aquí no sólo se trata del poder de disposición del titular sino de
un valor jurídicamente protegido independiente de ello. Los ejemplos:
Quien decidió tomar parte en un experimento científico, en el que por
un tiempo se pierde el contacto con el inundo exterior, renuncia tem-
poralmente a su libertad de movimiento. Quien como donante de Ór-
ganos pone a disposición su riñón para un trasplante sacrifica una
parte importante del cuerpo para ayudar a otra persona. Quien se somete
a una operación de cirugía estética soporta un menoscabo de su inte-
gridad corporal más o menos profundo. Quien en un proceso de divorcio
autoriza a su médico de familia a declarar acerca de una grave per-
turbación psíquica que padece renuncia frente a los intervinientes en
el proceso a un secreto rigurosamente guardado. El tío que permite a
su sobrino desmontar una parte de su automóvil para que de este modo
se instruya acerca de los posibles trabajos de reparación que pueden
sucederle durante una expedición científica, renuncia transitoriamente
a su disposición inmediata de USO"'^.
Jescheck y Weigend hacen notar que si bien existe acuerdo en la
diferenciación, la cuestión no es pacífica en cuanto a su tratamiento
jurídico.
El problema surge con respecto al acuerdo en cuanto se sostiene
la posibilidad de la existencia de principios generales en esta materia.

JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 5 34. 1. 1.c.

 EL CONSENTIMIENTO

Señalan que se sostuvo que "el acuerdo poseía una 'naturaleza pura-
mente fáctica', por lo que no perjudicaría en nada si fue pensado
equivocadamente o el afectado no había captado el significado del
bien jurídico protegido. Asimismo, el acuerdo no necesitaría ni ser
declarado expresamente ni tampoco haber sido conocido por el autor.
No obstante, frente a ello se erigen fundadas objeciones. En realidad,
eí acuerdo no posee en todos los casos una naturaleza puramente fáctica,
pero también la pregunta acerca de hasta qué punto puede estar influido
por el engaño o la violencia y de cómo debe ser manifestado exter-
namente, no puede ser contestada de un modo general sino sólo en
el marco de la interpretación de los tipos concretos y de acuerdo con
el sentido y finalidad de éstos [...] De esta forma, es suficiente para
la exclusión de la violación la natural aprobación de la mujer en la
relación sexual extramatrimonial. No depende, pues, de la capacidad
de razonan~ientoo de error porque el tipo de la violación únicamente
concurre cuando la relación sexual extramarital es forzada por medio
del empleo de la fuerza o la amenaza de un peligro actual para el
cuerpo o la vida. La mera violencia o designación de la relación sexual
no excluye desde luego el tipo. Completamente distinta es la situación
jurídica en el allanamiento de morada, en el que toda presión del autor
a la voluntad contraria del titular de aquélla cumple con el requisito
de la intrusión, mientras que el acuerdo engañoso hace decaer el tipo
delictivo concreto. Y en los tipos delictivos concretos también es di-
verso el criterio relativo a la necesaria capacidad de razonamiento
para emitir un acinerdo eficaz: en el rapto la aprobación voluntaria y
natural de la mujer es suficiente para negar la existencia del tipo,
incluso aunque se trate de una enferma mental"16.
El problema real aparece para los autores citados en cuanto a si
el consentimiento es una causa de exclusión del tipo o una causa de
justificación, tema sobre el que en su momento hemos sostenido la
primera posicióní7. Jescheck y Weigend plantean el problema en los
siguientes términos: "Mientras que la doctrina dominante todavía in-
terpreta el consentimiento como una causa de justificación, una im-
portante minoría ve en el mismo una circunstancia que excluye el

l6 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., fj 34. 1. 2.a.

l7 DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. 2, 5 59.
tipo. En cierto modo, esta concepción entiende la falta de consenti-
miento como un elemento negativo del tipo y, de acuerdo con ello,
su concurrencia en aquellos delitos en los que el bien jurídico se aban-
dona a la disponibilidad de su titular lo configura como una circuns-
tancia que desde un principio priva de relevancia penal al suceso. Esta
visión se fundamenta en el hecho de que en las disposiciones penales
que protegen bienes jurídicos disponibles, el verdadero bien jurídico
no es la integridad del objeto sino el dominio autónomo del titular
sobre los bienes jurídicos a él subordinados. Sin embargo, con ello
tiene lugar una subjetivización del concepto de bien jurídico que no
concuerda con el significado que también posee todo bien jurídico
individual como valor comunitario". Y agregan para poder definir su
situación que "La cuestibn de si el consentimiento excluye ya la ti-
picidad de la acción o si, por el contrario, se configura como una
causa de justificación podría quedar abierta si careciera de trascen-
dencia práctica. Pero éste no resulta ser el caso. Antes bien, las con-
secuencias prácticas son las mismas que si se tratara a las causas de
justificación como elementos negativos del tipo. Por una parte, el tra-
tamiento del error acerca de los presupuestos del consentimiento de-
pende de su posición en el sistema. Y de otra, su ubicación es deter-
minante para castigar por tentativa o por delito consumado en aquellos
supuestos en los que la existencia del c.onsentimiento ha pasado inad-
vertida para el autor"l8.

3. La crítico a la difereizciacióiz entre acnerdo y coizsentimieizto

Lo que parecería más que claro, hoy en día ha sido puesto en
dudas. A f i m a Roxin que "Una opinión en expansión (Zipf, Horn,
Welzel, Rudolphi, Eser y Burkl~ardt)'~ niega la diferenciación siste-
mática de acuerdo y consentin~ientoy atribuye a toda aprobación eficaz
del portador del bien jurídico el efecto excluyente del tipo. Si se acepta
esto, no proceden entonces, en primer lugar, las distinciones prácticas
entre acuerdo y consentimiento que se basan en premisas sistemáticas

IsESCHECK y LVEIGEND, ob. cit., $ 34. 1. l b , p. 402.

'Wosotros sostuvimos la tesis de la exclusióri del tipo: Teoríu del delito y de la
pena cit., t. 2, $ 59.
discrepantes. Bien es cierto que las diferenciaciones restantes no se
excluyen como consecuencia del mismo tratamiento sistemático de
acuerdo y consentimiento, pero desde luego se relativizan; pues es
difícil comprender por qué un beneplácito igualmente excluyente del
tipo debe estar vinculado en su eficacia a presupuestos de tal modo
contradictorios. Y efectivamente, la segunda posición de la nueva crí-
tica pone en duda, desde un principio, la rigurosa bisección en los
presupuestos de la eficacia. Ciertamente, sigue aferrada a la distinción
entre acuerdo excluyente del tipo y consentimiento justificante, así
como a las consecuencias sisten~áticasderivadas directamente de ello,
pero piensa que, por lo menos para el acuerdo, no se pueden hacer
declaraciones generales sobre los presupuestos de su eficacia, sino que
esto hay que dictaminarlo de forma diferenciada según la especial
estructura del tipo correspondiente". También Roxin hace mención a
que "otro sector (Stratenwerth, Jaltobs) también renuncia para el coii-
sentimiento a la formulación de criterios con validez general: «ni para
un consentimiento 'excluyente del tipo9 es siempre suficiente el mero
acuerdo fáctico [...] ni en un consentimiento 'justificante' deben cum-
plirse siempre las rigurosas exigencias que la jurisprudencia y la doc-
trina aquí han desarrollado»". Y culmina Roxin afirmando que "Todos
estos ataques a la estricta bisección de la doctrina tradicional son jus-
tificados en lo esencial. Eso deberá ser desarrollado a continuación
en un tratamiento paso a paso de los distintos ámbitos del problema"".

4. Los awmnerztos de qclie~zessostienen que

se trata de una causa de justificaciórz
Quizás sean Jescheck y Weigend quienes han dado con mayor pre-
cisión los n~otivospor los cuales se trata de una causa de justificación.
Así afirman Jescheck y Weigend que "Lo correcto es concebir al con-
sentimiento como una causa de justificación. El objeto de protección
penal en los tipos viene constituido por los bienes jurídicos a los que
aquéllos se refieren, incluida la integridad del objeto que se menoscaba
con la acción típica, y no meramente la libertad de disposición del
titular. La integridad corporal, la libertad amb~ilatoria,la propiedad,

20ROXIN,ob. cit., t.1, 1 3 . 1 . 4 , p . 5 1 6 , n m . 11.

el honor o el ámbito de reserva personal, son independientemente pro-
tegidos de la voluntad del titular como bienes naturales de la comu-
nidad; la libertad, la autodeterminación y la dignidad de la persona
están constituidos, protegidos e, incluso la mayoría de las veces, ga-
rantizados por la Constitución. Cuando el interesado abandona uno de
estos bienes jurídicos a la intervención de un tercero esto significa
que, a pesar del consentimiento, el suceso es penalmente relevante y
no resulta indiferente desde un primer momento. Por ello, la voluntad
aqeiiescente del titular no es reconocida sin más como determinante,
sino que su eficacia se 11ace depender de ciertas condiciones destinadas
a evitar que el titular del bien jurídico se perjudique a sí mismo sin
haber divisado antes la desventaja ligada a su renuncia. De esta forma
se hace preciso aclarar que el consentimiento presupone la capacidad
de raciocinio, que básicamente debe estar libre de todo engaño o vio-
lencia, y que debe emitirse al exterior de modo reconocible. La dis-
posición que determina el carácter antijurídico de las lesiones corpo-
rales cuando el hecho, a pesar del consentimiento, atenta contra las
buenas costumbres, también muestra que, a causa del significado des-
tacado del bien juríclico (tal y como sucede en las lesiones corporales),
el consentimiento está sonietido a restricciones que sólo pueden ex-
plicarse por el interés público en su conservación. El texto del § 226
a debe ser entendido en el mismo sentido de los 5s 32 y 34 que
incuestionablemente definen causas de justificación. Incluso en el ho-
micidio a petición el coi~sentimientose encuentra completan~entemar-
ginado"".
A estos argumentos, agregan los autores antecedentes históricos
ya antes enunciados como la niáxirna jurídica volenti non Jit ii?jzi-
ria que conecta con el pasaje del Digesto m l l a inuría est, quce in vo-
lentenz p a t .
Sin embargo, tienen que aceptar que en esta fundamentación se
defienden distintas teorías. "La teoría del negocio jurídico sostiene
que el consentimiento del ofendido viene a ser un negocio jurídico
que tiene corno efecto conceder al autor un derecho revocable a la
infracción; dado que el ejercicio de un derecho no puede ser antiju-

JESCHECIC y WEIGEND, ob. cit., 34. 1. 3, p. 403.

rídico, el consentimiento también vendría a ser para el Derecho Penal
una causa de justificación. Para una teoría posterior el consentimiento
fue considerado como un signo de la renuncia al interés por parte del
titular del bien jurídico, lo que tenía su significado en la medida en
que el ordenamiento jurídico había abandonado en él la decisión acerca
de la conservación de sus bienes. Asimismo, fue aceptado que con el
consentimiento decaía parcialmente el objeto de protección pues el
injusto típico también reside en la desconsideración de la voluntad
del ofendido. La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria defienden el
punto de vista en virtud del cual quien consiente, a través de la ab-
dicación de sus intereses, renuncia a la protección penal. Por lo demás,
también es admitido un Derecho consuetudinario". Jescheck y Weigend
entienden que "Sin embargo, estas explicaciones no consiguen sumi-
nistrar plenamente el fundamento de la fberza justificante del consen-
timiento. La teoría del negocio jurídico desconoce los diferentes fines
que cumplen el Derecho Penal y el Civil. La teoría de la renuncia al
interés no explica por qué una renuncia subjetiva apoyada en móviles
que con probabilidad son sumamente inmorales, puede desligar al Es-
tado de su misión en la protección objetiva de intereses. Igualmente,
la teoría de la renuncia a la protección jurídica tampoco aclara por
qué la renuncia privada puede ser preferente al deber del Estado en
la protección jurídica de carácter público. La idea del decaimiento
parcial del injusto de resultado deja sin contestar la pregunta de por
qué la lesión del objeto de la acción protegido por la disposición penal
no determina el completo desvalor de resultado. Por último, la acep-
tación de un Derecho consuetudinario no dice nada acerca de su fun-
damentación interna"".
Jescheck y Weigend hacen notar, y el lector debe estar atento a la
idea que fundamenta la posición de estos autores, que "La idea de-
terminante es de naturaleza político-jurídica. La valoración subjetiva
de los bienes jurídicos por el individuo es reconocida decisivamente
por el ordenaniiento jurídico, debido a que el uso sin restricciones de
la libertad personal como tal es considerado como un valor social en
un Estado de Derecho liberal, que tiene que ser ponderado frente al

