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PREPARATORIO LABORAL

I. DERECHO LABORAL INDIVIDUAL I y II

1. Principios del derecho laboral

El código laboral desde su primer artículo consagra toda la filosofía de la legislación laboral basada en sus
dos componentes como son la coordinación económica y el equilibrio social para lograr la justicia en las
relaciones laborales.
Por esto en los siguientes artículos del Código Sustantivo de Trabajo podemos extraer los siguientes
Principios Legales:
1. Art. 8° Libertad de Trabajo. Afirma que nadie puede coartar la elección o desarrollo del trabajo de
otra persona si este es lícito. Sólo por medio de una resolución de la autoridad competente, se podrían
especificar determinados requisitos para ejercer un trabajo como el exigido para constituir una
entidad financiera. Esto se relaciona con el Art. 26 de la CN, que se refiere a la libertad de escoger
trabajo respetando los limites legales por ejemplo, que se podía limitar el trabajo cuando el sindicato
realizaba una huelga ya que la empresa podía decretar que suspendía las jornadas laborales inclusive
para las personas que no pertenecían al sindicato por resolución del Ministerio correspondiente.
2. Art. 9° Protección al Trabajo. Sostiene que el Estado debe proteger el trabajo, aquí se incluyen las
políticas de empleo del Estado.
Se relaciona con el Art. 53 de la CN, que desarrolla otros principios como:
a. Igualdad, que implica la no discriminación injustificada que verse en temas de edad, sexo o condición.
b. Remuneración mínima vital y móvil, que implica lo que necesita una persona para subsistir.
c. Proporcionalidad en la cantidad y calidad, estabilidad en el empleo, mediante el cual se busca
proteger las fuentes generadoras de empleo.
d. Irrenunciabilidad principio mínimo, transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles.
e. Principio de favorabilidad para el trabajador.
f. Primacía de la realidad, prevalece la realidad por encima de las formas y normas que se le quiera
dar.
g. Garantía de seguridad social, obligación de capacitación.
h. Protección a la mujer y al menor de edad
i. Trabajo libre, respetando la dignidad humana.
3. Art. 10° Igualdad de los Trabajadores: Queda prohibida toda distinción jurídica entre los trabajadores
por razón del carácter intelectual o material de su labor. Los trabajadores tienen las mismas garantías
ante la ley, salvo las excepciones establecidas en ellas mismas.
4. Art. 11° Derecho al Trabajo
5. Art. 13° Mínimo de derechos y garantías. Se consagra un mínimo de prestaciones, derechos y
garantías contenido en el código y que deben respetarse so pena de no producir efecto alguno si se
pacta lo contrario.
6. Art14° Carácter de Orden Público. Irrenunciabilidad. Las regulaciones sobre el trabajo son de orden
público y por lo tanto son irrenunciables e inmodificables, que obedecen a derechos adquiridos,
protegidos por la ley.
7. Art. 15° Validez de la Transacción. Si bien hay una irrenunciabilidad de los derechos se permite la
transacción como un medio para arreglar amigablemente los conflictos, siempre que no se trate de
derechos ciertos e indiscutibles.
8. Art. 20° Conflicto de Leyes. Preferencia de Normas Laborales sobre las de otras ramas del Derecho.
9. Art. 21° Normas más favorables. Consagra el principio de favorabilidad al trabajador o de la
“condición más benéfica”, correspondiéndole al juez en cada caso concreto cual es la norma más
benéfica la cual se aplicara en su integridad.
Encontramos también dentro del análisis de estos primeros artículos otros que no obedecen al carácter de
principios pero que tienen igualmente importancia, tales como:
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1. Art. 1° Finalidad del Código. Resalta los elementos de justicia en la relación Laboral dentro de un
espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
2. Art. 2° Aplicación Territorial. Trata de la aplicación del código en toda la república y para todos sus
habitantes.
3. Art. 3° Relaciones que regula. El código regula relaciones de carácter particular tanto para el derecho
individual de trabajo como para e colectivo.
4. Art. 4° Servidores Públicos. Regula la relación de trabajo especial que se da entre la administración
pública y los servidores del Estado.
5. Art. 5° Definición de Trabajo. "…es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual,
permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y
cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo."
6. Art. 6° Trabajo Ocasional. Define el trabajo ocasional.
7. Art. 7° Obligatoriedad. Sostiene que el trabajo es socialmente obligatorio.
8. Art. 12° Derechos de asociación y huelga. Garantiza estas manifestaciones como derechos.
9. Art. 16° Efecto. Complementa el carácter de orden público y se establece la irretroactividad de las
normas laborales.
10.Art. 17° Órganos de control. Son las autoridades administrativas del trabajo.
11.Art. 18° Norma General de Interpretación. Interpretación por su finalidad.
12.Art. 19° Normas de Aplicación supletoria.
El objetivo que persiguen estos principios es el de excluir del Derecho Laboral las relaciones laborales
desequilibradas y forzosas. La finalidad de estos principios se logra a través de una coordinación
económica y un equilibrio social.

Principios Generales:
 Normas de Orden Público: Art. 53° Constitución Nacional. (C.N)
 Igualdad: Art. 10° CST y Art. 13°, 43° C.N.
 Validez de Transacción: Art. 15° CST y Art. 53° C.N.
 Derecho al Trabajo: Art. 11° CST y Art. 25° C.N.
 Protección al Trabajo: Art. 9° CST y Art. 53 C.N.
 Libertad de Trabajo: Art. 8° CST y Art. 26° C.N.

Principios Legales Laborales:

a. Típicamente Laborales.
 Mínimo de Derechos y Garantías: Art. 13° CST y Art. 53° C.N.
 Irrenunciabilidad: Art14° CST y Art. 53° C.N.
 Favorabilidad: Art. 21° C.S.T y Art. 53° C.N.
b. Generales con desarrollo propio.
 Igualdad y Transacción. (ya los habíamos citado)
 Primacía de la Realidad.

Principios Constitucionales. El Art. 53 CN consagra los mínimos fundamentales del derecho al trabajo
que han sido desarrollados por la doctrina de la Corte Constitucional, mediante los mecanismos de
Tutela (T), y Constitucionalidad (C), esto principalmente por la subordinación que existe en materia
laboral del trabajador, lo que ha llevado al desarrollo de derechos conexos vulnerados, la sentencia C-
055/99 los reconoce. Encontramos:
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a. IGUALDAD : A Trabajo Igual Salario Igual, Art. 143 CST. Implica que al desempeñar un
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puesto, una jornada y condiciones de eficiencia y eficacia del trabajador igual, debe
corresponderse salario igual. La carga de la prueba sobre la existencia de factores objetivos de
eficacia y eficiencia que rompan el principio de igualdad le corresponde al empleador. En cuanto
a los trabajadores del Estado el asunto es más complejo por la necesidad de presupuestos (Art. 12
C.P).
Corte Suprema De Justicia: La carga de la prueba le corresponde al trabajador, quien pretende la
igualdad debe demostrar la identidad.
Corte Constitucional: T-079/95, C-71/93. La carga de la prueba le corresponde al empleador.
Ahora bien para que un trato diferente no viole el derecho a la igualdad se requiere una
evaluación de factores objetivos (experiencia interna, antigüedad, estudios, experiencia externa,
nivel económico, preparación, capacitación, desarrollo y esfuerzo; de forma tal que abarque el
concepto de razonabilidad y de constitucionalidad, esto no implica desigualdad ya que la
remuneración es “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”.
b. DERECHO AL MINIMO VITAL: Derecho Al Ajuste Anual De Salario, Art. 145 y 146 CST.
Esta determinado por una comisión tripartita en la que se determina el aumento, cuando no logran
acuerdo se dicta mediante decreto. Teniendo en cuenta el costo de vida, modalidad de trabajo,
capacidad económica de las empresas, patrones y condiciones de cada región y actividad.
Corte Suprema De Justicia: Sentencias 8 de agosto del 82 y 20 de mayo del 92. Interpretando los
Art. 145 y 132 del CST, se entiende que el pacto de salario es libre pero con el limite al salario
mínimo, por lo que este principio es una prerrogativa para aquellos que están debajo o vinculados
al monto de salario mínimo, con respecto a los demás.
Corte Constitucional: Basado en el derecho al mínimo vital y móvil, esto porque al salario debe
ajustarse al grado de inflación en la que se encuentre el país o de lo contrario la persona o
trabajador ganara menos con el paso de los años.
C-815/99. El derecho a la movilidad del salario es un derecho universal ya que los costos de vida
son más altos con el paso de los años, por lo que hay actualización salarial no incremento. T-
102/95.
Siendo la movilidad no solo predicable del salario mínimo sino de todas las escalas saláriales, de
no actualizarse se presenta por parte del empleador un enriquecimiento sin causa.
c. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO: Estabilidad Laboral, Art. 46,45,47 y 61 CST. En la doctrina
se habla de estabilidad absoluta (cuando hay posibilidad legal del restablecimiento del contrato) y
de relativa (cuando apenas procede indemnización por el despido arbitrario o injusto). La
estabilidad tiene entre sus componentes los siguientes elementos: duración de los contratos,
sistematización taxativa o abierta de las causas de despido, procedimiento para los despidos
disciplinarios y régimen indemnizatorio o de restablecimiento frente a despidos. Habrá mayor o
menor estabilidad según el manejo que se le de a tales componentes, todo ello dependiendo
además de factores políticos y sobretodo de la coyuntura económica.

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C-530/93: El artículo 13 de la Constitución no prohíbe, pues, tratamientos diferentes a situaciones de hecho diferentes. La distinción
entre discriminación y diferenciación viene, a su vez, determinada porque la primera es injustificada y no razonable. Discriminación
es, por tanto, una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable, o sea arbitraria, y solo esa conducta esta constitucionalmente
vetada. A contrario sensu, es dable realizar diferenciaciones cuando tengan una base objetiva y razonable... El principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes
condiciones: En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; En segundo lugar, que el
trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la
perspectiva de los valores y principios constitucionales; En cuarto lugar, que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación,
la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad
interna; Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato
diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. Si concurren pues estas
cinco circunstancias, el trato diferente será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima; en
caso contrario, el otorgar un trato desigual será una discriminación contraria a la Constitución.
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C-016/98: “La Constitución busca asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el
sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de
manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que
permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”. Se habla en
esta sentencia de la duración del trabajo, se demanda el contrato a término fijo específicamente
los artículos 45 y 46 del CST, por afectar la estabilidad laboral. Cuando se quería poner término
al contrato a término fijo se debía pagar un preaviso con treinta días de anticipación como una
opción de las partes, pero agrega que el uso que se haga de este contrato puede ser
inconstitucional. La Corte dice: “De conformidad con el desarrollo jurisprudencial que ha hecho
la Corte en torno al principio de estabilidad laboral que consagra el artículo 53 de la C.P., éste se
configura y se realiza, en el caso de los contratos a término fijo, cuando confluyen los siguientes
presupuestos constitutivos del mismo: Cuando el trabajador tiene la certidumbre y la garantía de
que conservará el empleo, en la medida en que subsista la materia de trabajo y el haya cumplido
satisfactoriamente con sus obligaciones, de manera tal que el empleador, motivado por las
necesidades de la empresa, deba renovar el contrato (salvo que las partes en su autonomía
acuerden algo diferente). Lo anterior implica, que el sólo vencimiento del plazo inicialmente
pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de
no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de
estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del trabajador de mantener su empleo, si de
su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del
principio, también consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que señala la primacía de la
realidad2 sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Lo que
implica que pesa más el contenido material de la relación y los hechos reales que la determinen.
En efecto, si bien las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad3 pueden acordar celebrar
un contrato de trabajo a término fijo, de acuerdo con las disposiciones de ley que rigen la materia,
ese acuerdo, en el evento en el que se presenten los presupuestos antes enunciados, esto es, que
subsista la materia de trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones
y compromisos, se modifica para dar paso a la activación del principio de estabilidad laboral, que
con rango de norma superior, consagró el Constituyente a favor de los trabajadores.”
Así los empresario deben usar contratos a término fijo cuando la actividad o labor a desarrollar
acabe o sino se deben establecer parámetros del seguimiento del desempeño laboral, exigiendo
mayor responsabilidad a los empresarios.
d. TRANSIGIR, CONCILIAR
e. FAVORABILIDAD DEL TRABAJADOR. Art. 21 CST., Cuando hay haya dos o más normas
vigentes de trabajo aplicables al caso concreto debe preferirse la más favorable al trabajador, se
trata entonces de un problema de conflicto normativo. Ahora bien en caso de que al interpretar
una norma frente a un caso concreto surjan dos o más interpretaciones razonables debe preferirse
la más favorable al trabajador.
f. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. Protección A La Maternidad, Art. 239 y 240 CST. Se
habla de fuero de maternidad. La mujer embarazada tiene derecho a gozar de una especial
protección en su trabajo, pues la C.P y los tratados internacionales imponen al Estado y a la
sociedad la obligación de respetar los derechos de la mujer en embarazo o en periodo de
lactancia, a esto se le ha llamado “estabilidad laboral reforzada”. Para que el despido se a valido
se necesita la autorización de funcionario competente de lo contrario será nulo.
Corte Suprema De Justicia: Decía que para el amparo se necesitaba estado de embarazo,
notificación idónea y que se terminara el contrato de forma unilateral por parte del empleador que
conocía dicho estado.
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En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos.
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De acuerdo a este principio el legislador, en un marco de libertad contractual, permite que la duración del contrato de trabajo se
predetermine, de modo que las partes conocen de antemano cuál será la vigencia temporal de sus obligaciones y sus derechos.
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Si el despido se produce entre la fecha de conocimiento y el día 90 del post-parto se debía tener
el visto bueno del ministerio de trabajo o habría que pagar la indemnización ordinaria y una por
maternidad. Ahora bien si se produce el despido entre el día 91 y el 180 después del parto, se
produce la nulidad del despido que conlleva una indemnización.
En la sentencia de 25 septiembre de 2005 se trata un caso donde una mujer embarazada demanda
a una empresa de Barrancabermeja con la cual tenia un contrato a termino definido que había
sido prorrogado en tres oportunidades y que lo dejo de renovar cuando noto su embarazo el juez
del circuito fallo a favor de la mujer, pero el tribunal dijo que no se fue a casación y la Corte dijo:
1) No hay duda que al momento del despido la señora se encontraba en embarazo y que las
normas constitucionales dan especial protección a la maternidad al igual que los Art. 236 y
siguientes del CST, prohibiendo el despido en tal gravidez y exigiendo como requisito que el
empleador siempre deberá solicitar autorización para despedirla, ya que se presume que todo
despido en este estado o durante la lactancia se ha producido en razón del embarazo, caso en el
cual la decisión del empleador no podrá producir efectos (procede el reintegro) y se someterá a
una indemnización prestacional, una por el despido injusto y otra en naturaleza de su estado; 2)
Cuando el despido no es en razón del embarazo y no existe la autorización no se obliga al
reintegro sino una indemnización por su estado; 3) En el caso el rompimiento del vinculo laboral
obedece no se equipara a un despido, puesto que este procedió en razón de la muerte (del
vinculo) no por decisión unilateral del empleador o justa causa de terminación del contrato, sino
por uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador, como lo es el
cumplimiento del plazo pactado en los contratos a termino fijo (con las prorrogas en que se
incurrió), por lo que el fenecimiento del vinculo no se dio por el embarazo, pues las condiciones
en las que se desarrollaría el contrato a termino fijo estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde
el momento de su celebración, por acto de voluntad de las partes.
Corte Constitucional: C-470/97, se le da vida a la protección a la maternidad, mostrando como el
problema era de garantizar protección por lo que el despido es ineficaz de producirse entre la
fecha de conocimiento y el día 90, basado en el fuero de estabilidad reforzada (CSJ dice que es
un sentido erróneo de la norma). En este periodo el despido entonces solo es valido con la
autorización del inspector de trabajo, de lo contrario se debe restablecer el trabajo.
Ahora bien como no se puede declarar inexequible la norma la Corte le da un alcance especial y
consagra la indemnización como reparadora.
Si el despido se produce entre el día 91 y el 180 sin justa causa se produce la nulidad y se debe
restablecer el trabajo.
La tutela en estos casos procede cuando se afecta el mínimo vital de la mujer y del recién nacido
(T-311/96) o cuando el despido produce un daño considerable y se restringe dramáticamente el
libre desarrollo de la personalidad de las mujeres (T-373/98).

Hay unos principios nuevos que se consagran en esta constitución, entre ellos se encuentra la
remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, la estabilidad en el
empleo, la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales y la protección especial a la mujer y al trabajador menor de edad.

2. Constitucionalización del Derecho Laboral

Así la constitucionalización se produce a través de dos escenarios una normatividad (desarrollo normativo)
y la otra que le da vida mediante la petición de protección a los medios judiciales (desarrollo doctrinario) y
con la especial intervención de la Corte Constitucional a lo que se encontraba antes en el campo de la sala
laboral de la Corte Suprema De Justicia.
Analizamos los siguientes artículos constitucionales:
 Preámbulo. Se expresa claramente como uno de los fines de la Constitución es asegurar a sus
integrantes el trabajo.
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 Art. 1°: Se toma al trabajo como fundamento del Estado social de Derecho (dignidad, solidaridad y
trabajo). Aunque las anteriores constituciones no habían abandonado el tema del trabajo, es la
constitución del '91 la que trata este tema con mayor profundidad.
 Art. 25°: El derecho al trabajo hace parte del esquema de derechos fundamentales y esta compuesto
por dos matices: es tanto derecho como obligación. Es importante resaltar también en este artículo el
término: “el trabajo en todas sus modalidades” gozará de especial protección del Estado. El término
entre comillas resalta que se protegerán todos los tipos de trabajo, por ejemplo al trabajador
independiente o al que forma parte de una cooperativa de trabajo asociado.
 Art. 26°4: Toda persona es libre de escoger oficio y en algunos casos pueden pedirse requisito, esto
reafirma el derecho y la libertad de trabajar.
 Art. 38 y 39°: Desarrollan el derecho de asociación realzando lo que estaba legalmente establecido.
 Art. 44°: Concepto moderno del derecho al trabajo y referencias al menor.
 Art. 48°: Seguridad social.
 Art. 55°: Derecho de negociación colectiva para solucionar problemas laborales.
 Art. 56°: Se consagra el derecho de huelga y la constitución de una comisión del gobierno.
 Art. 57°: Democratización de la propiedad de las empresas.
 Art. 53°: Asigna al congreso la tarea de expedir un estatuto de trabajo, obligación de hacer que no ha
cumplido. La Corte Constitucional consideró que el documento que se debe redactar no corresponde
a una ley estatutaria, sino que es un simple documento especializado en materia laboral.
Este artículo consagra los principios a los que hicimos referencia como principios constitucionales.

Los mecanismos constitucionales de protección al los derechos laborales son la acción de

constitucionalidad (demandas de las leyes laborales) y la Tutela (demandas frente a acciones injustas).

La procedencia de la tutela en materia laboral, en razón de que la tutela según como ha sido consagrada
en el Art. 86 de la C.P Inc. 4, “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.” Esta es la razón por la cual la tutela procede para algunos casos en
materia laboral por la razón de subordinación que existe en las relaciones laborales, y cabe anotar que
contribuye efectivamente a la constitucionalización del derecho laboral.

La Corte Constitucional desde su creación ha diferido respecto a la forma en la que se han interpretado
algunos artículos del código sustantivo del trabajo con la corte suprema de justicia. Razón por la cual se
ha denominado “choque de doctrinas” o como es llamado actualmente “el choque de trenes”. Esto se
agudizo sobre todo en las tutelas que se han presentado contra las sentencias de la corte suprema de
justicia por vía de hecho ante la corte constitucional.

3. Internacionalización del Derecho del Trabajo

Normas internacionales como parte del bloque de constitucionalidad
Los poderes del empleador tienen como límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador y por sus
derechos fundamentales. Estos, por consiguiente, constituyen esferas de protección que no pueden verse
afectadas en forma alguna por la acción de aquél, porque como lo anotó la Corte, los empleadores se
encuentran sometidos a la Constitución, sumisión que no solo se origina y fundamenta en la Constitución,
en cuanto los obligan a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios, obrar conforme al principio de solidaridad social, defender los derechos humanos y propender al
logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el establecimiento de relaciones laborales justas en
todo sentido sino en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores.
Igualmente dichos poderes, se encuentran limitados por las normas contenidas en los convenios y tratados

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Los artículos subrayados ya se encontraban en leyes laborales.
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internacionales relativos a los derechos humanos en materia laboral, de conformidad con la Constitución,
que prevalecen en el orden interno e integran, como lo observó la Corte, el bloque de constitucionalidad. En
las circunstancias anotadas, es evidente que los referidos poderes no son absolutos y tienen como limites: i)
La Constitución; ii) Los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos; iii) La ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, los cuales "no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores".

Normas internacionales como parte del bloque de legalidad

Los convenios de la OIT ratificados son normas directamente aplicables, hacen parte del bloque de
legalidad, pues como vimos, la Corte pone en la misma jerarquía, la ley, los contratos, los acuerdos y
convenios de trabajo.

4. Elementos de la relación individual de trabajo

El contrato de trabajo
a. Definición
Nos encontramos frente a un contrato consensual, es decir sin formalidades más que las partes
concurran y se den los elementos esenciales, por lo que no importa la denominación que se le asigne el
contrato no va a dejar de ser tal.
El Art. 22 CST, establece que el contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural
denominada trabajador se obliga a prestar un servicio personal a otra persona denominada patrono o
empleador (natural o jurídica) bajo la continuada dependencia o subordinación del empleador y
recibiendo por su labor una remuneración, es decir, salario. Conceptos clave: trabajador, empleador,
salario y contrato.

b. Elementos esenciales del contrato de trabajo

Para que exista un contrato de trabajo se deben presentar los siguientes elementos:

Presta servicios personales

Trabajador Empleador
(persona natural) (persona natural o jurídica)
Subordina el servicio y se beneficia

Remuneración salarial
(salario)

Según el Art. 23 CST son tres los elementos esenciales:

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1. Actividad o servicio personal : Es la realización de labores por parte de una persona en beneficio
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de otra. Se entiende como una obligación intuito persona por lo que no podrá delegarse en otro la
realización del servicio de trabajo, ya que se contrato por su capacidad.
2. Salario: Es el precio del servicio (trabajo) con lo que se confirma lo dicho ya en el Art. 22 CST, así
pues cualquiera sea la forma de pago prima la realidad, es decir implica que lo que realmente se
acordó sea el precio del trabajo. Es de la esencia del contrato de trabajo la onerosidad, esta se
presume ya que todo trabajo dependiente (subordinado) debe ser remunerado (Art. 27 y 144 CST).
3. Subordinación laboral6: Es la facultad del empleador de dar ordenes o instrucciones al trabajador
sobre modo, tiempo y cantidad de trabajo y la obligación de este de acatarlas. Es el elemento típico
del contrato de trabajo, que consiste en que el sujeto queda supeditado a lo que le pide el
empleador, así quien presta el servicio lo hace bajo la voluntad del que lo contrata, por lo que hay
una sujeción a la voluntad de otro (esta es su esencia), con unos limitantes mínimos 7, por lo que
deberá acatar los derechos de los trabajadores que se encuentran reconocidos tanto en la
Constitución, como en las demás fuentes formales del derecho del trabajo (deben entenderse aquí
que todos los convenios de la OIT, –Organización Internacional del Trabajo- ratificados forman
parte del ordenamiento jurídico interno y que por tanto constituyen normas de aplicación principal
y obligatoria, según lo ha dicho la Corte Constitucional al hablar del Art. 19 CST donde se
entendían los convenios como meras recomendaciones la Corte dijo que no era así y que debían
aplicarse cuando eran ratificados por Colombia, aunque solo algunos han venido adquiriendo
rango constitucional otros se aplican supletoriamente8), adición hecha antes de la CP del 91 por la
L50/90. Esta subordinación es un elemento objetivo que esta dado por los hechos y se presume
legalmente su existencia, se podrá desvirtuar mostrando que no existió el derecho a dar órdenes e
imponer reglamentos.

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Sentencia, ref. 6298/00 (en esta sentencia un señor contratado para una obra alega contrato de trabajo cuando no hay subordinación
por lo que se precisan conceptos): la actividad personal implica realizar por si misma la labor, sin concurrencia de ninguna otra
persona y sin que el titular de la relación pueda ser sustituido por otro sujeto, por lo que si el patrono conviene en que el asalariado
realice el trabajo con ayuda de otros, estos asumen el carácter de dependiente del patrono.
La sentencia C-386/00 define la subordinación laboral: “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la
actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la
manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los
objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el
poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste
para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la
dignidad y los derechos de aquél”
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Ibídem, entendiéndose como la posibilidad jurídica que tiene el patrono para dar ordenes e instrucciones en cualquier momento, y en
la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento. Debe ser continuada o permanente durante toda la existencia del
vínculo, el deber de obligación de obediencia del trabajador se sustrae solo a las obligaciones derivadas del contrato.
SU-519/97: “La subordinación es uno de los elementos esenciales de la relación laboral, específicamente del contrato de trabajo
celebrado entre particulares, y por lo tanto siempre que se tenga la evidencia de uno de tales vínculos, se tiene el elemento suficiente
para promover, desde el punto de vista de su procedibilidad, acción de tutela por violación de derechos fundamentales del trabajador”
7
C-386/00: “A juicio de la Corte, la subordinación laboral que gobierna el contrato de trabajo se encuentra sometida, desde el punto
de vista constitucional, a las siguientes reglas: - Los poderes del empleador para exigir la subordinación del trabajador, tienen como
límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador y por sus derechos fundamentales. Estos, por consiguiente, constituyen esferas
de protección que no pueden verse afectadas en forma alguna por la acción de aquél, porque como lo anotó la Corte, los empleadores
se encuentran sometidos a la Constitución, sumisión que "….no solo se origina y fundamenta en la Constitución, en cuanto los obligan
a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al principio de
solidaridad social, defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el
establecimiento de relaciones laborales justas en todo sentido sino en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de
los trabajadores…" - Igualmente dichos poderes, se encuentran limitados por las normas contenidas en los convenios y tratados
internacionales relativos a los derechos humanos en materia laboral, de conformidad con la Constitución, que prevalecen en el orden
interno e integran, como lo observó la Corte, el bloque de constitucionalidad. En las circunstancias anotadas, es evidente que los
referidos poderes no son absolutos y tienen como limites: i) la Constitución; ii) los convenios y tratados internacionales sobre
derechos humanos; iii) la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, los cuales "no pueden menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".
8
Los convenios de la OIT ratificados son normas directamente aplicables, Carlos Ernesto Molina.
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El Art. 24 del CST presume la existencia de la subordinación, cuyo efecto o causa es el contrato
laboral. Teniendo así la carga de la prueba el empleador, puesto que si la tuviera el empleado
iniciaría el proceso con una desventajas notoria con relación al empleador.

La L50/90 permitió diferenciar mediante el inciso segundo del Art. 24 CST, declarado inexequible
por la sentencia C-665/989, la subordinación laboral de la que no lo es. Este artículo disponía que
quien prestaba servicios remunerados ejerciendo una profesión liberal como la de abogado o por
un contrato civil o comercial debería probar la subordinación laboral para no entender la propia
para el cumplimiento de la labor o actividad contratada, de lo que podía deducirse la existencia de
una subordinación no laboral.

Subordinación laboral. Subordinación no laboral o jurídica.

Se ejerce una injerencia sobre el desarrollo Se miran las circunstancias o condiciones del
de la labor, por esto es un problema de cómo trabajo contratado.
se hace, proceso de elaboración y no de qué
se hace.
Se imponen condiciones No hay dependencia del contratante
Se dan ordenes en cualquier momento que Se actúa en nombre propio
obedecen a modo, tiempo y lugar 10

Se imponen unos reglamentos Es independiente

Solo existe en la relación de contrato de Funciona como genero y como tal existe en
trabajo, esta se presume cuando hay salario y toda relación de trabajo
prestación de servicios, para desvirtuarla
deberá demostrarse que había una
subordinación jurídica.

9
La sentencia C-665 de 1998 por la cual se demandaba el Inc. 2° del Art. 2° de la Ley 50 de 1990 por acción de inconstitucionalidad
debido a que según en demandante afectaba los artículos 13°, 25° y 53° de la Constitución. La Corte decide declarar la norma
demandada inexequible ya que considera que hay un trato discriminatorio para con los trabajadores de profesiones liberales o
provenientes de contratos civiles o comerciales y que por medio de esta discriminación se le estaría violando a estos trabajadores la
protección del Estado y de las Leyes laborales los derechos que deben tener todos por igual. Sien embargo se dijo en clase que esta
distinción debería ser razonable por cuanto persigue una finalidad justa ya que no se pueden comparar estos dos tipos de trabajo
debido a que tiene diferencias en cuanto a la subordinación, la corte debió mirar la desigualdad natural... “Conforme lo establece el
artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de
garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo
el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se
configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante
dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica”
10
C-386/00: “jus variandi -entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo,
lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- está "determinado por las
conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" (se subraya) y que de todas maneras "habrá de
preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" y agrega ““El jus variandi no es
absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (Art. 25 C.N.), así
como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y,
por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su
familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones saláriales, la conducta que ha venido
observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de
estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que
mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la
totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo
del patrono”
 10
La subordinación laboral se materializa en el Art. 58 # 1 CST, donde se dice que implica
“realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del
reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el
patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido”.

c. Contrato realidad

Art. 23. CST Contrato realidad Prima la realidad sobre las

Art. 53 CP formalidades.

Lo que dice esta doctrina del contrato realidad es que si se cumplen los tres supuestos del Art. 23 del
CST. Se esta ante un contrato laboral. Lo que hizo la corte constitucional fue extenderlo a todas las
esferas del derecho laboral, señalando que siempre las cosas se entenderán de acuerdo a la realidad
independientemente de los que las partes hayan estipulado y así cumpla todas las formalidades. Esto se
dio porque los empleadores trataban de evadir el contrato laboral “cambiándole” sus formalidades para
que fuera otro contrato y no tener que cumplir con las obligaciones de empleador. Características del
contrato realidad:
a) Contrato esencialmente consensual: es decir no hay necesidad de formalidades, solo de los tres
supuestos del Art. 23 CST.
b) No autonomía de la voluntad privada.

5. Concurrencia y coexistencia de contratos

a. Concurrencia de contratos
Art. 25 CST, se presentan dos vínculos laborales diferentes que existen de forma simultánea y se
encuentran vinculados. Ejemplo: 1) Es valido que al representante legal le terminan su contrato de
mandato (representación), sin terminar el contrato de trabajo, 2) Cuando existe un mayordomo que
tiene un contrato laboral y otro de arrendamiento, podría pactarse la vivienda como parte del salario o
como salario en especie, 3) En las sociedades11 existen personas que aportan el capital y que
eventualmente se vinculan en el trabajo pero mediante contrato de trabajo, 4) cuando existen
comuneros12 derivados de una sucesión como una finca, y solo uno de ellos se encarga de administrar
y se encuentra en una subordinación continuada surge un vinculo de contrato de trabajo.
b. Coexistencia de contratos
Se presenta cuando un mismo trabajador celebra contrato con varios empleadores (aunque también
puede darse con un mismo empleador) no existiendo un pacto de exclusividad con ninguno (vigente

11
CSJ, 13 nov/1975: La corte analiza un caso donde un señor demanda a una firma caleña en la que trabaja como administrador y
actuaba también como socio, sin embargo fue despedido injustificadamente y no le cancelaron las obligaciones debidamente. La corte
dice al respecto:1) La sociedad es un ente distinto de las personas físicas que hayan intervenido en su formación. La existencia de la
una y de las otras son independientes y aunque el desarrollo de sus actividades se cumpla de manera simultanea en el campo jurídico
no pueden nunca llegar a confundirse, 2) Se descarta la existencia de un contrato de trabajo entre el socio y la compañía en la que se
halla vinculado si: cuando por el contrato de sociedad no se determina que todos los socios tengan la administración o cuando no se
haya obligado de manera expresa e inequívoca a contribuir con sus conocimientos, su industria o su esfuerzo personal como aporte al
ente colectivo y en beneficio común, sea como complemento de su cuota de capital o como exclusivo aporte de industria.
12
CSJ, 27 Juli/2001. Esta sentencia es un caso de un señor que actúa como administrador de una finca productora de café y además es
comunero y condueño, le terminaron sorpresivamente como la administración y entonces el demanda por salario y prestaciones legales
que nunca le han pagado, el tribunal le negó todo por que dice que esas calidades son incompatibles y que se es lo uno o lo otro pero
no ambos. La corte dijo al respecto: 1) Interpretación errónea por parte del tribunal, se distorsiono el texto de la ley en su sentido, 2) Si
bien es cierto que tratándose de una sola persona no es posible tener la doble calidad de trabajador y empleador, 3) En principio debe
entenderse que los servicios prestados por un comunero a una comunidad o a sus pares, lo son en beneficio propio y no de uno ajeno,
por lo que las actividades que realiza aquel suelen estar inspiradas en el nexo jurídico comunitario y no en el propósito de celebrar un
contrato de trabajo, esto se excepciona cuando las partes lo convienen expresamente o cuando en la realidad se configuran los
elementos estructurales de la relación de trabajo de forma inequívoca. En el caso no hay subordinación laboral del comunero frente a
los otros sino que hay plena autonomía.
 11
solo para el momento en el que se labora con el, no con posterioridad y es un pacto más de
caballeros), Art. 26 CST.
Es importante que ambos contratos tengan un objeto diferente, no se hacen simultáneamente, un
tiempo diferente (por lo que solo se presenta cuando se pactan jornadas de tiempo parcial).
Esto pasa con los trabajadores en misión los cuales prestan un servicio 13, los modelos, aquí no hay
vinculo laboral por no existir subordinación directa si se les asigna función diferente para la que
fueron enviados surge de facto un nuevo vinculo laboral directo.

Contratos sucesivos
No son coexistentes, la unidad de contratos es su antitesis, no es una prorroga de un contrato a termino
fijo. Estamos frente a contratos diferentes.
a. Condiciones de validez14
1. Cambio de objeto. Debe producirse en la esencia del objeto del contrato.
2. Solución de continuidad. Se rompe el vínculo laboral por un momento y luego se inicia con un
objeto diferente.
3. Terminación valida del primer contrato.
4. El nuevo contrato debe ser celebrado validamente.
b. Importancia
La solución de continuidad antes de la L50/90 se utilizaba para romper la retroactividad de las
cesantías que consistía en que una persona que se retiraba y llevaba por ejemplo 20 años laborando
el empleador debía pagar 20 salarios igual al ultimo efectivamente devengado, lo que se hacia muy
costoso.
Esto llevo también a que el despido sin justa causa aumentara de acuerdo al tiempo laborado, con la
L789/02, se va a tomar como base el salario devengado, por lo que para aumentar los costos los
empleadores utilizaban esta figura para que al momento del despido no se tuviera que pagar más por
el tiempo laborado (Art. 64 CST).
Hoy en el periodo de prueba (Art. 78 CST), también se utiliza esta figura ya que este no puede
repetirse en un mismo contrato o ser determinado, se utiliza la solución de continuidad, para
13
CSJ, 12 marzo/1997. Demanda la esposa de un trabajador en misión el cual era moldeador en una empresa usuaria la cual le ordeno
un día que colocara un caballete en una teja el señor se callo y murió, la usuaria dice que no tiene culpa, la empresa de servicios
temporales dice que si pues por asignarle trabajos al señor para los que no había sido enviado, primero se condeno a la empresa de
servicios temporales, esta empresa pide que se condene a la usuaria también. La corte dijo: 1) En este caso existe coexistencia de
contratos de trabajo y la actividad desarrollada al momento del accidente de trabajo era ajena a la propia del trabajo en misión, por lo
que es la usuaria y no la empresa de servicios temporales la que tiene responsabilidad por la muerte del señor, 2) Entre las mismas
partes pueden existir pluralidad de contratos con objetos diferentes, previsto en el Art. 26 CST, de lo que emerge la necesidad de que
dichos nexos se desarrollen con causas diferentes y haya un deslinde claro en cuanto a tiempo, energía y actividad del trabajador, 3)
Las empresas de servicios temporales si bien son verdaderos patronos y responsables frente al trabajador en misión de la salud
ocupacional, no es licito ni legitimo que un usuario aproveche los servicios de esta clase de trabajadores para atribuirles funciones que
escapan totalmente de los deberes propios del contrato de trabajo celebrado por el empleado con la empresa de servicios temporales y
luego pretenda desconocer las naturales consecuencias de su proceder culposo que le obligan a responder y reparar, 4) En estas
situaciones la empresa de servicios temporales no es responsable ya que no es subordinante de esa labor sino de la de moldeador, por
lo que ella no es deudora de los derechos reclamados.
14
CSJ, sep 2/77, En este caso un profesor que laboraba en la Corporación Universitaria Autónoma Latinoamericana de Medellín
demanda por indemnización moratoria ante el incumplimiento en el pago efectivo, el tribunal acepto la pretensión pero afirmo que se
trataba de contratos diferentes la Corte dice que no es así que para hacerse el avalúo de la deuda debe notarse que se trata de un solo
contrato ya que es continuo, el vinculo y la relación laboral no varia aunque se dicten varias cátedras diferentes, así no hay diferencias
esenciales en el objeto mismo del contrato y no se ha terminado una relación laboral y se ha iniciado otra. Además dice: 1) Aunque la
jurisprudencia ha admitido que pueden existir dos contratos de trabajo distintos que se suceden, es necesario que aparezca con toda
claridad la terminación de un contrato y el nacimiento del otro, y la causa para el cambio de objeto que haga distinta la vinculación
jurídica. 2) La corte además reconoce que muchos de estos sucesos pueden presentarse aparentemente con el propósito de vulnerar
derechos de los trabajadores o de eludir tramites, condiciones o requisitos exigidos por la ley y de ineludible cumplimiento, por lo que
por lo que se deben valorar las pruebas para no incurrir en error de hecho por indebida apreciación de las mismas.
CSJ, 17 sep. /03, Aquí la empresa demanda casación pidiendo que se reconozca que el trabajador esta vinculado mediante varios
contratos de trabajo, lo cual afirma también la corte basado en las diferentes pruebas aportadas, resaltando que no hubo una prestación
continua ya que hubo una interrupción generada por la renuncia del empleado, generando contratos sucesivos.
 12
disfrazar este periodo. Aunque es claro que si es sucesivo la norma deja ver una prorroga, debería
existir un cambio radical de objeto y lo que podría presentarse es un rompimiento.
Todo esto lleva a decidir que para que la existencia de contratos sucesivos se presente de manera
segura deben existir entre uno y otro contrato a lo menos dos meses, en la opinión de la doctrina,
aunque en todo caso se debe observar la teoría de la realidad y el comportamiento para establecer si
se esta frente a un acto simulado o no.

6. Aplicación de la ley laboral en el tiempo y en el espacio

a. En el tiempo
La regulación de la Ley laboral es de carácter retrospectivo, no retroactivo ya que está sujeta a la
ocurrencia de un hecho futuro (como puede ser, por ejemplo, el despido del trabajador) para que en ese
momento adquiera un derecho (como sería en el caso del ejemplo, las cesantías) La primera regla es
que la aplicación de la ley laboral por ser de orden público debe ser inmediata a partir de su
publicación.
La L10/1934 le daba un beneficio al empleado y afectaba al empleador, funciona de forma tal que
cuando a los trabajadores se les termina el contrato se tenían que pagar unas cesantías. Frente a esto un
empleador demanda y la CSJ le responde que lo que el tenia eran expectativas no un derecho
adquirido15, que solo seria aplicable la ley para los casos en los que el trabajador ya ha sido escuchado
ya que el empleador si tendría un derecho adquirido y no podría aplicarse retroactivamente la ley.
Por lo que existe es la retrospectividad 16 que implica que la ley se aplica a hechos que no se han
consolidado, pero tiene en cuenta hechos del pasado. Por ejemplo si se contrata a alguien en 1926 y se
termina el contrato en el 36 y en el año de 1934 sale la ley que regula el tema de las cesantías, este
trabajador se ve cobijado por esta ley aun cuando el contrato no inicio cuando esta ley existía pero
cuando la ley nació el contrato aun estaba vigente.
De lo que se derivan tres proposiciones:
1. La norma que crea o establece un derecho es impersonal y abstracta; se concreta en un sujeto
determinado cuando cumple los requisitos y condiciones señalados en aquella, situación en la cual
“adquiere” el derecho correspondiente.
2. Únicamente frente a esta situación la ley nueva carece de efecto retroactivo, es decir solo rige
hacia el futuro. Antes del cumplimiento de tales requisitos, lo que existe es una mera expectativa,
imponible a la disposición que la modifique o derogue.
3. Cuando el derecho no se consolida en un acto único, sino que continúan sus efectos hacia el futuro,
los que no se hayan realizado al iniciarse la vigencia de la nueva norma, pueden ser disminuidos,
modificados o suprimidos por esta.

b. En el espacio
Se habla de dos teorías: i. La normatividad que se debe seguir es la del lugar en la que se hizo el
contrato. ll. La normatividad aplicable es la que corresponde al lugar donde se ejecuta o desarrolla el
contrato.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que se deben tener en cuenta las circunstancias de cada
caso, esta es una posición intermedia donde se toman cosas de una y otra tesis.

15
Derechos adquiridos: Solamente cuando se configuran todos los elementos para que se incorpore un derecho al patrimonio de la
persona se dice que el derecho se ha adquirido. En ese momento en derecho es exigible, antes no. Derechos que son meras
expectativas: Solamente hay expectativas cuando el derecho no está incorporado al patrimonio. En este estado la persona no puede
exigir el cumplimiento de el derecho (o mejor, de la expectativa). Sin embargo la ley dispone para personas con mayores expectativas
(como la persona que está a punto de pensionarse y la nueva Ley aumenta la edad para pensionarse) algunas concesiones para facilitar
el proceso de transición a la nueva Ley.
16
De este modo podemos decir que la retrospectividad toma un hecho futuro que toma en consideración hechos pasados
 13
Así en la sentencia de abril 22 de 1998 (Francisco Escobar Henríquez), donde queda claro que por
17

regla general, la ley que rige es la del lugar donde se presta el servicio. Admite excepciones cuando
cambia la residencia o la subordinación, se puede aplicar la normatividad del otro país18.
Posteriormente en la sentencia del 28 de junio de 200119 (José Roberto Herrera Vergara), la Corte
establece que la Ley Colombiana se aplica a servicios prestados en el extranjero cuando sea
inequívoca la continuidad de la subordinación o cuando las partes lo dispongan expresamente,
preservando los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad, exactamente pasa en el
caso de que las partes pacten no regirse por la ley colombiana, ya que tal estipulación en uno u otro
caso el licita.

Actualmente se utiliza en los acuerdos de traslado es suspender el contrato por el tiempo en el que la
persona trabaja en otro país en donde se regirá por las leyes extranjeras.

Deslaboralización
La primera tendencia es la Constitucionalización, luego la flexibilización y por ultimo la deslaboralización.
La deslaboralización consiste en el deseo de los empresarios de sustraerse del régimen laboral acudiendo a
otras opciones contractuales previstas en la ley para contratar servicios personales directos.
Esta posibilidad se desarrolla en principio administrativamente pero con una base jurídica, que implica que
para esa regulación se eficaz el empleador debe respetar unos mínimos. Ese carácter administrativo implica
el desarrollo de la labor o el trabajo, sin embargo pueden someterse a condiciones formales, no se renuncia a
los derechos porque igual se observara el contrato realidad y la calidad de las normas publicas
irrenunciables en el derecho laboral. Esto permitirá al trabajador demandar, el empleador deberá, entonces
desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo (subordinación).
a. Vías para deslaboralizar
1. Vía real
Contratación directa, existiendo una subordinación jurídica y no laboral. También puede ser
indirecta (contrato con tercerización).
2. Vía simulada

17
Donde se estaba hablando de un caso en el que se demanda a Avianca y se le condena a pagar una cuantiosa suma por cesantías,
intereses de estas, prima de servicios, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria a un empleado suyo que laboraba
desde el 26 de abril de 1967 hasta el 30 de junio de 1987 cuando fue despedido sin justa causa; sin embargo el empleado dice que del
25 de noviembre de 1977 al 31 de julio de 1979 trabajó en la ciudad de Nueva York, que a partir del 1 de febrero de 1985 hasta la
finalización del nexo se desempeñó en la ciudad de San Juan, Puerto Rico, como Gerente Regional para el área del Caribe y que en
ambos períodos siempre fue dependiente de los directivos de la demandada en Colombia. Ah pero ojo el man se mudo con familia y
todo. Avianca alega que no que el sujeto celebro el contrato con una sociedad extranjera y que con ellos solo atendía lo concerniente a
Colombia y que eso se había conciliado, por lo que se absuelve a Avianca por que en definitiva la corte si ve que se trata de contratos
diferentes.
18
Ibídem: “Se interpreta la teoría de la lex loci solutionis, esto es la que entiende que los efectos del contrato de trabajo deben regirse
por la ley del lugar de ejecución del mismo lo que se encuentra en el Art. 2 CST, “que regula las relaciones de trabajo que se ejecuten
en Colombia así como las que se den entre trabajadores y empleadores que habiten el territorio nacional y excluye de su régimen los
vínculos laborales cumplidos en el extranjero y que se presenten entre personas, colombianos o extranjeros, que no habiten en
Colombia. Sin embargo si el empleado se ve obligado a abandonar accidentalmente el país por razones del servicio prometido y
durante periodos más o menos largos y frecuentes, sin que deje de ser habitante del territorio nacional, ni se altere el lugar donde se
cumple la actividad patronal que requiere del servicio del trabajador no se dejara de aplicar la ley Colombiana por la circunstancia de
que éste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores más o menos extensas en el extranjero, pues ello no implica
necesariamente que vaya a cambiar su residencia al país donde le corresponde cumplir su misión transitoria, ni tampoco la sede
territorial del negocio o empresa en que su trabajo se halla involucrado. Sin embargo, si la labor del trabajador es requerida para una
actividad, negocio, establecimiento o empresa que se desenvuelve fuera del territorio nacional y adicionalmente se ve comprometido a
fijar su habitación en el mismo lugar, se hace inaplicable la ley laboral colombiana. En principio la voluntad de las partes no determina
por si sola la norma aplicable, pues se trata de un problema de soberanía definido en la propia ley, pero la expresión de los sujetos
podría aclarar dudas si las hubiera.”
19
Un trabajador demanda a MCGRAW - HILL INTERAMERICANA S.A., por cesantitas y actualización de salario e intereses por un
trabajo que presto en Perú a la misma empresa fue por traslado de ella, pero la corte dice que no hay lugar por que en el contrato ellos
pactaron que no se iban a regir por la ley Colombiana por servicios prestados en el exterior.
 14
SE maquilla un contrato de trabajo como si fuera otro (asumiendo los riesgos (ante la teoría de la
realidad y la prefunción de contrato existente).
3. Vía legal
Como lo que sucedió con el contrato de aprendizaje que se vera más adelante.
b. Formas de contratar servicios
Cuando no hay contrato pero se da la prestación de servicios personales, se presume la subordinación
laboral. Frente a esto la persona empleadora que deslaboraliza debe probar la existencia de otra
subordinación diferente a la laboral. Por lo que al buscar deslaboralizar5 debe pensarse en como se
hace la labor de la persona ya que se vera si existe o no un sometimiento de la voluntad del trabajador
al del empleador (sigue honorarios, reglas o no).
1. Indirecta
2. Directa
 No laboral (CC y CCO)
 Laboral Indefinido, termino fijo, duración de labor.

Diferencia del contrato de trabajo20 con otros contratos que implican prestación de servicios
personales (el civil21).

Contrato de trabajo Contrato civil de obra

Contrato de medio Contrato de resultado
A riesgo del patrono A riesgo del contratista u operario
Lo ejecuta el trabajador con medios ajenos Lo ejecuta este con sus propios medios
(los que le suministra el patrono)
Implica subordinación del trabajador al Tiene completa autonomía técnica y
patrono directiva

Contratos civiles y comerciales

Son opciones contractuales alternativas al contrato de trabajo. Se presentan obligaciones sin subordinación
laboral. En los contratos de trabajo o de prestación de servicio se obtiene honorarios (10%) y pago por
servicios (25%).
1. Civiles.
 Contrato de obra (Art. 2053 CC) Contrato de servicios inmateriales (Art. 2063 CC)
Se concreta un resultado tangible que permite la existencia de obligaciones o no, que muestra la
claridad de la subordinación no laboral.
El “empleador” no tiene injerencia en la realización de la obra, no puede exigirse como hacer la
obra. Así el arrendador exige el resultado nada más y no interviene en la realización de la obra.
Puede consistir en algo material (construcción física) o inmaterial (predomina lo intelectual).
Puede o no ser intuito persona (tener subordinados), lo relevante es la posibilidad de intervenir en
la realización de la labor o no.
Aplicaciones viables: Construcciones de muebles, elaboración de un libreto o modulo académico,
asesoráis y consultarías específicas, etc.
Aquí se ve una decisión administrativa sometida a lo jurídico del contrato civil.
 Mandato (Art. 2142 CC)
20
C-016/98: “Esa distinción, entre el contrato civil y el contrato laboral, se ha ido afianzando a través del tiempo y encuentra origen en
el reconocimiento de la situación de asimetría en la que se encuentran las partes, la cual no permite presumir que el acuerdo de
voluntades se produzca a partir del ejercicio no interferido ni restringido de la autonomía de cada una de ellas, como si ocurre en el
contrato civil, y en la evolución misma de las sociedades que reivindican el trabajo como un valor y un principio esencial del Estado, y
como un derecho fundamental de las personas de cuya realización efectiva depende el desarrollo de la misma en condiciones de
dignidad. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el contrato civil, el contrato de trabajo es la fuente de la relación laboral, cumple
una función reguladora complementaria de las condiciones establecidas en la Constitución y en la ley, condiciones que las partes no
están en capacidad de transgredir, empeorar o desconocer, pues ello implicaría la nulidad de sus cláusulas”.
21
Sentencia, Ref. 6298/00.
 15
Es el caso de los abogados (Art. 2144 CC)
 Sociedad (Art. 2095 CC)
2. Comerciales.
 Sociedad (Art. 137 CCO)
El aporte de industria puede darse con acciones subordinadas pero surgida de la condición de
socio, por lo que lo hace como aporte (se mira la causa de su labor)
 Suministro (Art. 968 CCO)
Se contrata este de forma periódica sobre bienes o servicios, el que suministra puede ser una
persona natural o jurídica. Genera prestaciones periódicas. La prestación debe ser independiente,
es decir, no estar sujeta a reglas o normas, por lo que debe importar la entrega del suministro
mismo, pero no el medio o la forma como se hagan los mismos. Esto deja ver una subordinación
no laboral.
Aplicaciones viables: se requiere prestaciones periódicas.
 Corretaje (Art. 1340 CCO)
Se remunera una gestión que permitió celebrar un negocio con un tercero sino se concreta el
negocio con ese tercero no hay remuneración.
No hay subordinación laboral con el corredor, no debe haber un pago fijo de ningún tipo.
Aplicaciones viables: Ventas donde solo se quiere conocer potenciales clientes. El corredor solo se
acerca a las partes, no concreta el negocio.
 Mandato
 Comisión

7. Partes del contrato de trabajo laboral, representación del empleador ante los trabajadores y ante las
autoridades
En el contrato de trabajo el trabajador debe ser persona natural y debe realizar el trabajo por si misma. El
empleador por su parte puede ser persona natural o jurídica. Para celebrar el contrato entre personas
naturales ambos tanto empleador como trabajador deben ser mayores de edad.
Sin embargo existen excepciones para el trabajador, pues el Art. 30 CST regula el trabajo del menor, para
que un menor pueda trabajar deben darse dos condiciones 1) que los padres den permiso y en caso de que no
puedan éstos el defensor de familia y 2) debe existir autorización del inspector de trabajo. Ambas
autorizaciones deben darse por escrito.
Existen así unas condiciones diferentes para el menor que trabaja, pies las jornadas de trabajo son menores.
Si un empleados establece relaciones de trabajo con un menor sin autorización se le dan una serie de
sanciones a ese empleador. Se reconoce que hay trabajo y que ese trabajo tiene todos los derechos de los
contratos de trabajo. Si la autoridad se da cuenta que ese trabajo no le hace daño al menor puede ésta
autorizar ese trabajo con los requisitos establecidos en la ley y si le hace daño se debe sancionar con la
cesación y la multas.
Existe así capacidad plena después de 18 años, capacidad regulada de 14 a 18 años y capacidad excepcional
de 12 a 14 años.
En cuanto al empleador no hay excepciones, no pueden así e4xistir empleadores menor de edad.
Cuando el empleador es persona jurídica la legislación no mira al sujeto como tal sino a la empresa porque
es ésta la que le da vida al contrato de trabajo. Es importante así distinguir entre el sujeto que se beneficia
(dueño) y el que emplea. La empresa es el lugar donde se desarrollan las relaciones laborales y es ésta la que
realmente importa.
Las personas jurídicas en general, le otorgan a una persona determinada la representación, convirtiéndose de
este modo en el representante legal. Generalmente es aquel que ha cumplido con las solemnidades
establecidas en la ley, suelen ser o de carácter restringido o regulado es decir estas personas solo están
habilitadas para hacer aquello para lo cual ha, es o han sido facultados.
En el derecho laboral es diferente dado que el empleador debe tener la capacidad de actuar en todos los
asuntos laborales por esta razón la representación se delega. Esto se encuentra consagrado en el Art. 32 y 33
CST.
 16

a. Representantes del empleador ante los trabajadores

1. Representación legal: Dada mediante convención, (acuerdo entre los trabajadores representados) tiene
carácter restringido y exige solemnidades.
2. Representación funcional: Es aquella persona que dentro de la organización compromete a la sociedad
en actividades comerciales. En otras palabras aquella persona será representante del empleador por
medio de sus actos y decisiones que obligan a la persona jurídica, estas actividades mediante las cuales
se compromete a la persona jurídica se entienden connaturales al desarrollo del contrato de trabajo
laboral, el fin principal de esta representación es hacer que el poder subordinante sea real. Las
funciones de estos representantes deben estar establecidas de forma clara, pues cada representante no
puede ser un feudo haciendo lo que desee.
3. Representación de hecho: El empleador lo admite como su representante expresa o tácitamente, sin
embargo no constituye una representación legal o funcional, pero en la práctica ejerce o tiene la
capacidad de dar órdenes.
4. Intermediarios: Formalmente parecen empleados pero realmente son intermediarios. Regulado en el
Art. 35 CST, según el cual “son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras
para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono”.

La representación en el derecho laboral se realiza con el fin de organizar las empresas y de delegar
funciones con el fin de poder ejercer el poder de subordinación de manera real y de algún modo directa
pues se entiende que son órdenes del empleador. Este fenómeno generalmente se da en empresas
organizadas.
Se pueden designar representantes especializados u ordinarios. El especializado es aquel que aunque no
tiene todos los poderes, si se delega para una función en especial como contratación, jornada laboral,
remuneración, terminación del contrato, poder disciplinario o sancionatorio, ordenes de trabajo, como
ascensos, traslados. Entre otras.
Los representantes ordinarios, siguen las reglas, parámetros criterios que les da le organización para que
no cometan errores, no se equivoquen.
La aplicación práctica de esto es que si las empresas no manejan la representación les implicaría un caos
al interior de la organización por la imposibilidad de una sola persona de estar en todos lados. Es aun de
más importancia para los empleadores que son personas jurídicas y para empresas de mediana para arriba
pues deben tener mayor control y organización laboral.

b. Representantes del empleador ante las autoridades

Para aquellas empresas que tiene más de una sede deben tener representante legal en cada ciudad para que
los trabajadores tengan a quien dirigirse, pero a falta de tal apoderado, se tendrán como hechas al patrono
todas aquellas quejas o reclamos que se hagan al director de esa sucursal, y este será solidariamente
responsable cuando omita darle aviso oportuno de tales notificaciones. (Art. 33 CST.)

8. Unidad de empresa/Grupo empresarial

Es el escenario donde se desatan todas las relaciones laborales, no un sujeto, es un concepto universal y
variable que la ley es omisa en cuento a los elementos que debe tener una empresa.

a. Elementos de La Empresa
Los elementos subjetivos son el trabajador y el empleador y los elementos objetivos son el capital, la
fuerza de trabajo organizado o dividido y la ejecución a partir de un deber de obediencia, un elemento
teleológico que especifica que el fin de la empresa es la producción y distribución de bienes y servicios
según Néstor Lebuenda, Juan Antonio Salardy por su parte ya no habla de empleador sino de empresario
indicando que el elemento subjetivo es equivale al sujeto dueño de la empresa o al confundir a este con la
empresa y el elemento objetivo sería el marco de aplicación de las normas laborales (el escenario).
 17
La legislación Colombiana desarrolla el tema de la empresa en el Art. 38 CN, donde surge el
empresario como persona jurídica, personas que se asocian y a través de esta asociación hacen empresa.
Encontramos la empresa en el régimen económico del Estado Social de Derecho, que para el derecho
laboral es importante la empresa como generador de empleo es decir en su actividad empresarial y no en
su personalidad jurídica en el Art. 333. Inc. 3 CN, en este claramente se ve como se relega a un tercer
plano al encargado de dirigir la empresa y por el contrario se releva a un primer plano, a la actividad
propia de la empresa que es la que genera empleo, mediante la libertad de empresa y la ley es la única que
puede establecer requisitos para su constitución, además no hay libertad para deshacer la empresa por la
función o deber social, por lo que debe pedirse permiso para poder llevarlo acabo. En la empresa se
materializa el trabajo.
En CST, muestra una eminencia subjetiva: el empleador, mostrando como es representado y la manera de
actuar el sujeto. Por lo tanto para encontrar el fundamento de la empresa habrá que ver el titulo de las
prestaciones sociales, por esto el Art. 193 CST, establece las prestaciones que deben pagar a todos los
empleados, a diferencia del Art. 259 CST, donde se habla de patrones y empresas, dando un alcance
subjetivo a la empresa, confundiendo sujeto y objeto, dado que las prestaciones van unidas a este
concepto. El primer artículo refiere a prestaciones comunes y el segundo a las especiales.

b. Unidad De Empresa

Unidad de empresa vs. Grupo empresarial

Predominio subordinación.

Similar
Actividad empresarial Conexa unidad de propósito y dirección.
Complementaria.

Elementos que permiten conformar la unidad de empresa

En el Art.194 Inc. 1 CST, se define refiriéndose a que una sola empresa es una (o varias que
adicionalmente se dediquen a actividades conexas o complementarias) unidad de explotación económica,
pertenecientes a un mismo dueño. La explotación económica, es aprovechamiento de recursos no
necesariamente con ánimo de lucro.
Es así como de este artículo podemos sustraer los elementos que permiten conformar la unidad de
empresa:
a) Elemento subjetivo. Dependencia económica de todas las empresas respecto del mismo dueño. Por
ejemplo:
Unidad de empresa.

Elemento subjetivo

Persona natural o persona jurídica

1 2 3 4

Varias unidades de explotación

 18
Estas unidades de explotación jurídicamente tienen vida independiente y administrativamente
también, pero obedecen a los lineamientos de las empresas o personas jurídicas controlantes, que son
aquellas que fijan las políticas del grupo.
b) Elemento objetivo. Es esencial junto al elemento subjetivo. Atiende el principio de la primacía de la
realidad sobre las formalidades de la ley. Consiste en que las actividades desarrolladas deben ser
similares conexas o complementarias.
“Si llegara a faltar uno de los dos elementos no se podría dar la unidad de empresa, debe existir
conexidad o concurrencia entre el elemento subjetivo y objetivo.”
Con estos dos elementos que deben concurrir, se busca evitar que el empresario constituya una diferente
cadena económica (lo que se denomina integridad horizontal), al existir varias unidades con desarrollo de
actividades conexas o complementarias (se refiere a una integración vertical), Ejemplo: Fincas lecheras y
transporte para leches, en la primacía de la realidad hay unidad de empresa por la leche.

Todo esto finalmente pretende que los salarios y las prestaciones sociales, se apliquen de igual forma en
todas las unidades ya que el negocio y la actividad es la misma, reconociendo así la realidad de un solo
negocio en cabeza de un mismo empresario.
Puede darse en personas naturales y jurídicas.

Personas jurídicas
En el caso de las personas jurídicas existe unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias
en que ella predomina económicamente, y cuando todas cumplan actividades similares, conexas o
complementarias.
Hay dos conceptos que son desarrollados por el código de comercio, que son el de sociedad principal que
corresponde a la matriz y el de filiales o subsidiarias que corresponde al genero denominado sociedades
subordinadas o controladas (las filiales pueden separase de la matriz cuando ya no dependan de ella). Esto
es desarrollado en el Art. 260, 261 C.Co.
La matriz es aquella que ejerce poder sobre las filiales o las que podemos denominar como las
subordinadas a la matriz. las subordinadas o controladas pueden ser filiales o subsidiarias, son filiales
cuando la matriz ejerce directamente las subordinación y subsidiarias cuando son las filiales son las que la
manejan, o la subordinan, pero el poder siempre emana de la matriz. Ej: Cadena de productos lácteos.

Matriz (comercializadora)

Subordinadas o controladas

Leche Queso yogurt mantequilla

Subsidiaria

Ordeño

Efectos de la unidad de empresa

 La empresa debe dar a sus trabajadores el mismo tratamiento en cuanto a los beneficios, salarios y
prestaciones, sin importar las diferencias entre las empresas (filiales y subsidiarias), hay lugar a la
homologación de salarios prestaciones beneficios, siempre y cuando coincidan con las condiciones de
la principal o matriz económicamente y geográficamente.
 19
 En materia sindical al declararse la unidad de empresa pueden unirse todos los trabajadores de las
filiales y subsidiarias, y formar un sindicato de empresa. Tendiendo en cuenta que en Colombia para
conformar un sindicato son mínimo 25 personas.
 Se evita que se fraccione el capital para evitar pagara por ejemplo pensiones, pues si se necesita un
capital de 800 el empresario puede decidir crear dos empresas de 400.
 Las fuentes para declarar la unidad de empresa son el juez de trabajo (jurisdiccional) o el ministerio fe
protección social (administrativa) Art. 198 CST
 En la practica la unidad de empresa ha provocado tal vez de alguna manera un efecto nocivo, dado que
los empresario extranjeros como nacionales sienten temor de comprar mas de una empresa con
actividades similares, es por esta razón que se debe mirar desde dos ópticas para ver que tan eficiente
es la unidad de empresa:
 Flexibilizadora: se ha tratado de derogar esta institución o figura, en 1995 con la ley 222, pero
fue declarada inconstitucional (Sentencia C- ) y en la ley 789 de 2002 que también fue
declarada inconstitucional mediante sentencia C-801/0322 en los 2 casos con la intención de
buscar la inversión mediante la compra de empresas.
 Proteccionista: que fiel a la institución propugna por responsabilizar al gran empresario frente a
los trabajadores de todas sus unidades de negocio aunque estén disfrazadas como sociedades
independientes

9. Sustitución Patronal
El Art. 67 CST, lo define como, el cambio de un patrono por otro, subsistiendo la identidad del
establecimiento y no presentándose giros extraordinarios, esenciales en el negocio. Es una figura importada
desde México donde solo se produce por venta de la empresa.

a. Requisitos Para Que Opere

1. Un cambio del empleador por cualquier causa.
2. Continuidad en la prestación del servicio.
3. Continuidad de la empresa. No hay variaciones sustanciales, se mantienen las características no siendo
radical el cambio.

b. Eventos En Los Que Opera

1. Fusión de la empresa: Esta la encontramos en el Art.172 CCO, se da cuando una o más sociedades se
disuelven sin liquidarse:
 Se forma una nueva o se absorbe una de las dos en la otra
 Una de las dos subsiste desapareciendo la otra
 Una recibe los derechos y obligaciones
 Se unen en lo que tiene que ver con algo en particular y en los demás se mantienen
independientes.
La responsabilidad de esta se encuentra en los Art. 174, 175 y 180 CCO.
2. Escisión de empresa: La encontramos en la L. 222 de 1995 Art. 3, esto se da cuando:
 Una sociedad sin disolverse transfiere en bloque una o varias partes de sus patrimonio a una o
más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.
 Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes que se
transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades
La sociedad(es) destinatarias son las sociedades beneficiarias, su responsabilidad se encuentra en los
Art. 5, 6 y 9 de la L. 222/95.
3. Adquisición de empresa

22
En estas sentencias se demanda más por el procedimiento desarrollado en el congreso, en los debates así que no incluyo comentario
al respecto por ser más proceso legislativo el asunto no concierne.
 20
4. Arrendamiento de empresa
5. Sucesión por causa de muerte

c. Naturaleza
Es una excepción al principio de derecho privado en virtud del cual “el contrato solo tiene efectos entre
las partes” y por tanto la cesión por cualquiera de las partes debe ser acordada o prevista por éstas
mismas (empleador y empleado).

d. Finalidad
1. Proteger los derechos de los trabajadores ante ciertos eventos
2. Facilitar las operaciones de comercio a nivel de la empresa (coordinación económica)
3. Preservar estabilidad y la fuente generadora de empleo (equilibrio social)

e. Efectos
1. Continuidad del contrato. No hay solución de continuidad (Art. 70 CST) Todos los derechos se
mantienen vigentes y nadie puede desconocerlos o desmejorarlos. Además debe existir igualdad entre
todos los trabajadores
Efectos de que exista continuidad del contrato:
 No hay nuevo periodo de prueba
 No se afecta el cálculo para la liquidación
 Se mantienen los beneficios legales y extralegales
 En si no se termina el contrato de trabajo
2. No extingue, ni suspende, ni modifica los contratos existentes (Art. 68 CST)
3. Define la responsabilidad solidaria por el pago de obligaciones laborales (Art. 69 CST). Así debe
existir una solidaridad entre los empleadores (nuevo y antiguo) tal norma ha sido criticada
profundamente por ser demasiado proteccionista, pues el antiguo empleador debe responder
solidariamente por un tiempo indeterminado, esto le da una protección a los trabajadores que buscan
solidez y asegurar sus derechos, para el empleador nuevo por proteger futuras empresa, para
empleador antiguo quien quiere desligar su patrimonio.
Hay que tener en cuenta la figura de la prescripción de las obligaciones laborales que representaría un
límite para los casos en que opera dicha solidaridad (Art. 151 CST –prescripción reobligaciones
laborales de 3 años-) sin embrago esta prescripción no opera por ejemplo en materia de pensiones.
En cuanto a la responsabilidad (Art. 69 y 70 CST):
 Solidaridad para las obligaciones vigentes hasta la fecha
 El nuevo empleador responde por las obligaciones posteriores a la sustitución
 El antiguo empleador terminaría adquiriendo obligaciones sobre su patrimonio ya que ya no es el
empleador sino un “x”
 Se autoriza pago de cesantías como si fuera un retiro definitivo, sin que finalice contrato
 Si no hay pago de cesantías, el empleador traslada las cesantías al nuevo empleador
 Nuevo empleador también puede realizar el pago definitivo sin que finalice el contrato
 Los empleadores realizan acuerdos entre si, pero no afectan los derechos establecidos a favor de
los trabajadores.
4. No se vulneran los derechos existentes para el trabajador.
5. No puede haber discriminaciones por lo que si se va a generar un beneficio por el nuevo empleador
debe generarse para todos y además mantener los ya existentes. Sin embargo puede darse una
reestructuración que genere despidos, claro que con los limites de la estabilidad laboral y los
parámetros de despidos masivos. En la practica el empleador propone un paquete de retiro y lo demás
se ajusta a la ley, lo que no puede negociarse es el retiro.