22 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit.,, lj 34. 11. 2, p. 404.

 interés de la comunidad en la preservación de los bienes jurídicos.
Hasta donde alcanza la libertad del titular queda cubierta la infracción
del objeto protegido, en la medida en que concurran los requisitos
especiales para la eficacia del consentimiento. De ello se deriva que
el consentimiento sólo se plantea en relación con bienes jurídicos in-
dividuales y que sólo merece atención cuando el que consiente es el
titular único del bien jurídico afectado. Por ello no existe un consen-
timiento eficaz en una conducción bajo los efectos del alcohol, acu-
sación falsa, usurpación del estado civil, falsedad electoral, o en un
aborto en el que el consentin~ientoes sólo un requisito adicional en
los supuestos de impunidad de aquél. Además, el consentimiento en
el propio homicidio debe quedar excluido pues la vida, prescindiendo
del supuesto del suicidio, no está sujeta a la libertad de decisión per-
sonal. El consentiii~ientoen las propias lesiones corporales sólo puede
tener una eficacia limitada, pues un daño a la salud de considerables
dimensiones y contrario a las buenas coshimbres infringe el interés
superior de la comunidad en la preservación de la integridad corporal
frente a una intervención ajena. El 5 226 a resulta también aplicable
al consentimiento en una puesta en peligro del cuerpo e, incluso, al
consentimiento en una puesta en peligro de la vida de naturaleza im-
prudente"".
En consecuencia el ámbito de eficacia del consentimiento justifi-
cante abarca la mayoría de los delitos contra las personas, en tanto
que un ordenamiento jurídico liberal permite que cada cual tome sus
decisiones en correspondencia con los propios valores y los fines es-
cogidos2! Los ejemplos dados ya son conocidos: "El consentimiento
es eficaz en las injurias, de modo que el envío de folletos publicitarios
de contenido sexual está justificado a través del consentimiento. La
liberación del deber de reserva del médico por parte de su paciente
justifica la difusión de un secreto de carácter privado. La apropiación
está justificada cuando el propietario o la persona legitimada para la
disposición están de acuerdo con ello. En los delitos patrimoniales
también hay que tener en cuenta que el consentimiento de conformidad

23 JESCMECK y WEIGEND, ob. cit., Ij 34. 111. 1, p. 405.

74 JESCHECIC y WEIGEND, ob. cit., 5 34. 111. 1, p. 405.
con el Derecho Civil puede tener efectos adicionales (v. gr., coino
propuesta de contrato según el 145 BGB, como oferta de transmisión
de acuerdo con el 5 929 BGB, conlo autorización de la apropiación
según el 5 956 BGB, todos ellos con la consecuencia de que la otra
paste contratante pueda llevar a cabo por sí mismo el traspaso de la
propiedad. De este modo, el arrendatario de un coto de caza tiene la
facultad contractual para el ejercicio del derecl-io propio de caza y no
actúa simplemente sobre la base de un 'consentimiento' del propietario
revocable en cualquier momento, así que de conformidad con el 5 929
BGB existe una traslación jurídicamente fundada cuando el servicio
forestal vende una partida de madera en un bosque y permite al com-
prador ir a recogerla, lo que trae por consecuencia que la cosa deje
de ser ya para él 'ajena'). En todos estos casos falta ya la propia
tipicidad de la acción p~nible"'~.
Sin embargo y de igual manera que otros ailtores, aunque con posi-
ciones contraria^'^, Jescheck y Weigend ponen reservas con respecto a
ciertos bienes jurídicos. Así consideran que "En el marco de los bienes
jurídicos individuales la vida y la integridad corporal ocupan una posi-
ción especial. El consentimiento en el propio homicidio ejecutado a
través de un hecho doloso no queda justificado. Como mínimo, el hecho
permanece punible según el 5 2 16 (homicidio a iuego). También el
consentimiento en la puesta en peligro dolosa de la vida propia (por ej .,
en el abandono de niños o personas desvalidas del 5 221) carece de
eficacia justificante. A menudo, en las lesiones corporales también están
en juego valores ins~~stituibles.La salud, de forma no muy distinta a la
vida, es el presupuesto básico de la mayoría de las funciones que la
persona cumple en la comunidad. De ahí que, a pesar de la presencia del
consentimiento, el 3 226 a declare como antijurídica la lesión corporal
consentida, pues atenta contra las buenas costumbres. No obstante, sólo
deberían ser incluidas en el 5 226 a lesiones corporales considerables,
especialmente las que comportan dafios permanentes, pues de lo contra-
rio la consecuencia sería caer en una inoportuna rnoralización. En no
pocas ocasiones la jurisprudencia ha sucumbido a este riesgo a través de

25 ESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 5 34. 111. 1, p. 405.

26 KAUFMANN, ob. cit.
 la introducción de fines inmorales de la actividad le~iva"'~.Los ejemplos
dados son demostrativos del problema: "Fueron considerados inmorales
los latigazos propinados por motivos sádicos; el castigo con una cuerda
doblada como medida educativa de un entrenador; acciones con efectos
masturbadores con fines curativos"; la prescripción de opio, sin estar
médicamente indicada, a un adicto y la lesión dolosa de las reglas más
básicas en un campeonato de boxeo. Por el contrario, el consentimiento
en un duelo estudiantil iue considerado como justificación al entenderse
que sólo existe un atentado contra las costumbres si el hecho, 'de
acuerdo con el sentimiento de la decencia de todos los que piensan justa
y equitativamente, se muestra sin ninguna duda como un injusto crimi-
nal merecedor de pena'. A causa de la gravedad de la intervención, es
contrario a las costumbres Ia extracción de la totalidad de los dientes por
una petición sin sentido del paciente (ineficacia del consentimiento por
la ausencia de capacidad de de~isióri)"~~.
Tema por demás significativo es el del consentimiento con el fin
de intervenciones de tipo curativo y el problema de la esterilización
y castración30: Jescheck y Weigend afirman que "Ya con anterioridad,
la opinión dominante no consideraba la existencia de una lesión cor-
poral típica en una intervención curativa practicada según la lege artis,
incluso aunque aquélla tuviera como resultado un empeoramiento de
la salud del paciente. Sin embargo, para proteger el derecho de auto-
determinación del paciente, la jurisprudencia ha defendido hasta ahora
imperturbablemente el punto de vista según el cual la intervención
curativa es considerada como lesión corporal que, no obstante, estaría
justificada por el consentin~ientodel paciente. Esta insatisfactoria si-
tuación jurídica para la actividad médica cambiará cuando sea intro-
ducida una disposición penal especial relativa al tratamiento curativo
arbitrario que asegure la protección jurídico-penal del derecho a la
autodeterminación sobre el cuerpov3l .

27 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 9 34. 111. 2, p. 406.

JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., Ij 34. 111. 2, p. 406.
m JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 5 34. 111. 2, p. 406.
j0 Véase DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., t. 111, 3" ed., especialmente

en el tratamiento de las leyes sobre este punto.

j 1JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., Ij 34, 111. 3.b, p. 407.
 EL CONSENTIMIEN'I'O

En cuanto a la esterilización voluntaria y con respecto a Alemania,

el BGH 20, 81 llegó a la conclusión de que por ahora no existía un
precepto penal que abarcara estos casos. "Quien no comparte esta
visión debe admitir, a pesar de ello, que la absolución fue adecuada
debido a que la contrariedad a las buenas costunibres de un lieclio no
puede ser deteminada según la concepción de grupos individuales,
sino sólo sobre la base de la conciencia nioral de la gran mayoría de
la población. En cualquier caso para la justificación de la esterilización
resulta decisivo el 5 226"02. Y en cuanto al seccionamiento de los
órganos sexuales (castración) es admisible con el consentimiento
del afectado, siempre que se cumplan los requisitos impuestos por los
$5 2 y 3 de la Ley sobre Castración Voluntaria de 15-8-69 (BGBI. 1,
p. 1143)33.
En cuanto a los bienes jurídicos de la colectividad, Jescheck y
Weigend afirman que no es posible el consentimiento. "Tan sólo es
una excepción aparente la posibilidad de un consentimiento suminis-
trado por instituciones competentes en la protección constitucional res-
pecto de acciones que típicamente suponen delitos de peligro del De-
recho Penal político, pues aquí no se trata de particulares sino de
autoridades competentes en la protección del Estado que poseen una
facultad permisiva dentro de unos márgenes estrechos. En atención al
bien jurídico protegido están privados del consentimiento, verbigracia,
los delitos de expresión, la bigamia y los delitos sexuales, en tanto
que por medio de la conformidad de la otra parte no decae el tipo
penal. Asimismo, en los delitos contra la colectividad que por sus
consecuencias también afectan concretamente a los individuos, ,la ju-
risprudencia ha negado por regla general la eficacia del consentimiento.
Ejemplos: En los delitos de riesgo colectivo el consentimiento del
ofendido no afecta a la antijuridicidad. Prescindiendo de la posibilidad
que tiene el ofendido de acuerdo con el ij 165 de que se publique o
no la sentencia condenatoria, para la punibilidad de la acusación falsa
carece de trascendencia el consentimiento del afectado. La toma de
rehenes no se justifica por el hecho de que el representante legal de

32 JESCKECK y WEIGEND, ob. cit., 5 34, 111, 3.b, p. 407.

33 J E S C E C K y WEIGEND, ob. cit., 5 34, 111, 3.b, p. 407.
la víctima apruebe la comisión del Iiecho3" El consentimiento en su
propia puesta en peligro del acompañante de quien carece de aptitudes
para conducir un automóvil no excluye la antijuridicidad del hecho
previsto en el 3 15 c 1, núm. la, pues en el peligro para la seguridad
del tráfico estamos ante disposiciones penales destinadas a la protección
de la colectividad. Jilatendible resulta también el consentiiniento en
una infracción administrativa de acuerdo con el 1 11 StVO (OLG
Frank-fui-t, DL4R 1965, p. 217), así como en una lesión corporal vin-
culada con el ejercicio de funciones públicas"35.

5. Los argz~rnelztosde quienes sostierzerz que se trata de urza causa

de exclzlsión de la tipicidad (en especial Roxirz, Maumch y Zipf)
a) Análisis geneml
Roxin, bajo el título La libertnd de acción de quien consiente corlzo
fundaílzer?to de la exclzisió~~ del tipo, fiindamenta esta posición. En
este sentido dice que "El argumento decisivo para la aceptación de
que todo consentiiniento eficaz excluye el tipo radica en la teoría
liberal, aquí desarrollada, del bien jurídico referido al individuo. Si
los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no
puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se
basa en una disposición del portador del bien jurídico que no menoscaba
su desarrollo, sillo que, por el contrario, constituye su expresión. Así,
la propiedad no es precisamente una figura ideal de carácter cuasitan-
gible, cuya lesión podría ser justificada mediante consentimiento. Es
más bien, en el caso de propiedad de cosas, únicamente una designación
colectiva para la facultad del portador del bien jurídico de aprovechar
la cosa que le pertenece de modo que sirva para el libre desarrollo
de su personalidad, con la cual él 'puede proceder C.. ] a su antojo'.
Si el propietario, en virtud de una decisión libre, consiente en el me-
noscabo o en la destrucción de su cosa, o incluso lo solicita, no existe
en ello ninguna lesión de la posición de propietario, sino una coope-
ración en su ejercicio libremente tolerado""?

34JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 8 34, 111, 5, p. 408.

35JESCI-IECK y W I G E N D , ob. cit., 8 34, 111, 5, p. 408.
36ROXJN, ob. cit., t. 1, 5 13, 11. 1, p. 517, nm. 12.
 EI, CONSENTIMIENTO

Maurach y Zipf, cuando liacen un especie de relato de la evolución

del problema del consentimiento, y afii-man que siempre fue un cuerpo
extraño a las causas de justificación, expresan que "finalmente -y éste
es el punto de vista decisivo, para la postura aquí asumida- fue de-
terminante el énfasis puesto en la división entre el ilícito de acción y
el de resultado; con la renuncia efectiva de un bien juridico, el acuerdo
provoca que el bien jurídico individual afectado, penalmente protegido
a causa de la relación que lo une a su titular, sea extraído del campo
de protección de la norma penal mediante el acto de disposición del
sujeto legitimado. De este modo, el consentimiento pasa a ser u11 pro-
blema de la lesión al bien jurídico y no de la justificación de una
lesión semejante, puesto que la exclusión de una posibilidad de lesión
penalmente relevante no puede ser clasificada acertadamente desde el
punto de vista de la justificación de una acción típica, sino solamente
dentro de la exclusión de la t i ~ i c i d a d " ~ ~ .
Roxin, en relación con la posición que sitúa el consentimiento como
causa de justificación, afirma que "La opinión contraria confunde ob-
jeto del hecho con bien jurídico: en efecto, se produce un deterioro
de la cosa concreta (del objeto del hecho), pero eso no es un ataque
a la propiedad, sino un apoyo a su ejercicio. Algo semejante puede
decirse de las lesiones. Ciertamente, existen aquí límites a la facultad
de disposición individual; si se sobrepasan, el consentimiento no tiene
ni eficacia de exclusión de la tipicidad ni de justificación. Pero allí
donde el consentin~ientoes eficaz sin restricción, se desarrolla la per-
sonalidad también en el tratamiento que concede a su cuerpo. El pe-
luquero, el podólogo, e incluso el cirujano plástico no menoscaban la
libertad del cliente en el trato de su cuerpo, sino que le ayudan en la
realización de su imagen corporal. Sin duda, efectúan una injerencia
en la sustancia del objeto del hecho (del cuerpo real) protegido en el
5 213, pero no menoscaban la integridad de la esfera corporal ajena
y con ello el bien juridico, cuya lesión presupone el tipo"38. Y más
adelante agregan: "La característica más importante de la postura aquí
defendida es el desarrollo de la teoría del consentimiento como renuncia

37 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 2, 1) 17, 111, nm. 33.

ROXI'N, ob. cit., t. 1, rj 13, 11. 1, p. 517, nm. 13.
 de un bien jurídico en forma directa, a partir de la teoría del ilícito
de resultado. El objeto, el contenido y los límites del consentimiento
se deducen a partir del cuestionamiento básico relativo a la medida
en que cada sujeto puede llegar a excluir el surgimiento del ilícito de
resultado, mediante el ejercicio de la facultad de disposición sobre
bienes juridicos que tienen carácter de renun~iables"~~.
Pero Roxin va más lejos. En realidad, afirma que "El efecto ex-
cluyente del tipo que tiene el consentimiento se infiere, por consi-
guiente, no en primer lugar del Derecho consuetudinario o de la ade-
cuación social de la acción apoyada en él (por más que ambas cosas
son ciertas), sino inmediatamente de la libertad de acción garantizada
constitucionalmente en el artículo 3 1 GG, cuyo ejercicio por parte de
quien consiente imposibilita la lesión simultánea de un bien jurídico
que a 61 le corresponde y con ello una realización del tipo. A ello se
objeta por los partidarios de la concepción de la justificación que los
bienes jurídicos serían, conforme a esto, «ya no el cuerpo, la libertad
de movimientos, etcétera [...] sino L.. ] la voluntad de salvaguarda de
estos valores», mientras que, más correctamente, «el cuerpo, la libertad
de movimientos, el honor, la propiedad y otros bienes juridicos del
individuo)) ya «por sí mismos» habrían de gozar de la protección del
ordenamiento jurídico. Pero de este modo se separa lo inseparable.
La propiedad sólo puede ser ejercida mediante la voluntad del pro-
pietario y sin referencia a él es un concepto sin sentido; la libertad
de movimiento presupone la voluntad (al menos latente) de quien quiere
moverse; por sí nlisino el cuerpo es objeto de protección no como
conglomerado de carne y huesos, sino sólo en conjunción con el espíritu
que vive en él y lo domina. Acertadamente fornlula Rudolphi: «Bien
jurídico y poder de disposición sobre el bien jurídico forman no sólo
una unidad, sino que objeto de disposición y facultad de disposición
son, en su relación mutua, de por sí, el bien jurídico protegido en el
tipo)). La lesión del bien jurídico no se agota, por consiguiente, en la
acción contra la voluntad del portador del bien jurídico; 110 obstante,
éste es uno de SUS presupuestos. Con razón dice Stratenwertll que la

39 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, rj 17, 111, nm. 35.

voluntad del afectado es «significativa no sólo para la protección ju-
rídica)), sino que pertenece ((tainbién al objeto protegido»"40.
Zipf en sentido similar afirma que en todos los tipos legales en
relación con los cuales es posible el consentimiento presuponen una
actuación contra la voluntad del sujeto portador del bien juridico, el
abandono eficaz del bien jurídico excluye toda lesión penalmente re-
levante, impidiendo la realización del hecho típico4'.

b ) Los efectos para la teoría del delito

Roxin termina su análisis afirmando, en referencia a las conse-
cuencias que tiene esta posición dentro de la teoría del delito, que "Si
estas consideraciones fundamentales sobre la libertad de acción jurí-
dico-constitucional, la función del Derecho Penal y la teoría de los
bienes jurídicos se traducen en categorías dogmáticas, resulta que con
un consentimiento eficaz no tiene lugar el desvalor del resultado y
con él el desvalor de acción y el tipo delictivo. Esto es indiscutible
cuando la acción efectuada con el consentimiento del portador del
bien jurídico, y la mayoría de las veces a petición suya, le beneficia
y también es por lo demás normal socialmente desde todo punto de
vista. Quien por encargo del propietario tala un árbol o echa leña a
la estufa, quien pone una inyección al paciente para prevenii' infec-
ciones, o quien afeita a un cliente, no realiza un desvalor del resultado
típico justificado por el consentimiento, sino que ya de antemano falta
cualquier desvalor del resultado. Pero si la voluntad del que actúa no
se dirige a la producción de un desvalor del resultado, falta también
un desvalor de la intención. Está claro que un comportamiento tan
totalmente neutro jurídicamente y socialmente adecuado no realiza el
tipo delictivo y por lo tanto no puede ser típico"42. En consecuencia,
"Cuando Jescheck opina que el respectivo proceso es 'a pesar del
consentimiento [...] significativo jurídico penalmente y no precisamente
indiferente de antemano', en todo caso ello no puede aplicarse a las ac-
ciones que sean favorables para el propietario y deseadas por él. En

10ROXIN, ob. cit., t. 1, Ej 13, 11. 1 , p . 518, nm. 14.

4' ZIPF, Heinz, Einivilligzri.rg zrnd Risilcozrbernnhnze in Strnfrecht, 1970, p. 30.
-'2ROXIN, ob. cit., t. 1, Ej 13, 11. 2 , p . 519, nm. 17.
ellas se trata más bien de procesos totalmente normales de la vida
cotidiana sin significado indiciado antijurídico. Tales supuestos son
mayoría en caso de consentimiento, porque el portador del bien jurí-
dico se deja guiar la mayor parte de las veces por su provecl-io en el
otorgamiento del misino"".
Roxin da un argumento más al tema del consentimiento en cuanto
a causa de eliminación del tipo penal. Criticando la posición que lo
considera una causa de justificación, afirma: "Pero no sólo la teoría
del tipo habla en favor de la fuerza excluyente del tipo del consen-
timiento, sino también la circunstancia de que el mismo representaría
un cuerpo extraño en el sistema de las causas de justificación. Todas
!as causas de justificación [...] descansan en los principios de pon-
deración de intereses y de necesidad: en una situación de conflicto
inevitable es legítimo el sacrificio de un interés menos valorado por
el ordenamiento jurídico cuando dicho sacrificio es necesario en sal-
vaguardia de un interés mayor. Pero en el consentimiento no está
en juego ni un conflicto de intereses entre el que actúa y el que
consiente ni la necesidad del hecho. Esta genuinidad estructural del
consentimiento ha dado lugar a que ya Mezger desarrollara un sistema
dualista de las causas de justificación; conforme a ello, la justificación
debe obedecer en la mayoría de los casos al principio de interés
preponderante, pero en el consentimiento, al principio de ausencia
de interés: 'una justificación según el principio de ausencia de interés
permite de ese modo que la voluntad imaginada o supuesta como
lesionada en el tipo decaiga en el caso concreto'. Pero precisamente
esta fundamentación demuestra que en realidad no se trata de un
problema de justificación sino de tipo. Pues en un consentimiento
eficaz no es posible imaginarse como lesionada una voluntad que
luego 'decae' por causa del consentimiento, sino que la voluntad
desde un principio no puede imaginarse como lesionada y por eso
no puede suponerse como realizado el tipo incluso según las preinisas
de M e ~ g e r " ~ ~ .

43 Ibídem.
44 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13, 11. 3, p. 521, nm. 20.
 EL CONSENTIMIENTO

6. Casos en que no es posible el consenti~niento~~

En este punto, como se verá, hay coincidencia entre las posiciones,
salvo alguna excepción, como se vio en la Parte especial cuando se
trató la eutanasia.
Roxin da una serie de supuestos en los cuales el consentimiento
es irrelevante y sin duda desde su punto de vista que compartimos la
cuestión no ofrecería dudas: Es más que claro que se excluye el con-
sentimiento en los casos de bienes jurídicos en contra de la comunidad.
El ejemplo que trae es interesante porque viene a damos razón en
algunas de nuestras posiciones: Así, el perjurio concertado entre dos
litigantes es punible, por tanto, a pesar del consentimiento de la otra
parte, porque de una u otra forma resulta perjudicada la administración
de justicia como bien jurídico protegido en los delitos de falso testi-
monio. Tampoco en una falsificación de documentos puede consentir
el "perjudicado", pues el bien jurídico protegido es la pureza del tráfico
probatorio y no el interés individual del afectado. Del mismo modo,
en la usurpación del estado civil y en la bigamia se protegen intereses
de la comunidad (a saber, respectivamente, el status jurídico familiar
en el ámbito público y el ordenamiento matrimonial estatal), de modo
que la aquiescencia de la "víctima" de la usurpación del estado civil
o del primer cónyuge carece de significado. Este principio tampoco
se relativiza por el hecho de que los órganos encargados de la protección
constitucional puedan permitir acciones que sin su autorización serían
peligrosas para el Estado; pues en esos casos la autoridad actúa como
representante del Estado, que es protegido por esa disposición".
Otro caso que será tratado en el delito imprudente lo trae Roxin
y consideramos que es importante ponerlo a discusión: "En la práctica
es muy importante la controversia sobre el bien jurídico en el 315
c (puesta en peligro del tráfico rodado). Aquí se trata, por ejemplo,
de la cuestión de si un acompañante puede consentir eficazmente cuan-
do se sienta en el coche junto a un conductor ebrio y acto seguido
resulta lesionado en un accidente. El BGH entiende que el consenti-