10. Responsabilidad solidaria de los socios de las sociedades de personas

 21
El Art. 36 CST en principio consagra lo que llamamos obligaciones solidarias en las sociedades de
personas y entre quienes se da esa obligación, así encontramos: un elemento subjetivo que indica que la
solidaridad se da entre los socios (entre si, hasta el limite de la responsabilidad de cada socio) y un elemento
objetivo que indica que las obligaciones solidarias se da en las obligaciones laborales por contratos de trabajo
contratados para el objeto social.

a. El Velo Societario
Esta es una excepción que se encuentra en el Art. 98 CCO Inc. 2 que establece que quien tiene que
responder es la sociedad como persona jurídica y no los socios, pues se consagra lo que llamamos el velos
societario que busca la formación de persona jurídica distinta que responda por las obligaciones, cuando
se trata de obligaciones laborales ese velo societario se corre.
Esto se da pues según en el Art. 36 CST que hablaba de las sociedades de personas, por ejemplo la
sociedad colectiva, donde se conocían quienes eran los socios pues eran intuito personae siendo la
condición personal determinante, el CST reconoce que se debe dar una mayor responsabilidad, ya que
independientemente del capital a qui prima la calidad de la persona (como ya se dijo). Busca darle
protección al trabajador que contrae con esas sociedades de personas.
1. No se necesita la norma laboral en los siguientes ejemplos:
 El Art. 294 CCO, las sociedades colectivas es la sociedad de personas pura, pues responden solidaria e
ilimitadamente, en este no se ve la excepción como tal.
 El Art. 323 CCO, establece que las sociedades en comandita existen 2 clases de socios, los gestores
que tienen responsabilidad solidaria e ilimitada y los socios comanditarios que solo responden hasta el
límite de sus aportes, por lo que el fenómeno del Art. 36 CST obliga es a los socios comanditarios y no
a los socios gestores, pues éstos ya están obligados solidariamente.
2. Se aplica la norma laboral por ejemplo:
 El Art. 353 CCO, en las sociedades de responsabilidad limitada, es decir responden hasta el monto de
sus aportes, por lo que aquí también al igual que en el Art. 323 se ve un conflicto con el Art. 36 CST
que se soluciona con el Art. 20 CST que establece que se prefieren las normas del CST.
 Con las sociedades anónimas (Art. 373 CCo) no se aplica esta excepción pues estas no son sociedades
de personas sino de capital. La distinción entre sociedades de personas y de capital se acabó y ahora se
distingue entre sociedades por acciones y sociedades por cuotas de interés, sin embrago la CSJ ha
establecido que esa distinción anterior se puede seguir aplicando23.
23
CSJ, 10 mayo/95, un trabajador demanda a los ex socios de una compañía de inversiones donde laboraba como gerente diciendo
que no le habían pagado salario y que el además hizo la liquidación las personas naturales dicen que no existía vinculo laboral y que el
servicio prestado por el señor era un mandato por estatutos en razón de la relación de parentesco con uno de los socios, las personas
jurídicas (otros socios las conformaron) aceptan la situación y se acogen a lo que el juez diga y afirman que paso eso por que el señor
nunca pidió pago alguno en instancia se le negó al señor todo, luego el tribunal condeno tanto a los naturales y jurídicas por igual y la
corte dijo: 1) El demandante cita el Art. 252 del CCO donde mas o menos se responsabiliza al liquidador como representante de los
asociados, procediendo una nulidad, la corte dice que eso es una excepción procesal que no pusieron y que ya el proceso va muy
adelantado así que lo siento pequeños eso se saneo. 2) El Art. 36 CST, recoge la idea de las obligaciones solidarias no estableciendo
ninguna limitación al trabajador a la libertad que tiene de dirigir su acción contra cualquiera de los asociados, y menos le impone la
carga de citar a persona distinta de ellos al juicio correspondiente. 3) No se distingue en la norma laboral si la solidaridad prevista
tiene lugar únicamente durante la vigencia de la sociedad por lo que no es viable entender que excluya su aplicación cuando la
sociedad esta disuelta, el liquidación o ya liquidada. Su mayor justificación (de la solidaridad) es cuando esta se liquida ya que la
norma busca proteger al trabajador en la medida en que es preferible demandar a un deudor solvente que a muchos que no tienen
modo de responder, por lo que es inaplicable el articulo citado por el demandante del CCO (252), prevalece la norma laboral (36 y
20), lo que si es que el liquidador también se cita al proceso por la misma solidaridad. $) la responsabilidad solidaria iría hasta una
cantidad proporcional a los aportes que cada uno de los socios tenia en la sociedad liquidada. La sentencia no se casa.
CSJ, 26 Nov/92, pues es un caso donde un trabajador demanda a Croydon por que le bajaron y el pago y le aumentaron el trabajo,
estamos frente a una sociedad de responsabilidad limitada, la corte en general reitera lo que ya dije (debí poner esta primero pero
bueno) así que lo diferente es: 1) Las sociedades de responsabilidad limitada tienen un tratamiento de sociedades de personas, sin
embargo la L124/37 remite a estas más con las sociedades anónimas equiparándolas a la sociedad de capital ( por lo que la
vinculación ya no seria intuito persona sino intuito pecuniae y por tanto no se le aplicaría el régimen de solidaridad del Art. 36 CST,
esto lo niega la Corte diciendo que una norma comercial no puede derogar la finalidad de una laboral y que si mercantilmente el
régimen de estas sociedades cambio no el laboral. 2) de resto ratifica que la responsabilidad basta los aportes y dice como que las
 22
b. Responsabilidad limitada
Esas obligaciones solidarias van hasta el límite de la responsabilidad de cada socio.
c. Efectos
La solidaridad implica que el acreedor puede perseguir a cualquiera de sus socios por la totalidad de la
obligación. Este artículo indica que no hay una responsabilidad solidaria pura, pues existe un límite que es
“hasta el límite de la responsabilidad de cada socio” quiere decir que la persona puede ser perseguido
personalmente solo por una cantidad que equivale al monto que entregó.
Para que sea efectiva debe demandarse a todos los socios.

11. Tercerización (“outsourcing”)

Es un fenómeno de triangulación a favor del empresario. En este aparece otro personaje, un tercero en el
escenario del derecho del trabajo que trata de romper el vínculo entre empleador y trabajador, este tercero
tiene el vinculo contractual con aquel que trabaja y presta servicios, se relaciona directamente con el
trabajador, a su vez entre este tercero y el empresario se presenta un contrato comercial de suministro,
aunque este objeto puede variarse. En la práctica es el empresario quien recibe del trabajo el fruto pero no
tiene con el que trabaja más que un vínculo civil, siendo el beneficiario denominado usuario.
Con la primacía de la realidad el vínculo lo tendría el empleador pero el legislador a permitido que se
subcontrate con un tercero, siendo una posibilidad jurídica valida sujeta a regulaciones.

a. Lo Que La Ley Permite

Que hayan empresarios denominados contratistas independientes, empresas de servicios temporales,
OTAS (Organizaciones de trabajo asociado); las cuales cumplen con los requisitos establecidos por la ley
de forma que el empresario subcontrate mediante alguno de estos mecanismos (debe cumplirse con
validez y eficacia).

b. Lo Que La Ley No Permite

No se permite las que se desarrollan como simples intermediarios, siendo la negación de esta figura, ya
que esto genera es el testaferrato laboral donde alguien aparenta ser el empleador, pero no lo es (esto solo
se admite en la de servicios temporales). En cambio la figura de la tercerización no busca aparentar esto
sino hacerlo conforme a la ley y para ella el tercero es el empleador.

c. Opciones Para Tercerizar En La Historia.

Hay 4 formas de tercerización, de ellas veremos su desarrollo histórico:
1. Contratista independiente, Art. 34 CST.

Empleador.

 Remuneración.
 Obras y servicios.

Tercero beneficiario. Trabajadores.

Son aquellos terceros que agrupan o contratan personas para que trabajen en beneficio del empresario,
aquel que agrupa es un verdadero empresario (no intermediario).
 Elementos de la subordinación
Deben concurrir, por que de faltar alguno no estaríamos frente a un verdadero contratista
independiente (como en el Art. 194 CST) y si faltan ambos estamos frente a un simple intermediario:
Objetivos: Aautonomía técnica y directiva que debe tener el contratista

sociedades son uniones de amigos y por esto es solidaria que nada que ver con las de capitales y ya. Esta sentencia tampoco se casa.
 23
Subjetivos: Capacidad de asumir riesgos y capacidad de utilizar sus propios medios, se exige con el
fin de materializar la subordinación y de este modo ser un verdadero empleador
Por lo que actúa como empleador, pues asume todos los riesgos, teniendo la verdadera subordinación
de los trabajadores (subordinación funcional), pacta un precio o valor determinado, realiza el trabajo
con sus propios medios (da el material) con libertad y autonomía táctica y directiva.

Es un
Utilice sus propios medios. verdadero
Requisitos de validez. Asume los riesgos. empresario
Tiene autonomía técnica y
directiva. Art. 34-35 CST.

Esto es admitido por el legislador pero no de cualquier forma sino para lograr el subcontrato se contrata
con una empresa cuyo negocio es ese, para que sea un verdadero empleador debe ser empresario o sino
estaría frente a un simple intermediario y se aplicaría el Art. 32 CST (como ya dije).
Ahora bien el beneficiario de los servicios debe abstenerse de ejecutar una serie de actitudes que se
tendrían normalmente con el trabajador por lo que no podría darles órdenes, ya que esto le haría perder
la eficacia al contratista independiente.
Se pretende aquí que el contratista sea el verdadero empleador.

NACIMIENTO EVOLUCION ALCANCE

Se da con la  Decreto 2351 de Es válido tercerizar si

expedición del Código 1965. Art. 3° el contratista
Sustantivo del (enfoque independiente es un
Trabajo. proteccionista) verdadero
empresario.
Art. 34 CST Doctrina de la Sala
Laboral de la Corte Requisitos: 1. Medios
Suprema de Justicia propios; 2. Asume
todos los riesgos; y 3.
Autonomía técnica y
directiva

2. Empresas de servicios temporales.

EST/SI
Empleador tiene trabajadores de plantas.

Usuarios. Trabajadores en misión.

 24
Son realmente simples intermediarios, pues lo que hacen es celebrar el contrato, dar la seguridad
social, pagar los salarios y la liquidación; pero la actividad se realiza en favor del empresario y bajo su
subordinación. Sin embargo, la ley 50/90 le da a las empresas de servicios temporales la condición de
empleador siempre que los servicios de los trabajadores temporales (trabajadores en misión) sean así y
estén sometidos a ciclos, incrementos y reemplazos. Por lo que estos trabajadores se asignan para la
misma función máximo por un año, tiempo en el que estarán subordinados a la empresa, pero es la
empresa de servicios temporales la que se encarga del pago, si pasado este año el trabajador en misión
continua en el cargo, la EST pasara a ser un simple intermediario primando el contrato realidad (Art. 32
CST), la jurisprudencia ha establecido que esto se debe sancionar.

Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de 2 clases: Los de planta son
los que desarrollan su actividad en la dependencia de la empresa de servicios temporales, y los
trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de
sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos. El usuario tiene la facultad de ejercer
subordinación frente a los trabajadores en misión, pero esta facultad se ejerce por delegación de la
empresa de servicios temporales.

La ley establece unos requisitos para este tipo de tercerización uno de carácter formal, ya que tiene que
estar autorizada para ser este tipo de empresa, y uno material, para contratar a trabajadores máximo por
un año.

NACIMIENTO EVOLUCIÓN ALCANCE

Decreto 1433 de Ley 50 de 1990 (Les exige Es válida la

1976 que actúen verdaderamente
como empresarios de
servicios temporales a
quienes realicen la
tercerización a través de esta
figura). Se limita antes no lo
estaba.
intermediación laboral
pero con verdadero
carácter temporal:
Máximo un año para el
mismo objeto.

Decreto Reglamentario.

3. Cooperativas de Trabajo Asociado, COOTAS.

Es la actividad libre, autogestionaria, física, material o intelectual o científica, que desarrolla en forma
autónoma un grupo de personas naturales que han acordado asociarse solidariamente, fijando sus reglas
bajo conforme a la ley, bajo las cuales se autogobiernan, es decir, que se rigen por sus propios estatutos,
no le es aplicable la legislación laboral que regula el trabajo dependiente. Son organizaciones sin animo
de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que son
gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan su trabajo para el desarrollo de
actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir bienes en común, ejecutar
obra o prestar servicios para satisfacer las necesidades propias y las de la comunidad.
Es incompatible con la intermediación laboral y con la subordinación, ya que aquí estamos frente a un
grupo organizado que ofrece sus servicios a terceros.
En la ejecución del contrato suscrito con la Cooperativa de Trabajo Asociado es necesario que se evite
cualquier tipo de manifestación de subordinación del contratante frente a los trabajadores asociados a la
Cooperativa de manera tal que sugerimos: i) no se impartan ordenes directamente a los trabajadores
asociados por parte de trabajadores o representantes de la Compañía; ii) no les sean impuestas
sanciones de ningún tipo a los trabajadores asociados por parte de la Compañía; y, iii) se permita a la
 25
Cooperativa actuar con total autonomía técnica, financiera y administrativa en la ejecución de los
procesos o subprocesos que le hayan sido delegados en virtud del contrato de prestación de servicios.
Una de sus características principales es que son autogestionarías no hay un vinculo laboral. Lo que une
a la cooperativa y a la empresa o tercero al cual van a prestar sus servicios, es un vinculo cooperativo, un
contrato de asociación.
Respecto a la vinculación de personal a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, se hace
mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios entre la empresa y la Cooperativa de
Trabajo Asociado. La empresa no tiene ninguna clase de vínculo con los trabajadores asociados del
Contratista (Cooperativa de Trabajo Asociado), por lo tanto los servicios contratados se prestarán de
manera autogestionaria e independiente.
 Lo esencial de la “autogestión”
La “autogestión” es un sistema de organización de una empresa según el cual los trabajadores
participan activamente en todas las decisiones de su desarrollo, economía, funcionamiento, de la
empresa, por eso el simple envió de personal no es autogestión.
Estas cooperativas fueron concebidas como una manera diferente de trabajar, dado que la legislación
laboral es muy pesada, pero no se hace para evadir obligaciones. Se debe basar en la “autogestión” por
esto el Art. 25 de la CN consagra varias modalidades de trabajo y la “autogestión” es una de esas (así
que la “autogestión” es clave).
NO existe obligación de salario mínimo pero si de seguridad social, no hay contrato y por ende no hay
subordinación sino autogestión.
Se exige en estas un periodo de tiempo para formarse y capacitarse y luego si puede formarse la
COOTA (las de mentiras se saltan este proceso y se forman de una).
 Requisitos
 No hay vínculo laboral entre la cooperativa y la empresa
 La cooperativa puede ejecutar obras, prestar servicios y producir bienes. Aunque en lo
que más se utiliza es en la prestación de servicios.
 Tienen autonomía administrativa y asumen los riesgos de su realización, esa autonomía
debe persistir en el tiempo.
 Los trabajadores asociados se dan sus propias normas.
 Lo importante es la autogestión. Si no se da no hay independencia en el trabajo, esto
corresponde a una autonomía técnica y directiva en los contratistas independientes pero
con la diferencia de que los contratistas independientes tienen un jefe.
 Hay que realizar actividades formativas dentro de las características del cooperativismo,
de manera permanente.
 Deben ser propietarios, poseedores o tenedores de los medios con los que se realiza la
labor, a diferencia de los contratistas independientes que deben ser los propietarios de los
medios.
 Riesgos de las Cooperativas de Trabajo Asociado
No se forma vinculo laboral siempre que la prestación del servicio debe ser en forma autogestionada,
se mira igual al contrato realidad. Busca ejecutar obra y prestar servicios, esencialmente.
Puede ser propietario, tenedor o poseedor de medios de producción (se permite acuerdo con el
empresario).
Se tiene una autonomía administrativa y asumen los riesgos de su realización. El régimen de trabajo
asociado se lo dan ellos mismos.
 Hay de verdad y de mentiras
Hay unas que realmente son autogestionarias y otras que si bien se organizan de esa forma no tienen
una actuación autogestionaria sino son más intermediarios laborales.
Las de mentiras empezaron a surgir porque en su momento se concedieron unas prerrogativas, como
que no tenían que pagar aportes parafiscales, además la Ley 50/90 le puso el tope de un año a las de
servicios temporales por lo que era más rentable conformar las COOTAS.
 26
Por estas razones el gobierno en el 2004 precisa la diferencia del servicio que pueden prestar las
EST y las COOTAS; sin embargo esto no mejora la situación. Aparece el Decreto 2874/04, donde se
dice que las COOTAS que trabajan como EST se pueden sancionar, se obliga a pagar tributos
parafiscales y se hace responsablemente solidarios a los usuarios. Luego viene el Decreto 2996/04, el
gobierno deroga lo anterior y ordena a todas las COOTAS pagar impuestos parafiscales, entonces
parecería que puede intermediarse con estas, pero no es así porque esto es para lo que funcionan las
EST, este decreto se demando ya que este impuesto debe ser dado por la ley. Luego, el Decreto
4588/06 establece que, “las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar
como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar
mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión
con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del
servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o
dependencia con terceros contratantes. Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o
actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y
Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las
obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”.
Además, las personas naturales o jurídicas que contraten con las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado no podrán ser miembros, ni intervenir directa o indirectamente en su organización y
funcionamiento.
Esta es una nueva opción para tercerizar pero su mal uso ha logrado que se distorsione y se eliminen
beneficios, además existe en los países de mayor competitividad (tigres asiáticos).

NACIMIENTO EVOLUCIÓN ALCANCE

Ley 79 de 1988 Decreto 1333 de 1989 (Se permite Son una opción
el apoyo de terceros, se crean las válida para tercerizar
precooperativas etapa previa) solo en la medida en
que haya verdadera
Decreto 468 de 1990 (Se manejan autogestión.
tres regimenes (trabajo,
compensación y seguridad social) Para poder
que muestran la facultad de funcionar, deben
autogestión con una sujeción a los decir como van a
decretos. trabajar, como van a
retribuirse el trabajo
Decreto 2879 de 2004 llamado ahora
(actividades prohibidas y no compensación, en la
autorizadas, consecuencias de práctica es similar al
realizar estas actividades (para el salario en relación
que suministra y el beneficiario) con la manera de
“cooperativas de mentiras”, cómo se va a pagar,
planteaba sanciones a los que deben tener régimen
incurrieran en estas actividades, de seguridad social
como responsabilidad solidaria y que les permite
aportes parafiscales, (las empresas amparar por
asociativas de trabajo no tiene que completo a sus
pagar aportes parafiscales) cuando asociados.
se da la terminación)

 Decreto 2996 de 2004 (derogo

la disposición anterior. Da
 27
obligaciones especiales a las
cooperativas como aportes a
(se considera ilegal dado que
no se puede disponer el pago
de aportes parafiscales por
decreto: Sistema integral de
seguridad social; Pensión;
Riesgos profesionales; SENA;
ICBF)

Decreto 3555 de 2004 (El

Artículo 1º. Modifica el artículo
3° del Decreto 2996 de 2004, en el
sentido de señalar que las
disposiciones establecidas en tal
Decreto empezarán a regir a
partir del 1° de enero de 2005, en
relación con las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo
Asociado, que se inscriban para
este propósito ante
la Superintendencia de Economía
Solidaria, expresando su voluntad
de modificar
sus estatutos, reglamentos o
regímenes para efecto de los
aportes al Sistema de
Seguridad Social Integral y las
contribuciones especiales al
Servicio Nacional
de Aprendizaje, Sena, Instituto
Colombiano de Bienestar
Familiar, ICBF, y Cajas
de Compensación Familiar,
siempre y cuando dicha
inscripción se haga efectiva
durante el mes de noviembre del
presente año).

Decreto 4588 de 2006, Por el cual

se reglamenta la organización y
funcionamiento de las
Cooperativas y Precooperativas
de Trabajo Asociado.

4. Simple intermediario. No es tercerización.

Se encuentran en el Art. 35 CST contratan personas para que trabajen en beneficio y por cuenta
exclusiva del empresario, no aporta elementos de trabajo sino que los aporta el empresario. Los simples
intermediarios entonces no son verdaderos empleadores sino que es un representante del empresario en
virtud del principio de realidad (contrato realidad pues el verdadero contratista es el empresario). En la
 28
tercerización puede suceder que la tarea se desarrolle en el lugar de propiedad del empresario, pero
todo aquel medio que el trabajador necesite para desarrollar su labor es dado por el tercero, en cambio
cuando un intermediario simple se limita solo a conseguir la gente para prestar el servicio (es suministro
de personas).
Aquí se desarrollan actividades inherentes o conexas al empleador (empresario).

d. ¿Qué se puede tercerizar?

Se pueden tercerizar puestos a través de Empresas de servicios temporales, en este caso el tercero tiene
todos los derechos del empleador y ninguna obligación.
También se pueden tercerizar procesos (Ej.: Empresa que produce pero terceriza el transporte o el
empaque) a través de Cooperativas de trabajo Asociado, Contratistas independientes y Empresas
Independientes de Trabajo. En ellas se entrega a otro un trabajo completo para que lo tercerice.

e. Influencia de la tercerización en la Globalización

En las empresas Colombianas permite una flexibilización laboral, se utiliza también en las multinacionales
para lo que se llama el "Head Counting" en las que se impone un número tope de trabajadores en países
extranjeros, por lo tanto, si una empresa necesita contratar un mayor número al exigido, entonces se utiliza
esta figura.

f. Riesgos de una indebida tercerización

Una indebida tercerización significa, para los contratistas Independientes, una eventual responsabilidad
laboral directa y el riesgo de la solidaridad en las obligaciones contraídas por el tercero.

g. Responsabilidad solidaria en la tercerización

Constituye una garantía para los trabajadores dado que ellos pueden demandar los beneficios adeudados a
cualquiera de los dos. (Tercero beneficiado y/o contratista independiente). Cuando se demanda, el
verdadero empleador, que en la mayoría de los casos son pequeñas empresas, son insolventes y no tiene
la capacidad para pagar, razón por la cual el trabajador puede demandar al tercero beneficiado que es un
deudor solidario pero no implica que adquiera la calidad de empleador, es simplemente que como el es en
ultimas el que se ve beneficiado debe responder cuando el verdadero empleador no puede hacerlo.
Son solidariamente responsables por las obligaciones que emanen del contrato de trabajo, y que
tengan relación con el objetos social de la empresa, no puede ser una actividad extraña, es decir que este
contemplada en el estatuto o que sea la actividad que realice la empresa.
Se pueden dar tres situaciones procesales:
 El trabajador puede demandar solo al contratista independiente.
 El trabajador puede demandar al contratista (patrono) y al beneficiario o dueño de la obra como
codeudores.
 El trabajador puede demandar solo al beneficiario.

12. Modalidades Del Contrato De Trabajo

¿Como pueden contratarse servicios personales?

Contratación directa Contratación indirecta

No laboral Laboral Con vínculo laboral Sin vínculo laboral

Indefinido
Contratos civiles. Termino fijo Empresas de servicio Empresas asociativas
 29
Temporales. De trabajo.
Duración de
Contrato comercial obra o labor. Contratistas independientes. Cooperativas de
Trabajo Asociado.

a. Según la forma en que se celebra:

1. Contrato verbal. Art. 38 CST.
Es valido el contrato verbal entre el trabajador y el empleador, pero estos deben acordar como mínimo
por escrito lo siguiente: índole del trabajo, sitio donde ha de realizarse, cuantía y forma de
remuneración (unidad de tiempo, obra ejecutada, tarea), periodos de pago (día, semana, quincena –si
no se dice se entenderá esta última) y duración del contrato (si no se fija se entiende indefinido el fijo
debe ser por escrito, Art. 46 CST). De no pactarse no implica que no exista contrato ya que se mirara
el contrato realidad para verificar si se configuran o no los elementos.
2. Contrato escrito. Art. 39 CST.
Debe contener: identificación y domicilio de las partes, lugar y fecha de celebración, lugar de
contratación del trabajador y lugar de prestación del servicio, naturaleza del trabajo, cuantía y forma
de remuneración (periodo de pago), salario en especie y la duración del contrato.

Acuerdos que deben constar por escrito para que sean validos:
 Termino fijo, sus prorrogas y el preaviso.
 Salario integral.
 Pagos que por acuerdo de las partes no constituyen salario.
 Periodo de prueba (no hay en contratos verbales), el cual puede ser hasta de 2 meses en contratos a
termino indefinido y si es a termino fijo que no exceda la quinta parte de la duración del contrato, ni
exceda el limite máximo de 2 meses. El periodo de prueba pactado por un plazo menor a la quinta
parte o los 2 meses, puede prorrogarse antes de su vencimiento, sin que el tiempo total exceda dichos
limites. El periodo de prueba se cuenta para liquidación y pago de prestaciones.
 Contrato de aprendizaje
 Cláusula de reserva, Art. 44 CST y Art. 26 CN, donde se prohíbe este tipo de pactos, por lo que no
hay un efecto practico-jurídico sino más de caballeros.
 Contrato colectivo, Art. 71 CST, el ejecutado por un grupo de personas.

b. Según su duración: Se va a mirar la duración del contrato, la cual se puede estipular 24 en varias
modalidades: termino fijo (de 1 a 3 años o superior a un año), tiempo que dure la realización de una obra
(termina con la finalización de la actividad que le dio origen), termino indefinido y trabajo ocasional,
accidental o transitorio (no superior a un mes, siempre que se trate de labores ajenas a las actividades
normales del empleador, por ejemplo, el plomero). Art. 6 CST.
1. Contrato a término fijo o determinado25. Art. 46 CST.

24
C-016/98: “La restricción de la autonomía de las partes para establecer las condiciones que regirán su relación laboral, no implica
que ésta se anule por completo, pues en ejercicio de la misma y de la libertad contractual de las cuales son titulares, pueden alcanzar
un acuerdo de voluntades que rija una específica situación laboral, y optar para el efecto por una de las alternativas que prevé la ley,
siempre y cuando tal acuerdo se establezca acogiendo y respetando, primero los postulados básicos del paradigma de organización
jurídico-política por la que optó el Constituyente, el del Estado social de derecho, y segundo, la normativa jurídica de orden público
que rige ese tipo de relaciones, la cual como se anotó antes prevalece y se superpone a sus voluntades. Si bien las partes en ejercicio
de la autonomía de la voluntad pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo, de acuerdo con las disposiciones de ley
que rigen la materia, ese acuerdo, en el evento en el que se presenten los presupuestos antes enunciados, esto es, que subsista la
materia de trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones y compromisos, se modifica para dar paso a la
activación del principio de estabilidad laboral, que con rango de norma superior, consagró el Constituyente a favor de los
trabajadores”.
25
C-o16/98: "Los contratos de trabajo a término fijo no son per se inconstitucionales, siempre que de acuerdo con el principio de la
autonomía de la voluntad provengan del acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y no de la imposición del legislador". Ese
acuerdo de voluntades está restringido por la normativa constitucional y por la regulación legal que rige la materia, las cuales se
 30
Debe constar por escrito, su duración máxima es de 3 años pero este es prorrogable
indefinidamente, operando de forma automática y sin perder su esencia de a termino fijo. Admite dos
modalidades: el contrato a termino fijo inferior a 1 año, que no tiene termino mínimo de duración, y el
contrato a termino fijo de duración de 1 a 3 años que es renovable indefinidamente.
Para su terminación, la Ley exige el preaviso, es decir, que la parte interesada avise a la otra su
determinación de no prorrogarlo, con una antelación mínima de 30 días (calendario) a la fecha de
vencimiento del término estipulado. Si se omite este preaviso o no se surte dentro de la oportunidad
legal, el contrato se entiende renovado por un periodo igual al inicialmente pactado. Así, para que la
prorroga automática no se presente debe avisarse con 30 días de antelación al trabajador o empleador
según sea el caso, antes se pactaba la no prorroga automática pero la Corte lo considero abusivo y
estableció el preaviso.
Cuando, por ejemplo, la duración es menor a 30 días no se requiere preaviso para la terminación del
contrato.
En los casos donde el término fijo sea inferior a un año solo puede prorrogarse hasta 3 veces 26, por una
duración igual o inferior al inicialmente pactado. Luego de estas 3 prorrogas, la renovación del
contrato no podrá ser inferior a un año, en cuyo caso se podrá renovar anualmente de manera sucesiva.
Se causaran vacaciones y prima de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que este sea,
en desarrollo del principio de igualdad.
2. Contrato a término indefinido. Art. 47 CST.
Se celebra cuando las partes no determinan su duración. Su definición en sentido negativo, nos lleva a
que es una actividad con vocación permanente donde no se visualiza la fecha en la que se terminara la
labor, por tanto tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen a la materia del
contrato.
Cuando el contrato es verbal se entiende que es a término indefinido.
El trabajador puede finalizarlo dando aviso por escrito y el empleador por la causas de terminación
establecidas en la ley o mediante el pago de una indemnización cuando media decisión unilateral, sin
justa causa-legal.
No hay obligatoriedad de pago de preaviso por parte del trabajador.
3. Contrato por la duración de la obra o labor determinada

superponen a la voluntad de las partes; es así como, por ejemplo, las partes están impedidas para acordar condiciones de trabajo que
vulneren o transgredan sus derechos fundamentales, y en el caso específico que se analiza, el del contrato a término fijo, las mismas
están supeditadas a las disposiciones de las normas impugnadas, que establecen una serie de condiciones que rigen ese tipo de
contratos; así por ejemplo, en ningún caso podrán las partes pactar un término superior a tres años, tampoco podrán prescindir de la
formalidad del contrato escrito, pero si podrán en cambio, al término de la vigencia del contrato, renovarlo indefinidamente” Aquí
también relacionan el principio de la estabilidad en el trabajo (“Mediante el principio de la estabilidad en el empleo, que es aplicable a
todos los trabajadores, independientemente de que sirvan al Estado o a patronos privados, la Constitución busca asegurar que el
empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva,
de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de
su familia, por la decisión arbitraria del patrono”) con el despido producido en el termino fijo: “El sólo vencimiento del plazo
inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato,
sólo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto "expectativa cierta y fundada" del trabajador
de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del
principio, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En esta
perspectiva, lo dispuesto activa para el trabajador un mecanismo de protección para su derecho a la estabilidad laboral, pues si como
allí se señala el patrono no le notifica la terminación del contrato, éste se entenderá renovado por un término igual. La renovación
sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permite la realización del principio de
estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las
causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”.
26
CSJ, sep. 25/03, ya fue citada para protección a mujer embrazada, agrego aquí solamente que es valido la expiración del plazo fijado
y pactado cuando este no constituye la causa de terminación de la relación laboral, no siendo el móvil del egreso de la trabajadora el
embarazo y por tanto no se requiere previa autorización de la autoridad administrativa. Aprovecho para decir que finalmente la
sentencia no casa, es que se me paso comentarlo antes.
 31
Es un término fijo determinable, no es necesario que se fije la duración ya que se puede determinar.
No da lugar a prorroga ya que una vez se termina la obra se termina el contrato, por tanto la duración
del contrato es equivalente a la de la obra.
4. Contrato de aprendizaje. L789/02, Art. 30.
Antes se consideraba un contrato de trabajo y el único proveedor era el sena, es un contrato especial a
partir de la L789/02, donde no hay subordinación de carácter laboral sino solo para un propósito
académico, por tanto los errores en los que se incurran son parte del aprendizaje y solo puede llamarse
la atención. Así es una subordinación para que aprenda y siga los instructivos.
Se aplicaran las normas laborales que sean compatibles con su carácter especial.
El aprendiz no es trabajador sino que tiene un vínculo de aprendizaje con una empresa patrocinadora
(no empleador) con base en la cuota de un aprendiz por cada 20 trabajadores, aprendiz que debe estar
en una entidad de formación. La idea es garantizar el proceso de formación teórico-practico.
El Art. 37 de la Ley dice que las entidades de formación son el SENA, las universidades, Institutos
técnicos, colegios especiales y las no formales.
Se presenta una triangulación diferente a loa tercerización ya que aquí es condición sine quanon la
vinculación con una de estas entidades.
Su duración práctica es de 2 años máximo no prorrogable. Se recibe a titulo personal.
No hay salario sino un apoyo económico que implica el 50% en fase electiva y 75% en la
productividad, el 100% es solo para universitarios practicantes.
También se puede monetizar que es contratar con el SENA y se le pagara un valor económico.

13. La Remuneración27. Art. 127 CST.

El salario es toda contraprestación directa del servicio contratado, independientemente de la modalidad de
como se paga (esto atiende al principio de supremacía de la realidad que obedece a que todo trabajo
dependiente debe ser remunerado –Art.27 CST-). Por lo que le da el sentido económico a la relación laboral
individual, siendo el motivo del trabajador y el costo del empleador, además de ser una condición esencial
para que exista contrato de trabajo (Art. 23 ·1, Lit. c CST). Junto a esto encontramos la seguridad social, las
prestaciones directas (cesantías, primas), donde su costo depende del salario.
Ahora bien la ley laboral lo define (interpretación autentica) por vía positiva y negativa, sin dejarlo al libre
acuerdo de las partes ya que busca garantizar el mínimo de derechos y garantías que antes se dejaba al juego
libre de oferta y demanda, lo que muestra el régimen estricto del salario. También el Art. 145 CST, define el
salario como algo que apunta al trabajador y a su núcleo esencial.
Lo que es salario Art. 127 CST.
Define salario
Lo que no es salario, taxatividad. Art. 128 CST.

a. Antes de la L50/90
Se persistía en conflictos de interpretación, por vaguedad y el surgimiento de salarios en cascadas,
dando lugar a disputas en los estrados. Se decía entonces que el salario era todo lo que implicaba una
retribución de servicios, el termino “implique” se consideraba la noción vaga que daba lugar a la

27
SU-519/97: “Es claro que todo trabajador tiene derecho, de nivel constitucional, a que se lo remunere, pues si el pago de sus
servicios hace parte del derecho fundamental al trabajo es precisamente en razón de que es la remuneración la causa o el motivo,
desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral. Esa remuneración no puede ser simplemente
simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparación, experiencia y
conocimientos y al tiempo durante el cual vincule su potencia de trabajo a los fines que interesan al patrono. El patrono no puede
fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de
condiciones. Tampoco es admisible que congele indefinidamente los sueldos, absteniéndose de hacer aumentos periódicos acordes
con la evolución de la inflación, menos todavía si al proceder en esa forma aumenta cada cierto tiempo los salarios de algunos
empleados y no los de otros”
 32
ambigüedad siendo así cualquier cosa dada a los trabajadores la que podía transformarse en salario,
por lo que fue necesaria una regulación más técnica.

b. La contraprestación
El Art. 127 CST, permite dar una definición que deje un sentido claro y por eso la esencia de lo que es
salario: “contraprestación directa del servicio contratado”:

Servicio Salario

Puede definirse la contraprestación como la prestación que se da a otra persona, son obligaciones
reciprocas, lo que se da a cambio de hacer algo, tiene que ser directa, lo que se paga por hacer el trabajo
contratado, el salario es componente del precio del trabajo confundiéndose la obligación de hacer y la de
pagar respectivamente del trabajador y del empleador. Surge con la reforma laboral de 1990 (ley 50/90).
Además el legislador agrega en dinero o en especie, mostrando enunciativamente ejemplos de formas de
salarios.

c. Remuneración ordinaria
No tiene definición propiamente dicha o dada por el legislador, pero se conecta con la jornada ordinaria,
de este modo la remuneración ordinaria será equivalente a las horas trabajadas dentro de la jornada
ordinaria (Art. 158 CST.), diferente al trabajo suplementario del Art. 159 CST.
Por lo que en principio seria la remuneración por hacer aquello a lo que se comprometió, este a su vez
puede ser fijo o variable, en el último caso dependerá de la cantidad de trabajo.
1. Art. 132 CST. Se refiere a las modalidades de salario, puede ser fijo o variable pero tiene un límite
que es el principio de mínimo de derechos y garantías.
2. Art. 147 CST. Inc. 3. Salario mínimo legal es una forma de salario por unidad de tiempo trabajado.
(tiene relación con el Art. 132. CST. El salario mínimo legal en Colombia se fija por unidad de
tiempo)28.
3. Fijo: Remuneración por unidad de tiempo. (no discrimina si es bueno o malo, o si trabaja más o
menos).
4. Variable: Art. 132 CST. Depende de la cantidad de trabajo que se haga.

d. Lo que no es salario
El Art. 128 CST, consagra varias hipótesis, hemos visto que en el Art. 127° del CST se define lo que, en
la relación laboral constituye salario. Ahora analizamos el Art. 128°, en él identificamos los factores a
tener en cuenta para saber qué no constituye salario, estos son:
1. Sumas dadas con Ocasionalidad + Liberalidad: Estos dos factores deben concurrir para sostener
que la erogación que el empleador hace al trabajador no constituyen salario. Si un empleador vuelve
costumbre el hecho de pagar a sus trabajadores cada año una bonificación en diciembre, esta se
vuelve habitual rompiendo así con el elemento de la ocasionalidad (la idea es que se haga una sola
vez); y de igual forma si hay algún modo en el que el trabajador pueda reclamar determinado monto
extra a su empleador, quiere decir que se rompe con el elemento de la liberalidad (no hay
compromiso o acuerdo precontractual), como por ejemplo si un año el empleador publica a manera
de incentivo que quien se destaque en sus ventas tendrá una gratificación, éste monto prometido ya
rompe con el elemento de la liberalidad, pero si existe un factor de referencia como una tabla de
bonificación donde el trabajador pueda exigir que se le pague.
2. Que el monto dado sirva para el desarrollo de las funciones del trabajador: Es de la esencia para
prestar el servicio y se deriva del Art. 57 ·1 CST, como una obligación del empleador. Cuando esto
ocurre, el monto dado no constituirá salario ya que no es para su beneficio como tampoco lo es para
satisfacer sus necesidades como tampoco para enriquecer su patrimonio. Los elementos de trabajo

28
Decreto 4360/04. salario mínimo periodo del 1 de enero al 31 de dic de 2005.
 33
(se dan para desempeñar la labor, relación directa con la labor para la que fue contratado) no
constituyen salario ya que esto es lo que se da para trabajar y no lo que se da por trabajar, que eso sí
es lo que constituye la noción de salario.
3. Las prestaciones sociales legales: Estas no constituyen salario porque son beneficios que se dan a un
trabajador para cumplir su trabajo con los riesgos propios de éste y que le impedirían trabajar. Los
riesgos laborales son: a) Salud. b) Vejez. c) Muerte. d) Desempleo: Le corresponde el auxilio de
cesantía. Estos son riesgos laborales porque impiden que una persona pueda o deba trabajar, además
tiene su propio régimen.
4. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales: Adición de la L50/90, conlleva el significado
de apoyo, contribución o complemento salarial para una necesidad que es básica para el trabajador y
su familia, su causa esta en un contrato una decisión unilateral o una convención colectiva. Su
frecuencia es habitual u ocasional pero puede ser pacto de exclusión salarial por acuerdo expreso de
las partes. Por ejemplo, se puede pactar la exclusión salarial de: alimentación, habitación, vestuario,
primas extralegales, vacaciones, servicios y navidad, entre otros, estos sumados a la naturaleza
(beneficios y auxilios) constituyen una limitación en lo demás el legislador ha sido amplio.

Art. 128 Inc. 4: Beneficios ocasionales “expresamente” que no constituyen salario.

Naturaleza Frecuencia Causa

Beneficios Habituales u Contrato

Auxilios ocasionales Convención colectiva
Decisión unilateral

 Alimentación
 Habitación Acuerdo expreso ¿Limitada
 Vestuario de no salario o
 Primas extralegales: ilimitada?
 Vacación servicio navidad

 Lo especificado en el Art.128 no es una lista taxativa, pueden existir otras modalidades como
recreación, salud, educación, entre otras, siempre y cuando el empleador las cree teniendo en cuenta
como base lo dado por el legislador, tiene que guardar relación directa.
 Se le da fuerza a la autonomía de la voluntad privada, hay pocos casos en derecho laboral y deben
constar por escrito para que produzcan efectos, aunque en derecho laboral por regla general los
pactos son consensuales.
 Pacto de exclusión salarial29
Se conoce como desalarializar (algo que es salario y no se quiere que lo sea para ahorrar sobre-
costos) su fuente normativa esta en el Art. 128 (en esta hipótesis 4) CST y modificado por la
L50/90. Tiene dos condiciones de validez:
 Condición formal: El acuerdo expreso de no constituir salario, cuya forma idónea
será el escrito que las partes deberán suscribir. Esa será la cláusula de
desalarialización.
 Condición sustancial: La naturaleza del auxilio o beneficio, que se refiere al
contenido material de lo que no va a constituir salario. Aquí es donde se considera
que ha fallado esta herramienta de la flexibilización laboral.
Limites materiales a esta facultad
Son dos:
29
Articulo del doctor Godoy Fajardo
 34
 Naturaleza del objeto: Lo que constituye contraprestación directa (Art. 127 CST) del
servicio no puede ser objeto de este pacto porque seria contrario al principio de primacía
de la realidad. Solo en cuanto auxilios (es una contribución parcial sobre la necesidad
total) y beneficios (contribución total sobre la necesidad), que se refieren a pagos
marginales o complementarios para contribuir a la satisfacción de una determinada
necesidad.
 La cuantía del mismo: Solo pueden ser marginales o complementarios al salario y por
tanto en términos cuantitativos parte minoritaria dentro del paquete de pagos que recibe
el trabajador, se ha dicho que el tope máximo seria del 30% del total del ingreso mensual.
 Deben usarse las modalidades dadas en la ley directamente o por analogía.
Alcance de estos pactos
La idea es que tenga efectos para las partes sin embargo algunas entidades han negado su
eficacia, ya que estos están exentos de aportes parafiscales.
El Consejo de Estado niega su eficacia. La Corte Constitucional la avala siempre que se cumpla
con las condiciones de validez.
Y la Corte Suprema de Justicia en sentencias antes del 98 considero que no valía la pena explorar
en el contenido y que había que sujetarse al legislador, luego del 98 se exploro, se vio la validez
y además se estableció el núcleo esencial del salario30.

e. Elementos integrantes del salario

1. Art. 127 CST
Señala los elementos integrantes del salario. “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija
o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa
del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos,
bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en
días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”
 Comisión31: Es el ejemplo perfecto de salario. Es una suma de dinero fija o porcentual que se le da a
alguien por vender, por unidad vendida.
 Bonificaciones32: Es premiar por el desempeño del trabajador pero constituyen salario cuando se
hacen habitualmente, pues podría constituir aumento de salario. Pero cuando es por mera liberalidad
y ocasional no constituye salario.
 Sobresueldos: Es un pago por encima de lo pactado.
 Primas: La cuestión con las primas es definir cuando constituyen y cuando no constituyen salario, y
esto depende de lo que se considera como no constitutivo de salario.
“No importa la modalidad que produzca la causación del salario siempre será considerado como tal,
toda contraprestación33 directa que se de por el trabajo contratado”. Antes de la globalización la mejor
manera de pactar el salario era por salarios fijo, pues no se tenía que competir con las empresas
extranjeras y así los empresarios podían saber exactamente cuanto producía y cuanto era su ganancia,

30
CSJ, Oct. 18/01: El caso estaba un poco confuso pero básicamente lo importante es: “De manera que los pagos en rubros como la
propia remuneración ordinaria, los recargos por trabajo nocturno… no pueden ser desnaturalizados de su connotación salarial, así sea
por avenimientos de las partes, por que el legislador por…. Pertenecer todos ellos a la estructura fundamental del salario, les origina
de modo insustituible tal condición”.
31
CSJ, Jun. 16/89: Lo importante es: “En este caso el recaudo del valor de las mercancías vendidas por el trabajador no se efectúan
personalmente por este como consecuencia de la terminación justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por decisión patronal o del
trabajador no hay lugar a comisión alguna porque, se repite, estás como elemento integrante del salario constituyen retribución del
servicio personal que, en el caso contemplado, no presto el trabajador”.
32
CSJ, Enero 26/72: Es un caso sobre un señor que demanda la empresa que le prometió que parte de las comisiones descritas se las
iban a pagar como remuneración por descansos dominicales y festivos pero no le habían cumplido, estamos frente a un salario de
naturaleza variable la corte dice que ese convenio no es ilegal ya que “ no pugna con ningún precepto sustantivo laboral el que las
partes fijen como remuneración del trabajo un porcentaje de las comisiones y bonificaciones retributivas del mismo, siempre que no
resulten inferiores al mínimo legal”.
33
Reciprocidad, se da a cambio del trabajo.
 35
ahora por la competencia es mejor pactar salario variables pues así si produce poco paga poco y
viceversa.

2. Art. 127 vs. 128 CST

Artículo 127° CST
Se da como contraprestación a cambio de
un servicio prestado. Se da en retribución
de una acción del trabajador.
Habitualidad: Una contraprestación que el
empleador da de manera frecuente o
regular a su trabajador, es habitual y entra
dentro de la configuración de éste artículo.
Artículo 128° CST
Se origina por la mera liberalidad del
empleador. Se da sin retribución.
Ocasionalidad: Aunque no hay un criterio
muy preciso para establecer lo que
ocasional, podemos decir que hay
ocasionalidad cuando se da algo una vez
bajo las mismas circunstancias. Las
políticas de incentivos de las empresas
que están ligadas con actividades de
trabajo ya no cumplen con este requisito.

f. Principio rectores del derecho salarial

1. Derecho al ajuste anual de salario. Art. 53 CN. Inc. 2
 Mínimo vital: debe alcanzar para la subsistencia, para poder sobrevivir.
 Móvil: derecho al ajuste anual del salario.
2. La movilidad no se predica solamente del salario mínimo sino de todas las escalas salariales.
3. Si, de un año a otro, se mantienen las condiciones de calidad y cantidad de trabajo y no se hace el
ajuste salarial respectivo tras la perdida del poder adquisitivo del salario como consecuencia de
la inflación, el respectivo empleador se estaría enriqueciendo sin justa causa.
4. Si varía la cantidad o la calidad del trabajo habría justificación en mantener nominalmente el
salario.
5. Hay que tener en cuenta que no es incremento (IPC) si no ajuste salarial.

Jurisprudencia:
 C-1433/00: pastrana previo que había lugar a aumentos salariales del 9% para los trabajadores
del estado que devenguen hasta 2 salarios mínimos. (reforma en cesión extraordinaria/ley de
presupuesto
 C-1064/01: vuelve a discriminar una parte de los trabajadores, ningún derecho es absoluto y ante
la realidad del país y el déficit fiscal si se pueden pactar diferentes ajustes siempre y cuando se
ahorre para las finalidades sociales del estado.
 C-1017/03: la corte se ratifica pero dice que se conserva el derecho de ajuste sin que prohíba el
incremento de salario.
 No puede haber una política permanente del estado que permita que sus servidores cada vez
ganen menos.
 El ajuste en la última escala no podar ser inferior al 50% del IPC.
 La movilidad del salario esta dado tanto en el sector privado como público.

g. Salario en especie. Art. 127, 128, 128 CST

Contraprestación Tales como:

directa por el servicio alimentación,
habitación y
vestido
Al trabajador o a su familia
 36

Salvo Art. 128 CST.

TOPE
Valoración expresa34: es de 50% de la totalidad del salario.
Estimación parcial: es del 30% sobre el salario mínimo legal.

Se define como una contraprestación directa por el servicio, como la alimentación y lo ya citados, lo
cual es suministrado al trabajador o su familia, puede ser valido de pacto de exclusión salarial con
respecto al salario en especie pero solo algunos pagos de estos ya que cuando consiste en una
remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como prestación directa del servicio
constituye salario en especie y por tanto no puede ser sujeto de pacto de exclusión salarial, por lo que
debe ser algo dado con ocasionalidad y liberalidad.
Necesita de una formalidad, por lo que debe decirse cuanto representa del salario, siendo
obligatoriamente valorado dentro del contrato, no pudiendo exceder el 50% si el salario es superior al
mínimo legal, cuando se devenga el SML no puede ser superior al 30%, esto debe buscar la equidad.

h. Viáticos. Art. 130 CST.

Por su frecuencia por su destinación

 Permanentes manutención alojamiento transporte gasto repre

X X -- --

 Habituales funcionales -- --
 frecuentes

 accidentales (requerimiento extraordinario)

Necesidades extraordinarias -- -- -- --

X: constituyen salario.
--: no constituyen salario.

Es un concepto que nace del desarrollo de las funciones del trabajador que generan gastos, así se
estableció en la ley que podía hacer parte de estos y que no, por lo que cuando implica manutención,
alojamiento en desempeño de su cargo constituye salario. Pero cuando son gastos de transporte y de
representación no constituye salario. Ahora bien cuando el gasto es permanente constituye salario y es
un ingreso gravables, pero si es ocasional, derivado de algo extraordinario a la actividad que se realiza
no constituye salario.
Siempre que se paguen deben especificarse o de lo contrario prima la realidad, sin embargo, de no
especificarse no implica necesariamente que no sea salario.

i. Salario integral. Art. 132 CST.

SB SML
+
FP 30%
FP de la empresa

34
Debe obligatoriamente decirse dentro del contrato cuanto representa del salario
 37
Que deja de percibir el trabajador por el
Ds. Prestacionales Hecho de pactar salario integral y que
Sumatoria de Ds. Ley 50 reciben todos los trabajadores que no
Ds. Salariales. Tiene salario integral.

Es un pago que reúne todos los conceptos realizados mediante un pago único (prestacionales), se
involucran todos los pagos exceptuando las vacaciones y los derechos que expresamente se excluyen. Se
reajusta automáticamente al modificar el mínimo legal, puede ser fijo o variable. Tiene que ser pagado en
dinero (Art. 132 CST), no puede verse afectado el SMI.
Formas de pactarlo Art. 132 CST.
1. Debe constar por escrito el básico y el prestacional.
2. Aplicables a salarios mayores o iguales de 10 salarios mínimos legales.
3. Pago en cada periodo de la totalidad de los derechos salariares, prestacionales, descansos ley 50 /90.
Excepción para las vacaciones y/o derechos que expresamente se excluyen.
4. Composición = salario básico (Min. 10 SML) + factor prestacional (30%).
5. Base. Se toma:
 Parcial para:
 SISS 70% aportes parafiscales: 70% (Ley 789/Art. 49)
 Impuesto de renta: 75% ley 788/02.
 Total para:
 Vacaciones.
 Indemnización por despido sin justa causa.

No se perciben:
1. Cesantías (8.33%)
2. Intereses de cesantías (1%)
3. Prima de servicios (8.33%)
4. Recargo nocturno
5. Recargo por jornadas extras
6. Recargo por dominicales y festivos
7. Beneficios extralegales (hasta 30% factor mínimo)

j. Subsidio de transporte, Ley 15 de 1959

En principio es un ejemplo del Art.128 CST. Inc. 2 sin embargo desde hace un tiempo existe algo que se
llama auxilio legal de transporte, que no es prestación social, ni salario pero para ciertos efectos constituye
salario (para efectos de calcular las prestaciones sociales, pero no para la seguridad social ni para los
aportes parafiscales).
Es una obligación a cargo de los empresarios de pagar a sus trabajadores auxilio de transporte para
aquellos que ganan hasta dos salarios mínimos y la idea es poder cubrir los gastos en los que incurre el
trabajador para desplazarse hasta el lugar de trabajo. (En especie o en dinero). Se da por mandato de la ley
más no por su naturaleza.

14. Formas de pactar salario

Hay una libertad para estipular el salario teniendo en cuenta que el único límite es el mínimo de derechos y
garantías, es decir no se puede ver afectado el mínimo legal o extralegal.
A. Gane en la medida en que hace bien el trabajo independientemente del tiempo que se gaste. Este es el
sistema claro en Colombia.
– Por obra: Precio único contra realización actividad determinada o determinable (admite abonos
y anticipos).
 38
– A destajo (por tarea ): Actividad con valor unitario (por actividad), repetibles por volumen.
35

Ejemplo: En las ventas las comisiones, en la producción los incentivos.

B. Por unidad de tiempo.
El SML cubre la jornada máxima legal, si se trabaja un tiempo inferior a esta jornada se calcula por unidad
de tiempo proporcional a una porción del SML.

15. Las prestaciones sociales

Adicionalmente al salario, el empleador debe reconocer y pagar un conjunto de beneficios y garantías
consagradas a favor de los trabajadores con el fin de cubrir algunos riesgos que se le presenten, esto es a los
que llamamos prestaciones sociales. Las prestaciones sociales son de dos clases: en dinero y en especie, y
hasta el año 1948 los empleadores atendían directamente todo lo referente a las prestaciones de salud, en
este año surge la L.90/46 que crea el ISS que va a subrogar al empleador en el pago de esas prestaciones.
Hoy todas las prestaciones de salud y pensiones ya no le corresponden al derecho laboral, sino al derecho de
la seguridad social y al derecho laboral entonces le corresponde estudiar las prestaciones sociales durante la
vigencia de ese contrato que son:
a. La prima de servicios
Art. 306 CST. La prima de servicios es para que el trabajador en Diciembre pueda cumplir con sus
fines sociales (comprar regalos) y en Junio (poder salir de vacaciones). El trabajador recibe 15 días
de prima en Diciembre y 15 días en Junio y la Corte Constitucional por el principio de igualdad
modificó el texto legal y le quitó todas las condiciones y ahora basta con que el trabajador haya
trabajado un día para que se le de una prima de servicios proporcional al tiempo trabajado. Así
mismo quita la condición que establecía que si el contrato de trabajo terminaba con justa causa no
había derecho a prima de servicios.
La prima de servicios no constituye salario (Art. 307 CST) y se da la facultad al empleador de crear
primas diferentes en las convenciones o en el reglamento de trabajo (Art. 308 CST).
b. El calzado y vestido de labor.
Esta prestación social se había acabado hasta 1984, así pues todos los empleadores que ocupen
habitualmente uno o más trabajadores permanentes deben dar tres veces por año (30 de abril, 30 de
agosto y 30 de diciembre) al trabajador una dotación de un par de zapatos y un vestido de labor
adecuados a la labor que el trabajador desarrolla.
Tienes esta prestación los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos, siempre que
cuenten con tres meses continuos de servicios, el trabajador que reciba esta dotación debe
comprometerse a usarla en el desempeño de su labor.
Si el empleador no paga esta prestación tiene que pagar una indemnización, quien vigila el
cumplimiento de esto es el Ministerio de Protección Social.
c. El auxilio de cesantías y sus intereses.
Las cesantías son un auxilio que se da cuando la persona queda cesante, es decir desempleada. Esta
prestación fue creada con la Ley 34 de 1934, luego se regula con la Ley 6 de 1945 y con el D. 2351
de 1965 se modifica favoreciendo un poco a los empleadores.
La L.50 de 1990 finalmente establece tres regímenes de cesantías:
1. Art. 18 L. 50 de 1990 “Salario Integral”: El auxilio de cesantías se encuentra integrado
dentro del salario integral, dentro del factor prestacional.
2. Art. 249 CST: Toda persona tiene derecho a un mes de salario por cada año de trabajo, si la
persona no ha cambiado de salario durante los últimos tres meses se toma el último salario
devengado; si la persona ha cambiado de salario durante los últimos tres meses se hace un
promedio (se suman los salarios de los meses y se dividen por el número de meses. Esta
operación se hace también cuando es un salario variable).
Estas cesantías las tienen las personas que se encuentran laborando antes del 1 de enero de
1991. Sin embargo se acepta que estas personas voluntariamente se adopten al régimen de la

35
Salario mixto: básico por unidad de tiempo más comisiones.
 39
L. 50 de 1990, sin embargo esa manifestación de la voluntad tiene que hacerse ante
notario público.
3. Art. 99 L. 50 de 1990: Este régimen es mucho más favorable para los empleadores y están
en este régimen todas aquellas personas que se encuentran empleadas con posterioridad al 1
de enero de 1991 o aquellas que manifiesten su voluntad de acogerse al nuevo régimen tienen
esta prestación. Con este nuevo régimen se crean los fondos de cesantías, así pues se debe
consignar a éstos un salario por cada año de servicio prestado por el trabajador, esta
consignación está a cargo del empleador, de no hacerlo tendrá que para una indemnización
de un día de salario por cada día de retraso.
Si el trabajador es de antes de 1991 el pago se hace directamente a el, si es después del 91 el pago se
hace al fondo de pensiones.
Cesantías parciales: Se pueden retirar un monto de las cesantías cuando así sea necesario, para el
cubrimiento de ciertas necesidades del grupo familiar. Antes de 1991 los trabajadores sólo podían
pedir esta cesantía cuando se tratara de la adquisición de lote, construcción, instalación de servicios,
mejoras locativas o pago de impuesto predial de la vivienda. Tal cesantía debe solicitársele al
empleador acreditando con los documentos pertinentes la ocurrencia de alguno de los eventos antes
mencionados.
El empleador por su parte debe solicitar al Ministerio de Protección Social, para que éste inspeccione
la vivienda, ya con los papeles y la inspección el Ministerio expide un acto administrativo
estableciendo que si se debe pagar la cesantía parcial, esta la paga el empleador como si estuviera
liquidando la cesantía normal.
Los sindicatos hacen planes de vivienda y tales planes funcionan a través de las cesantías parciales,
de esta misma forma funcionan las cajas de compensación familiar.
A partir de la Ley 50 de 1990 se incrementó la posibilidad de que los fondos de cesantías entreguen
las cesantías parciales, no solo para situaciones con la vivienda, sino para la educación del grupo
familiar (cónyuge o compañero –a- permanente e hijos).
Las cesantías tienen una serie de intereses que si la persona ingresó antes de 1991 los paga el
empleador, o si no están a cargo del fondo de cesantías. Estos intereses se pagan cada año y se paga
el 1% por cada mes de trabajo, es decir que al año se deben pagar unos intereses del 12%. Para la
cesantía parcial se deben pagar unos intereses sobre el saldo de la cesantía. Si no se pagan esos
intereses o se pagan incorrectamente, hay una indemnización de perjuicios que corresponde al doble
de los intereses.
Cuando el trabajador se va a pagar el servicio militar obligatorio, se debe pagar la cesantía como si
esta fuera definitiva con sus respectivos intereses.
El auxilio de cesantía se pierde cuando hay una serie de conductas delictuales y es por tanto
necesario denunciar penalmente al trabajador y se pierden cuando el trabajador es finalmente
condenado, si no es condenado habrá que consignar en un juzgado laboral la respectiva cesantía, esto
es lo que comúnmente se llama pre-judicialidad.
d. El subsidio familiar
El subsidio familiar hoy en día se hace a través de las Cajas de Compensación Familiar. Estas se
crearon a través de un decreto ejecutivo, estas cajas son administradas por 5 miembros
representantes de los trabajadores y 5 miembros representantes de los empleadores. Estas cajas
cumplen una gran función para los trabajadores, lo cual es un avance social muy grande en nuestro
país.
Los empleadores son los que aportan a las cajas. Estas cajas financian vivienda para los trabajadores
y dan una ayuda a los menores de 18 años (una suma de dinero que no es mucha pero como dicen
algo es algo peor es nada).
Muchos gobiernos tratan de oficializar las cajas de compensación, porque éstas son una muy buena
entrada de dinero, sin embargo esto no ha ocurrido. El Dr. Álvarez cree que se les debería dar a las
cajas funciones de salud mucho más fuertes.
e. El subsidio de transporte
 40
Los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos tienen derecho al pago mensual de
éste auxilio, sin embargo la obligación económica se sustituye por una en especie, cuando el
empleador contrata el transporte de sus trabajadores de sus domicilios a la cede de los labores con
los respectivos viajes de ida y de vuelta. Este auxilio no se paga cuando el trabajador se encuentra en
incapacidad o vacaciones o cuando la prestación del servicio no demanda una movilización. El
gobierno fija el monto de ese auxilio, y lo deben pagar los empleadores de los municipios en donde
exista transporte urbano.
f. La Maternidad Reforzada
Se debe proteger a la maternidad, pero se debe tener en cuenta la situación económica del país. Hay
cosas que son absolutamente necesarias para la protección del menor que está por nacer, pero hay
cosas inconcebibles como desfigurar el contrato a término fijo, ya que si está por terminar el
contrato, el plazo se debe prorrogar hasta que acabe la lactancia.
Así mismo hay que tener en cuenta que al hombre ahora hay que darle una licencia de 8 días por la
famosa Ley María, sin embargo tal licencia la paga la EPS y no el empleador. Lo que nos lleva a la
conclusión que la maternidad tiene una estabilidad absoluta, pero tanta sobreprotección disminuye la
productividad del país.

16. La estabilidad laboral

Desde la Constitución de 1991 ha sido siempre muy importante la estabilidad y tal estabilidad está ligada
con la economía y la constitución política de los Estados.
Este concepto se relaciona con la flexibilidad porque es difícil armonizar el desarrollo económico y la
inversión extranjera, con el concepto de estabilidad laboral absoluta. Así pues cuando el mundo entra en la
globalización y se rompen las barreras de la economía, las economías latinoamericanas que habían sido
proteccionistas tienen que buscar la flexibilización de la estabilidad laboral, para que ésta sea relativa y no
absoluta.
En Colombia con la Ley 50/90 se da una época flexibilizadora, eliminando una de las formas más rígidas de
estabilidad, e inmediatamente con la Constitución de 1991 Art. 53 se consagra como principio fundamental
del derecho laboral la estabilidad y esta contradicción no se ha podido solucionar, la Ley 789 trató
rebajando las tablas de indemnización.
El Art. 53 CN es una norma potestativa para crear el estatuto del trabajo, cosa que no se ha hecho hasta
ahora y la Corte Constitucional ha adoptado los principios que se mencionan como principios del estatuto,
como principios integrantes de la Constitución, uno de esos principios es la estabilidad laboral.
La estabilidad absoluta aísla a un país por lo que esto no puede darse y la Corte ha sido más o menos
razonable, aunque se ha sobrepasado con algunas cosas, como con los discapacitados, o las mujeres
embarazadas, con el fuero sindical. En busca de la estabilidad relativa se ven las formas en que se puede
terminar un contrato de trabajo.

17. Terminación del contrato de trabajo (Art. 61 CST)

 Muerte del trabajador, pues el contrato de trabajo es un contrato intuito personae
 Mutuo consentimiento, las cosas en derecho se deshacen como se hacen y el contrato de trabajo es un
contrato consensual. El mutuo consentimiento opera cuando el trabajador renuncia y el empleador
acepta esa renuncia. Cuando es un trabajador con muchos años de servicio esa renuncia tiene que
hacerse ante una autoridad competente para que así se haga un acta de conciliación, o se puede hacer la
renuncia a través de un contrato de transacción protocolizado ante notaria.
 Por expiración del plazo pactado, esto es aplicable sólo a los contratos a término fijo, para terminar este
contrato sin importar el tiempo del plazo se debe dar una comunicación de 30 días, para que así no se
prorrogue, sino se da ese comunicado el contrato se prorroga tácitamente por el tiempo pactado en
principio.
Si se quiere terminar este contrato faltando 6 meses para la terminación del plazo se puede hacer
siempre y cuando se pague una indemnización de 6 meses.
 41
La Corte Constitucional indicó que no puede terminarse el contrato a termino fijo mientras subsistan
las condiciones del contrato, lo cual desvirtúa totalmente el contrato a término fijo
 Terminación de la obra o labor contratada , esto se da en la construcción de obras, en las industrias
(como cosechas), en las minas, en los puertos, y en general en aquellas actividades que tienen un
proceso. Para terminar esta clase de contratos se debe dar un preaviso de 15 días antes de que se termine
la obra o labor contratada. Si la obra no ha sido terminada y se termina el contrato se tiene que dar una
indemnización por el tiempo que dure la obra, y ese tiempo lo establece un perito.
 Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento , esto se da cuando la sociedad se
termina, el Estado creó una protección para los trabajadores, así pues no basta con la liquidación, sino
que solicitarse permiso al Ministerio de Protección Social. La clausura no tiene que ser definitiva, sino
que puede ser parcial, en tal caso se pueden terminar los contratos de trabajo cuando se pruebe ante
dicho Ministerio que se ha vencido el plazo y que se ha perdido el 50% del capital, cosa que certifica la
Superintendencia de Sociedades o la Superintendencia Financiera, revisando los balances que
demuestren que dicho capital ha disminuido.
En 1997 se expidió la Ley 550 para ayudar a las empresas que se encuentran en dificultades, si se da la
correspondiente ayuda y se entra en liquidación también hay que pedir permiso al Ministerio, el cual
ordena un estudio económico de la empresa y visita la empresa para después ordenar la resolución que
va a negar o aceptar la liquidación y por tanto la terminación de los contratos, esta resolución puede ser
apelada ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.
 Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de 120 días, si el empleador
mantuvo más de 120 días en suspensión los contratos de trabajo y no puede solucionar su problema,
puede terminar el contrato de trabajo, siempre y cuando se cumpla el mismo procedimiento anterior
(pedir permiso al Ministerio, etc.)
 Sentencia ejecutoriada, el juez da por terminado el contrato de trabajo cuando ya se han agotado los
recursos y es la única forma de terminar el contrato de trabajo de una persona que tiene fuero sindical, lo
mismo ocurre con la mujer embarazada y los discapacitados, pero para terminar el contrato de trabajo de
una mujer embarazada o de un discapacitado se necesita no de la autorización de un juez sino de un
inspector del trabajo.
 Por decisión unilateral por justa causa, la Corte Constitucional en la sentencia C-1507/00 declaró
exequible condicionalmente esto, de tal forma que según el Art. 29 CN se debe dar el derecho de
defensa y debido proceso cuando se está terminando el contrato con justa causa.

Terminación del contrato con justa causa

Justas causas por medio de las cuales el empleador puede terminar un contrato de trabajo (Art.
62 literal A CST):
Para dar por terminado el contrato de trabajo sin el pago de ninguna indemnización siempre deben
tenerse en cuenta el debido proceso y el derecho de defensa, así pues el empleador debe dar oportunidad
de ser oídos tanto al trabajador inculpado como a dos representantes del sindicato a que este pertenezca
o dos compañeros de trabajo (Art. 115 CST). Las causales de justa causa son:
0. Según la Ley 1010 es justa causa para terminar el contrato de trabajo cuando ha existido
acoso laboral.
1. Haber sufrido engaño por parte del trabajador mediante la presentación de certificados falsos
para ser contratado o tendientes a obtener un provecho
2. Todo acto de violencia, injuria o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus
labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros
de trabajo
3. El acto de violencia, injuria o grave indisciplina en que incurra el trabajador contra su
patrono, miembro de su familia y personal directivo, que haga el trabajador fuera de su lugar
de trabajo, es claro que de esta causal se excluyeron los compañeros de trabajo.
 42
4. Cuando dolosamente se causa un daño material a cualquier objeto relacionado con el
trabajo y toda grave negligencia con culpa, esta culpa no requiere de sentencia judicial, esto
hace parte del cumplimiento de las obligaciones del trabajador.
5. Todo acto inmoral, esto ocurre en los trabajadores de confianza y dirección con mucha
frecuencia, pues pueden llegar a utilizar las cosas (carro de la empresa) para cosas inmorales
(ir en él a un motel); así mismo cualquier acto delictuoso cometido dentro del
establecimiento de trabajo, es decir que se encuentre tipificado en el Código Penal, para
terminar el contrato de trabajo por un acto delictuoso se necesita de sentencia judicial, cosa
que hace muy difícil la terminación de ese contrato. Los laboralistas en Colombia prefieren
decir que esa conducta está hace incumplir las obligaciones laborales, para sí no llamarlo
delito
6. Esta es la causal más utilizada, es cualquier violación grave de las obligaciones laborales, es
decir el perjuicio que se cause a la empresa debe ser grave, la gravedad depende de unas
condiciones de tiempo, modo y lugar.
7. La detención preventiva del trabajador por más de 30 días 36 a menos que haya sido absuelto.
Esto es llamado ahora medida de encarcelamiento, lo que se utiliza ahora es suspender el
contrato de trabajo mientras dura la investigación
8. Cuando diga los secretos de la empresa a la competencia, pero el empleador no puede pedir
indemnización de perjuicios, por lo que debe iniciar un proceso de responsabilidad civil o
poner una cláusula penal que será revisada por un Tribunal de Arbitramento, sin embargo
muchos laboralistas no están de acuerdo en esta cláusula penal y pueden llegar a tutelar por
que supuestamente se estaría violando el debido proceso y el derecho de defensa, sin
embargo el Dr. Álvarez lo está poniendo a prueba.
9. Si se ha dado ineficiencia en el trabajo, esto está reglamentado por un decreto de tal forma
que en principio se tiene que requerir al trabajador, avisándole que está siendo ineficiente, si
sigue siendo ineficiente se tiene que hacer un cuadro donde se muestre esa ineficiencia, el
trabajador puede defenderse, después de esa defensa si se puede terminar el contrato con
justa causa. Se necesita de preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el preaviso el
despido será ilegal.
10. Incumplir con las obligaciones legales teniendo en cuanta los Art. 58 y 60 CST
(obligaciones especiales y prohibiciones del trabajador) Se necesita de preaviso de 15 días
para terminarlo, si no se da el preaviso el despido será ilegal.
11. Cualquier vicio del trabajador que perturbe la disciplina (injerir alcohol dentro del
establecimiento, o llegar embriagado, o consumir cualquier otra droga, o jugar dentro del
establecimiento o acosar laboralmente a alguien) Se necesita de preaviso de 15 días para
terminarlo, si no se da el preaviso el despido será ilegal.
12. La renuencia aceptar cualquier medida preventiva para evitar enfermedades o accidentes de
trabajo que el empleador esté suministrando al trabajador. Se necesita de preaviso de 15 días
para terminarlo, si no se da el preaviso el despido será ilegal.
13. Ineptitud del trabajador para realizar la actividad encomendada. Los Tribunales han sido muy
estrictos para decir que antes de ascender a una persona hay que darle un curso de
capacitación, para que no llegue a realizar la actividad con ineptitud, por lo que esta causal se
hace muy difícil de utilizar. Se necesita de preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el
preaviso el despido será ilegal.
14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez, estando al servicio de
la empresa, pues un trabajador no puede adquirir este derecho cuando sigue trabajando, para
que se pueda terminar el contrato de trabajo con justa causa la persona tiene que haber
36
La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto
correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para
justificar la extinción del contrato. (el aparte subrayado que habla del arresto correccional ya no tiene aplicabilidad en el
momento, pues fue eliminado al expedirse el Decreto 522 de 197)
 43
cumplido la edad y las semanas de cotización, además se le pide al empleador que la
entidad ya lo tenga dentro de la nómina de pensión. Se necesita de preaviso de 15 días para
terminarlo, si no se da el preaviso el despido será ilegal.
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así
como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no
haya sido posible durante 180 días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al
vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de la enfermedad. Esto ha sido muy criticado por parte de
los sindicatos y a través de la Ley Clopatofsky ha sufrido algunas modificaciones. Así se
han puesto unos límites señalando que los 180 días tienen que ser continuos (no tenga ningún
día de capacidad para trabajar) que la enfermedad sea incurable y la ley ha extendido esos
180 días más de incapacidad cuando el trabajador es inválido37, por lo tanto mientras el
trabajador sea inválido y no haya perdido toda la capacidad laboral tiene 360 días. Se
necesita de preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el preaviso el despido será ilegal.
Despido indirecto (justas causas imputables al empleador 38 por medio de las cuales el trabajador
puede terminar un contrato de trabajo) Art. 62 literal B CST
0. La Ley 1010 establece que se puede terminar el contrato de trabajo por acoso laboral
1. Haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones de trabajo, el
empleador entonces tiene que pagar una indemnización como si se hubiera terminado el
contrato de trabajo sin justa causa
2. Violencia o malos tratos por parte del empleador contra el trabajador, esto es lo que consagró
la ley de acoso laboral.
3. Cualquier acto por parte del empleador que induzca al trabajador a cometer delitos o hacer
actos contrarios a su convicción política o religiosa
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato y que
pongan en peligro su seguridad o su salud y que el patrono no se allane a modificar
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestación del
servicio, esto casi no se da.
6. Cuando el empleador no cumple con sus obligaciones (prestaciones sociales, salario, etc.)
7. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en
lugares diversos de aquél para el cual se le contrató.
8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador
según los Art. 57 y 59 CST.
¿Cómo se termina el contrato de trabajo con justa causa?
La parte que termina el contrato de trabajo con justa causa, debe hacerlo por escrito y sólo se puede
enviar una sola comunicación y en esta comunicación se debe tipificar la conducta o las conductas por
los cuales se va a terminar el contrato y después de enviada la comunicación no pueden agregarse más
hechos, de esta forma se busca que la terminación sea transparente.
Corresponde la carga de la prueba a quien está alegando la causal de justa causa, esto es un principio
general del derecho probatorio.
Debe existir una relación de causalidad entre el conocimiento de los hechos que dan lugar a la
terminación del contrato con justa causa y el momento en que se aleguen. Cuando son vatios hechos hay
que tener en cuenta el hecho de ha sido probado.