HIRSCH, Derecho Penal. Obras Completas cit., t. 111, p. 77; MAURACH y

ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 17, 111, 7, nrn. 65 y SS.
46 ROXJN, ob. cit., t. 1, Ej 13. 111. 1, p. 527, nm. 31.
miento carece de valor, porque el 3 15 c no sólo protege el cuerpo
y la vida del particular que participa en el tráfico rodado, sino que
sobre todo persigue la seguridad del tráfico rodado y con ello de la
colectividad. El que se pone en peligro no puede 'disponer del bien
l
jurídico de ia seguridad del tráfico. Por principio, su consentiiniento
sólo tiene significado jurídico allí donde él sea el único portador del l

bien jurídico protegido y éste esté sujeto a su disposición'. Pero aquí l

es preferible una apreciación cumulativa del bien jurídico, según la l

1
cual no es suficiente la puesta en peligro general de la seguridad vial
l
en el caso del 315 c; pues éste exige explícitamente, además del l

modo de conducción peligroso, una puesta en peligro individual con-

creta. Si ésta se encuentra cubierta por consentimiento, la puesta en
peligro abstracta que queda ya no es suficiente para la realización del
tipo; aunque la misma sí se podrá castigar por el Cj 316 en caso de
que el sujeto se halle en un estado que le incapacite para conducir"47.
Roxin analiza otro supuesto que ya lo hemos visto en parte. "Pero
el consentimiento del portador del bien jurídico tampoco excluye en
todos los casos la realización del tipo. Esto rige, en primer lugar, en
los tipos que presuponen una cooperación de la víctima y que sirven
para su protección. Así, en los delitos que con~prendenacciones de
abusos sexuales se hace caso omiso del consentimiento de la víctima
porque el legislador, con una presunción irrefutable, le deniega desde
un principio la Fdcultad para una libre y responsable decisión. Lo mismo
sucede en el delito de usura, donde la situación forzada, la inexpe-
riencia, la debilidad de juicio o la flaqueza de voluntad del destinatario
han determinado al legislador a declarar ya a través de la introducción
del tipo la ineficacia del consentimiento. Tampoco en los delitos de
funcionarios es posible de antemano muchas veces un consentimiento
del portador del bien jurídico. Así, por ejemplo, un funcionario incurre
en responsabilidad penal por persecución de inocentes o por una eje-
cución ilegal de la pena aun cuando la víctima (por ej.: por razones
políticas, o para tapar a otro, o para encubrir un delito más grave)
esté de acuerdo con ello. Pues estos preceptos protegen no sólo a Ios
perseguidos, sino asimismo la conformidad del proceso penal al Estado

47 ROXIN, ob. cit., t. 1, fi 13. 111. 1, p. 528, nm. 33.

 de Derecho, que también resulta dañada cuando la víctima consiente
tal forma de proceder. Sin embargo, no puede sentarse la máxima,
como muchas veces se hace, de que el consentimiento en los delitos
de funcionarios haya que ignorarlo sin más ni más. Así, nada puede
objetarse contra la tesis de que se excluye el tipo del 340 (lesiones
en el ejercicio del cargo) cuando un soldado se ofrece corno donante
de sangre al médico de la compañía y éste realiza en virtud de ello
la intervención. Y lo mismo sucede incluso cuando el citado médico
contravenga con ello una ordenanza de servicio. La posibilidad de
consentimiento en los delitos de funcionarios depende por tanto de un
análisis del correspondiente tipo en p a r t i ~ u l a r " ~ ~ .
En donde el asunto se complica y parece ser que ha sido motivo
de controversia es el de los casos de la vida humana: "Totalmente
ineficaz es el consentimiento en el caso del bien jurídico individual
vida humana. Aquí se infiere del § 216 que el consentimiento en la
propia muerte no suprime la punibilidad del hecho, sino que, a lo
sumo, la atenúa. Para ello existen buenos motivos. Un consentimiento
precipitado o influido por alteraciones psíquicas desconocidas puede
causar daños irreparables, de modo que la víctima debe ser protegida
también de si misma; y la creación de tabúes respecto de cualquier
muerte de un tercero no justificada por legítima defensa consolida el
respeto por la vida humana y sin duda alguna contribuye con ello a
la protección de este supremo bien En nuestro ordenamiento
jurídico ello estaría dado por el artículo 83 del Código Penal.
En cuanto a las lesiones los problen~asson variados: "Los problemas
más difíciles los plantea el tipo de lesiones. La ley parte del derecho
a la libre disposición sobre el propio cuerpo, pero hace una excepción
en el 226 a para el caso en que el Iiecho, a pesar del consentimiento,
atente contra las buenas costumbres. Jurídico-constihicionalmente es
posible tal limitación de la facultad de disposición, puesto que según
el artículo 2 1 GG, en el que se basa la eficacia del consentimiento,
la libertad general de acción sólo está garantizada hasta el límite de
los derechos ajenos, del ordenamiento constitucional y de la ley moral.

48 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. 111. 2, p. 529, nm. 34.

49 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. 111. 2, p. 529, nm. 35.
 Sin embargo, no se puede extraer de ello un salvoconducto para res-
tricciones de la facultad de disposición por motivos puramente morales.
Pues la 'ley moral' a la que se refiere el artículo 2 1 GG habrá que
entenderla en el sentido de que con ella sólo se alude a los principios
éticos cuya lesión cause daño social. Además, el Derecho Penal es,
por motivos de proporcionalidad, sólo el medio más extremo de reac-
ción estatal y por ello no debe trazar una frontera en cualquier caso
en que no sea suficiente la garantía constitucional; ello ya es perceptible
en el hecho de que la restricción de la disponibilidad del Ej 226 a no
se refiere a la inmoralidad del consentin~iento,sino que, incluso aten-
tando éste contra las buenas costumbres, deja impune las lesiones cuan-
do simplemente el hecho por sí mismo no atenta contra las buenas
costun~bres.Finalinente, también el principio de determinación o de
certeza prohíbe el recurso directo a juicios niorales desligados del bien
jurídico, puesto que sobre los principios de la moral privada ya no es
posible en nuestra sociedad pluralista obtener un consenso que garan-
tice la seguridad jurídicas0. Por todo ello, sólo se puede aceptar un
'atentado a las buenas costumbres' del hecho cuando del ordenamiento
jurídico se desprende claramente su reprobación legislativa y cuando
el hecho causa el menoscabo de bienes jurídicos que no están a dis-
posición del portador del bien jurídico. En primer lugar, éste es el
caso en el consentimiento de lesiones que ponen en peligro la vida,
como las que pueden producirse en riñas, pues del S 216 se desprende
que también el consentimiento eventual en la propia muerte debe ser
ineficaz. Además, sigue siendo punible por lesiones la conducta de
quien mutile a otro con su consentimiento, para eludir el servicio mi-
litar, o para beneficiarse ilegítimamente de un seguro o una pensión.
La reprobación legislativa basada en los $5 109 y 263 está aquí fuera
de duda, como también que los bienes jurídicos protegidos en estas
disposiciones legales no están sujetos a la disposición de quien soporta
el menoscabo corporal. Por motivos análogos, en un aborto practicado
por un curandero, punible según el 5 21 8, hay que admitir, dado el
caso, una lesión punible independiente, a pesar del coilseiltimiento de
la embarazada"".

j0 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. 111. 2, p. 530, nin. 36.

5' ROXIN, ob. cit., t. 1, Ej 13. 111. 2, p. 530, nm. 37.
 EL CONSENTIMIENTO

Corresponde ahora preguntarse qué sucede con las lesiones produ-

cidas por actos sadomasoquistas, que han sido consentidas por los
autores. El tema no es sencillo y sin duda alguna se podrían aplicar
las mismas reglas, pero también se podría afirmar que hay problemas
de ética social que lo impiden. Roxin afirma que "El coiisentin~iento
sí es, por el contrario, eficaz en las lesiones sadomasoquistas. Pues,
en primer lugar, en tales prácticas privadas falta la referencia al daño
social y, en segundo lugar, tampoco es manifiesta una reprobación por
parte del legislador de conductas de esta índole. Más bien se contra-
dirían los objetivos en los que se basa la reforma del Derecho Penal
sexual por la 4a StrRG de 23- 1 1- 1973 si la restricción de la punibilidad
a los delitos 'contra la autodeterminación sexual' se eludiese a través
de una penalización por lesiones. Además son impunes las operaciones
cosniéticas con consentimiento, incluso cuando, desde un punto de
vista objetivo, sean insensatas y ni siquiera tengan un efecto embe-
llecedor. También los cambios de sexo son admisibles con el consen-
timiento corre~pondiente"~'.

7. Reqicisitos del consenti~niento~~

Se podría afirmar que el consentimiento del autor debe ser libre, esto
es, que comprenda el acto que está realizando y libremente lo acepte.
Luego cualquier vicio de la voluntad invalida el consentimiento como
tal. Ésta es la idea central, y los autores han seguido este camino, que por
lo demás es lógico. Así Jescheck y Weigend afirman que "El consenti-
miento no constituye una declaración de voluntad de carácter negocial
en el sentido de los $0 104 SS.BGB. De ahí que no importe la capacidad
negocial que posea el ofendido. Y mucho menos posee en Derecho Penal
fuerza justificante una posible aprobación posterior realizada conforme
al Derecho Civil. Más bien, el consentimiento debe referirse a un hacer
u omisión futuros de una persona determinada. El consentimiento tarn-
poco es una acción jurídica en el sentido del Derecho Civil que pueda
ser tratada parcialmente por analogía a la declaración de voluntad, pues
en Derecho Penal no se trata de la protección de un menor de edad ni de

52 ROXIN, ob. cit., t. 1, (i 13. 111. 2,p. 531, nm. 38.

53 MAURACH y ZIPFy ob. cit., t. 1, 5 17. 111, nm. 57 y 61.
 la tutela del tráfico jurídico, sino sólo de la cuestión relativa al mereci-
miento de pena de una acción a pesar de la presencia de la conformidad
del ofendido. Aquí se trata, pues, de una figura jurídica autónoma del
Derecho Penal en la que los requisitos para su eficacia tan sólo se
determinan dependiendo de si la aprobaciór~del ataque al objeto de la
acción protegido es expresión de la libertad personal de decisión del
titular del bien jurídico reconocida por el ~rdenamiento"~~.
Roxin se adentra más en el problema, y se hace "La pregunta de
qué entidad debe exigirse a la capacidad de comprensión para la eficacia
de un consentimiento, respondiendo que la cuestión no se debe hacer
de manera uniforme". Expresamente afirma que "La opinión de que
en los casos tradicionales de acuerdo la cuestión depende de la voluntad
natural del portador del bien jurídico, mientras que en el consenti-
miento, por el contrario, depende de la voluntad responsable y no
turbada del portador del bien jurídico, simplifica demasiado. El hilo
conductor de la interpretación debe ser la idea de que ahí donde el
consentimiento ya excluye la realización de un determinado elemento
del tipo, sólo la interpretación del elenlento concreto puede determinar
las exigencias en cuanto a capacidad de comprensión. Por el contrario,
donde el consentimiento como causa de exclusión del tipo se coloca
junto a los demás elementos del tipo, son admisibles afirmaciones
generalizables, porque el consentiiniento se presenta aquí sólo como
expresión de la libertad de acción en general, más allá de las singu-
laridades de los elementos del tipo en parti~ular"~~.
Luego de dar algunos ejemplos, como el de la coacción, en los
cuales habla de la voluntad natural, o de los niños o borrachos que
aunque presten su consentimiento, la conducta igual sería pwiible, Ro-
xin insiste en la idea de voluntad natural para el caso del hurto56.
Además, "En los casos corrientes de consentimiento, que la doctrina
dominante considera de justificación, mientras que aquí se consideran
igualmente de exclusión del tipo, la jurisprudencia y la opinión do-
minante requieren desde siempre la concreta capacidad de entendi-

JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 5 34. IV. 5, p. 408.

j5 ROXJN, ob. cit., t. 1, Fj 13. V, p. 536, im. 51.
j6 ROXIN, ob. cit., t. 1, Fj 13. V, p. 537, nm. 52.
 miento y de juicio del que consiente, como requisito para la validez
del consentimiento. Así que, por un lado, no basta con la voluntad
puramente fáctica (natural) del portador del bien jurídico; pero por el
otro lado, tampoco se exige ninguna capacidad negocia1 jurídico-civil.
Ello es de recibo: no puede ser suficiente la voluntad natural, porque
la conformidad sólo sirve al libre desarrollo de la personalidad cuando
se apoya en un entendimiento suficiente del sentido y del alcance de
la intervención. Y no se puede tratar de la capacidad de celebrar ne-
gocios jurídicos, ya por el mero l~echode que el consentimiento no
es un negocio jurídico"j7.
Y concreta su idea afirmando que "cuando existe una 'concreta
capacidad de comprensión y de juicio', es una cuestión de hecho y
no depende de determinados límites de edad. De todas formas, en
niños (hasta 14 años) que penalinente tampoco son responsables, se
negará por principio la capacidad de comprensión y, por lo demás
deberá afirmarse en un joven de 17 años antes que en uno de 14. En
la práctica, la pregunta cobra sentido sobre todo en las intervenciones
médicas (por ejenlplo, operaciones). Norinalmente se podrá afirmar
aquí la capacidad de entendimiento en un joven que haya sido infor-
mado debidamente por el médico, de modo que es determinante la
decisión del joven y no la decisión quizás discrepante del representante
legal. Ahora bien, si la decisión tomada por el joven va en contra de
todo sentido común médico, ello constituirá un fuerte indicio de ca-
rencia de capacidad de coniprensión, por lo que entonces pasa a ser
preferente la decisión del representante legal. Asimismo hay que in-
troducir exigencias más rigurosas para la capacidad de entendimiento
en las intervenciones sin indicación médica. Si, por ejeniplo, un joven
de 17 años quiere que le esterilicen, el médico tendrá que rechazar
tal pretensión (salvo, por ejemplo, en caso de una enfermedad here-
ditaria grave del joven); pues una persona joven aíin en desarrollo no
puede, en su inmadurez, darse cuenta de que tal vez más tarde le
gustaría fundar una familia y entonces se arrepentiría amargamente
de una intervenciónns8.Y en el caso de los adultos "se deberá afirmar,

ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. V, p. 538, nm. 55.

js ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. V, p. 538, nm. 56.
por norma general, la capacidad de entendimiento y de juicio en tanto
su imputabilidad en relación con el caso concreto 110 haya disminuido
y con tal de que sean suficientemente informados sobre los fundamentos
reales del consentimiento. La jurisprudencia, en cambio, exige unos
requisitos que van más le~os"~?
Roxin trae el ejemplo clásico, que citamos porque nos parece su-
mamente ilustrativo: "(BGH, NJW 1978, 1206): Una paciente P sufría
desde hacía años de unos fuertes dolores de cabeza, cuya causa no ha-
bían podido averiguar todos los esfiierzos médicos. En vista de ello, lle-
gó al convencimiento de que sus dientes empastados habían originado
el mal y rrianifestó su intención de sacarse estos dientes. El médico
que la trataba le dio a entender la inconsistencia de su suposición,
pero no pudo hacerla cambiar de opinión y la remitió al dentista acusado
A, al cual aclaró las circunstancias. También A comprobó que el estado
de los dientes no podía ser la causa de los dolores de cabeza, y le
comunicó a la paciente el diagnóstico. P no estaba segura de que la
extracción de los dientes eliminaría los dolores de cabeza, pero persistía
en su deseo de extraerlos, puesto que lo consideraba la única terapia
que quedaba. Con la observación de que era asunto de ella si quería
'sacarse los dientes' o no, después de esto A llevó a cabo más tarde
la extracción. Los dolores de cabeza no mejoraron. El BGH consideró
ineficaz el consentimiento y condenó a A por lesiones. Se alegó que
la "profana falta de con~prensión'de P se había basado en 'ignorancia
y en un estado de ánimo que le impedía una ponderación racional de
Ibs argumentos médicos alegados'. Como A no había conseguido 'que
la idea que tenía la testigo C..] concordara con un juicio médico rea-
lista', A debía haber renunciado a la extracción. El fallo, agrega Roxin,
ha sido rechazado en la doctrina, y con razón. Pues, dado que no hay
nada que haga evidente un trastorno mental o psíquico de P, en defi-
nitiva la sentencia termina declarando que los consentimientos 'insen-
satos' son ineficaces por exclusión de la capacidad de comprensión.
Pero esto es falso, pues la libertad genera! de acción, en la que se
basa el consentimiento, garantiza en la r~~istna medida, dentro de los
límites del artículo 2 1 GG, la Libertad para acciones sensatas e irisen-

59 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. V, p. 538, nm. 57

satas. En las lesiones, el Iíinite de la p~inibilidadse determina a través
de\ 5 226 a. Y el respeto de una decisión objetivamente insensata,
pero deseada por el portador del bien jurídico, aún no es contrario a
las buenas costumbres y el BGH tampoco lo cree así; sin embargo,
se burla lo dispuesto por el 5 226 a cuando por admitir una insuficiente
capacidad de entendimiento se llega, no obstante, a la punibilidad.
También está &era de discusión que el paciente puede decidir libre-
mente la extracción de todos los dientes, incluso sanos, con fines ex-
clusivamente cosméticos (para mejorar el aspecto mediante una pró-
tesis). ¿Por qué tendría que ser diferente entonces, cuando un paciente
ve la única oportunidad para curarse en tal medida, cuyo efecto des-
figurativo también se anula aquí por medio de una prótesis? Está ad-
mitido que las intervenciones médicas no deben llevarse tampoco a
cabo aunque la negativa del paciente sea insensata; entonces, a con-
trario se~zsz~,
debe ser admisible de la misma manera una intervención
cuando se base en una decisión objetivamente insensata del pacienteW6O.

Jescheclc y Weigend sostienen que "en la actualidad se exige que el

consentimiento debe ser manifestado externamente de un modo inequí-
vocamente reconocible, sin que sean aplicables las reglas del Derecho
Civil relativas a la declaración de voluntad (capacidad negocial, vi-
cios del consentimiento, recepción) (teoría ecléctica o con~iliadora)"~'.
Claro que esto es así, se acepta que se trata de una causa de jus-
tificación, porque en ese caso se debe aceptar la existencia del elemento
subjetivo de justificación. "Como en todas las causas de justificación
también en el consentimiento debe concurrir el elemento subjetivo de
justificaciónb'. En el sentido de la teoría ecléctica o conciliadora, el
autor debe haber actuado con conociiniento y sobre la base del con-
sentimiento de la víctima. La cuestión de cómo resolver la falta de
este conocimiento es objeto de discusión. En este caso lo correcto es
aplicar las reglas correspondientes a la tentativa, puesto que mediante

60 OOXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. V, p. 539, nrn. 58.

JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 6 34. IV. 2, p. 409.
62 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 5 34. V, p. 41 1.
el consentinliento realmente suministrado desaparece el injusto de re-
sultado y permanece el de acción"(j3.
Eser y Burkhasdt afirman que debe existir una declaración de vo-
luntad del lesionado, que puede ser tácita, y debe ser prestada antes
del hecho o en el momento de su realización".
En cambio Roxin, que sostiene que se trata de la exclusión del
tipo penal, afirma: "Por otra parte, el consentimiento -incluso conclu-
yente- no necesita ser declarado frente al que actúa, o ni siquiera que
sea reconocible para él. Cuando el propietario da instrucciones a sus
empleados de que no procedan en caso de daños, existe un consenti-
miento eficaz, incluso aunque el autor nada sepa de ello. Ciertamente,
en tal caso sólo se excluye el tipo objetivo, de forma que la conducta
del autor sigue siendo punible por tentativa imposible. Aparte de esto,
en la no intervención sólo puede verse un consentimiento allí donde
éste se base en una libre decisión del titular del bien jurídico. Cuando
alguien permite que se produzca una injerencia en sus bienes jurídicos
sólo porque considera que no tiene sentido intervenir, o porque tiene
miedo del agresor, entonces esto no es un consentimiento eficaz. Por
tanto, el conseiltimiento es en efecto sólo ((expresión de la conformidad
del parecer interno propio con el ajeno», pero, desde luego, «más que
un mero admitir y que un mero dejar hacer»"65.

9" El conserztimierzto debe estar libre de los vicios de la volurztad

Jescheck y Weigend sefialan que "el consentimiento debe estar libre
de vicios de la voluntad engaño, error y violencia). Pero no basta
con un simple error en los motivos para hacer ineficaz el consenti-
miento; igualmente, el error acerca de la conformidad de quien va a
ser sometido a una intervención curativa puede carecer de significado
en supuestos de escasa trascendencia. Tampoco un error en la decla-
ración hace ineficaz el consentimiento puesto que en este caso la mayor
parte de la culpabilidad dolosa del autor será excluida por el error
correspondiente. Por el contrario, el engaño y el error que afectan a

Ibídem.
ESEEK y BURKHARDT, ob. cit., p. 276.
65 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. IV. 1, p. 534, nm. 46.
la dimensión y clase de ine~~oscabo del objeto de la acción determinan
la ineficacia del consenti~niento,porque entonces éste no cubre la in-
tervención del autor en la esfera jurídica del afectado. La ineficacia se
exteilderá también a aquellas hipótesis en las que el afectado, como con-
secuencia de un error o de un eizgaño, no consigue la finalidad altruista
del sacrificio de su bien jurídico o se equivoca e11 cuanto al sentido
del consentiiniento para evitar un daño propio o ajeno; tanto en uno
como en otro caso el consentiiniento no es expresión de su autonomía.
En relación con la amenaza, ésta debe contener un nial de considerable
importancia. El consentirniento es revocable libremente y adernás no
se requiere una impugnación del mismo en el sentido del Derecllo
Civil. Irrelevante es, finalmente, si el consentimiento misrno atenta
contra una prohibición legal o contra las buenas costun~bresporque
los $5 134, 138 BGB son tan inaplicables al consentimiento corno el
resto de las disposiciones del Derecho Civil relativas a la declaración
de vol~intad.No obstante, en la práctica la contrariedad a las coshimbres
del hecho y del consentiiniento son difíciles de separar. Ejemplo: La
prescripción de sustancias estupefacientes que no se encuentra &di-
camente fi~i~dada y llevada a cabo por la petición de un adicto es
coi-itraria a las costumbres y, por ello, punible a pesar de la presencia
del consentiiniento. Asin~isino,el consentimiento aquí también podría
ser ineficaz por la falta de capacidad de raciocinio del pacientepG6.
Vealnos en detalle el probleina.