Terminación del contrato sin justa causa

Si bien el Art. 53 CN establece la estabilidad laboral, en Colombia hay sólo una estabilidad relativa y
aunque el Art. 64 CST ha sido demandado constitucionalmente la Corte lo ha declarado exequible. Estas
normas le permiten al empleador terminar el contrato de trabajo sin justa causa, siempre y cuando pague una
indemnización.
37
Haya perdido el 50% de su capacidad laboral
38
Así el empleador tiene que pagar una indemnización como si el contrato hubiera terminado sin justa causa.
 44
Así pues:
 Aquellos trabajadores que el 1 de enero de 1991 tenían más de 10 años de servicios continuos
o discontinuos a un solo empleador, no se les puede terminar el contrato de trabajo sino sólo
con justa causa , si se termina sin justa causa o si el trabajador prueba ante juez que no existió
justa causa, el juez debe pedir el reintegro a menos que encuentre una incompatibilidad para
ese reintegro, caso en el cual se debe pagar la indemnización correspondiente
 Aquellos trabajadores que al expedirse la Ley 789 /02 que entró en vigencia en septiembre,
tuvieran 10 años de servicios continuos o discontinuos a un solo empleador, se les puede
terminar el contrato de trabajo sin justa causa, pero recibirán una indemnización de 45 días
de salario por el primer año de servicio y 40 días de salario por cada año subsiguiente, el juez
debe indexar39 por cada año que haya transcurrido desde la fecha en que se terminó el
contrato hasta la fecha en que se profirió la sentencia.
 Quienes no tenían 10 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 789 y
devengaran menos de 10 salarios mínimos, tienen una indemnización, cuando se termina el
contrato sin justa causa, de 30 días de salario por el primer años se servicio y 20 días de
salario por cada año subsiguiente. Si la persona devenga más de 10 salarios mínimos, tiene
derecho a 20 días de salario por el primer año de servicio y 15 días de salario por cada año
subsiguiente.
 Cuando es un contrato a término fijo y se termina sin justa causa hay que pagar una
indemnización equivalente al término que hace falta para terminar el contrato. Es claro que
para la terminación del contrato a término fijo se necesita de un preaviso de 30 días y si no se
da ese preaviso el contrato se prorroga por el mismo tiempo pactado en un principio.
Si se termina sin justa causa y el contrato ya se ha prorrogado tácitamente la indemnización
debe contar ese tiempo por el cual se prorrogó más el tiempo que falte para la terminación
del contrato.

II. DERECHO LABORAL COLECTIVO

1. Introducción
La diferencia entre el derecho laboral individual y el colectivo se fundamenta en que el derecho laboral
individual parte de la base de la existencia de una parte débil y una fuerte, mientras que en el derecho
laboral colectivo las partes no son individuales sino colectivas. Por otro lado, a diferencia del derecho
laboral individual en donde todo está preestablecido por las normas, en el derecho laboral colectivo las
partes negocian y construyen a través de la autocomposición las relaciones de trabajo. En la Constitución se
hace referencia al derecho de asociación40.
39
Traer a valor presente, a través del IPC (Índice de Precios al Consumidor)
40
En la CN hay tres artículos sucesivos que son fundamentales para el derecho laboral colectivo. En primer lugar, el Art. 37 CN
consagra básicamente dos derechos: el de reunión y el de manifestarse publica y pacíficamente. El derecho de reunión es un
requisito para garantizar el derecho de asociación, pues es el elemento que instrumentaliza el derecho de asociación (no solo
laboral). Sin este elemento no se puede entender el ejercicio del derecho de asociación sindical porque una reunión es lo que da
nacimiento a la asociación y es así como se forman los sindicatos. El Art. 38 CN consagra y garantiza el derecho de libre
asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, de esta forma es genérico y
general. Básicamente reconoce algo que es inherente a la naturaleza humana, ya que los humanos requerimos de otros para
contrarrestar las falencias individuales y cumplir con los fines humanos. Dentro de este articulo se reconocen todas las sociedades
licitas posibles como genero. Podría entonces no existir el Art. 39 CN, porque se entiende incluido en el anterior como especie de
ese género: el derecho de asociación sindical y el de partidos políticos que están reglamentados de manera separada. Este articulo
no tiene la formulación propia de un derecho fundamental porque se da es un desarrollo de carácter legal (esta es la critica que
hace el Dr. Álvarez).
El Art. 39 CN consagra el primer pilar del derecho laboral colectivo: el derecho a constituir sindicatos. Tiene una doble
formulación: una positiva y otra negativa, así las personas pueden o no asociarse para constituir un sindicato. Será entonces una
libertad de doble vía, que esta ligado al derecho al libre desarrollo de la personalidad, que es la posibilidad de las personas de
escoger la forma en llevan su vida y de esta forma no asociarse es una opción que debe ser respetada.
 45

Concepto y ubicación del derecho colectivo del trabajo

El derecho colectivo del trabajo es una parte del derecho laboral que comprende las relaciones que se
establecen entre una asociación de trabajadores y un empleador o asociación de empleadores. Hace parte del
Código Sustantivo del Trabajo, y se aplica a los trabajadores del sector público y del sector privado.

Naturaleza jurídica del derecho colectivo del trabajo

¿Es el derecho colectivo laboral una rama autónoma o forma parte del derecho del trabajo? Tiende a
prevalecer claramente la segunda opción, al menos en las escuelas latinoamericanas y latino-europeas. Dice
RUSSOMANO que la separación entre el derecho individual y el colectivo consta en un ecuador
imaginario.

2. Principios rectores y finalidades del derecho colectivo del trabajo

El derecho colectivo es un derecho de clases sociales
La única particularidad real radica en que las connotaciones socio-económicas y políticas de todo el derecho
y del Derecho laboral en especial son más evidentes en el derecho sindical. Dentro de los que lo ven como
un derecho de clase hay dos concepciones: quienes lo consideran como un derecho de la clase trabajadora
en cuanto conjunto de beneficios que le va arrancando al capital (DE LA CUEVA); y quienes lo ven como
superestructura del orden capitalista: instrumento de dominación de los trabajadores destinado a mantener el
orden preestablecido concediendo para ello lo mínimo indispensable, cambiando lo necesario para que todo
siga incambiado (EDELMAN).

El derecho colectivo es garantía de libertad

Como a decir de la doctrina mayoritaria, este derecho es una rama del laboral, entonces serán aplicables
todos sus principios, y especialmente el protector. Pero además se suma un principio fundamental, el de
libertad sindical, cuyo objeto se divide en tres subprincipios: el de autonomía sindical –autonomía interna o
autarquía sindical- que consiste en la libertad de constitución, estructuración y desarrollo del sindicato; el de
autonomía colectiva, es decir la facultad de los grupos profesionales de autorregular sus relaciones creando
derecho objetivo; y el de autotutela, potestad del colectivo laboral de autoprotegerse sus propios intereses,

El Art. 39 Inc. 1 CN establece que tanto trabajadores como empleadores tienen derecho a constituir sindicatos sin intervención del
Estado para hacer respetar sus derechos. Sin embargo, en Colombia no hay sindicatos de empleadores, lo que existen son gremios
o asociaciones como la ANDI, que están amparadas mas por el Art. 38 CN. En desarrollo del principio de libertad sindical se
garantiza además en este inciso la posibilidad de constituir sindicatos con la inscripción del acta de constitución, pero realmente a
lo que se refiere la Constitución es a la suscripción y no a la inscripción. El Art. 39 Inc. 2 CN establece otro principio
fundamental: el de la democracia sindical, mediante el cual se establece que las decisiones deben ser tomadas por la mayoría en
virtud de la democracia participativa. De esta forma establece que, la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y las
organizaciones sociales y gremiales se sujetaran al orden legal y a los principios democráticos. Así el instrumento de
participación es el voto, el órgano máximo es la Asamblea General de los Asociados, en donde se toman las decisiones
importantes de las organizaciones sindicales. El Art. 39 Inc. 3 CN establece un lineamiento para la cancelación de la vida jurídica
de las asociaciones sindicales, ya que consagra que la cancelación o suspensión de la personería jurídica solo procede por vía
judicial, no por un acto gubernamental. Existen en el Código Sustantivo del Trabajo causales para la cancelación de la personería
jurídica, para que así a través de un proceso judicial que se resuelve mediante sentencia se cancele la misma. En ningún caso el
gobierno de turno puede impedir el surgimiento o llevar a la cancelación de la un sindicato. El Art. 39 Inc. 4 CN hace referencia a
las garantías del derecho de asociación, consagra entonces que se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. El fuero sindical es la garantía por excelencia. Se ha debatido si este ha
adquirido carácter constitucional, pero con base en sentencias se podría decir que no. Existen otras garantías a las que no hace
referencia la Constitución. El Art. 39 Inc. 5 CN establece el campo de acción del derecho de asociación sindical, por lo que
consagra que no gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional), son los únicos que no tienen este derecho porque por regla general es no deliberante, es decir que ellos deben defender
los derechos de la Nación y no los individuales. La Corte Constitucional dijo que se hacia referencia a los miembros militares, no
a los miembros civiles de la fuerza pública, por ejemplo no se refiere a las enfermeras del Hospital Militar, etc. Esta es la única
limitación que se impone y debe interpretarse por tanto de manera restrictiva.
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dentro del cual se destaca el derecho de huelga. Algunos autores sostienen la existencia de otros
principios del derecho sindical como el tripartismo y la participación de los trabajadores en la empresa.

Finalidades inmediatas
Son reivindicativos:
a. La igualdad: Entre el factor trabajo y capital dentro de un sistema capitalista.
b. Libertad de empleadores y trabajadores en el proceso de auto composición de su propio derecho.
c. Permite a empleadores y trabajadores crear su propia justicia.
d. Que los sindicatos garanticen el cumplimiento de las normas laborales: Es el ius postulandi, la
facultad de actuar a nombre y representación de otro.
e. Participación de las organizaciones sindicales en la organización del Estado: Forma parte del
Estado participativo, por ejemplo, la participación paritaria en el SENA, en las cajas de
compensación familiar, en el Consejo encargado de fijar los salarios, en COPASO, etc.

Finalidades mediatas
Son evidentemente políticos:
f. Búsqueda de la transformación a un Edo socialista.
g. Participación activa y dinámica en los cuerpos colegiados: Esto no lo han podido lograr, sólo ha
habido 2 (Duzán y López), en Italia existe un partido de los trabajadores.

3. El derecho de asociación sindical

En el Titulo I de la segunda parte se establece el derecho de asociación sindical y todo su desarrollo
normativo, desde su nacimiento hasta su extinción.
El Art. 353 CST que fue modificado por la Ley 584 de 2000 toma el derecho de asociación sindical y lo
aterriza de manera muy concreta. Las normas del Código Sustantivo del Trabajo de 1947 permanecieron sin
muchas modificaciones hasta la expedición de la Ley 50 de 1990. En materia de derecho colectivo se
introdujeron modificaciones a las normas de negociación. La Ley 854 de 2000 introdujo cambios con base
en las recomendaciones de la OIT. La Corte Constitucional por su parte, al estudiar la constitucionalidad de
algunas normas introdujo cambios. El Dr. Álvarez lo critica y dice que esto desvertebró el derecho laboral y
además no hay voluntad política para volver a revisar las normas de derecho colectivo llevando a cabo el
Estatuto del Trabajo.
El Art. 353 No. 1 CST se desarrolla en virtud de la Constitución. Tiene tres fundamentos: Se remite al Art.
39 CN para ratificar que los sujetos del derecho de asociación son tanto los empleadores como los
trabajadores para defender así sus intereses, de esta forma pueden crear asociaciones de profesionales o
sindicatos. La asociación sindical de empleadores no ha sido desarrollada y en la práctica es inútil.
Establece que el derecho de asociación se debe dar de manera libre, pues no se requiere de autorización
estatal aun cuando si se deben cumplir ciertos requisitos. Este numeral define el derecho como la defensa de
los intereses de los trabajadores o empleadores, se hace referencia es a los derechos de clase pues se refiere
a los trabajadores vs. empleadores.
El Art. 353 No. 2 CST establece que los sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y
ejercicio de sus deberes, a las normas de la parte de derecho colectivo (Titulo I). Además, se establece que
están sometidos a control y vigilancia para que todo se ejerza dentro del marco legal, si no es así hay lugar a
sanciones y la sanción mas grave es la cancelación de la personería jurídica. Esto es función del Ministerio
de Protección Social, que en caso de encontrar que se están violando normas relativas a la asociación
sindical remite el caso al juez del trabajo para que este lo resuelva. Por ejemplo, si no se cumplen los
requisitos de constitución se entiende que la asociación sindical no nació a la vida jurídica. Este numeral
también establece que el derecho de afiliación es muy amplio, es libre y se debe dar con la sola condición de
observar los Estatutos de Asociación.

Protección legal del derecho de asociación sindical – Jurisprudencia

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Dada la importancia del derecho de asociación sindical, existen en la práctica múltiples formas de
protección:
i. Violación de los derechos de reunión y asociación. Es un delito consagrado en el Art. 200 CP, que
describe una conducta punible que doctrinalmente se ha llamado “delito de persecución sindical” y
que se sanciona con multa. Esta conducta consiste en impedir o perturbar una reunión lícita o el
ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga,
reunión o asociación legitimas. Dicha protección se da también a través del Art. 354 CST, por esta
razón se ha discutido si la norma del Código Penal es tipo penal autónomo o si se ve desde el
artículo del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, no se sabe si es necesario para incurrir en tal
delito configurar tanto los requisitos del Código Penal como los del Código Sustantivo del Trabajo.
La Corte Suprema llego a la conclusión de que era un tipo penal autónomo y que bastaba con que la
conducta se ajustara al tipo penal.
Cuando el Art. 354 CST hace referencia a la persona que atente contra el derecho de asociación
sindical, se refiere al empleador que puede ser persona natural o jurídica. De esta forma, el Art. 200
CP se aplica a la persona natural que realizo la conducta descrita en el tipo penal, el Art. 354 CST se
aplica al empleador entendido como persona jurídica. Las sanciones de estos artículos son por esta
razón diferentes.
El Art. 354 CST establece ciertas conductas que se consideran como atentatorias por parte del
empleador:
 “Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización sindical de las protegidas por la ley,
mediante dádivas o promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o
el reconocimiento de mejoras o beneficios;
 Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades
encaminadas a la fundación de las organizaciones sindicales;
 Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo
con los procedimientos legales;
 Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de
impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación, y
 Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las
investigaciones administrativas tendientes o comprobar, la violación de esta norma.”
ii. Mecanismo de Policía Administrativa Laboral. Opera a través del Ministerio de Protección Social,
su función es la inspección y vigilancia del cumplimiento de las normas laborales. Aquí se sanciona
al empleador, no a la persona que realizo la conducta establecida en el Código Penal. Al empleador
se le impone una multa cuando realiza las conductas establecidas en el Art. 354 CST. A través de
este mecanismo no se resuelven controversias porque esta función le corresponde a la jurisdicción.
iii. Fuero Sindical. El “fuero sindical” es una forma de estabilidad relativa para ciertos trabajadores
bajo ciertas circunstancias. De esta forma, solo pueden ser despedidos en virtud de una autorización
por parte del Ministerio de Protección Social. Además no puede ser desmejorado su trabajo.
iv. Fuero Constitucional. Esta ligada con el Art. 39 CN, pues el derecho de asociación sindical es un
derecho de primera generación. El “fuero constitucional” es el hecho de recurrir a la acción de tutela
cuando el empleador ha realizado maniobras tendientes a la terminación del contrato de trabajo y por
esta razón habría lugar a acción de reintegro. Esto no solo es aplicable a lo trabajadores con fuero
sindical, sino para todos los sindicalizados que en virtud de ello hayan sido despedidos.

Funciones de los sindicatos

El Art. 355 CST establece que los sindicatos no pueden tener por objeto la explotación de actividades o
negocios con fines de lucro. Sin bien los sindicatos son asociaciones sin ánimo de lucro, esto no quiere decir
que no puedan realizar actividades que generen o produzcan dinero ya que pueden constituir fondos. El
excedente generado por los fondos del sindicato no se puede repartir entre sus asociados, este se debe
reinvertir para las finalidades de la asociación sindical. De esta forma, cuando se liquidan los sindicatos el
dinero de los fondos se debe repartir entre los asociados hasta el monto de sus aportes.
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Por otro lado, el Art. 358 CST establece un aspecto fundamental que es la libertad de afiliación, en este
articulo se establece que los sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores,
aspecto que complementa lo establecido en el Art. 353 Inc. 3 CST, pues de allí se desprende que la única
condición para afiliarse es observar los requisitos establecidos en el estatuto del sindicato, de tal forma que
no se puede hacer mas gravosa la afiliación para limitarla.

Según el Art. 373 y 374 CST, las funciones generales o principales son:
i. Obrar en defensa de los intereses de los trabajadores, pues este es su objeto.
ii. Promover el acercamiento entre patronos y trabajadores creando un clima de confianza, basado en
justicia, respeto y subordinación a la ley.
iii. Celebrar convenciones colectivas y contratos sindicales para regular las condiciones de trabajo, esta
es la función más importante.
iv. Asesorar a sus asociados en sus relaciones individuales de trabajo y representarlos ante las
autoridades administrativas.
v. Representar en juicio o ante cualesquiera autoridades u organismos los intereses económicos
comunes o generales de los agremiados o de la profesión respectiva, y representar esos mismos
intereses ante los {empleadores} y terceros en caso de conflictos colectivos que no hayan podido
resolverse por arreglo directo, procurando la conciliación.
vi. Promover la educación técnica y general de sus miembros.
vii. Prestar socorro en casos de extrema necesidad.
viii. Promover cualquier actividad que beneficie a los asociados, por ejemplo, cajas de ahorros,
préstamos y auxilios mutuos, cooperativas, bibliotecas, hospitales, entre otros.
ix. Ser intermediarios en materia comercial entre el comercio y los afiliados, sin ánimo de lucro.
x. Adquirir y disponer de los bienes que sean necesarios para el desarrollo de sus actividades.
El Art. 374 CST establece funciones mas especificas, estas son:
i. Designar a las personas que actúan en las comisiones de reclamos permanentes o transitorios.
ii. Presentar pliegos de peticiones, función atribuida por el Art. 3 CST. De esta forma, las
organizaciones sindicales son los únicos sujetos autorizados para poner en marcha el proceso para
presentar pliegos de peticiones. Este no es un derecho del que gocen los empleadores.
iii. Adelantar la tramitación legal de los pliegos de peticiones, designar y autorizar a quienes deben
entrar a negociar y nombrar a los conciliadores y árbitros si hay lugar a ello.
iv. Declarar la huelga en determinado momento, en Colombia no existe huelga patronal.
Además, la Ley establece unas obligaciones para el empleador y las autoridades en el Art. 375 CST. Según
esto, se debe atender oportunamente al los representantes del sindicato, sus apoderados y voceros, éste es un
derecho que ellos tienen.

Organización de los sindicatos

Trabajadores oficiales y empleados públicos
Como ya se dijo, tanto trabajadores oficiales (vinculados por contrato de trabajo) como los empleados
públicos pueden organizarse en sindicatos, pero la diferencia radica en que los empleados públicos no gozan
del derecho de negociación colectiva, mientras que los trabajadores oficiales por estar vinculados por
contrato de trabajo tienen derecho de asociación y también negociación colectiva.

4. Fuero sindical
Concepto y definición de fuero sindical
Es una garantía constitucional y es además un mecanismo de protección del derecho de asociación sindical.
Es tal vez la garantía más importante. Se materializa en la protección especial que se otorga a ciertos
trabajadores que se encuentran en determinada situación con respecto al derecho de asociación sindical.
i. Contenido de la protección. Según el Art. 405 CST, los beneficios que de los que se goza en virtud
de este fuero consisten en no ser despedidos dando cierta estabilidad, ni desmejorados en sus
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condiciones de trabajo, ni trasladados a otro lugar sin justa causa, que es una limitación al ius
variandi (potestad del empleador de modificar las condiciones de modo, tiempo y lugar, este es un
derecho derivado del contrato de trabajo proveniente de la subordinación). El ius variandi no es
ilimitado pues su principal límite es la dignidad del trabajador, además el fuero sindical le da una
limitación mucho mayor a ese derecho. Estas tres garantías no son absolutas pues puede haber justa
causa, pero debe ser previamente calificada por el juez del trabajo. Se crea así una intervención por
parte del juez a través de la acción de fuero sindical en cabeza del empleador, el cual tiene la
obligación de acudir al juez para que lo autorice a despedir, desmejorar las condiciones de trabajo o
trasladar a otro lugar de trabajo al trabajador que tiene fuero sindical. Según el Dr. Álvarez este
mecanismo procesal debería ser abreviado y verbal, pero en la práctica no es así.
ii. Alcance de las garantías.
a. No ser despedido. Es una de las formas de terminar el contrato de trabajo unilateralmente por
parte del empleador. El despido puede ser con justa causa (cuando nos encontramos frente a una
de las causales del CST), o sin justa causa, caso en el cual procede indemnización de perjuicios
según la Ley, pero en esta caso el legislador esta limitando la potestad del empleador de
despedir sin justa causa con el pago de indemnización. Así, en ningún caso puede darse despido
sin justa causa y si es con justa causa si puede despedir siempre y cuando se de el proceso de
“levantamiento de fuero sindical” ante el juez de trabajo. En caso de que el juez encuentre que
hay justa causa para el despido autoriza al empleador para despedir al trabajador. En caso de
que el empleador no inicie este proceso el despido es nulo, dando como consecuencia el
reintegro del trabajador, con el pago del salario dejado de percibir durante su ausencia.
Lo que la Ley busca es que el empleador no se ampare en la facultad de terminar el contrato de
trabajo para realizar maniobras que impidan el ejercicio de asociación sindical. Hay ciertas
causas legales por las cuales se puede dar por terminado el contrato de trabajo, pero en estos
casos no hay despido y no opera el fuero sindical porque son causas legales especificas.
b. No ser desmejorado en sus condiciones de trabajo. Este es un principio general del derecho
laboral. En este caso no se hace referencia solo a la remuneración, sino a otras condiciones que
se pueden desmejorar. Así, no se puede desmejorar las condiciones en que el trabajador
desarrolla sus funciones para que no se pueda minar su capacidad de liderazgo.
c. No ser trasladado. Se refiere al lugar físico en donde se realiza el trabajo. Así, los trabajadores
con fuero sindical no pueden ser trasladados a ningún sitio diferente al pactado como lugar de
trabajo, pues esto llevaría a que se pueda utilizar la táctica de dispersar a las personas que
ejercen el derecho de asociación sindical.

Clases de fuero sindical

Trabajadores amparados y tipos de fuero sindical. Art. 406 CST.
a. Fuero de fundadores. Todos los fundadores gozan de fuero sindical desde el momento de su
fundación o constitución, es decir el día de firma del acta, hasta por 2 meses después a la
inscripción en el registro sindical, sin que exceda de 6 meses. Se cuentan desde el momento de
la ejecutoria del acto administrativo. Son fundadores quienes figuran como tal en el acta. No se
requiere de notificación al empleador, entonces hay una discusión frente a desde cuanto es
oponible al empleador, por lo que según la Corte Constitucional el empleador tiene que
respetarlo desde que se da la Asamblea y se suscribe el acta de fundación.
b. Fuero de adherentes. Trabajadores que si bien no participaron en la fundación del sindicato,
deciden adherirse antes de la inscripción del sindicato, después de su constitución. La duración
es la misma que la del fuero de los fundadores.
c. Fuero de directivos. Trabajadores que hacen parte de la Junta Directiva y subdirectivas de todo
sindicato, federación o confederación, pues son ellos los que ejecutan y materializan las
decisiones del sindicato. Se da a 5 principales y 5 suplentes en cada Junta Directiva o
subdirectiva, y si se trata de Comités Seccionales se da a 1 principal y a 1 suplente. Se otorga
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mientras sea directivo, durante el tiempo que determinen los estatutos. Según el Art. 407
CST, cuando la directiva este compuesta por mas de 5 principales y 5 suplentes, el fuero se
extiende a los 5 principales y 5 suplentes que figuren de primero en la lista que el sindicato pasa
al patrono. Así, la determinación de quienes gozan de este fuero se notifica al empleador de
manera expresa por parte del sindicato o conforme a los 5 primeros en la lista, esto para que el
empleador sepa que esta en obligación de proteger a dichos miembros.
d. Fuero de extensión. Es un hijito del anterior. Se refiere al periodo en el que continúa el fuero
sindical para personas que dejan de formar parte de la Junta, se extiende por 6 meses más que se
cuentan desde el momento en que dejo el cargo o termine el mandato según los estatutos. Según
el Art. 407 CST, la regla general es que cuando el periodo termina se da el fuero por 6 meses
mas, pero en caso de cambio se dará el fuero por 3 meses mas, a menos que la sustitución se
produzca por renuncia voluntaria antes de vencer la mitad del periodo estatutario o por sanción
disciplinaria impuesta por el sindicato, caso en el cual el fuero cesa de inmediato, no tendrá
fuero de extensión.
e. Fuero para miembros de Comités Estatutarios. Se trata del fuero del que gozan los miembros de
la Comisión Estatutaria de Reclamos (encargada de informar al empleador acerca de reclamos
por incumplimiento de ley laboral o convenios colectivos). Se da amparo para 2 miembros que
designe el sindicato, federación o confederación por el tiempo que dure el periodo estatutario,
que es el mismo periodo que las Juntas Directivas y 6 meses más. Nunca puede haber en una
empresa más de una Comisión Estatutaria de Reclamos.
f. Fueros extralegales o convencionales. Por convención entre los sindicatos y el empleador se
pueden dar fueros.
g. Fuero circunstancial o de negociación. Es especial, no esta regulado en el CST sino en el
Decreto 2355/67. Ampara a los trabajadores durante el periodo o proceso de negociación para
que se mantenga el equilibrio de fuerzas y evitar que el empleador altere los resultados del
conflicto colectivo. Este fuero se da desde que se presenta el pliego de peticiones y dura lo que
dure el conflicto colectivo que puede terminar de dos formas: 1) Firma de convención colectiva
o 2) Tribunal de Arbitramento resuelva el conflicto a través de un laudo arbitral (cuando quede
ejecutoriado). Se encuentran amparados los trabajadores que se encuentren directamente
interesados en el conflicto, que son los trabajadores sindicalizados, pero según el Art. 471 CST
si los trabajadores sindicalizados son mas de 1/3 parte de los trabajadores de la empresa el fuero
se extiende a todos los trabajadores de la empresa, pues la negociación colectiva los va a afectar
a todos. En la práctica se ha venido dando que de la convención se excluyan ciertos trabajadores,
que en este caso no estarán amparados por fuero.
La jurisprudencia ha dicho que aquellos que gocen de este fuero no pueden ser despedidos sin
justa causa, lo que pasa es que con este fuero no se exige acudir al juez para dar por terminado el
contrato de trabajo cuando existe justa causa de despido. En caso de que posteriormente el juez
no encuentre la justa causa, habrá lugar al reintegro y no a indemnización según el Art. 408
CST.

Acciones que se derivan del fuero sindical

Del fuero sindical se derivan diferentes acciones (mecanismos que tienen por objeto permitir a las partes
acceder a la administración de justicia para resolver el conflicto. Hay acciones tanto en cabeza del
empleador como del trabajador.
a. Acciones en cabeza del empleador. Se discute la existencia de justa causa. Es la acción de
levantamiento del fuero, que es el permiso para despedir, cambiar las condiciones de trabajo o
trasladar, cuando hay justa causa. El trabajador debe ejercer su derecho de defensa tratando de
probar que esa justa causa no existe.
b. Acciones en cabeza del trabajador. Se discute la existencia de fuero sindical en cualquiera de sus
modalidades. Tiene dos acciones:
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1. Se da acción de reintegro cuando el trabajador ha sido despedido, como consecuencia se
declara la nulidad de la terminación del contrato, así el trabajador es reintegrado a su
empleo y se deben dar los salarios que dejo de percibir como indemnización de perjuicios.
2. Se da acción de restitución cuando el trabajador ha sido desmejorado en sus condiciones
de trabajo o ha sido trasladado del lugar de trabajo, como consecuencia vuelven las cosas a
su estado anterior, pero los perjuicios que se tengan que pagar serán aquellos que el
trabajador logre probar, por lo que al contrario del reintegro la indemnización no se
encuentra tasada.

Excepciones al fuero sindical

Art. 407 Par. 1 CST. Hay discusión sobre el fuero en los empleados públicos de libre nombramiento y
remoción. Así, tendrán fuero los empleados públicos, salvo los servidores que ejercen jurisdicción (jueces,
gozan del derecho de asociación pero no de fuero sindical), autoridad civil, política o cargo de dirección
(elegidos por votación popular o de dirección como ministros). Otro aspecto frente al cual hay discusión es
si la jurisdicción laboral o la contenciosa administrativa conoce de estos procesos, pero a partir de una
sentencia se estableció que es la justicia laboral ordinaria.

5. Conflictos colectivos de trabajo

La negociación colectiva tiene origen constitucional, en el Art. 55 CN. Es un derecho que tienen todos los
trabajadores, excepto los empleados públicos que no pueden negociar porque sus funciones y condiciones
de trabajo están fijadas en una ley por mandato de la Constitución. Así, es el medio que la Ley establece
para solucionar el conflicto colectivo.

Concepto y clasificación
La doctrina establece que existen dos tipos de conflicto dentro de la negociación colectiva: el conflicto
jurídico y el conflicto económico o de intereses (conflicto colectivo).
En el conflicto jurídico hay un proceso de aplicación o interpretación de normas jurídicas preexistentes
(Ley, contrato de trabajo y convención colectiva). Lo que se quiere es saber cual es la norma aplicable o la
interpretación de una norma. Así, la forma normal de resolver este tipo de conflicto es a través de las
acciones, siendo un juez quien resolverá el conflicto jurídico, a través de un Tribunal de Arbitramento o a
través de conciliación.
En el conflicto económico o de intereses (colectivo) hablamos de la creación, modificación o extinción de
normas, cuyo contenido son condiciones de trabajo que son mayores a las que establece la Ley o se crean
algunas a las que la Ley no hace referencia, pero nunca se podrán pactar condiciones por debajo de lo
establecido por la Ley. Estas condiciones tienen un término de duración, la vigencia de la convención
colectiva.

Forma de solución de los conflictos

Para resolver este conflicto hay un mecanismo normal que es la negociación colectiva mediante
autocomposición como herramienta fundamental debido a que es un conflicto que afecta tanto a los
trabajadores como al empleador. Sin embargo como no siempre construir soluciones es fácil se establece un
mecanismo alternativo que es el de los Tribunales de Arbitramento cuando se han adelantado etapas en la
negociación colectiva sin llegar a un acuerdo. En algunos casos es obligatorio acudir al arbitramento cuando
se trata de servicios públicos esenciales. El producto de la negociación colectiva es una convención
colectiva que dará ciertas condiciones de trabajo durante un tiempo determinado, si no se logra esa
convención se da un laudo arbitral que tendrá los mismos efectos que una convención colectiva.