La doctrina es casi unánirne en el sentido de sostener que no son

aplicables las reglas del Derecho Civil a la idea de los vicios de la
voluntad. Roxin afirma que ello es así porque "las manifestaciones
que adolecen de vicios de voluntad son, por de pronto, válidas y sólo
posteriormente pueden ser impugnadas a libre elección del rnanifes-
tante; por el contrario, en el Derecho Penal debe constar en el momento
de la intervención si el hecho es punible, es decir, si el consentirniento
es eficaz o no". Y agrega que "Según la opinión tradicional, los errores

ESCHECK y WEIGEND, ob. cit., 34,IV 5, p. 410; ESER y BURKHARDT,

ob. cit., p. 276.
convierten sin duda alguna en ineficaz el consentimiento, a cuyo efecto
muy frecuentemente se exceptúan los meros errores sobre el motivo,
cuya delimitación, sin embargo, de los errores dignos de tomarse en
consideración siempre ha quedado oscura. Adernás, a menudo se dis-
tingue todavía entre acuerdo y consentimiento; y se considera que la
relevancia que en principio tienen los vicios de la vol~intaddebe afectar
sólo al consentiiniento, mientras que la eficacia del acuerdo no debe
verse influida por ningún tipo de vicios de voluntad. La jurisprudencia
no ha desarrollado criterios concretos, sino que ha cargado el enjui-
ciamiento en lo esencial al juez del hecho; éste debiera, {(independiente-
mente de los puntos de vista decisivos en el Derecho Civil, decidir
en cada caso individual, con la apreciación correspondiente de las
circu~~stancias particulares, si y l~astaqué punto 11a de tomarse en
consideración objetivamente el vicio de la voluntad>>"67.
Arzt ha desarrollado una teoría restrictiva, segíin la cual un engaño
convierte en ineficaz el colisentiii~ientosólo cuando conduce a un error
referido al bien jurídico, es decir, cuando el que consiente yerra sobre
el modo, dimensión o peligrosidad de la renuncia al bien jurídico; no,
por el contrario, cuando su error sólo se refiere a una contraprestacióii
esperada68.
Para Koxin "la solución razonable podría estar en el medio. De la
idea hndamental del consentimiento se desprende que éste sólo puede
ser eficaz en la i-i~edidaen que el acontecin~ientose presenta, segYn
baremos ~~ormativos, aun como expresión de la autonomía del portador
del bien jurídico, coi110 realizacióri de su libertad de acción. En los
errores relativos al bien jurídico falta esto, porque el que consiente
no es consciente de en qué 111edida renuncia realmente al objeto de
la acciói-i. Si, por el coiztrario, el que coilsieiite sólo yerra sobre la
contraprestación, entonces Iia dispuesto libremente de su integridad
corporal en la medida en que esta fue afectada. La defraudada confianza
en la contraprestación no excluye esta libertad segíin baremos jurídicos
porque aquélla sólo est6 protegida a tenor del 5 263 (estafa)" l...]

67 ROXIN, ob. cit., t. I, 13. '411. 1, p. 544, 11111. 66.

I\RTZ, 1970, p. 17, citado por ROXIN, ob. cit., t. 1, 13. VII. 1, p. 545,
nin. 67.
RROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. VII. 1 , p. 546, nm. 68.
Asirnisino es correcto considerar irrelevantes los el-rores que no se
refieren a la contraprestación, sino a otras circunstancias que acom-
pañan el liecho, cuando éstas no se refieren al bien
También Roxin hace notar que "en el coiisentimiento de una acción
curativa también hay que admitir un error referido al bien jurídico
aunque el misino afecte, no a la intervención inmediata, sino al éxito
curativo en generalv7'. El ejeiiiplo sería el siguiente: El autor consigue
el consentimiento de una in~ijerpara la extracción de sus dientes en-
gañándola al liacerle creer que de esa manera ella se curaría de los
dolores de cabeza que venía sufriendo desde hacía años. Roxin afirma
que en este caso "habría que apreciar aquí unas lesiones; la inujer no
ha toiiiado una decisión autónoma, porque se le había ocultado que
su estado físico no mejoraría, sino que ei~ipeoraría"~'.
También existirá error e11 cuanto al bien jurídico eii los casos en
que "se engaña sobre el tipo de intervención en la autono~níacorporal:
por ejemplo: se practica en secreto una prueba de VIH bajo el pretexto
de querer medir determinados valores de la sangre. El consentiiniento
eii el pinchazo y en la toma de sangre no cubre el test de VIH, el
cual, en un juicio norniativo, determina de modo decisivo el tipo de
intervención. Como la víctima no sabe qué se va a hacer con su sus-
tancia corporal, el error se refiere al bien jiirídico en sí i ~ i i s n i o " ~ ~ .
También se deberá negar el consentimiento en el caso de errores
referidos al bien jurídico, aun en el caso de que sólo se afecte el fin
alti-uista, que lia supuesto para el portador del bien jurídico el motivo
decisivo para otorgar su consentirniei~to~~. El ejemplo es el siguiente:
"Alguien hace creer a una niadre que SLI hijo ha tenido un accidente
y que para conservar la vista se necesitaría un trasplante de córnea.
La madre se deja convencer por esto para sacrificar un ojo suyo en
beneficio del niño. En realidad, el autor quiere utilizar el trasplante
para otro fin, o incluso, para dafiar a la madre, siiiiple~nentepara
tirarlo". Y agrega Roxin: "Aquí no existe un error referido al bien

70 ROXIN, ob. cit., t. I, 13. VII. 1, p. 546, nm. 69.

71ROXIN, ob. cit., t. 1, (j 13. VII. 1, p. 516, nm. 70.
7"bídem.
73 ROXIN, ob. cit., t. 1, 5 13. VII. 1, p. 547, rtm. 70.
7"OXIN, ob. cit., t. 1, (j 13. VII. 1, p. 547, nm. 71.
jurídico, pues la niadre sabía exactamente lo que entregaba. No se
puede decir, sin embargo, que en el suceso, tal y como ocurrió real-
mente, se manifieste la libertad de acción de la madre. Ella es más
bien una víctima deplorable y es necesario proteger mediante el De-
recho Penal la integridad física contra atentados astutos de esta índole.
Cuando hay que decidir de otra manera en un engaño sobre la con-
traprestación, ello tiene el buen fundamento jurídico de que la libertad
de cambio es protegida por el 163 y fuera del mismo no aparece
como merecedora de protección, así que, por consiguiente, la libertad
de acción con respecto al tipo de intervención no resulta afectada de
una manera jurídicamente r e l e ~ a n t e " ~ ~ .
Roxin afirma que "deberá considerarse ineficaz un coiisentimiento
c~iandoel wtor simula a la víctima una situación semejante al estado
de necesidad, sobre la base de la cual ésta debe considerar erróneamente
la disposición de! bien juridico como necesaria para evitar daños"76.
Como ser el caso de quien convence a otro para que se deje afeitar
la cabeza, aduciendo falsamente que tiene piojos.

b ) Los casos de error

El problema se suscita en este tema en cuanto el error de la persona
que consiente no es obra del engaño, sino que tiene su origen en la
propia persona. Roxin opina que "todo consentimiento requiere una
manifestación, y 'manifestado' es solamente aquello que resulta de
una interpretación objetiva. Esto es válido incluso para errores en la
declaración referidos al bien jurídico. Si alguien quiere escribir a su
vecino: 'no estoy de acuerdo con que Ud. tale ini árbol que está en
la linde de la finca', pero se olvida la palabra 'no', entonces liay que
partir de la existencia de un consentimiento (para el Derecho Civil esto
es de todos modos evidente); pues el Derecl-io sólo puede considerar
como voluntad del titular del bien jurídico aquello que ha manifestado
objetivamente, no sus pensamientos, que quedan en el fuero interno.
Esto tiene como consecuencia (también razonable desde el punto de
vista práctico) que el vecino no comete ninguna agresión antijurídica

75 ROXIbI, ob. cit., t. 1, 5 13. VII. 1, p. 548, nm. 71.

76 ROXPN, ob. cit., t. 1, 5 13. VII. 1, p. 545, nm. 72.
 en el sentido del 5 32 cuando tala el árbol confiando en el consenti-
miento. El propietario está suficientemente protegido por el hecho de
que puede revocar el consentimiento en todo momento, mientras no se
haya producido la intervención. De todas formas habrá que fallar de otra
manera cuando el receptor de la manifestación adivina el error del que
consiente y conscientei~~ente se aprovecha de ello; en los casos en que
concurriendo engaño hubiera que considerar ineficaz el consentimiento,
la apelación a éste habrá que considerarla aquí como abuso del derecho.
Por consiguiente, hay que castigar al vecino por daños si sabe exac-
tamente que el propietario del árbol quería negarle el consentimiento
para la tala prevista y sólo se había equivocado al escribir"77.
Sin embargo, este concepto de Roxin es inmediatamente relativi-
zado cuando afirma que "Para el principio de que los errores no debidos
a engaño no ponen en duda la eficacia del consentimiento, rige, de
todas formas, una excepción cuando el receptor de la manifestación
tiene el deber jurídico de eliminar posibles representaciones equivo-
cadas del titular del bien jurídico mediante una aclaración o información
pericial. Así sucede con el deber de información o explicación en las
intervenciones médicas, desarrollado por la jurisprudencia. El médico
debe informar al paciente sobre el diagnóstico, sobre la naturaleza y
alcance de la intervención, así corno sobre las posibles consecuencias.
Si no lo hace, el paciente se encuentra en un error referido al bien
jurídico, que no hay que imputarle a él, sino al médico. En un caso
así, el consentimiento basado en la falta de información y debido a
error es ineficaz, de modo que, según la jurisprudencia, el médico
puede ser castigado por lesiones dolosas o imprudentes (dependiendo
de si la información se había omitido dolosa o imprudentemente) l...]
Hay que mantener, sin embargo, que también en intervenciones médicas
el consentimiento es eficaz cuando el médico ha cumplido con su
deber de información y a pesar de ello el paciente persiste en su error.
En nuestro ejemplo, la eficacia del consentimiento de la paciente en
la extracción de sus dientes tampoco había que negarla, por tanto,
desde el punto de vista del error"78.

77 ROXTN, ob. cit., t. 1, 5 13. VII. 2, p. 550, nm. 76.

78 ROXIN, ob. cit., t. 1, 8 13. VII. 2, p. 551, nm. 77.
c) Amenaza y violeizcia
En cuanto a este tema Roxin entiende que "Habrá que partir por
norma general de que no toda amenaza excluye la eficacia del con-
sentin~iento,sino sólo aquella que afecte seriamente la libertad de
decisión del titular del bien jurídico, de modo que el suceso ya no es
expresibn de su libertad de acción. Este líinite se encuentra en el punto
donde la amenaza sea punible como coacciones; pues de la circuns-
tancia de que el legislador protege a la víctima contra el que amenaza,
se desprende que considera menoscabada de forma jurídico-penalmente
relevante la libertad de decisión de aquélla"79. Los ejeinplos de Roxin
aclaran su posición: "si una mujer consigue el consentimiento de su
amigo para la destrucción de una cosa, mediante la a~nenazade que
de lo contrario no se casará con él, el consentin~ientosigue siendo
eficaz y, por tanto, su acción no es punible como daños; pues falta
una coacción reprobable en el sentido del $ 240 11, porque la 1n11jer
amenaza únicaniente con la omisión de una acción que no está obligada
a realizar., y por consiguiente no atenta de iiianera jurídicamente re-
levante contra el ámbito de libertad del amenazado. Si, por el contrario,
un sádico, aniei~azandocon una denuncia, consigue el consentiiniento
de otro para ser azotado, responderá penalmente por lesiones, pues
aquí existe una coacción"80.
Rudolphi, citado por Roxin, considera ""el consentimiento como
ineficaz tan sólo cuando la amenaza alcanza la intensidad requerida
para el estado de necesidad disculpante en el 35 ('peligro para la
vida, la integridad física o la libertad'). Según él, hasta este lí~ilitese
sigue haciendo respoiisable de un hecho antijurídico al amenazado,
por lo que también un consentimiento se podría considerar todavía
como atribuible a su propia re~ponsabilidad"~'.

En su momento hemos sostenido que el consentimiento es u i ~ a

7%OXIN, ob. cit., t. 1, 13. VII. 3, p. 551, nm. 78.

ROXIE\I, ob. cit., t. 1, 5 13. VII. 3, p. 552, nm. 79.
RUDOLPHI, ZsrW 86 (1974), cit. por ROXIN, ob. cit., t. 1, ij 13, VII. 3,
p. 552, nm. 80.
 causa de exclusión del tipo penal, habida cuenta de que no existe
bien juridico a proteger porque el propio titular acepta la lesión cuando
ello es posible, teniendo en cuenta el principio de la autonomía de
la voluntad que guía esta obra, coino no puede ser de otra forma.
Sólo liemos querido dar una especie de visión de los autores sobre
este punto que sigue siendo polémico, especialmente en cuanto a qué
bienes entran en el ámbito del consentiiniento. Ya nos liemos definido
en algunos temas como la vida y el aborto en la Parte especial en la
últiina edición del tomo primero de esa obra, a la que nos remitimos.
Nada tiene que ver esta posición con la teoría de los elementos
negativos del tipo. En cuanto al error es obvio que se tratará de uii
error de tipo, y respecto al consentimiento presunto, de un error de
prohibición de acuerdo con la posición seguida en el texto.
Es claro que más allá de la ubicación las exigencias deben ser las
mismas. El consentiiiiiento debe ser un acto libre en cuanto al bien
juridico afectado y la voluntad de disposición de éste. Cualquier error,
engaño coacción o voluntad que empañe esa decisión, es obvio que
acaba con el consentimiento.

Ix El consenttilnientdp presunto

Mauracli y Zipf han sostenido la tesis, que en su momento liemos

coinpartido, de que en el caso del consentimiento presunto la cuestión
debe tratarse como una causa de justificación. Sin embargo expresan
que "El conseiitimiento presunto representa uno de los fenómenos más
osc~lrosdentro del campo de las causales de justificación. Con razón,
Roxin ha expresado que 'el consentimiento presunto no sólo es dis-
cutido en sus cuestiones particulares f~mdariientales,sino también en
sus aspectos básicos7.Esta afirmación vale ya para la cuestió~iinicial,
en cuanto a la necesidad de la existencia de esta causal de justificación.
Es verdad que entre el consentimiento expreso y el estado de necesidad
justificante queda poco espacio para la aplicación del consentiiniento
presunto; sin embargo, es necesario reconocer en la precisa descripción
de Roxi~ila existencia de casos de aplicación del consentimiento pre-
sunto que -dentro de limites estrechos- no quedan cubiertos en forma
adecuada por las reglas del estado de necesidad justificante. Esto vale
en especial para aquellos casos e11 que, si bien la actuación del autor
ocurre en su propio interés, de acuerdo con el estado de cosas el
afectado asentiría (por ej., el uso no autorizado de una bicicleta con
el fin de realizar una con?pra urgente, cuando no sea posible consultar
previamente al duefio con quien se tiene relación de amistad). La so-
lución de adecuación social propuesta para tales casos no atiende su-
ficientemente las particulares involucradas. Este punto de vista también
tiene relevancia respecto de la intei-vención médica curativa y de la
legítima defensa de terceros (en cuanto en dicha materia se requiera
de la ayuda de los principios propios del consentimiento p r e s ~ n t o ) " ~ ~ .
Maurach y Zipf muestran cuál es la diferencia coi1 respecto a la
doctrina dominante: "Mientras la concepción dominante distingue tres
formas en el complejo del consentinliento (acuerdo elirllinador del
tipo, consentinliento justificante y consentimiento presunto, también
con efecto justificantej, el presente texto distingue tajantemente dos
complejos: la renuncia eficaz a un bien jurídico, excluyente del tipo
(coiisentiiniento), y el consentimiento presunto en cuanto causal de jus-
tificación autónoma (en el mismo sentido, ver Roxin, ob. cit., p. 449),
de la cual no es posible prescindir, sin perjuicio de encontrarse sonletida
a Iín~itesestrechos. En tal medida cabe extender en favor del consen-
timiento presunto la concepción sostenida en Ein~villigung,52 y si-
g~isntes"~~.
Ecer y Burltl-tardt plantean que "resulta cuestionable colocar al con-
sentimiento presunto conio un caso de estado de necesidad justificante,
ya que no es tan relevante la ponderación objetiva de intereses, sino
la voluntad hipotética del afectadons4.
Aceptada esta idea no hay duda de que el consentimiento presunto
"está previsto para aquellas sit~iacionesen que, de acuerdo con el
estado de cosas, podría otorgarse un consentiiniento eficaz, no estando,
sin embargo, el detentador del bien jurídico en condiciones de actuar

s2 MAURACT-1 y ZIPF, Derecho Pet~nl.Parte generwl cit., t. 1, 5 28. 11. 1,

p. 490, nm. 4.
s3 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 28. 11. 1, p. 491, inn. 5.
s4 ESER y BIJRKHARDT, ob. cit., p. 282.
 EL CONSENTIMIENTO

(por ej., debido a un estado de iilconsciencia) o no siendo aquel ubi-

cable, pudiendo no obstante esperarse su aprobación, segíiil las cir-
cunstancias del caso, y la valoración de los intereses en juego. Es
preciso, en todo caso, distinguir si el autor obra en interés del titular
del bien jurídico afectado o en el suyo propio8'. En el primer caso,
es claro que estamos frente a una situación similar al estado de ne-
cesidad justificantex6. El ejemplo es sencillo: «A entra violentamente
en la vivienda de su ausente vecino N (daños, violacióii de domicilio),
con el fin de reparar una tubería de agua y de evitar con ello un
perjuicio en la casa y los bienes de N»".En este punto Maurach y
Zipf afirman que "En tal hipótesis existen dos canlinos para justificar
la actuación de A. Por un lado parece adecuado apreciar un estado
de necesidad justificante cuando los bienes salvaguardados (por ej.,
parte del nlobiliario, tal como valiosas alfombras) sean de un valor
sustancialmente mayor que el de los bienes daflados (iiltii~lidaddel
hogar, perjuicio en la entrada de la propiedad, con rotura de vidrios,
etc.) y la acción de salvamento constituya el íinico medio disponible.
Ésta será la situación en muchos casos, ya que por lo general se in-
tervendrá cuando ello acarree n-iayor beneficio que daño. Sin embargo,
pretender una sol~icióilde todos estos casos, exclusivai~ientedesde el
punto de vista del estado de necesidad justificante, es ir demasiado
lejos. Con ello se ganaría, sin duda, un criterio más preciso que el
que puede ofrecer el consentimiento presunto, respecto del derecho
de intervención; pero por otro lado deberían excluirse aquellos grupos
de casos en los que no fuera posible asui~lirel consentiriliento del
tihilar del bien jurídico afectado. Así ocurrirá, por ejeniplo, cuando
110 se pueda establecer una preponderancia evidente del bien salva-
guardado más aún, cuando los intereses personales del afectado (los
JJ,

que deberían ser conocidos para su consideración práctica) sugieran

una variación de la relación valorativa objetiva en u11 caso particu-
lar. Roxin 11a demostrado convincentemente que, en tales casos, el
instituto del consentimiento presunto permite considerar de mejor ma-
nera la posición personal del afectadovs7.

85 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, Ij 28. 11. 2, p. 491, inn. 6 .

86 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 28. 11. :.a, p. 491, mil. 7.
87 Ibídem.
 El segundo de los supuestos es cuando el autor ya obra no en
interés del titular, sino lo hace en su propio interés, pero con la idea
de que el titular del bien jurídico apruebe su acción8! El ejemplo
aclara coi110 siempre, aunque no da el concepto: B utiliza la bicicleta de
su buen amigo F, con el fin de llegar a la estación ferroviaria más
próxima y no perder de ese modo una importante conexión de tren;
a B no le es posible consultar previamente a F, contando, sin embargo,
con su aprobación. La utilizacion de la bicicleta ocurre aquí en ex-
clusivo interis de B, 110 así en el del titular del bien jurídico afectado.
Frente a este punto es claro que no deben aplicarse las reglas vistas
del estado de necesidad justificante. A lo más se podría aplicar algunos
criterios de la adecuación social, pero ello exige siempre un ejercicio
reconocido y una situación de conducta susceptible de generalización.
Ésta es la razón de por qué no es de aplicación la institución en todos
las casos. El1 co~~secuencia, los autores citados afirn~anque la única
alternativa válida es la de! consentimiento presuntow.

2. Los extrenzos del co~welztimieiztopresunto

En cuanto a este tema debe decirse que los presupuestos del con-
sentimiento presunto se relacionai~con las exigencias que se deben
dar con respecto al consentimiento otorgado. En otras palabras, se
trata del reemplazo de la aprobación real, simplemente parque no se
la puede obtener, de modo que ella se presume. Luego, el presupuesto
de este reemplazo es la inlposibilidad de obtener en forma oportuna
el consenti~niento"~.En consecuencia rigen similares reglas:
"a) Al igual que el consentimiento, el consentiniiento presunto sólo
puede referirse a un bien jurídico disponible [...] Asimismo, debe ser po-
sible presumir, en el detentador del bien jurídico, la capacidad de com-
prender los efectos de su decisión. En el caso de la intervención médica
esto significa, por ejemplo, que sólo es posible presumir el consenti-
iiiiento de un paciente en estado de inconsciencia, cuando se pueda in-

Ss MAUKACH y ZIPE ob. cit., t. 1, 18. 11. 2.b, p. 492, mn. 8.

S % A U R ~ C H y ZIPF, ob. cit., t. 1, 28. 11. 2.b, p. 492, mn. 9.
90 MAURACI-1 y ZIPF, ob. cit., t. 1, 28. 11. 3, p. 491, mn. 10.
 ferir que, sobre la base de la debida explicación médica acerca del estado
de su salud, aquél probablemente hubiera consentido la operación9'.
"b) Sólo es dable recurrir a la causal de justificación del conseii-
timiento presunto cuando no exista la posibilidad de obtener oportu-
namente la renuncia al bien jurídico por parte de su titular; en la
medida en que ello no acarree peligro para el afectado, es preciso
esperar la decisión del titular del bien jurídico. Tanlpoco es procedente
eludir el derecho a la autodeternzinación del detentador del bien jurí-
dico, recurriendo precipitadamente al consentimiento presunto; este
principio tiene especial importancia para la práctica de intervenciones
médicas9'.
"c) Un punto de vista decisivo en el coi~sentimientoa presumir es
la pesquisa de la voluntad presunta del titular del bien jurídico, ya
que ella es, en definitiva, la base de este instituto juridi~o"~'.
Maurach y Zipf aseveran que "Si se parte de la voluntad hipotética
del afectado, la diferencia con el estado de necesidad supralegal se
hace evidente. En lugar de la ponderación valorativa objetiva, aquí es
preciso investigar la estimación subjetiva del titular del bien jurídico,
más precisamente un {(juicio de probabilidad hipotético y adecuado
acerca de la verdadera voluntad del afectado)). Dado, sin embargo,
que este juicio sólo podrá basarse en indicios objetivos (y en el mejor
de los casos en declaraciones generales del afectado), casi sieinpre
llevará necesariamente «envuelto un riesgo»"".
En consecuencia, el probleii~adel consentinlieiito presunto se en-
cuentra en que hay que colocarse en la posición del titular del bien
jurídico afectado y tratar de guiarse de acuerdo con parámetros obje-
tivos de cómo hubiera actuado en una situación en la que se encuentra
en el n~oinentode la acción. "La ponderación objetiva de intereses y
de la deterininación de la voluntad subjetiva del titular del bien jurídico