Oportunidad para negociar un pliego de peticiones

La negociación colectiva se encuentra consagrado en normas de procedimiento que buscan que las partes
solucionen sus conflictos de manera autocompositiva. Existen unas etapas que buscan que el conflicto no se
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convierta en algo atemporal, así hay dos formas de solucionar el conflicto: mediante negociación
colectiva (convención colectiva) o mediante laudo arbitral.
Si no hay ninguna convención colectiva anterior. La negociación colectiva empieza con la entrega del pliego
de peticiones por parte del sindicato al empleador, que debe cumplir ciertos requisitos: 1) Debe estar
aprobado por la Asamblea General del sindicato, y 2) Debe ser actualizado, es decir que no haya pasado
mucho tiempo ente la aprobación y la entrega al empleador, pues la entrega debe presentarse dentro de los
dos meses siguientes a su aprobación. De esta forma, el pliego de peticiones es la base para iniciar la
negociación y el empleador no esta obligado a reconocer todo lo establecido en el pliego de peticiones.
Si existe una convención colectiva anterior vigente 41. Antes de la entrega del pliego de peticiones como
prerrequisito se debe dar la denuncia de la convención colectiva, que es equivalente al desahucio en el
contrato de arrendamiento. Según el Art. 478 CST, a menos que se haya pactado otra cosa en la convención,
si dentro de los 60 días anteriores a la expiración de la convención colectiva, las partes o una de ellas no
manifiesta la voluntad de darla por terminada se prorroga por términos sucesivos de 6 meses, y luego de
esos 6 meses podría intentarse la denuncia. Así, a través de la denuncia se manifiesta la intención de no
prorrogar la convención colectiva.
La denuncia es un acto formal que debe presentarse por escrito y con la intervención (intermediación) del
Ministerio de Protección Social. La denuncia puede ser total o parcial 42 por cualquiera de las partes, se
presenta al Ministerio dentro de los 60 días anteriores a la terminación de la convención colectiva, y es el
Ministerio quien cita a la otra parte para comunicarle la denuncia. De esta forma, el Ministerio queda
informado de la negociación que se va a dar, pero formulada la denuncia de la convención colectiva, esta
continuara vigente hasta que se firme una nueva convención.
No siempre la denuncia por parte del empleador genera efectos jurídicos pues lo que pone en marcha la
negociación colectiva es la presentación del pliego de peticiones, y esta es función exclusiva del sindicato,
así lo ratifica la Corte Constitucional. Cuando el empleador denuncia esta haciendo valer su derecho de
negociar las condiciones de trabajo, pero la negociación solo se hace cuando el sindicato presenta el pliego
de peticiones, sino lo hace la convención se prorroga automáticamente. Si tanto los trabajadores y el
empleador presentan denuncia, los trabajadores pueden o no presentar pliego de peticiones. Si lo presentan,
la denuncia del empleador tendrá efectos jurídicos, mientras que si no presentan pliegos de peticiones la
denuncia del empleador no tendrá efectos jurídicos.

Iniciación y etapas del conflicto colectivo

El pliego debe presentarse antes de la denuncia, con anterioridad al vencimiento de la convención colectiva.
La denuncia es prerrequisito del sindicato para poder presentar el pliego de peticiones. Las etapas son:
i. Presentación del Pliego. Nace la obligación para el empleador de negociar, salvo que existan
nulidades en el pliego. La Ley establece un término perentorio para la negociación, así si el pliego
es entregado a un representante legal del trabajador la negociación debe hacerse dentro de los 3 días
hábiles siguientes, si se le presenta a un representante no legal del empleador la negociación debe
hacerse dentro de los 5 días hábiles siguientes. El empleador en este tiempo debe dar señas precisas
e inequívocas de que esta dispuesto a iniciar el proceso de negociación colectiva.
ii. Arreglo Directo. Es un periodo que establece la Ley para que las partes se sienten a negociar. Esta
etapa se inicia cuando las partes firman un acta de iniciación de la etapa de arreglo directo y a partir
de ese momento empieza a correr el término que la Ley prevé para esta etapa, que son 20 días
calendario. Lo acordado en esta etapa si obliga a las partes. Si las partes no logran un acuerdo en
este tiempo puede ocurrir una de dos cosas: 1) Decidir no prorrogar la etapa de arreglo directo o, 2)
Que las partes acuerden prorrogar la etapa de arreglo directo hasta por 20 días calendario.

41
Las convenciones generalmente son firmadas para una vigencia de dos años.
42
Si la denuncia de la convención colectiva es parcial se prorrogan automáticamente las condiciones que no hayan sido denunciadas.
 53
Luego de terminar el arreglo directo se firma un acta de acuerdos y desacuerdos, que fija la
competencia del Tribunal de Arbitramento, pues este solo puede fallar sobre lo que las partes no
hayan acordado, ni siquiera de manera parcial. Luego de terminada la etapa de arreglo directo,
según el Art. 444 CST, el sindicato tiene 10 días hábiles para decidir la forma de resolver el
conflicto colectivo convocando a la Asamblea General para tomar uno de dos caminos: 1) Se acuda
a un Tribunal de arbitramento o, 2) Ir a huelga para presionar al empleador.

6. Contratos colectivos de trabajo

La convención colectiva de trabajo – Jurisprudencia
La que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios
sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los
contratos de trabajo. Según dicha naturaleza jurídica, definida por la Corte Suprema de Justicia y
posteriormente retornada por la Corte Constitucional, la convención colectiva es un acto regla que surge
como un contrato pero que tiene el efecto jurídico de superar la legislación preexistente reconociendo
derechos y garantías superiores a las consagradas en la ley. De esta manera, ya desde el estudio de su
naturaleza jurídica encontramos un problema. En primera instancia surge como un contrato, es decir, un
acuerdo de voluntades, pero su aplicación está por encima de la ley; esto ya es una especialidad, sobre todo
tratándose de una prevalencia sobre leyes de orden público como son las laborales. Y esto es algo complejo,
por cuanto en la jerarquía de las normas siempre encontramos a los contratos por debajo de la ley, y que en
el caso de las convenciones colectivas los jueces deben remitirse primero al contrato sin remitirse a la ley,
las cuales se entienden suprimidas por el contenido del contrato sobre ciertas materias; esto ya crea una
particularidad que lo diferencia de cualquier contrato: Es de la naturaleza de la convención colectiva, el que
se ocupe de regular las condiciones de trabajo durante una vigencia limitada, en lo concerniente a los
aspectos jurídicos y económicos, por cuanto el/as vienen a suplir la actividad legislativa, en lo que respecta
al derecho individual y la seguridad social, ya reglamentar la parte económica, en lo que se refiere al
campo salarial, prestacional e indemnizatorio, y a los demás beneficios laborales, que eventualmente se
puedan reconocer a los trabajadores, considerando las especiales circunstancias de la empresa, en un
momento dado, tanto en lo jurídico, como en lo económico. Por otra parte, se aclara que la convención
colectiva no es ley porque orgánicamente no proviene del Senado, que formalmente no tiene los
procedimientos y forma propia de una ley y que materialmente no es general y abstracta, sino particular y
concreta (sólo rige dentro de una empresa), pero que en una controversia laboral donde se demande el
incumplimiento de un derecho sustancial consagrado en una convención colectiva, será tenida en cuenta
ésta y no la ley. De tal forma que la Corte le ha atribuido un carácter especial a la convención colectiva
como fuente formal dentro del derecho laboral, según la sentencia C-009 de 1994: La finalidad de la
convención colectiva de trabajo, según la norma transcrita, es la de fijar las condiciones que regirán los
contratos de trabajo, lo cual revela el carácter normativo que la doctrina y la jurisprudencia le reconocen.
El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de
permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en
virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que
regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales
de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al
contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del
patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general
adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, las que fijan la jornada de trabajo, los
descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios
comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional.

Pacto colectivo – Jurisprudencia

Es el derecho a negociar de los trabajadores no sindicalizados. La Corte Constitucional lo ha ido limitando.
La Corte, estableció en sentencia SU-569 de 29 de octubre 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell que:“...
las condiciones de trabajo que ofrezca la empresa, de modo general y en forma unilateral a sus
 54
trabajadores no sindicalizados, deben ser iguales a las establecidas en la Convención Colectiva, con el
fin de garantizar el derecho a la igualdad.” Por tanto al coexistir en una empresa pactos y convenciones
colectivas, éstos deben regular equitativamente las relaciones de trabajo de la empresa, en pro de garantizar
el derecho a la igualdad. En la misma dirección se ha precisado que, la libertad patronal para celebrar pactos
colectivos que coexistan con convenciones colectivas, se encuentra limitada por las normas
constitucionales. En efecto, la sumisión de los patronos a la Constitución no sólo se origina y fundamenta en
los arts. 1o., 4o, inciso 2 y 95 de la Constitución, en cuanto los obligan a acatarla y le imponen como
deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad
social, defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con
el establecimiento de relaciones laborales justas en todo sentido, sino en el reconocimiento y respeto de los
derechos fundamentales de los trabajadores y de las organizaciones sindicales. En consecuencia, a pesar de
existir acuerdos lícitos con aquellos trabajadores que no pertenecen a una asociación sindical, se vulnera el
derecho a la asociación sindical si las diferencias en las condiciones de trabajo estimulan la deserción de los
agremiados, lo que a la postre podría convertir en minoritaria su participación al interior del ente empleador.
Al respecto en sentencia T-136 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) expresó: "...no es
admisible la discriminación de estar o no afiliado a un sindicato, para favorecer a los no sindicalizados en
contra de los sindicalizados, pues en tal evento no sólo se contraría el derecho a la igualdad sino que se
atenta contra el derecho a la asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la Constitución. La
empresa, frente al enunciado derecho, actúa de manera ilegítima cuando pretende hacer uso de los factores
de remuneración o de las prestaciones sociales, sean éstas legales o extralegales, para golpear a quienes se
asocian, para desestimular el crecimiento del sindicato o para presionar los retiros de éste. Debe
recordarse que al derecho de asociación es inherente la libertad, por lo cual resulta violado tanto cuando
se coacciona externamente al individuo para que se asocie como cuando se lo obliga a asociarse. Esa
libertad tiene que ser garantizada por el patrono aún en mayor grado cuando se trata de la asociación
sindical, ya que ello corresponde a un elemental principio de lealtad hacia los trabajadores.” En
conclusión, los pactos colectivos de trabajo no pueden contener condiciones de trabajo diferentes a las
reguladas en las convenciones colectivas.

El contrato sindical
El contrato sindical es una institución jurídica a través de la cual, los sindicatos pueden participar en la
gestión de las empresas. De conformidad con el numeral 3 del artículo 373 del CST, los sindicatos tienen
entre sus funciones celebrar contratos sindicales, garantizar su cumplimiento por parte de los afiliados y
ejercer los derechos y acciones que de ellos nazcan. Reglamentado por el Decreto 657 de 2006, según el
cual, contrato sindical es un acuerdo de voluntades solemne, nominado y principal, entre uno o varios
sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de
servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados. Así, cuando un empleador o sindicato de
empleadores requiera contratar la prestación de servicios o la ejecución de obras, evaluará en primera
instancia la posibilidad de celebrar contrato sindical.

Previo a la suscripción del contrato sindical, el sindicato de trabajadores deberá realizar una asamblea con
los afiliados, en la que se dará a conocer la propuesta, se establecerán las condiciones para su celebración y
se señalarán las responsabilidades de la organización sindical. Para todos los efectos legales, las
organizaciones sindicales ejercerán la representación de los trabajadores que ejecutan el contrato sindical.

La definición de las controversias que se originen respecto de la interpretación, ejecución y terminación del
contrato sindical, son de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, salvo que las partes contratantes
decidan acudir a los mecanismos alternativos para la solución de conflictos.

7. El derecho de huelga
Concepto – Definición
 55
Es una garantía constitucional que tienen los trabajadores, excepto los trabajadores de los servicios
públicos esenciales. Esta no es un medio de solución de conflictos, pues lo que busca es presionar al
empleador para llegar a un acuerdo y solucionar el conflicto.

Elementos esenciales de la huelga

La huelga tiene los siguientes elementos: 1) De carácter colectivo, 2) Suspende el contrato de trabajo, este
es el efecto directo, 3) Se da de manera pacifica, 4) Se produce de manera temporal.

Votación de la huelga
Según el Art. 444 CST43 se busca que la decisión de ir a huelga o Tribunal de Arbitramento se tome por
votación para que la mayoría tome la decisión, pues la decisión de ir a huelga no solo afecta a los
empleadores sino también a los trabajadores, pues la huelga suspende el contrato de trabajo.

Diferencias entre paro y huelga

Según el Art. 429 CST la huelga es la suspensión colectiva, temporal y pacifica del trabajo, que se realiza
por los trabajadores de una empresa con fines económicos y profesionales previo cumplimiento de ciertos
trámites. De esta forma, la cesación ilegal de actividades no es huelga, pues esta en teoría es sancionada por
la ley. Cuando hay un cese ilegal de actividades dicha ilegalidad debe declararse por parte del Ministerio de
Protección Social a través de un acto administrativo, que implica: 1) Causal de despido de los trabajadores
que actuaron en el cese ilegal, incluso aquellos que tienen fuero sindical, 2) Se puede suspender la
personería jurídica del sindicato.

Efectos jurídicos de la huelga

Los efectos jurídicos que la huelga produce son básicamente dos, el primero de ellos es que durante el
tiempo que dure la suspensión de actividades laborales, el empleador no puede celebrar nuevos contratos de
trabajo, en busca de que se reanuden las actividades suspendidas. Esto se justifica ya que si se dejara al
empleador contratar nuevo personal, la huelga realmente no cumpliría ningún fin, ya que no se estaría
ejerciendo la presión efectiva para que el empresario cediera a las peticiones y se lograra un acuerdo entre
las partes.

Sólo le será permitido celebrar nuevos contratos en casos muy específicos para unas dependencias
especiales y taxativamente previstas en la ley y eso solamente si los trabajadores en huelga no dejan que los
trabajadores de esas dependencias trabajen, si efectivamente los huelguistas dejan que esos trabajadores
realicen su actividad, el empleador no tendrá justificación para celebrar esos nuevos contratos de trabajo.

El segundo efecto y tal vez el más importante de los dos es que durante el tiempo que dure la huelga se
suspende el contrato de trabajo, en un principio se entendía que no era suspensión sino rompimiento del
contrato de trabajo, tesis que simplemente desconocería la existencia del derecho de huelga.

La suspensión del contrato de trabajo no está definida por la ley, es la doctrina la que establece que ésta
consiste en que, por unos eventos especiales cesa la obligación del trabajador de prestar sus servicios
personales y para el empleador cesa la obligación de pagar las prestaciones sociales, uno de esos evento es
la huelga, la sentencia C-1369 de 2002 declara exequible este evento de suspensión del contrato de trabajo,
pero aclara que habrá lugar al pago de salarios cuando la huelga sea imputable al empleador y aun en los
casos en que no sea imputable al empleador, debe éste seguir pagando la salud y la pensión, y estos periodos
de suspensión pueden descontarse cuando se vallan a liquidar vacaciones

Terminación de la huelga

43
Del Art. 444 al 449 CST esta la declaratoria y desarrollo de la huelga.
 56
El Presidente puede suspender la huelga cuando afecte la economía nacional y el Ministerio de
Protección Social también puede ordenar el levantamiento de la huelga después de 60 días. En ambos casos
debe acudir a Tribunal de arbitramento. También se puede levantar cuando 2/3 partes de los trabajadores
convoquen a Asamblea General y voten por su levantamiento.

Huelga en los servicios públicos esenciales

Los servicios públicos garantizan un nivel de calidad de vida apropiado, razón por la cual muchas veces son
tenidos como una actividad comercial de gran importancia ya que su prestación garantiza a la sociedad la
satisfacción muchas de sus necesidades básicas. Es por esta razón que su prestación debe ser protegida, ya
que es una necesidad de la sociedad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional la Constitución no da una
definición de lo que se entiende por servicio público esencial, por consiguiente, si el Legislador define una
actividad como servicio público esencial, tal decisión es suficiente para excluir la garantía del derecho de
huelga en ese sector, sin que se pueda discutir si materialmente ésta es o no un servicio público esencial.
Habría entonces una discrecionalidad política del Legislador para definir las limitaciones al derecho de
huelga”.

La Constitución distingue normativamente los servicios públicos de los servicios públicos esenciales, así
pues los segundos son una especie de los primeros, se ha definido servicio público como “toda actividad
encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según las
ordenaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente o de
concesionarios o administradores delegados, a cargo de simples personas privada”. Y es a partir de la idea
de género a especie que el legislador debe definir los servicios públicos esenciales.

Al respecto la Corte ha dicho: “El derecho de los trabajadores a hacer la huelga con el fin de mejorar sus
condiciones de trabajo y sociales, si bien representa un derecho constitucional protegido, en el sentido de
que contribuye a la realización efectiva de principios y valores consagrados en la Carta, no es oponible a los
derechos fundamentales de los usuarios de los servicios públicos, por el mayor rango que estos tienen en el
ordenamiento constitucional. Además, es mayor el perjuicio que se causa en sus derechos fundamentales a
los usuarios, cuando aquéllos son afectados, que los beneficios que los trabajadores derivan de la huelga
para mejorar sus condiciones de trabajo”44

La Corte ha establecido dos condiciones para que se pueda restringir el derecho de huelga en los servicios
públicos esenciales: En primer término es necesario que éste sea materialmente un servicio público
esencial, es decir que según el control que la jurisdicción constitucional haga si lo sea. Y, en segundo
término, desde el punto de vista formal, es necesario que el Legislador haya expresamente definido la
actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en ella

Ilegalidad de la huelga
Para que el cese de actividades sea considerado legal y no arbitrario, la huelga debe cumplir con ciertos
requisitos, tales requisitos son establecidos por la misma ley, estos son: la suspensión de actividades debe
ser temporal, debe ejercerse de manera pacífica, debe ir encaminada a lograr unos fines específicos de tipo
laboral, sean éstos económicos o profesionales y como requisito de procedibilidad deben haberse agotado
todos los procedimientos de solución de conflictos laborales, sin que se haya llegado a un acuerdo.

Vemos entonces que la temporalidad de la huelga no es sólo un elemento de ésta sino un requisito, ya que
como lo dijimos anteriormente, la voluntad no es de suspender por tiempo indeterminado la realización de
actividades, de ser así no estaremos dentro de una huelga, pues la huelga busca mejora condiciones de
trabajo que generan un conflicto laboral, si la finalidad es mejorar esas condiciones de trabajo es claro que

44
Sentencia C- 450 de 1995 MP: Antonio Barrera Carbonell
 57
posteriormente solucionado el conflicto laboral se reanudará la actividad laboral, pero con mejores
condiciones.

La huelga debe realizarse de manera pacífica, es por esto que la ley prevé que durante el desarrollo de la
huelga, las autoridades policivas tienen a su cargo la vigilancia del curso pacífico del movimiento, de tal
manera que los trabajadores que suspenden su servicio no excedan las finalidades jurídicas de la huelga, ni
intenten promover desordenes45. La huelga es un medio para solucionar los conflictos colectivos, pero sus
fines jurídicos, como ya lo hemos visto, son mejorar las condiciones de trabajo de tipo económico o
profesional.

Por último debemos analizar, tal vez el más importante de los requisitos y es que la procedibilidad de la
huelga depende de que se hayan agotada ciertas formas de solución de conflictos que la misma ley prevé.
Encontramos así que primero antes de poderse ir a huelga los trabajadores deben tratar de llegar a un
acuerdo directo, de tal forma que nombran tres delegados para que estos presenten el pliego de peticiones al
empleador, se da un tiempo prudencial para que se den conversaciones, de tales conversaciones se puede
llegar a ciertos arreglos sin embargo, pueden quedar puntos en los cuales exista todavía diferencias por lo
que se proferirá un acta final que indicará los puntos de acuerdo y los puntos don de no hubo tal. Sobre los
puntos donde hubo acuerdo se firmará la respectiva convención colectiva o pacto cuando son trabajadores
no sindicalizados46.
Si las partes no llegaran a un arreglo y terminada la etapa de arreglo directo, los trabajadores podrán optar
por la declaratoria de huelga, para tomar la decisión de irse a huelga los trabajadores deben hacer una
votación secreta, personal e indelegable, por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, o de la
asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que agrupen más de la mitad de aquellos
trabajadores47.

Si se incumple cualquiera de éstos requisitos anteriormente vistos la huelga será ilegal, y declarada la
ilegalidad de la huelga el empleador puede despedir a todos los trabajadores que participaron de la
suspensión de actividades, si tales trabajadores que intervinieron en la huelga ilícita tienen fuero sindical, se
puede despedir sin necesidad de calificación judicial y en caso de que la huelga ilegal haya sido realizada
por el sindicato, puede el empleador pedir la suspensión de la personería jurídica de éste48.

8. Tribunal de arbitramento
Los conflictos económicos o de interés no son solucionados por la jurisdicción laboral sino por un Tribunal
de arbitramento.

Clases de arbitramento
Según el Art. 452 CST, serán sometidos a arbitramento obligatorio: a) Los conflictos colectivos de trabajo
que se presenten en los servicios públicos esenciales y que no hubieren podido resolverse mediante arreglo
directo; b) Los conflictos colectivos del trabajo en que los trabajadores optaren por el arbitramento,
conforme a lo establecido en el Art. 444 de este Código; c) Los conflictos colectivos del trabajo de
sindicatos minoritarios, siempre y cuando la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa no hayan
optado por la huelga cuando esta sea procedente.
Los conflictos colectivos en otras empresas podrán ser sometidos a arbitramento voluntario por acuerdo de
las partes.

De esta forma, hay dos clases de arbitramento:

45
Art. 448 CST
46
Art. 432, 433, 434 y 436 CST
47
Art. 444 CST
48
Art. 450 CST
 58
a. Obligatorio. Según el Art. 453 CST, El Tribunal Especial de Arbitramento en los conflictos
colectivos en los cuales éste es obligatorio, se compone de tres (3) miembros, designados así: uno por
cada una de las partes, y el tercero por el Ministro del Trabajo. Cuando en una ciudad o región y en
una misma época surjan varios conflictos colectivos en dos o más empresas o establecimientos de
servicio público de la misma índole, se constituirá un solo Tribunal Especial de Arbitramento que los
dirima, bien por medio de uno de los tantos fallos cuantos sean los establecimientos de que se trate,
tomando en cuenta las características de cada uno de éstos. Este Tribunal se compondrá también de
tres (3) miembros designados así: uno por el Ministerio del Trabajo, uno por la organización u
organizaciones sindicales y uno por las empresas yo establecimientos. Cada grupo de empresas o
establecimientos y de organizaciones sindicales, designará el arbitro que le corresponde, por mayoría
de votos. La Resolución de convocatoria del Tribunal de Arbitramento será dictada por el Ministerio
del trabajo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la terminación de la etapa conciliatoria, y en ella
será señalado el término dentro del cual las partes deben nombrar sus árbitros, si no hubieren hecho.
El del Ministerio será designado inmediatamente después de que las partes nombren los suyos. Los
árbitros disponen de dos (2) día para aceptar, tomar posesión y entrar en funciones. La renuencia de
cualquiera de las partes designar árbitro dará derecho al Ministerio del trabajo para hacerlo. En caso
de falta, renuencia o impedimento de alguno de los árbitros, se procederá a reemplazarlo en la misma
forma como se hizo la designación. Los honorarios de los árbitros serán fijados y pagados por el
Ministerio del trabajo, por tratarse de personas que ejercen funciones públicas. Los honorarios del
secretario del tribunal de Arbitramento serán pagados por las partes y fijados por el Ministerio del
Trabajo. La recepción de cualquier clase de emolumentos distintos, constituye delito sujeto a la
sanción penal correspondiente.
b. Voluntario. El Art. 455 CST establece que, el arbitramento voluntario se regula por lo dispuesto en
los Capítulos Vl, Vll y Vlll del Título II (Conflictos Colectivos del Trabajo) del CST, pero el árbitro
tercero será designado por los de las partes, y a falta de acuerdo, por el Ministerio del Trabajo.
Cuando una diferencia se someta a la decisión de un Tribunal de Arbitramento voluntario, no puede
haber suspensión colectiva del trabajo.

Procedimiento – Jurisprudencia
El Tribunal es conformado por tres árbitros49 que resolverán en equidad y darán un laudo arbitral que tendrá
los mismos efectos de la convención colectiva. Según el Capitulo VII del CST, pueden solicitar de las partes
o de sus representantes, todas las informaciones y datos que estimen necesarios para ilustrar su juicio,
ordenar inspecciones oculares, interrogar a las partes y recibir declaraciones.
Deben decidir sobre los puntos respecto de los cuales no se haya producido acuerdo entre las partes en las
etapas de arreglo directo y de conciliación, y su fallo no puede afectar derechos o facultades de las partes
reconocidas por la Constitución Nacional, por las leyes o por normas convencionales vigentes. Proferirán el
fallo dentro del término de diez (10) días, contados desde la integración del tribunal. Las partes podrán
ampliar este plazo.
El fallo arbitral pone fin al conflicto y tiene el carácter de convención colectiva en cuanto a las condiciones
de trabajo. La vigencia del fallo arbitral no puede exceder de dos (2) años. No puede haber suspensión
colectiva de trabajo durante el tiempo en que rija el fallo arbitral.

La sentencia C-330 de 2000 establece que: La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación
jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un
acuerdo previo de carácter  voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un
49
Compuesto por un árbitro nombrado por la empresa, otro por el sindicato y otro nombrado por ambas partes, si no se ponen de
acuerdo los nombra el Ministerio de Trabajo.
 59
instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos,
"tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que
habilita a los árbitros para actuar". Pero del origen voluntario del arbitramento resulta equivocado
deducir "que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos
de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de
administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ´en los términos que determine la ley´". Así, el
fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma
alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los
derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia. Es deber de las partes, con el
propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de
acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su
decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo. Pues debe tenerse presente que, de ordinario,
el contrato de trabajo es un contrato por adhesión en el cual el trabajador se ve avocado a un dilema:
aceptar las cláusulas del contrato o no acceder al empleo.   

Recurso de anulación
Contra este laudo procede el recurso de anulación ante la Corte Suprema. Si se anula, debe reenviarse al
Tribunal de Arbitramento para que este se pronuncie.

Comentarios y críticas al procedimiento arbitral

El Dr. Carlos Álvarez Pereira afirma que, el sistema arbitral en materia laboral no se compadece con la
naturaleza del conflicto económico para el cual ha sido erigido como solución jurídica, y además la falta de
credibilidad y de confianza que tanto organizaciones sindicales como empleadores tienen respecto del
sistema, así como la falta de una política coherente de esos tribunales para contribuir al equilibrio de la
economía nacional. Se deben mantener las causales obligatorias para que un conflicto sea sometido a
tribunal de arbitramento y también la facultad del presidente de someter a arbitramento un conflicto cuando
haya huelga que afecte gravemente la economía nacional, y la del Ministerio de Protección Social de
someter a arbitramento un conflicto cuando hayan transcurrido 60 días de huelga continua. Pero se debe
crear un tribunal de arbitramento permanente.

III. SEGURIDAD SOCIAL

1. Aspectos generales
Es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos que hacen parte de la política social del Estado,
que tiene las personas para mejorar la calidad de vida proporcionándoles prestaciones sociales e
indemnizaciones compensatorias al momento de producirse una contingencia o riesgo que menoscaba la
salud o la capacidad económica.
Las prestaciones sociales son:
o Asistencia medica por enfermedad;
o Prestaciones económicas por enfermedad y maternidad;
o Prestaciones por accidentes de trabajo y/o enfermedad;
o Prestaciones de vejez;
o Prestaciones de sobrevivientes;
o Prestaciones de invalidez;
o Prestaciones de desempleo;
o Prestaciones familiares.

Conceptos básicos de seguridad social:

 60
a. Contingencias que protege: El Sistema de Seguridad Social Integral garantiza el cubrimiento de las
contingencias económicas y de salud, y la prestación de servicios sociales complementarios, con el fin
de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. Por su origen, los riesgos que ampara
la s eguridad social se pueden clasificar de la siguiente manera: Patológicos: Enfermedades, accidentes
de trabajo, invalidez; Biológicos: maternidad, vejes, muerte; y Económicos-sociales: Desempleo o paro
forzoso, cargas familiares excesivas.
b. Afiliación: Acto jurídico en principio unilateral que para generar efectos necesita una aceptación del
sistema, genera derechos y obligaciones reciprocas (pago de aportes), es un acto único que se traduce en
la contribución económica de la persona de acuerdo a su ingreso.
c. Cotización: Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir empleadores y
trabajadores para financiar el sistema. Las cotizaciones son recursos tributarios de naturaleza parafiscal,
que pertenecen al mismo sistema y no a la nación ni a las entidades administradoras50.
d. Entidad administradora:
e. Subsidio por incapacidad: Es una de las prestaciones económicas a que tiene derecho todo trabajador
que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. Es equivalente al 100% del salario base
de cotización, hasta por un período de 180 días continuos, prorrogables hasta por periodos que no
superen otros 180 días continuos adicionales. El subsidio se calcula: “desde el día siguiente al que
ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la
declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte”; y para la enfermedad
profesional: “será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad
correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional”. La ARP podrá pagar el monto de la
incapacidad directamente o a través del empleador.
f. Pensión: Es la prestación económica que se da con ocasión de vejez, invalidez y sobrevivencia.
g. Ingreso base de cotización: El pago de los aportes al sistema se calcula con base en los ingresos reales
de los afiliados, es así como se mira el IBC (ingreso base de cotización) que es la base del ingreso que
se toma para calcular cuanto tiene que aportar al sistema. No puede ser menos de 1 o más de 25
SMLMV. Se toma la misma base para cotizar a salud y a pensiones: En el sector privado, la base de
cotización será: el salario mensual, si hay salario integral la base será el 70% de ese salario. En el sector
público, la base de cotización será: todo aquello que constituye salario. Para los independientes la base
de cotización será: todos los ingresos que declaren ante la entidad correspondiente.
h. Ingreso base de liquidación de pensiones: El IBL (ingreso base de liquidación) se toma para calcular
el pago de prestaciones económicas. Se entiende por ingreso base para liquidar pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivientes, el promedio de los salarios o rentas mensuales sobre los cuales ha cotizado el
afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o su equivalente en semanas
sobre las cuales efectivamente se cotizó, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las
pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en el IPC. Si el promedio de
toda la vida indexado es superior al de los 10 años se puede optar por éste si se han cotizado 1250
semanas mínimo.

Descripción y análisis de los aspectos constitucionales de la seguridad social en Colombia.

Con la Constitución de 1991 incursiona el concepto de Estado Social de Derecho y específicamente trae el
concepto de seguridad social situada dentro de los derechos sociales, económicos y culturales como
instrumento de la política social del Estado, esto se materializa en el Art. 48 51, del cual se desprenden varias
cosas:
 La seguridad social como derecho es:

50
L797/03: Art. 2 y L100/93: Art. 13.
51
Sentencia C-488/94. Se dice que es un derecho de la persona que se materializa por medio de la prestación de un servicio público de
carácter obligatorio. Es un derecho subjetivo irrenunciable que hace parte de los DESC, y es de segunda generación. No es de
aplicación inmediata porque requiere de una reglamentación que los sustente. Puede llegar a ser fundamental por vía de conexidad. Es
un derecho fundamental y de aplicación inmediata solo en los NIÑOS.
 61
 General. Se dice que tiene una vocación de generalidad, se le reconoce a todos los habitantes del
territorio y que no depende de la condición de trabajador asalariado 52, pero el campo de aplicación
de la misma se remite a las previsiones y posibilidades que se establezcan en la ley. Actualmente la
ley habla de universalidad solo en la salud.
 Exigible. Por lo que es un derecho objetivo (teniendo instituciones y jueces que la materializan) y
subjetivo (la persona tiene derecho a esta cuando su situación de hecho se enmarca dentro de las
normas del sistema de seguridad social), pudiendo ser exigible judicialmente ante las
especialidades laboral y seguridad social.
 Irrenunciable. Carecen de efecto las estipulaciones que afecten o disminuyan derechos
establecidos en la normatividad de la seguridad social.
 De rango constitucional e internacional. Primero esto implica que todo el aparato estatal esta
comprometido con su realización y efectividad, se reconoce como un proyecto político y social
(para el Estado y la sociedad) y además se involucra a todos aquellos tratados y convenios que
amplían la constitución haciendo parte del bloque de constitucionalidad.
 Como derecho fundamental y la acción de tutela. La corte ha dicho que no es un derecho fundamental y
que no requiere por tanto tramite especial y con respecto a la susceptibilidad de su protección en un
primer instante el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia negaron protección vía tutela, sin
embargo la Corte Constitucional después revertió esto diciendo que si bien no es un derecho
fundamental per se dado su carácter prestacional puede tenerse como derecho fundamental de forma
excepcional53 en la medida en que: resulta tan directa la relación con un derecho fundamental
(conexión); entendiéndola como la asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que
requiera urgentemente la protección por afectar de manera grave e inminente la vida, la salud humana;
sea un caso de extrema necesidad y que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales que
tenga el Estado para el caso concreto. Por ultimo es importante saber que últimamente la Corte
Constitucional ha empezado a considerarlo como un derecho fundamental autónomo.
 El Estado es quien dirige el sistema, fijando la normatividad y las competencias correspondientes; para
coordinar las actividades de las diferentes instituciones que intervienen y para establecer las reglas,
procedimientos, sanciones y entidades que controlan el funcionamiento del sistema (Art. 48 CN). En
cuanto a la gestión se privilegia la presencia del Estado pero se concibe la participación del sector
privado como un mecanismo de ampliación de la cobertura del sistema y no para desplazar la presencia
estatal.
 Los aportes a la seguridad social son aportes parafiscales, se cobra de manera obligatoria a un grupo
determinado de personas cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados, siendo
la tarifa una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema. Estos recursos no se pueden utilizar
para algo diferente.
 El empleador tiene la obligación de afiliar, cotizar y reportar oportunamente las novedades, así como la
responsabilidad por su efectividad cuando se han cumplido dichos deberes.
 El derecho de igualdad que ilumina la seguridad social implica la misma protección y trato de las
autoridades.
 Trae una visión dual que obedece a:
 La óptica de los beneficiarios. Consiste en el derecho irrenunciable de todos los que habiten en
Colombia, con la participación de los particulares y con una acción progresiva que cubra el
compromiso internacional.
 La óptica de los servicios públicos de carácter obligatorio (Estado, en la medida en que esta
obligado a prestarlo). La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección,
coordinación y control esta a cargo del Estado. El mismo puede ser prestado por entidades públicas
o instituciones privadas, en las condiciones establecidas en los reglamentos y en las normas que
52
Sentencia T-471/92. Este derecho no emana de la relación laboral o la dependencia del trabajador, sino es la misma condición
humana, las previsiones del riesgo, la conservación de una comunidad sana y productiva, los conceptos que la han hecho un derecho
inalienable a la persona.
53
Sentencia T-408/92
 62
dicten el Congreso y el Gobierno. Es un servicio público esencial solo en lo relacionado con el
sistema general de salud, y con respecto al sistema general de pensiones es esencial solo en
aquellas actividades directamente vinculadas con reconocimiento y pago de pensiones. Así. el
Estado tiene la obligación de prestarlo directamente o mediante terceros, bajo unos lineamientos,
principios o parámetros del servicio publico, tales como: Eficiencia, que aduce al manejo de los
recursos de forma optima y adecuada a que la mayoría de los
 mejores resultados posibles de calidad y cobertura usando de la mejor forma los recursos
financieros (adjudicable a los gestores de la prestación del sistema; Universalidad, garantizar a
todos los miembros de la sociedad sin discriminación a la cobertura de todas las contingencias a
las que se esta expuesto, logrando el máximo de cobertura en armonía con el desarrollo económico
y social del país en un momento determinado. Esto basado en la selectividad, por lo que solo con
la cooperación de un número amplio de personas puede lograrse la cobertura amplia, para así
cubrir más necesidades; Solidaridad, se traduce en la participación mutua, es decir, la ayuda en la
financiación según la capacidad económica (horizontal) y generacional (vertical), la primera
implica que a más ganancia más aportes y la segunda aplica más para pensiones ya que el sistema
supone que los cotizantes de hoy pagan los de hoy y los que vienen los de mañana, sin embargo el
problema surgió cuando aparecieron muchos beneficiarios y pocos pagando, esto llevo al desfondo
del sistema; Integralidad, consiste en ampliar la cobertura del sistema a todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población;
Unidad, que es la articulación de políticas, instituciones, regimenes, procedimientos y prestaciones
para alcanzar los fines de la seguridad social; Participación, que es la intervención de la comunidad
a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y
fiscalización de las instituciones y del sistema en conjunto. Adicionalmente se habla de la
sostenibilidad financiera.

La competencia judicial en asuntos de seguridad social

Existen 3 órdenes de jurisdicciones: ordinaria, contencioso-administrativa y constitucional, es importante
tener en cuenta que la tutela puede llevarse a cabo en cualquiera de estas y la constitucional tiene la
revisión. En la jurisdicción ordinaria, se encuentra por regla general los conflictos entre particulares, la
máxima autoridad es la Corte Suprema de Justicia, que es vinculante para la Nación, de forma tal que
algunos casos llegaran a esta por doble instancia o por revisión, en cuanto a los reintegros y pensiones pasan
de forma inmediata a la Corte. El país se distribuye en circuito y distritos judiciales según el territorio.
En materia laboral, solo existe juez laboral desde el rango de circuito no hay municipal, por lo que al no
existir, se dirigen al juez civil municipal o al juez promiscuo o al juez civil del circuito. Por lo que el juez
laboral tiene competencia en el circuito donde atenderá procesos de mínima cuantEWía (10 SMLVM),
siendo de única instancia. Para que pase a segunda instancia existen dos vías, la primera sucede cuando
proferida una sentencia desfavorable notablemente al interés del trabajador, quien guarda silencio, pasa a
consulta ya que el Estado busca intervenir en protección de los más débiles; la otra vía para la segunda
instancia consiste en el uso de la acción por medio de una apelación bien sea a un auto interlocutorio o a una
sentencia, la cual puede ser interpuesta por el empleador o por el trabajador.
En segunda instancia nos encontramos frente a jueces colegiados, Tribunales Superiores del Distrito
Judicial, metodológicamente estos se dividen en salas: laboral, civil, penal…, compuestas por tres personas
cada una siendo esta la sala de decisión, al interior de esta se encuentra un ponente, la decisión debe ser por
mayoría y los temas a las salas llegan por sorteo.
También podría usarse un recurso extraordinario de casación y/o revisión, pero para que el tema llegue a la
Corte el valor de la cuantía debe ser superior a 120 SMLVM del momento en el que se produce la sentencia,
esto se fija para el demandante como la diferencia entre lo que pidió y lo que le dieron efectivamente y para
el demandado se fija por el valor de la condena que debe abarcar los 120 ya referidos.
En cuanto a los conflictos derivados de la seguridad social, L712/01, no existe jurisdicción especial por lo
que el Art. 2 CPT amplia la jurisdicción laboral a la de la seguridad social también, asignando a los jueces,
en el numeral 4, las funciones específicas sobre las que trataran. Por otro lado, con respecto al sistema de
 63
jubilación como empleado estatal no afiliado al sistema de seguridad social integral se deberá acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que el conflicto sea con las autoridades de esta
seguridad social.

La seguridad social en los instrumentos internacionales de derechos humanos

En el Pacto de Derechos Económicos y Sociales firmado en 1976 y adoptado por Colombia, todos los
Estados se comprometieron a adoptar medidas económicas, técnicas y normativas, solos o con la
cooperación internacional. Lo que supone temas de política social, que iría hasta el máximo de los recursos
de que disponga para la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, que debe
hacerse acorde al principio de progresividad. Lo anterior supone un desarrollo económico, social y político
del país, sin embargo tales derechos no tienen una aplicación inmediata sino que su eficacia viene del
desarrollo legal.

2. El sistema general de pensiones

El nuevo sistema, es el creado por la Ley 100 de 1993, que entro a regir a partir del 1 de abril de 1994, y
para el sector público desde el 30 de junio de 1995.

Los regímenes pensionales de la Ley 100: diferencias financieras y jurídicas

El sistema general de pensiones esta compuesto por dos regimenes solidarios excluyentes pero que
coexisten: El régimen solidario de prima media con prestación definida, que es el mismo sistema tradicional
que traía el ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad o fondos privados de pensiones.

Diferencias:
Financieras Jurídicas
Régimen solidario de prima Se financia con los aportes Se tienen en cuenta dos
media con prestación que hacen parte del Fondo factores: la edad y las
definida Común y con el título semanas de cotización.
pensional emitido por el
empleador. Es un régimen
solidario porque los aportes
constituyen un fondo común
de naturaleza pública.
Régimen de ahorro Los afiliados tienen una El monto de la pensión es
individual con solidaridad cuenta individualizada, en la variable y depende entre
cual se abona el valor de sus otros factores, del monto
cotizaciones y las de su acumulado en la cuenta, de la
empleador, las cotizaciones edad a la cual decida
voluntarias, los bonos retirarse, de la modalidad de
pensionales y los subsidios la pensión, así como de las
del Estado si hubiere lugar a semanas cotizadas y la
ellos, mas los rendimientos rentabilidad de los ahorros
financieros que genere la acumulados. Los aportes van
cuenta individual. a una cuenta individual de
La solidaridad de este ahorro pensional o de
régimen se fundamenta en los capitalización, y el monto de
aportes al Fondo de la pensión depende de la
Solidaridad Pensional para cantidad de dinero que haya

los sectores de menos
ingresos.
En el momento de
pensionarse, el ahorro debe
estar disponible en forma
inmediata.
64
en la cuenta.
No hay necesidad de
adelantar trámite alguno para
demostrar el número de
semanas, ni el monto de los
depósitos efectuados en la
cuenta.

La pensión de vejez en el régimen de prima media: descripción general

El afiliado recibe una pensión definida previamente en al ley, o en su defecto una indemnización sustitutiva.
Se tienen en cuenta dos factores: la edad y las semanas de cotización. Se garantiza una pensión mínima
cuando se reúnan 1125 semanas de cotización 54 (semanas requeridas para el 2008, cada año van aumentando
25 semanas) y se llegue a los 55 años si es mujer o 60 si es hombres, en el 2014 se aumentaran 2 años tanto
para mujeres como para hombres, según lo establece la Ley 797 de 2003.
a. Excepciones: Se exceptúan de los requisitos establecidos, en primer lugar, las personas que padezcan
una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o mas, que cumplan 55 años, y hayan cotizado
1000 o mas semanas. En segundo lugar, las madres trabajadoras cuyo hijo, padezca invalidez física o
mental, hasta tanto permanezca en ese estado y continúe dependiendo económicamente de la madre,
tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre y cuando haya
cotizado al sistema el mínimo de semanas exigido para acceder a la pensión, se suspende si la madre
se incorpora a la fuerza laboral. Si la madre muere, y el padre tiene la patria potestad del menor
invalido, podrá pensionarse con los mismos requisitos. Este beneficio se hace extensivo al padre
cabeza de familia de hijos discapacitados que dependan económicamente de él.
b. Los aportes voluntarios:
Una vez cumplidos los requisitos anteriores, el afiliado puede pagar aportes voluntarios. Pero hay
que tener en cuenta que una vez cumplidos los requisitos anteriores, el empleador tiene justa causa
para dar por terminado el contrato de trabajo, siempre y cuando el ISS introduzca al trabajador en la
nomina de pensionados. Esto es facultativo del empleador.
c. El reconocimiento de la pensión:
La pensión debe reconocerse 4 meses después de su solicitud.
d. El monto de la pensión: (máximos y mínimos)
En cuanto al valor total de la pensión, por las primeras 1000 semanas de cotización el monto será del
65% del IBL. Por cada 50 semanas adicionales hasta las 1200 semanas el monto se incrementará en
un 2%. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 el monto se incrementará en un 3% hasta llegar
al 85% del IBL, teniendo en cuenta que el monto de la pensión no puede ser mayor al 85% del IBL.
Esto hasta el 2004, pues a partir del 2005 se incrementan las primeras semanas de cotización y el
porcentaje por cada 50 semanas adicionales será del 1.5% y el monto no podrá ser mayor del 80%
del IBL, ni inferior a la pensión minima.
El monto mensual de la pensión minima de vejez o jubilación no puede ser inferior, en ningún caso,
al valor del salario mínimo legal, que en el 2008 es de $461,500, y no podrá ser superior a 25
SMLMV.
e. Pensión de jubilación legal.
Es la que paga el empleador con los siguientes requisitos: Sector Privado. 20 años de tiempo de
servicio y 55 y 60 años de edad para mujeres y hombres respectivamente; Sector Público. 20 años de
servicio al Estado y 55 años de edad para mujeres y hombres desde 1985; Pensión por aportes.
Esta es inventada en 1988 y pretende acumular el tiempo de servicios al Estado y a los particulares. Se
piden 20 años de servicios cotizados al ICSS o a las diferentes cajas y 55 y 60 años de edad para
54
Se entiende por semana cotizada el periodo de 7 días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de
días cotizados en cada periodo.
 65
mujeres y hombres respectivamente. El IBL era el salario de último año de servicio y el monto
de la pensión es el 75% del IBL.
f. La garantía del Estado:
El Estado responde por las obligaciones del ICSS en caso de que los ingresos y las reservas de dicha
entidad se agoten, siempre y cuando el ICSS haya cobrado las cotizaciones legales.
g. La frustración del derecho:
Cuando una persona no reúne los requisitos exigidos por la ley, no se causa el derecho y por eso se
frustra. Esto se da cuando ya se tiene la edad, pero no las semanas y existe la imposibilidad de seguir
cotizando. En este caso se devuelve la plata indexada, esto es lo que se de denomina indemnización
sustitutiva.
h. El régimen de transición en el RPM:
El régimen de transición es una excepción al principio de ultraactividad de la ley. Hay que tener en
cuenta los derechos adquiridos, que son derechos ya consolidados en cabeza de una persona,
incorporándose a su patrimonio. De esta forma, una ley no puede afectar derechos adquiridos, así
estos no hayan sido reclamados. La Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición.
Se habla de transición cuando se hace referencia a la situación respecto a meras expectativas, no a
derechos adquiridos. Se busca que algunos requisitos que hacen más gravosa la situación de ciertas
personas se conserven para aquellas personas que están cercanas a causar la pensión.
No es la primera vez que se da un régimen de transición, y en todos estos casos se conserva la edad,
siempre y cuando exista un tiempo largo de servicios.
- Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para las personas que al 1 de abril de 1994 (en
el sector privado) o que al 30 de junio de 1995 (en el sector público) tuvieran 35 años de
edad (mujeres) o 40 años (hombres), o a quienes a esta misma fecha tuvieran 15 o mas años
de servicios o cotizados, se les mantendrán los beneficios de edad, tiempo de cotización o de
servicios y monto del régimen anterior.
El IBL será lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el
cotizado por toda la vida laboral.
Las personas que estén en el régimen de transición y se pasen al Régimen de Ahorro
Individual pierden los beneficios. Sin embargo aquellos que después de trasladarse vuelvan
al Régimen de Prima Media mantienen las condiciones del régimen de transición si tenían 15
o mas años cotizados, según la Sentencia C-789 de 2002. El Decreto 3800 de 2003
establece que todo lo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual debe volver al fondo de
Prima Media, y ese monto no puede ser menor a lo que habría cotizado en el Régimen de
Prima Media de no haberse cambiado.
- Cambio que introduce la Ley 797 de 2003. Esta ley trata de modificar el régimen de
transición, consagra que quienes tuvieran 15 o más años cotizados al 19 de enero de 2003
podrían estar en el régimen de transición y mantendrían el beneficio de la edad.
Esta ley fue declarada inexequible por vicios de forma en la Sentencia C-1056 de 2003 del
11 de noviembre de 2003. Hay quienes dicen que la ley no rigió nunca y que durante ese
periodo rigió la Ley 100 de 1993.
- Cambio que introduce la Ley 860 de 2003 (26 de diciembre de 2003). Trata de modificar el
régimen de transición estableciendo que éste sólo dura hasta el 2007, y que después del 2007
solo se conservará el beneficio de edad. Sin embargo, la Sentencia C-754 de 2004 declara
inexequible la ley por vicios de forma y de fondo por la expectativa legítima.
- Cambio que introduce el Acto Legislativo No. 1 de 2005. Trata de rescatar la sostenibilidad
financiera del sistema, disminuyendo el régimen de transición. Su publicación se da el 29 de
Julio de 2005:
 66
o Acaba con las pensiones extralegales, voluntarias y aquellas que fueran mayores de 25
SMLMV;
o No se pueden dar pensiones con requisitos diferentes;
o El régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollan dicho régimen, no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010;
o Genera un mini régimen de transición que llega hasta el 31 de diciembre de 2014 para
quienes acrediten 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios a la
entrada en vigencia del acto legislativo.
o Busca acabar con los regimenes especiales y exceptuados.

La pensión de vejez en el régimen de ahorro individual: descripción general

Este régimen es la novedad que trajo la Ley 100 de 1993 y su inspiración proviene del modelo chileno. Los
afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su
empleador, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado si hubiere lugar a
ellos, más los rendimientos financieros que genere la cuenta individual (capitalización 55). El monto de la
pensión es variable y depende entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual
decida retirarse, de la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los
ahorros acumulados.
a. Sus características:
- Los montos dependen de los aportes, rendimientos financieros y de los subsidios si a ellos
hubiere lugar;
- La cuenta de ahorros pensional constituye un patrimonio autónomo e independiente y el
conjunto de estas cuentas es el Fondo de Pensiones;
- La sociedad administradora debe garantizar una rentabilidad minima fijada por el gobierno;
- Se permiten cotizaciones voluntaria para aumentar el saldo de la cuenta;
- El afiliado puede cambiarse de administradora cada 6 meses;
- La Superintendencia Financiera vigila y controla a las sociedades administradoras.
b. Están excluidos de este régimen:
- Los pensionados por invalidez;
- Las personas que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieran 50 o 55 años de edad,
salvo que se obliguen a cotizar por lo menos 500 semanas.
c. Condiciones para acceder a la pensión de vejez:
Este régimen no está sometido en principio a ningún requisito de edad o de semanas de cotización;
esta diseñado para que el afiliado planee su pensión, pero los afiliados tendrán derecho a la pensión
de vejez, siempre y cuando el capital acumulado en sus cuentas les permita obtener una pensión
mensual superior al 110% del SMLMV. Se da la pensión cuando el afiliado reúna en su cuenta el
capital suficiente para financiar la pensión.
El afiliado podrá retirar sus ahorros cuando cumpla los requisitos para obtener pensión de vejez o
invalidez. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión, el trabajador opte por
continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras
dure la relación laboral, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla 60 años si es mujer y 62 si es
hombre.
En caso de muerte se le pagaran a su familia. Sin embargo, en caso de tener excedentes de libre
disposición podrá retirarlos en cualquier momento.
d. La cuenta pensional está conformada por:
- Cotizaciones obligatorias: 15.5% del IBL.

55
Los afiliados tienen derecho a capitalizar los rendimientos financieros de sus ahorros de acuerdo con el margen de rentabilidad que
obtenga la sociedad administradora del fondo de pensiones donde tenga la cuenta. Las sociedades administradores deben garantizar
con su patrimonio una rentabilidad minima del fondo de pensiones que administran.
 67
- Cotizaciones voluntarias: Son dadas de forma periódica u ocasional para aumentar el saldo
de la cuenta de ahorro.
- Rendimientos financieros: Son los rendimientos que el fondo produce y que deben ser
abonados a las cuentas. Se debe dar una rentabilidad mínima y la mejor para atraer a mas
afiliados.
- Bono pensional: Este tiene lugar cuando existe un traslado del Régimen de Prima Media al
Régimen de Ahorro Individual. Es un titulo valor que representa el tiempo de servicios
cotizados. Solo se le emite a quienes tienen igual o más de 150 semanas. Es diferente al título
pensional, pero ese título puede convertirse en bono.
e. El Fondo de Pensiones:
Es el conjunto de cuentas de ahorro individual.
f. La Sociedad Administradora:
Administran el régimen las sociedades administradoras de fondos de pensiones y/o las sociedades
administradoras de fondos de pensiones y cesantías.
La sociedad administradora es una persona jurídica que tiene como objeto único manejar las
inversiones, y eso debe reasegurarse con el FOGAFIN. Tiene como funciones captar el ahorro,
administrarlo, producir utilidades, pagar y reconocer las pensiones. Pueden ser sociedades anónimas
o instituciones solidarias.
g. La garantía de pensión mínima:
Existe un Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que está encargado de completar el dinero cuando
no se puede causar con pensión mínima de 110%. El Fondo le da al afiliado una pensión mínima
cuando éste:
- Tenga cotizadas 1150 semanas hasta el 2009;
- Haya llegado a la edad de 57 para mujeres y 62 para hombres.
En principio se empieza a pagar el salario mínimo a través de retiro programado de la cuenta de
ahorro, cuando la plata de la cuenta esté a un año de acabarse se le pide ayuda al Fondo.
h. La frustración del derecho:
Si no se puede pagar una pensión mínima del 110% y no se puede dar tampoco la garantía de
pensión mínima se da la devolución de saldos al afiliado. Así se da todo lo que se encuentre en al
cuenta de ahorro pensional.
i. La justa causa para terminar el contrato de trabajo:
En este régimen el empleador no puede terminar el contrato de trabajo tan fácilmente alegando justa
causa, pues no se sabe a ciencia cierta cuando se va a dar la pensión.
j. Otros beneficios:
Si sobra plata después de que la pensión esté garantizada con el 110%, se pueden obtener otros
beneficios como: excedentes de libre disponibilidad, pignoración de capital para créditos, planes
alternativos de capitalización y de pensión.

La pensión de sobrevivientes del sistema de pensiones: descripción general

La contingencia que se cubre con esta pensión es la muerte 56 de origen común. Los riesgos que se amparan
son la viudez, la orfandad y la dependencia económica al desaparecer la persona que contribuye al
sostenimiento de la familia.
a. El causante es:
El pensionado por vejez o invalidez a lo que da lugar es a sustitución pensional, mientras que el
afiliado a lo que da lugar es a que la pensión se cause para su familia. Así, hay 3 hipótesis: pensión
causada y disfrutada; pensión causada no disfrutada; y afiliado.
b. Antes de la Ley 100 de 1993:

56
Muerte real o presunta.
 68
El afiliado debía reunir los requisitos que se solicitaban para causar invalidez para poderse causar
la pensión a favor del grupo familiar que eran 150 semanas en los 6 años anteriores o 300 semanas
en cualquier época anterior a la muerte.
El pensionado da lugar a sustitución pensional al morir.
El grupo familiar beneficiario es el cónyuge, el compañero(a) permanente o los hijos con derecho.
c. Después de la Ley 100 de 1993:
Cambian los requisitos del afiliado, tal y como paso en invalidez. Si es un afiliado activo debe haber
cotizado 26 semanas al momento de producirse la muerte o si es afiliado inactivo debe haber
cotizado 26 semanas al año inmediatamente anterior al momento de la muerte. En cuanto al
pensionado se da sustitución pensional.
La Corte consideró que esto era inequitativo y reconoció varias pensiones, causo una crisis que
condujo a una reforma.
d. La Ley 797 de 2003:
Tiene en cuenta y mantuvo la sustitución pensional a que da lugar la muerte del pensionado.
Modifica los requisitos del afiliado, este debe acreditar 50 semanas de cotización dentro de los
últimos 3 años anteriores a la muerte. Si la persona es menor de 20 años debe haber cotizado 26
semanas. Pero, si la persona es mayor de 20 años y la muerte es causada por enfermedad, debe
haber cotizado el 25% del tiempo que transcurrió entre los 20 años y la fecha de la muerte, y si la
persona es mayor de 20 años y la muerte es causada por accidente debe cotizar el 20% del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la muerte. Sin embargo la Corte
Constitucional en la Sentencia C-1094 de 2003 estableció que debe ser del 20% en ambos casos.
Si el afiliado fallece con el mínimo de semanas para pensión de vejez en el Régimen de Prima Media
del régimen anterior a su muerte, pero sin edad, tiene un beneficio especial (pensión especial), en
este caso los beneficiarios tendrán derecho al 80% de la pensión que le hubiera correspondido por
pensión de vejez.
e. Tienen pensión vitalicia:
El cónyuge o compañero(a) permanente con 30 o mas años de edad en la fecha de muerte del
causante o el que teniendo menos de 30 años, tenga hijo(s) con el causante. Requisitos:
- La persona debe haber hecho vida marital con el causante hasta su muerte.
- Haber convivido por lo menos 5 años contados hacia atrás desde la fecha de la muerte.
f. Tienen pensión temporal:
El cónyuge o compañero(a) permanente menor de 30 años de edad sin hijos con el causante,
cumpliendo los mismos requisitos que se exigen para pensión vitalicia. Esta pensión se dará por
máximo 20 años y la persona debe cotizar para en el futuro beneficiarse de su propia pensión.
Cotizará para su propia pensión sobre el monto de la pensión temporal y cualquier otro ingreso que
tenga.
g. La causación:
- Para pensionado: La muerte.
- Para afiliado: La muerte, si es mayor de 20 años 20% de fidelidad, si es menor 26 semanas y
acreditar 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años anteriores a la muerte.
- Para pensión especial: La muerte, tener las semanas de cotización para pensión de vejez y no
tener la edad.
h. Los beneficios:
- Para pensionado: Sustitución pensional y auxilio funerario.
- Para afiliado: El 45% del IBL (igual que en pensiones), tendrá un incremento del 2% por
cada 50 semanas adicionales después de las 500 primeras semanas.
- Para pensión especial: El 80% de lo que hubiera recibido de pensión de vejez.
i. Los beneficiarios:
Personas que acceden a la pensión cuando el causante se muere. El grupo familiar lo conforman en
orden de “prelación”:
 69
- Cónyuge o compañero(a) permanente y los hijos. A falta de hijos todo va para el cónyuge
o compañero(a) permanente y viceversa, entre ellos hay derecho a acrecer. En principio la
pensión es 50/50.
- Padres del causante que dependan económicamente de él, sólo cuando no hay cónyuge o
compañero(a) permanente, ni hijos.
- Hermanos inválidos del causante que dependan económicamente de él, solo cuando no hay
cónyuge o compañero(a) permanente, ni hijos, ni padres.
A falta de beneficiarios en el RAI la suma acumulada en la cuenta individual de ahorro pensional se
destinará al Fondo de Solidaridad Pensional.
j. Conflictos entre cónyuge y compañero(a) permanente:
(Art. 47, Ley 100 de 1993)
- Convivencia con el compañero(a) permanente del pensionado, con sociedad conyugal
anterior no disuelta: La pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
- Convivencia simultanea durante los últimos 5 años con cónyuge y compañera permanente:
El beneficiario(a) será el esposo(a).
- Convivencia con el compañero(a) permanente durante los últimos 5 años, vigente vínculo
matrimonial anterior pero hay separación de hecho: El compañero(a) permanente puede
reclamar una cuota parte de lo que corresponda a la pensión proporcional al tiempo
convivido con el causante (mínimo 5 años), la otra parte le corresponderá al cónyuge con el
cual existe la sociedad conyugal vigente.
Antes de la Ley 797 de 2003 (cuando solo estaba la Ley 100 de 1993), la pensión la recibe el
cónyuge o compañero(a) permanente que haya convivido los dos últimos años o el cónyuge o
compañero(a) permanente que tuviera hijos con el causante. Si existen ambos se mirara quien tiene
mejor derecho, lo tendría por ejemplo, el compañero que tuviera 3 años de convivencia e hijos frente
a un cónyuge con hijos pero que no convivía con el desde hace 7 años.
Se declaro inexequible en la Sentencia C-389 de 1996 el hecho de que el cónyuge o el
compañero(a) permanente tuvieran que acreditar que estuvieron haciendo vida marital con el
causante “por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho
a la pensión de vejez o invalidez”.
k. Los hijos:
Tienen derecho:
- Todos los hijos menores de 18 años;
- Los hijos mayores de 18 años, hasta los 25, siempre y cuando estén incapacitados para
trabajar por cuestión de estudios (ni medio tiempo) y;
- Los hijos inválidos independientemente de su edad, mientras subsista la invalidez y exista la
dependencia económica.
l. Como se paga:
Con los aportes que hacen parte del Fondo Común en el RPM y con la cuenta individual de ahorro
pensional en el RAI.
m. Frustración del derecho:
Indemnización sustitutiva en el Régimen de Prima Media y devolución de saldos en Régimen de
Ahorro Individual. La frustración se da cuando no se puede dar la pensión de sobrevivientes porque
no se cumplen 26 semanas de cotización en los últimos 3 años, ni el 20% de fidelidad al sistema.
Solo cuando se trata de causante que es afiliado, pues a los beneficiarios del causante que es
pensionado no se les frustra.
n. Auxilio funerario:
Se le paga a quien haya pagado los gastos funerarios. Se paga el monto equivalente al último salario
base de cotización (si es afiliado) o el valor correspondiente a la última mesada pensional (si se trata
de pensionado), que no puede ser menos de 5 SMLMV ni más de 10 SMLMV.
 70
La pensión de invalidez del sistema de pensiones: descripción general
a. Capacidad laboral:
Es la habilidad que tiene individuo de usar la totalidad de sus capacidades físicas y mentales,
relacionadas con la preparación profesional que ha adquirido en un arte u oficio.
b. Invalidez:
Una persona inválida cuando por cualquier causa u origen no profesional, no provocada
intencionalmente, pierda el 50% o mas de su capacidad laboral. Antes de la declaración de invalidez
se busca a través del Régimen de Salud recuperar la capacidad, esto dura 150 días. La EPS emite un
concepto, en primera instancia va a las Juntas Regionales de Calificación, si no hay acuerdo entre la
administradora y la persona se da una segunda instancia ante la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez y se da entonces la declaración de invalidez.
Esta se da teniendo en cuenta la deficiencia que tiene una calificación máxima del 50%, la
discapacidad que tiene una calificación máxima del 20% y la minusvalía que tiene un 30% (aquí va
un criterio detrás del otro):
- Deficiencia: Perdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o
anatómica. Si la deficiencia es 0 no habrá discapacidad, ni minusvalía;
- Discapacidad: Restricción o ausencia de realizar una actividad dentro de lo que se considera
normal, esto es producido por una deficiencia y refleja alteraciones a nivel de la persona.
- Minusvalía: Situación desventajosa consecuencia de una deficiencia y una discapacidad
alterando su entorno.
c. Antes de la Ley 100 de 1993:
Para que existiera pensión de invalidez se necesitaba que la persona hubiera cotizado 150 semanas
dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la declaración de invalidez, o haber cotizado 300
semanas en cualquier época anterior a la invalidez.
d. Después de la Ley 100 de 1993 (abril 1 de 1994):
Después de la declaración se debe acreditar por lo menos 26 semanas cotizadas, si el afiliado era
activo. Si era inactivo, debía acreditar 26 semanas de cotización del año inmediatamente anterior al
momento de la declaración.
Para la Corte Suprema de Justicia esto era inequitativo para quienes habían superado el numero de
semanas requeridas para vejez, creando una especie de “régimen de transición” por lo que surge la
Ley 797 de 2003.
e. La Ley 797 de 2003 (enero 29 de 2003):
Si la invalidez es de origen común, el afiliado debe acreditar 50 semanas de cotización en los 3 años
inmediatamente anteriores a la declaración y tiene que haber sido fiel durante el 25% del tiempo
transcurrido entre los 20 años y la fecha de la primera calificación. Si la invalidez es por accidente
de trabajo, se deben acreditar 50 semanas cotizadas en los 3 años inmediatamente anteriores al
hecho causante de la invalidez.
Esta ley fue declarada inexequible por la Sentencia C-1056 de 2003 (ver régimen de transición).
f. La Ley 860 de 2003 (diciembre 26 de 2003):
Reproduce la Ley 797 de 2003, pero disminuye la fidelidad al 20%. Agrega la fidelidad para la
invalidez por accidente de trabajo y se establece que si las personas que se invalidan tienen cotizado
no menos del 75% de semanas mínimas para vejez solo se piden 25 semanas cotizadas en los últimos
3 años.
g. El reconocimiento de la pensión:
Se da la pensión cuando la persona es declarada inválida, tiene las semanas de cotización y la
fidelidad. Se paga retroactivamente desde el momento en que se produzca el estado de invalidez.
h. El monto de la pensión:
En ningún caso podrá ser inferior a 1 SMLMV.
- Si la invalidez es entre 50% y 66%: La pensión se liquida con el 45% del IBL. Por cada 50
semanas adicionales a las 500 tendrá un incremento del 1.5% hasta llegar al 75% del IBL.
 71
- Si la invalidez es mayor del 66%: La pensión se liquida con el 54% del IBL y por cada 50
semanas adicionales a las 800 se da un incremento del 2% hasta llegar al 75% del IBL.
i. Indemnización:
El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para pensión de
invalidez, tendrá derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a la que hubiera
correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
j. La financiación:
En el Régimen de Prima Media la pensión se paga con los aportes que hacen parte del Fondo
Común. En el Régimen de Ahorro Individual se paga con la cuenta de ahorro individual y toda suma
adicional que sea necesaria está a cargo de la aseguradora.
k. El cambio del estado de invalidez:
El sistema va a estar revisando cada 3 años a la persona para saber si se persiste el estado de
invalidez o varía disminuyendo o aumentando la capacidad laboral. En este caso, si aumenta se da
mas pensión, si disminuye menos pensión o extinción de la invalidez. Si se extingue la invalidez la
persona debe reincorporarse a la vida laboral y ese tiempo que estuvo pensionado se cuenta como
semanas de cotización.

Las modalidades de pensión en el régimen de ahorro individual

a. Retiro Programado. El afiliado obtiene la pensión de la administradora, efectuando retiros a su
cuenta pensional. El saldo de la cuenta se divide en el número de años de la vida probable del
afiliado. El saldo debe permitir una pensión mínima del 110% del SMLMV. Si muere, ese saldo
pasa a pagar pensión de sobrevivientes.
b. Renta Vitalicia Inmediata. El afiliado celebra con una aseguradora un contrato de renta vitalicia. La
aseguradora se obliga a pagar una pensión hasta la muerte del afiliado y paga después a los
sobrevivientes; no puede pagarse una pensión menor al 110%. El capital pensional se le pasa a la
aseguradora. Es un contrato aleatorio e irrevocable.
c. Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida. El afiliado analiza su capital pensional y lo divide
en 2. Una parte es para tomar un retiro programado y otra parte es para celebrar con una aseguradora
renta vitalicia que se paga al terminar el pago del retiro programado. Así, retiene en su cuenta
individual de ahorro pensional los fondos suficientes para obtener de la administradora un retiro
programado, durante el periodo que medie entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad
y la fecha en que la renta diferida vitalicia comience a ser pagada por la aseguradora.

Apreciación critica del sistema de pensiones en Colombia

Los problemas más apreciables son la baja cobertura, la alta evasión, la multiplicidad de regimenes a cargo
de diferentes sujetos lleva a la quiebra e inestabilidad, corrupción malas inversiones, emisión de bonos de
deuda pública no pagados, lo de la pensión se utilizo para la salud, la superposición de los sistemas de
protección (existen regimenes legales, extralegales y complementarios) hacen que se pague varias veces el
riesgo sin mejora, al interior de los sistema públicos y privados se da mucha inequidad, no hay una política
integral. Por lo que había que corregir las causas de eficiencia, déficit de cobertura y la incapacidad
financiera del sistema para cubrir la necesidad de unificar regimenes prestacionales, políticas (dirección,
control, gestión y administración), ampliar cobertura, dando un buen manejo a los recursos.

Análisis general del régimen de transición pensional

Ley 100 de Ley 797 de Sentencia Ley 860 de Sentencia C754 Acto
1993 (Art. 36, 2003 (Art 18) C1056 de 2003 2003 (Art 4) de 2004 Legislativo 1
Inc. 2) de 2005
Se dispuso que Se dispuso que Declara Del 29 de Declara El régimen de
quienes a 1 de solo se inexequible por diciembre de inexequible por transición
abril de 1994, mantenía como vicio de forma 2003 hasta el 31 vicio de forma establecido en
habían beneficio de el Art. 18 de la de diciembre de el Art. 4 de la la Ley 100 de
cumplido 40 transición el de Ley 797 de 2007, se vuelve Ley 860 de 1993 y demás
 72
años o mas pensionarse con 2003 a establecer lo 2003. normas que
(hombres) y 35 la edad del dispuesto en el desarrollen
o mas régimen que les Inc. 2 del Art. dicho régimen,
(mujeres), o 15 era aplicable 36 de la Ley no podrá
o mas de tiempo antes del 1 de 100 de 1993. extenderse más
cotizado o de abril de 1994. allá del 31 de
servicio, tenían Pero desde el 1 julio de 2010.
derecho a que Nota: Este de enero de
su pensión de artículo derogo 2008, se revive Excepto para
vejez se rigiera el Inc. 2 del Art. lo dispuesto en los trabajadores
por el régimen 36 de la Ley el Art. 18 de la que estando en
pensional que 100 de 1993. Ley 797 de dicho régimen,
les era aplicable 2003 tengan cotizadas
antes de dicha 750 semanas o
fecha, en lo mas o su
relacionado con equivalente en
tiempo tiempo de
cotizado, edad y servicio a la
porcentaje entrada en
aplicable sobre vigencia del
el IBL. acto legislativo,
a los cuales se
les mantendrá
dicho régimen
hasta el 2014.

Los requisitos y
beneficios
pensionales para
las personas
cobijadas por
éste régimen,
serán los
exigidos por el
Art. 36 de la
Ley 100 de
1993 y demás
normas que
desarrollen
dicho régimen.

3. El sistema de seguridad social en salud

El Sistema General de Salud cubre enfermedades generales y accidentes de origen común, pues la cobertura
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales está a cargo de la Administradora de Riesgos
Profesionales (ARP), pero la atención la presta el Sistema General de Salud.

Los regimenes del sistema de salud: descripción general

Está compuesto por dos subregimenes: el Régimen Contributivo y el Régimen Subsidiado.
El Régimen Contributivo permite la prestación de servicios a personas que tienen capacidad de pago para
contribuir con su aporte total para financiar la atención de su salud, mientras que al Régimen Subsidiado
pertenecen quienes no tienen capacidad económica, razón por la cual el Estado financia la prestación de sus
servicios de salud.

El plan obligatorio de salud

Todos los afiliados al sistema recibirán como mínimo un plan integral de protección de la salud: atención
preventiva, medico-quirúrgica y de medicamentos esenciales, denominado plan obligatorio de salud (POS).
La prestación del servicio no es solo para el afiliado, los miembros de su grupo familiar también tienen
 73
derecho a la prestación del servicio por ser una característica, la cobertura familiar, pero todos los
miembros que componen el grupo familiar deben estar afiliados a una misma Entidad Promotora de Salud
(EPS).
Se dan prestaciones asistenciales y económicas.
a. Las prestaciones asistenciales:
Se da la protección integral para: maternidad y enfermedad general en cuanto a promoción,
prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación. Se prestan de acuerdo al Manual de
Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud (MAPIPOS), pues solo lo que esta
establecido en él se paga. También mediante el otorgamiento de medicamentos en virtud de los
dispuesto por los Acuerdos 83 y 228 del CNSSS y la Resolución 5061 de 1997.
b. Las prestaciones económicas:
Se habla de auxilios económicos por incapacidad que paga la EPS con un cruce de aportes con los
empleadores. Se paga incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente de origen común,
maternidad y paternidad que le impide trabajar:
- Enfermedad o accidente de origen común. Su consecuencia inmediata es la incapacidad
temporal que genera una prestación de carácter asistencial (POS) para recuperar la salud del
afiliado.
También tiene derecho el afiliado a un auxilio económico por incapacidad que le genera un
ingreso supliendo el salario. Esa prestación se da hasta por 180 días. Pueden ser:
o Ambulatorias: Si el sistema no las paga las debe pagar el empleador. Se paga las 2/3
partes del IBL que es el salario de la persona correspondiente al mes anterior al cual entró
en incapacidad hasta por 180 días, hasta que se de un certificado que anule la
incapacidad.
o Hospitalarias: Las paga el sistema desde el primer día y el monto lo paga igual que en las
ambulatorias. Aquí se incluye la incapacidad por aborto o aborto prematuro.
- Maternidad: Se paga hasta el 100% del IBL. Equivale a 84 días de salario reportado.
- Paternidad. La Ley 50 de 1990 ordenaba que se le podía ceder una semana de trabajo al padre a
titulo de licencia pero sin auxilio económico. La Ley 755 de 2002 dio un beneficio directo para
los padres creando una licencia para ellos que va de 4 a 8 días si los dos cotizan al sistema, y 4
días si sólo cotiza el padre, siempre y cuando lleve dos años de cotización. Se aplica esto
respecto de todos los padres, siempre y cuando hayan reconocido a su hijo.
c. No se incluye en el POS:
- Tratamientos no destinados a recuperar la salud tales como cosméticos, estéticos, o situaciones
que deriven de complicaciones de estos tratamientos;
- Cirugía estética con fines de embellecimiento;
- Tratamientos nutricionales con fines de embellecimiento;
- Tratamiento para la infertilidad;
- Tratamiento de cura o reposo del sueño;
- Medidas elásticas de soporte, fajas, plantillas, zapatos ortopédicos, sillas de ruedas, lentes de
contacto;
- Tratamientos experimentales no reconocidos por las asociaciones médicas;
- Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de
Medicamentos. Acuerdo 83 y 228;
- Tratamiento con drogas o sustancias experimentales;
- Trasplante de órganos, salvo renal, médula ósea, de córnea, y de corazón;
- Tratamiento de psicoterapia individual, psicoanálisis y psicoterapia prolongada; salvo fase crítica
y durante la fase inicial – 30 días;
- Tratamiento para várices con fines estéticos.

La administración del régimen contributivo: relación entre UPC y cotizaciones

 74
Las EPS tendrán a su cargo la afiliación de personas con diferentes tipos de riesgos de salud en uno u otro
régimen del sistema, el recaudo de las cotizaciones, facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y
Garantía, hacer un uso eficiente de los recursos de la unidad de pago por captación (UPC) y la organización
de la prestación de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud. Así, las EPS recaudan
las cotizaciones obligatorias, y de este monto descontaran el valor de las UPC, fijadas para el Plan
Obligatorio de Salud (POS) y trasladan la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Las EPS podrán prestar servicios del POS a sus afiliados directamente, o por medio de la contratación con
instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), con profesionales independientes o con grupos de
practica privada.
La UPC es un valor fijo anual que reciben del sistema las EPS por la prestación de los servicios del plan
obligatorio de salud, a cada uno de los afiliados siempre y cuando el grupo familiar haya pagado las
cotizaciones correspondientes.

Afiliación y cotizaciones al régimen contributivo: reglas básicas

a. La afiliación:
Es el acto jurídico por medio del cual se crea el vínculo con el Sistema de Salud y se adquieren los
derechos y obligaciones que se derivan de este. Busca dar cobertura a sus afiliados y beneficiarios a
través de prestaciones incluidas en un POS (Plan Obligatorio de Salud).
b. Los principios de afiliación:
- Obligatoriedad. A partir del año 2000 todos los residentes en Colombia deberán estar afiliados al
sistema bien sea en el Régimen Subsidiado o en el Régimen Contributivo;
- Libertad de elección. El afiliado tiene la completa libertad de escoger la EPS de su preferencia
así como también la IPS.
c. La cobertura de riesgos:
El ingreso tendrá efectos para la entidad administradora desde el día siguiente al que inicie su
relación laboral, siempre que se entregue a esta el formulario debidamente diligenciado. La
cobertura durante los primeros 30 días sólo será de URGENCIAS, el resto de los servicios se dan
una vez haya pagado. Para el trabajador independiente iniciará la cobertura una vez radique el FUAI
y pague.
d. Los periodos mínimos de cotización para prestaciones asistenciales:
A menos que se trate de una urgencia donde la atención es inmediata, se exigen unos periodos
mínimos que de no cumplirse el sistema no otorga ni prestaciones económicas ni asistenciales (en
virtud del principio de sostenibilidad financiera). Hay dos grupos de personas:
- Grupo 1. Se exigen 100 semanas de cotización para tratamiento de enfermedades definidas como
ruinosas o catastróficas57 del Nivel IV. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el
último año;
- Grupo 2. Se exigen 52 semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo
quirúrgico y que se encuentren en el MAPIPOS como del Nivel VIII o superiores. Por lo menos
26 semanas deben haber sido pagadas en el último año.
Si el afiliado desea ser atendido antes de los plazos definidos (100 o 52 semanas), deberá pagar un
porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas que falten para
completar los períodos mínimos. Si no tiene capacidad de pago, deberá ser atendido por las IPS
Públicas.
e. Los periodos mínimos de cotización para prestaciones económicas:
- Enfermedad general58: Haber cotizado previamente 4 semanas ininterrumpidas.

57
Algunos Ejemplos de enfermedades Ruinosas: Transplante renal, cirugía cardiaca, quicio y radio terapia, trauma mayor, reemplazos
articulares.
58
No se reconocen prestaciones económicas por concepto de incapacidad por Enfermedad General cuando se originen en tratamientos
estéticos o sus complicaciones.
 75
- Maternidad: Requiere que la madre sea afiliada al sistema y cotizante. Se exige que haya
cotizado durante todo el periodo del embarazo.
f. Las excepciones a los periodos mínimos de cotización:
Son de atención inmediata las urgencias y la maternidad (tratamiento integral del embarazo, parto y
posparto). Igualmente se debe atender inmediatamente al niño recién nacido.
g. La cobertura familiar: Beneficiarios
Incluye al grupo familiar del cotizante, es decir, cónyuge o compañero permanente, los hijos
menores de 18 años con dependencia económica del afiliado, hijos de cualquier edad que se
encuentren incapacitados y con dependencia económica, hijos entre 18 y 25 años incapacitado por
razón de estudio y que dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero
permanente e hijos se incluye a los padres siempre y cuando dependan económicamente del afiliado.
Cada grupo familia debe estar afiliado a una única EPS, si ambos cónyuges son cotizantes pueden
cubrir a otros miembros de la familia.
Los hijos deben estar en cabeza de uno de sus padres.
Se incluyen personas que dependan económicamente del cotizante, menores de 12 años con
parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad. En estos casos se exige pagar un aporte adicional
equivalente a la UPC según edad y sexo y se debe garantizar una permanencia mínimo de dos años.
h. La doble afiliación:
Nadie puede estar afiliado de manera simultánea en dos EPS, de presentarse la afiliación válida será
la primera constituida en el tiempo. De la misma forma, no puede estar afiliado un individuo en el
Régimen Contributivo y en Subsidiado al mismo tiempo. Si está en el Subsidiado y recupera su
capacidad económica, deberá pasarse al Contributivo.
i. Los aportes: El monto de cotización es del 12.5% del salario base de cotización.
Si es un trabajador dependiente, debe aportar el 12.5% del salario devengado (el empleador paga el
8.5% y el trabajador el 4%). No puede en ningún caso cotizar por debajo del SMLMV.
Si es sobre salario integral se calcula la cotización sobre el 70% del salario.
El trabajador independiente paga sobre la totalidad de sus ingresos declarados. Tiene que ser entre 1
SMLMV y 25 SMLMV.
Los pensionados deben cubrir su salud y la de su grupo familiar, estos cotizan sobre el valor de su
mesada pensional.
j. La distribución de los aportes:
Ese 12.5% se distribuye de la siguiente manera:
- 0.5% va a la Promoción de la Salud;
- 0.3% va al pago de incapacidades por enfermedad general;
- 10.2% va a la atención de salud del cotizante y su grupo familiar;
- 1.5% va al FOSYGA (para financiar el Régimen Subsidiado).

Principales aspectos de la reestructuración del sistema de salud en la Ley 1122 de 2007.

La presente ley tiene como objeto realizar ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios. Con este fin se
hacen reformas en los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del
sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los
programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y
funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud.

4. El sistema de riesgos profesionales

El Sistema General de Riesgos Profesionales entro a regir el 1 de agosto de 1994 para el sector privado y el
1 de enero de 1996 para el sector publico. Y la Ley 776 de 2002, que modifico las prestaciones economicas
del sistema entro a regir el 17 de diciembre de 2002.
 76
Es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que tiene la finalidad de
prevenir, proteger y atender las consocias que se derivan de los riesgos profesionales, es decir, de los
accidentes y las enfermedades que puedan padecer las personas por causa o con ocasión del trabajo.
El sistema está diseñado para atender los accidentes y las enfermedades que se produzcan en relación con la
actividad laboral o profesional del afiliado. En consecuencia, la atención de salud y los subsidios por
incapacidad que sean necesarios cuando el accidente o enfermedad se origine por causas distinta de las
profesionales, serán de cargo del sistema de salud, y además, si ese accidente o enfermedad, de origen
común, han dejado como consecuencia la invalidez o la muerte, las respectivas pensiones de invalidez y
sobrevivientes serán a cargo del sistema general de pensiones.
Todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que ocurra debe ser informado por el empleador a la
ARP y a la EPS, dentro de los dos días siguientes de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad.

El accidente de trabajo y la enfermedad profesional

Es entonces condición básica que el accidente sea un accidente de trabajo y/o que la enfermedad sea una
enfermedad profesional:
a. Accidente de trabajo. Todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y
que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, invalidez o muerte.
También se señala como accidente con ocasión del trabajo, el suceso ocurrido en cumplimiento de
una orden del empleador o bajo su autoridad y el que se produce durante el traslado de los
trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo
suministre el empleador.
b. Enfermedad profesional. Todo estado patológico, permanente o temporal, que sobrevenga como
consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en
que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada como tal por el Gobierno Nacional.

Afiliación y cotizaciones a riesgos profesionales: aspectos generales

La afiliación y el pago de cotizaciones por parte del empleador es requisito indispensable para tener derecho
a las prestaciones en caso de accidente o enfermedad del trabajador, por eso el sistema establece la
obligatoriedad de la afiliación. Está previsto que el no pago de dos o más cotizaciones mensuales produce la
desafiliación automática del sistema.
La ausencia de afiliación traslada la responsabilidad de las prestaciones del sistema directamente al
empleador
El sistema de riesgos profesionales es un sistema que funciona en relación estrecha con el régimen
contributivo del sistema de salud. La normatividad dispuso que los servicios de salud que se originen en un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional se prestan a través de las entidades promotoras del
sistema de salud.
a. Clasificación de las empresas:
Para efecto de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, las entidades empleadoras
afiliadas se califican por las actividades que desempeñan, en cinco clases de riesgo, así:
CLASE RIESGO
I MÍNIMO
II BAJO
III MEDIO
IV ALTO
V MÁXIMO

Cuando una misma empresa tenga más de un centro de trabajo podrá tener diferentes clases de
riesgo, para cada uno de ellos por separado siempre que exista diferenciación clara en las
actividades que desarrollan, en instalaciones locativas y la exposición a factores de riesgo
ocupacional. Se hace por centros de trabajo y no por puestos de trabajo.
 77
b. Base y monto de cotización:
Las cotizaciones de los trabajadores dependientes del sector privado se calcularan con base en el
salario mensual devengado (se tomara el que se determine para el sistema de pensiones).
 En trabajadores independientes, el contratante debe descontar del valor de los honorarios la
cotización correspondiente. Así, si el trabajador independiente manifieste su intención de
afiliarse al sistema, si el contratante descuenta y o hace el pago se hará responsable de la
sanción moratoria y de las prestaciones económicas y asistenciales a que hubiere lugar si
ocurre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Sobre las bases indicadas, se establece el monto de la cotización, que es variable, pues no puede ser
inferior al 0,348%, ni superior al 8,7% de la base de cotización de los trabajadores, a cargo del
respectivo empleador, igual opera para los trabajadores independientes. De esto el 94% se dirige a lo
puramente prestacional, el 5% se reinvierte a la empresa mediante prevención y el 1% se dirige al
Fondo de Riesgos Profesionales.
Debe tenerse en cuenta que la base de cotización está limitada a 25 SMLMV y que en los salarios
integrales se calcula sobre el 70% de ellos.
c. Tabla de cotizaciones:

Valor mínimo Valor inicial Valor máximo

% % %

I 0,348 0,522 0,696

II 0,435 1,044 1,653

III 0,783 2,436 4,089

IV 1,740 4,350 6,960

V 3,219 6,960 8,700

La determinación de los grados de riesgo se establece por el valor inicial, pero puede modificarse
por las ARP según las condiciones reales del empleador en materia de riesgos laborales, atendiendo
a dos tipos de factores: de una parte, la accidentalidad real (establecida a través de “un indicador de
variación del índice de lesiones incapacitantes y de la siniestralidad de cada empresa”) y de otro
lado, los logros en salud ocupacional (“cumplimiento de las políticas y el plan de trabajo anual del
programa de salud ocupacional de la empresa, asesorado por la administradora de riesgos
profesionales correspondiente y definido con base en los indicadores de estructura, proceso y
resultado que establezca el gobierno nacional”).

La reparación tarifada de riesgos a cargo de la ARP -responsabilidad objetiva-

Se denomina reparación tarifada al reconocimiento de unos beneficios dependiendo del tipo de
consecuencia que se deriven del accidente o enfermedad, pues del accidente o enfermedad puede surgir
incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, invalidez o muerte, y a cada una de esas
consecuencias se asignan las prestaciones correspondientes. Las prestaciones que consagra el estatuto del
sistema de riesgos profesionales son reparaciones tarifadas.
a. El ingreso base de liquidación de las prestaciones:
Para accidente de trabajo: el promedio de los seis meses anteriores (o fracción si el tiempo
laborado fue menos), de la base de cotización declarada e inscrita en la ARP.
 78
Para enfermedad profesional: el promedio del último año (o fracción si el tiempo laborado fue
menor) de la base de cotización obtenida en la empresa donde se diagnóstico la enfermedad,
declarada e inscrita en la ARP.
b. La ARP responsable de las prestaciones:
En caso de accidente de trabajo, la responsabilidad corresponde a la ARP a la cual está afiliado el
trabajador en el momento de ocurrir el accidente. Debe “responder íntegramente” por las
prestaciones respectivas, tanto en el momento inicial como frente a secuelas, independiente de si
con posterioridad el trabajador se encuentra o no afiliado a esa administradora.
En enfermedad profesional, la prestación corresponde a la ARP a la cual está afiliado el
trabajador al momento de requerir la prestación. La ARP que debe reconocer la prestación,
podrá repetir proporcionalmente por el valor pagado con sujeción en la misma proporción al
tiempo de exposición al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras,
entidades, o su empleador de haber tenido períodos sin cobertura.
c. Prestaciones por incapacidad temporal:
La incapacidad temporal, es definida como aquello que le impide al afiliado desarrollar su capacidad
laboral por un tiempo determinado. Toda la incapacidad se inicia como temporal, y se prolonga
hasta que haya una solución definitiva o se declare una incapacidad permanente.
Da derecho al trabajador afiliado a los siguientes beneficios de la ARP:
Prestaciones asistenciales que se han descrito antes.
Subsidio por incapacidad equivalente al 100% del salario base de cotización, hasta por un
período de 180 días continuos, prorrogables hasta por periodos que no superen otros 180 días
continuos adicionales. El subsidio se calcula desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de
trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de
su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. Para enfermedad profesional será el
mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a
una enfermedad diagnosticada como profesional. La ARP podrá pagar el monto de la
incapacidad directamente o a través del empleador.
Cumplido el término de incapacidad temporal sin curación rehabilitación, se debe iniciar el
procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez.
Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez, la ARP continuará cancelando
el subsidio por incapacidad temporal.
Es también obligación de la ARP efectuar durante los períodos de incapacidad, el pago de las
cotizaciones para los sistemas de pensiones y salud que correspondan a los empleadores.
El afiliado tiene derecho a que el empleador lo ubique en el cargo que desempeñaba o lo
reubique en cualquier otro de la misma categoría.
d. Prestaciones por incapacidad permanente parcial:
La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado sufre una disminución parcial pero
definitiva de su capacidad laboral, en un porcentaje que es igual o superior al 5% pero inferior al
50%. (5%-50%)
El sistema le reconoce al trabajador los siguientes derechos:
Una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la ARP, en cuantía no inferior a 2
salarios base de liquidación, ni superior a 24 veces su salario base de liquidación. Si pierde el 5
% de su capacidad laboral el monto de indemnización será del 2% del salario base de
liquidación; si es de 6% será de 2,5% del salario; si es pérdida del 7% será de 3% del salario;
por cada punto de porcentaje de pérdida de capacidad se sube 0.5 en el porcentaje del salario
base, así el que pierda el 49% de capacidad tendrá derecho a un porcentaje del 24% que es el
máximo permitido.
La determinación de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral se efectúa por una comisión
médica interdisciplinaria de la ARP. Todas las discrepancias que haya respecto de estos
dictámenes son susceptibles de discusión ante las juntas de calificación de invalidez.
 79
El afiliado tiene derecho también a las prestaciones asistenciales, y en particular a los servicios
de rehabilitación correspondiente.
Los empleadores están obligados a reubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo
que desempeña, o proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes.
e. Prestaciones por invalidez.
Se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada
intencionalmente, haya perdido el 50% o más de la capacidad laboral. (50%-100%)
La determinación de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral se efectúa así:
En primer término, por el equipo interdisciplinario. La calificación debe hacerse dentro del mes
siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral”.
En caso de discrepancias, éstas deben ser resueltas por las juntas de calificación de invalidez.
El estado de invalidez da derecho al afiliado a los siguientes beneficios:
Una pensión de invalidez cuya cuantía se establece así: La pensión será equivalente al 60% del
ingreso base de liquidación, si la invalidez es superior al 50% e inferior al 66%; y la pensión
será del 75% del ingreso base, cuando la invalidez sea superior al 66%. Habrá un incremento del
15% en la pensión, cuando el pensionado requiera del auxilio de otras personas para realizar las
funciones elementales de su vida. Las pensiones de invalidez no pueden ser inferiores al salario
mínimo, ni superar 20 salarios mínimos.
El pensionado por invalidez, dado que no podrá pensionarse por el sistema de pensiones, al cual
ha cotizado, tiene derecho además a la devolución de saldos o a la indemnización sustantiva en
el sistema general de pensiones.
Las pensiones de invalidez deben reajustarse anualmente de oficio, en el porcentaje de variación
del IPC. Pero si la cuantía de la pensión es equivalente al salario mínimo, la pensión se reajusta
en el porcentaje de incremento del salario mínimo, siempre que dicho reajuste sea superior al
IPC.

f. Prestaciones por muerte:

Sus beneficiarios tendrán derecho a:
La pensión de sobrevivientes: por muerte del afiliado el 75% del salario base de liquidación; y
por muerte del pensionado por invalidez, la pensión será del 100% de la pensión que estaba
recibiendo. Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión especial por requerir auxilio de
terceras personas, la pensión se liquidará y pagara descontando el 15% que se le reconocía.
A la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva del sistema general de pensiones.
La persona que compruebe haber sufragado los gastos funerarios de un afiliado o pensionado por
invalidez del sistema de riesgos profesionales, tiene derecho a recibir de la respectiva ARP, un
auxilio funerario, equivalente al último salario base de cotización o a la última mesada pensional
recibida con un mínimo de 5 y un máximo de 10 SMLMV.

La reparación plena de perjuicios por culpa patronal –responsabilidad subjetiva-

El Art. 216 del Código Sustantivo el Trabajo dispone que, “cuando exista culpa 59 (leve) suficientemente
comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, estará
obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios”. La reparación plena de perjuicios es la
aplicación de principio general de la responsabilidad civil a las relaciones laborales, y por lo tanto
comprende los siguientes elementos, que se demuestra en el juicio correspondiente por el trabajador,
proceso ante la justicia laboral ordinaria:
59
La culpa radica en: 1) la falta de previsión frente a un resultado previsible y/o 2) que a pesar de haberlo previsto el sujeto pensó
de manera responsable que podía manejarlo.
 80
Hecho imputable: accidente o enfermedad profesional.
Daño: el accidente o enfermedad hayan producido un perjuicio debidamente cuantificado en una
suma de dinero.
Culpa del empleador en la ocurrencia del hecho: basada en la ausencia de las medidas de
prevención requeridas.
Nexo o relación de causalidad entre la culpa y el daño causado.

a. La indemnización plena obliga a pagar:

- Perjuicios materiales:
Daño emergente. Lo que el afectado debe pagar de su bolsillo como consecuencia del hecho
causante, gastos médicos, clínicos, laboratorios.
Lucro cesante: Dinero o ganancia que se deja de percibir a consecuencia del daño causado.
Puede ser presente, en el momento, o futuro, lo que iba a recibir.
- Perjuicios morales: Se mide por el juez, bajo la sana crítica.
No puede descontarse lo que el seguro ha pagado, por ser este un tercero.
b. Subrogación por responsabilidad de terceros
El Art. 12 D1771/94, dice que la ARP podrá repetir contra el tercero causante del siniestro hasta el
monto calculado de las prestaciones a su cargo. Limitando la responsabilidad del tercero. Esto no
excluye la posibilidad de ejercer la acción de indemnización plena.
c. Concurrencia de culpas
Por parte del trabajador y del empleador, esto no0 exime de responsabilidad para el pago de la
indemnización plena. Puede generarse una disminución del grado de responsabilidad según el daño.

La prevención de riesgos en sistema: aspectos generales

La prevención de riesgos puede examinarse como parte de las obligaciones de la ARP, y también como
obligaciones de los sujetos de las relaciones laborales dentro de los Comités Paritarios de Salud
Ocupacional.
a. Obligaciones de las ARP en materia de prevención
La afiliación al sistema da derecho a las empresas afiliadas a recibir los siguientes servicios de la
ARP:
 Asesoría técnica básica para el diseño del programa de salud ocupacional.
 Capacitación básica para el montaje de la brigada de primeros auxilios.
 Capacitación a los miembros del comité paritario de salud ocupacional, o al vigía ocupacional.
 Fomento de estilos de trabajo y vida saludables, de acuerdo con los perfiles epidemiológicos de
las empresas.
En la reglamentación se establecen los recursos que debe destinar la ARP para adelantar labores de
prevención, promoción y control.
b. Los sujetos de las relaciones laborales y la prevención de riesgos
Los empleadores y trabajadores tienen asignadas legalmente importantes responsabilidades en
materia de prevención de riesgos:
Los empleadores deben procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los
ambientes de trabajo; deben facilitar la capacitación de los trabajadores en materia de salud
ocupacional; programar ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional.
Están obligados a informar a sus trabajadores “los riesgos a que puedan verse expuestos en la
ejecución de la labor encomendada o contratada”.
A los trabajadores les corresponde procurar el cuidado integral de su salud; cumplir las normas,
reglamentos o instrucciones de los programas de salud ocupacional; y participar en la
prevención de los riesgos a través de los comités paritarios de salud ocupacional.
c. Comités paritarios de salud ocupacional
Las características de este mecanismo de promoción de la salud ocupacional son las siguientes:
 81
Obligatoriedad legal: La conformación del comité es obligación legal para toda empresa e
institución pública o privada que tenga a su servicio diez o más trabajadores. Las empresas con
un numero menor de trabajadores deben tener un “vigía ocupacional” con las mismas funciones.
Conformación paritaria y proporcional: compuestos por un número igual de representantes del
empleador y de los trabajadores, su tamaño es proporcional al número de trabajadores de la
empresa.
Prohibición de dedicarse a otros asuntos.
Objetivos legales vinculados a los programas de salud ocupacional: los objetivos del comité
están estrechamente vinculados con la obligatoriedad empresarial de establecer y desarrollar el
programa de salud ocupacional.
d. Programas de salud ocupacional
En el Decreto 1295/94 se establece que los empleadores tienen la responsabilidad de establecer y
ejecutar el programa de salud ocupacional según lo establecido en las normas vigentes. Según la
normatividad propia de los programas de salud ocupacional, sus características generales son las
siguientes:
 Obligatoriedad legal: Todos los empleadores públicos y privados están obligados a organizar y
garantizar el funcionamiento de un programa de salud ocupacional.
 Adaptación a las necesidades de cada empresa: Deberá desarrollarse de acuerdo con sus
actividades económicas y será específico y particular de la misma, de
 Definición legal de actividades básicas: El programa debe contemplar dos subprogramas
básicos: de una parte, el subprograma de medicina preventiva y del trabajo, que comprende
actividades como realización de exámenes médicos, y de otro lado, el subprograma de higiene y
seguridad industrial, que comprende actividades como elaboración del panorama de riesgo,
identificación de agentes de riesgo, evaluación de magnitud y peligrosidad de riesgos.
 Determinación de criterios evaluativos: Se establecen en la normatividad cuatro grandes factores
evaluativos de los programas de salud ocupacional: índices de frecuencia y severidad de
accidentes de trabajo, tasas de ausentismo general por riesgos laborales, tasas específicas de
enfermedades profesionales y grado de cumplimiento de las actividades del cronograma.

5. El sistema de subsidio familiar en la seguridad social colombiana

Descripción del subsidio familiar
Es una prestación social que complementa el salario, que busca redistribuir el ingreso. Este sistema esta a
cargo de las Cajas de Previsión Social. Es de carácter legal, la paga el empleador en virtud de un vínculo
laboral. Sus características son:
o No constituye salario;
o Es inembargable, salvo para alimentos e incumplimientos de crédito de vivienda con cajas o
cooperativas;
o El derecho prescribe en 3 años contados desde el momento en que se hizo exigible. La cuota de
cada mes caduca al vencimiento del mes siguiente;
o Afiliación obligatoria por parte de los empleadores a la caja 60, están obligados a pagar aportes los
empleadores con uno o mas trabajadores;
o Afiliación voluntaria para trabajadores independientes y desempleados;
o Apoya el empleo y el desempleo;
o Las cajas pagan por cada persona a cargo del trabajador.

a. En dinero:

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Esta prohibido el pago o suministro directo por cuenta de los empleadores.
 82
Es una cuota que se entrega, dependiendo del número de personas que están a cargo de
empleador. Se causa en cabeza del trabajador y el pensionado lo puede tener pero tiene que
inscribirse y hacer un aporte. El pago se hace de manera mensual y lo da la Caja de Compensación
Familiar.
Este pago puede ser:
- Ordinario. Pago normal mensual;
- Especial. Pago cuando hay hijos o hermanos inválidos. Se da el doble de la que corresponde al
ordinario;
- Extraordinario. Se da por la muerte del trabajador o de alguno a su cargo. Se entregan 12
mensualidades.
- Simultáneo: Ambos padres reciben el beneficio por los mismos hijos siempre que sus salarios no
sumen más de 4 SMLMV.
b. En especie:
Alimentos, vestidos, libros, drogas y se deben entregar a todos los beneficiarios por igual.
c. En servicios:
Obras y programas que dan las Cajas. Su prioridad es salud, nutrición y mercadeo de productos
básicos, educación, vivienda, crédito de fomento y mercadeo de otros productos. Los servicios que
preste la Caja a otras personas no serán subsidiados.

Los aportes parafiscales y el debate macroeconómico que generan

Los aportes son de naturaleza parafiscal, pues no se pueden destinar a otra cosa y los pagan los empleadores
junto con los aportes al ICBF y al SENA. No pueden sustituirse por aportes de otro tipo y se pagan los 10
días siguientes al mes satisfecho.

Visión general de los subsidios de desempleo que administran las cajas de compensación
a. Trabajadores afiliados que queden sin empleo . Tienen derecho a los beneficios de educación,
capacitación, recreación y turismo social por un año mas;
b. Los jefes de hogar que estén desempleados y que hayan estado vinculados a la caja con menos de 1
año. Tienen derecho dentro de los 3 años siguientes y por una sola vez mientras haya recursos en el
fondo para promoción de empleo y protección del desempleo a ciertos beneficios. Estos se dan
siempre y cuando acredite que es jefe de hogar, que no tiene ingresos, que puede trabajar, que está
buscando empleo y además debe diligenciar un formulario:
 La mitad de 1 SMLMV otorgado en 6 cuotas, pueden darse para salud, bonos alimenticios y/o
educación;
 Capacitación para reinserción laboral.
c. El desempleado sin vinculación anterior a la caja. Tiene derecho al régimen de apoyo y fomento al
empleo, acreditando lo mismo que el anterior, obtendrá la mitad de 1 SMLMV.

IV. PROCESAL LABORAL

1. Razón jurídica de su existencia

2. Principios del derecho procesal del trabajo
a. Igualdad. Echandía explica que si bien es cierto que debe haber igualdad, el juez al momento de
fallar debe tener en cuenta las condiciones económicas y sociales de las partes, lo cual es muy
importante en el derecho laboral.
b. Inquisitivo. Este principio establece que el juez laboral puede decretar pruebas y citar a las partes
cuando lo considere necesario. Hoy en día en la primera diligencia del proceso el juez interroga a las
partes.
 83
c. Inmediación. El juez debe estar presente en todas las audiencias donde se practiquen pruebas para
que pueda tener un conocimiento inmediato.
d. Gratuidad. Este es un principio muy importante porque no debería costar nada el proceso, sin
embargo esto no ocurre pues se deben pagar ciertos gastos.
e. Oralidad. Todas las audiencias son orales.
f. Publicidad. Todas las actuaciones del proceso son públicas. En la nueva ley no habrá sino 2
audiencias: (a) audiencia de conciliación, saneamiento, práctica de pruebas, fijación del proceso y
decisión de excepciones previas. (b) Decisión.
g. Impulso procesal. El juez es el que tiene el deber de impulsar el proceso, sin embargo hay que tener
en cuenta que no se pueden iniciar proceso de oficio, por lo que la demanda y la contestación de la
demanda se rigen por el principio dispositivo. En Brasil el juez si puede iniciar el proceso del
trabajo de oficio.
h. Libre formación del conocimiento. Este principio quiere decir que no hay tarifa legal según lo
establece el Art. 61 CPT. Por el contrario el Código Judicial si contemplaba tarifa legal, la cual
desaparece con la L. 16/68. Para la libre formación del conocimiento el juez utiliza la sana crítica, la
cual se fundamenta en las reglas de la experiencia y las máximas de la lógica y la razón. El juez
debe tener en cuenta los hechos relevantes que se encuentran en la demanda, contestación y
excepciones de mérito, también debe tener en cuenta la ética y las condiciones de las partes. A pesar
de ello debe tener en cuenta las pruebas ad substancian actus (formalidad exigida para probar un
hecho en especial por ejemplo el contrato de trabajo o la convención colectiva).
i. Lealtad procesal. Es la ética profesional entre las partes y sus abogados.
j. Eventualidad. El proceso tiene unas etapas, eventos que deben cumplirse a través de autos que dicta
el juez. En materia laboral no hay preclusiones mientras que en civil sí.
k. Libertad del juez. El juez tiene la libertad para manejar el proceso según lo establece el Art. 48
CPT.
l. Economía procesal. Echandía la define como la mayor eficiencia dentro del menor tiempo posible.

3. Jurisdicción laboral
Facultad del Estado de administrar justicia, la jurisdicción es el género y la competencia la especie.

1) Corte Constitucional
- Sala plena: Control Constitucional sobre las leyes y decretos leyes que se dicten en materia laboral
- Salas de revisión: Revisión de tutelas, en caso de que no se escoja para la revisión la sentencia se tiene
el recurso de insistencia. Contra la sentencia de tutela que cambie la jurisprudencia habrá recurso de
súplica.

Aquí se divide en dos: Por un lado, esta la Corte Suprema Justicia:

2) Corte Suprema de Justicia – sala de casación laboral-
- Recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial cuando la cuantía es
superior a 120 SMLMV (55’380.000)
- Recurso de anulación contra los laudos arbitrales que se profieran por los Tribunales de Arbitramento
de carácter colectivo
- Recurso de revisión contra las sentencias proferidas por la misma sala cuando puede haber existido un
delito
- Acción de tutela contra las sentencias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3) Tribunales Superiores de Distrito Judicial –sala laboral-

- Segunda instancia: (a) Recurso de apelación de las sentencias proferidas por los jueces laborales del
circuito en procesos ordinarios cuya cuantía es superior a 10 SMLMV. (b) Procesos ejecutivos
laborales superiores a 10 SMLMV. (c) Proceso especial de fuero sindical (acción de reintegro y
 84
permiso para despedir). (d) Proceso especial de cancelación o suspensión de personería jurídica de
las organizaciones sindicales. (e) Recurso de apelación contra los autos interlocutorios señalados en la
L. 712.
- Primera instancia: Revisión de providencias propias proferidas en razón de un delito
- Acción de tutela contra las providencias proferidas por los jueces del circuito laboral.

4) Jueces del Circuito Laboral (jueces civiles del circuito o promiscuos a falta de los primeros)
- Única instancia: (a) Procesos ordinarios cuya cuantía sea menor a 10 SMLMV. (b) Procesos
ejecutivos laborales cuya cuantía sea menor a 10 SMLMV.
- Primera instancia: (a) Procesos ordinarios