9 1 MAURACI-1 y ZIPF, ob. cit., t. 1, 1$ 28. 11. 3.a, p. 493, m i l . 11; ESER y
BURKIJARDT, ob. cit., p. 252.
92 2MURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 28. 11. 3.b, p. 493, mn. 12; ESER y
BURKHARDT, ob. cit.
93 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 28. 11. 3.c, p. 493, mn. 13; ESER y
BURKHARDT, ob. cit.
94 Ibídem.
pueden ser objeto de combinaciones y valoraciones altamente variables
en cada caso p a r t i c ~ ~ l a r "Y~ ~concluyen:
. "Como punto de referencia
útil, para la mayoría de los casos, cabe mencionar, al menos, que en
la actuación en beneficio de un tercero debe atenderse a la ponderación
objetiva de bienes y, en cambio, frente a una actuación en propio
interés, al punto de vista personal del titular del bien
Esto implica que el autor debe analizar la situación de una manera
consciente. Y aparecen los problemas del error del sujeto, que aun en
ese caso yerra con la solución, por una parte, y cuando el autor no
realiza ese examen exigido, por otra.
La respuesta que dan los autores ahora seguidos es que en el primer
caso operará la causal de justificación, aunque no acierte con la vo-
luntad del afectado97.
El problema, como es obvio, se dará en el segundo de los supuestos,
cuando el autor 130 haya llevado a cabo el examen exigido. Según
Maurach y Zipf, "El autor comete un error que hace preciso efectuar
la siguiente distinción: si él no conoce aquellas circunstancias fácticas
que resultan decisivas para el enjuiciamiento de la voluntad presunta
del afectado (p. ej., cree erróneamente que el automóvil pertenece a
un buen amigo), nos encontramos ante un error acerca de las circuns-
tancias de hecho, el que debe ser resuelto según las reglas del error
de tipo. Al contrario, si el autor conoce todas aquelias circunstancias
fiicticas cuya subsunción es necesaria, pero procede erróneamente en
el enjuiciamiento, nos encontramos ante un error de valoración que
debe ser solucionado conforine a las reglas aplicables al error de prohi-
biCiÓn7'98
Sobre este punto hemos de volver cuando tratemos los problemas
del error en el tomo respectivo de esta obra.

'
)j MAURACH y ZJPF, ob. cit., t. 1, $ 28. 11. 3.c, p. 394, mn. 14.
96 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, (Z 28. 11. 3.c, p. 494, mn. 14.
97 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, 5 28. 11. 3.c, p. 494, mn. 15.
9S MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 1, (Z 28. 11. 3.c, p. 494, mn. 17.
 ANTTWRPDICCIDAD U WRPDICIDAD DE
EA CONDUCTA TÍPTCA.LAS FWCHONES
DEL JUICIO DE AN%IJURPDICIDAD

1. La teoría del tipo y de la aiitijuridicidad . . . . . . . .. .. . . . .... . .. . 7

11. Breve evolución histórica del concepto de anti.juridicidad
y su relación con la tipicidad. El problema de lo objetivo
y 10 subjetivo en el tema de la antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
. ; . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . .
111. Antijuridicidad e injusto. 16
IV. Antyuridicidad formal y material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
V. El efecto indiciario del tipo. La teoría
de los elementos negativos del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
1. El efecto indiciario del tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. El problema de la teoría de los
- elementos negativos del tipo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
b) Breve resumen histórico . . ........... . ...... ... ...... 29
c) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
d) Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
e) Consecuencias en cuanto al sistema
tripartito del Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
 LAS CAUSALES DE ;B$~§TIFICACI~N

1. Los fundamentos de las causas de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

1. Análisis general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
2 . Fundamento general de las causas de justificación . . . . . . . . . . . . 42
11. La unidad del orden jurídico . Las
e s las causales de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
f ~ ~ e n tde
1. La teoria mayoritaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
2 . La teoría de Günther . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
3 . Críticas a la posición de Günther . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
111. Los principios de las causas de justiiicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
1 . Teorías que b~iscanun fundamento general . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
2 . Teorías que buscan principios materiales limitados . . . . . . . . . . . 59
IV. Efectos y reglas comunes a las causales de justificación . . . . . . . . . . 63
V. Los elementos suljjetivos de las causas de justificación . . . . . . . . . . 66
1 . Posiciones objetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
a) Nuevas críticas a la posición ob.jetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
a . 1) Análisis general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
a.2) Gil Gil cor-iiienzapor analizar y refutar
el concepto de injusto y de las causas de
justificación que tiene la doctrina criticada . . . . . . . . . . 75
a.3) Los problemas de la justificante sólo objetiva . . . . . . . . 79
a.4) La exigencia de elementos sub.jetivos
en todas las causas de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . 82
2 . Posiciones que aceptan el elemento subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . 87
3 . Posición intermedia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4 . Contenido del elemento subjetivo de las causas de justificación . . 95
5. Deber de exarnen en las causas dejustificación . . . . . . . . . . . . . . 97
6 . Los elementos subjetivos y el delito imprudente . . . . . . . . . . . . . 97
7 . Consecuencias de la ausencia del elemento subjetivo . . . . . . . . . 100
. a) Las teorías objetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
b) Las teorías que ven sólo un delito tentado . . . . . . . . . . . . . . . 101
c) Teorías que ven un delito consumado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
d) Toma de posición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
VI . Suposición errónea de una causal de justificación . . . . . . . . . . . . . . . 108
 Artículo 34. incisos 6" y 7" del Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
1. El proyecto del doctor Tejedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
2 . El proyecto Villegas. Ugarriza y García . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
3 . La eximente en el proyecto de 189 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
4 . La legítima defensa en el proyecto de 1906 . . . . . . . . . . . . . . . . 125
5 . Preceptos del Código de 1886. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
6 . Las opiniones de la Comisión Especial de Diputados . . . . . . . . 127
7 . Las diferencias entre las distintas leyes y proyectos nacionales . . 128
8 . El concepto de la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
9 . Los diferentes requisitos de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . 131
10. La unidad de tiempo en diversas circunstancias . . . . . . . . . . . . . 133
11. La fuga del agredido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
12. La defensa del doinicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
13. La represión personal de los que atacan la propiedad ajena . . . . 136
14. La defensa de la persona o de los derechos del otro . . . . . . . . . . 137
15. Disposicioiles del Código de 1886 oinitidas en el vigente . . . . . 138
11. Los fundatnentos de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
1. Análisis general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2 . El idealismo aleinán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
a) El concepto de legítima defensa en Kant . . . . . . . . . . . . . . . 140
b) El concepto de legítima defensa en Feuerbach . . . . . . . . . . . 141
c) El concepto de legítima defensa en Fichte . . . . . . . . . . . . . . 143
d) El concepto en Hegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
e) La expresión "el Derecho no debe ceder
ante el injusto" . Los neohegelianos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
3 . El fundamento actual de la legítima defensa: su doble función:
la defensa de la propia persona y la protección del Derecho . . . . 151
4 . La legítima defensa coino defensa del orden jurídico . . . . . . . . 160
111. Doginhtica de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
1. Ar-iálisis general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
2 . Bienes defendibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.65
IV. Estructura de la legítinia defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
1. Análisis general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
2 . La agresión ilegítima (art . 34, inc . 6". a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
a) Ea acciin humana coino base de la legítima defensa . . . . . . . 172
b) La acción no necesita ser violenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
c) La acción. la omisiói~y el tipo imprudente . . . . . . . . . . . . . . . 174
d) La ilegitimidad de la agresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
e) Desvalor de acción y de resultado en la agresión ilegítima . . 177
f) Nuestra posición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
g) Alcance de la agresión ilegítima .
La actualidad de la agresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
11) La agresión inediante oinisióil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
ij A modo de síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
3 . La defensa necesaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
a) Condiciones que la legitiman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
b) Los casos de mecanismos automáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
c) El probleina de la agresión provocada
de manera antij urídica por el tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
d) A modo de síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
4 . Elemento sub.jetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
5. Límites a la legítima defensa en cuanto a los bienes a defender . . 219
a) Ai-ialisis general del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
b) A inodo de síiltesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
6 . La legítima defensa. defensa de bienes
propios y bienes de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
7 . La legíti~nadefensa privilegiada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
8. La legítiilza defensa de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

CAP~TULOXI
EL ESrJt'ADO DE NECESIDAD mSTIFICANTE

El artículo 34. inciso 3" del Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
1. La disposición en el proyecto del doctor Tejedor . . . . . . . . . . . . . 238
 2 . Proyecto Villegas. Ugarriza y García . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
3 . Elcódigode1886 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
4 . Proyecto de 189 1 y siguientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
'II. Los problemas de la justificación y de la inculpabilidad . . . . . . . . . 240
111. Análisis dogmático del estado de necesidad justificante . . . . . . . . . 256
1. Análisis del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
2 . Las teorías sobre el estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
. a) Las teorías diferenciadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

b) La teoría unificadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

IV. Concepto del estado de necesidad justificante . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
1 . Análisis general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
2 . El conflicto debe ser de intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.71
V. Clases de estado de necesidad: Estado de necesidad
defensivo. Estado de necesidad agresivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
1. El estado de necesidad defensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
2 . El estado de necesidad agresivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
VI . Fundamento jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
VI1. Procedencia del estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
VI11. Ponderación de intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
1. Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
2 . Los bienes jurídicos ligados a la
personalidad . La autonomía ética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
3 . El principio de autonomía y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
IX . Elpeligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
1. El peligro para el bien jurídico . Los
problemas para su determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
2 . La determinación del peligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
3 . Origen del peligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
4 . Inminencia del peligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
X . La necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
XI . La provocación del estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
XII . Adecuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
332
1. Obligaciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332
2 . Necesidad de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
333
3 . El estado de necesidad y el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
XIII . El elemento subjetivo de lajustificaciún . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
XIV. El Estado y el estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

EA COLPSIÓNDE DEBERES

El artículo 34. iricisos 4" y 5" del Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
1. F~indamentosde las disposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
2 . En cuanto a íos antecedentes. Moreno
se reniite al proyecto del doctor Tejedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
3 . El proyecto Villegas. Ugarriza y Garcia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
4 . Elcódigode1886 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
5 . El proyecto de 1891 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
6 . Elproyectode 1900 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
7 . El Código vigente y sus antecedentes ininediatos . . . . . . . . . . . 346
8. Los proyectos de reformas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
11. El cuinplin1iento de un deber. Estado de necesidad .
Colisión de deberes y ejercicio de un derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
2 . La colisión de deberes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
a) Autonomía de la colisión de deberes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
b) La opiilión de los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
111. El ejercicio legítimo de un derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
IV. Laobedienciadebida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
. I . Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
2 . Síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

CAPÍTULO XIII
E%CONSENTrn/IkHENTO

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .385
1. Análisis general del problema del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . 386
.I1. La estructura del consentimiento en la dogmática penal . . . . . . . . . . 388
1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
2 . Acuerdo y consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
3 . La crítica a la diferenciación entre acuerdo y consentimiento . . . 394
4 . Los argumentos de quienes sostienen que
se trata de una causa de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
5. Los argumentos de quienes sostienen que se
trata de una causa de exclusión de la tipicidad
(en especial Roxin. Maurach y Zipf) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
a) Análisis general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
b) Los efectos para la teoría del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
6 . Casos en que no es posible el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . 407
7 . Requisitos del coilseiltimieilto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
8. Exteriorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
9 . El consentimiento debe estar libre
de los vicios de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416
a) Eleilgario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
b) Los casos de error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
c) Amenaza y violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
111. A modo de síntesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
IV. El consentimiento presunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
1 . Análisis general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
2 . Los extremos del consentimiento presunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
 LA COMPOSICIÓN Y DIAGR~MACIÓNSE REALIZÓ EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR
EL 26 DE JULIO DE 2010 EN LOS TALLERES GRÁFICOS
DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE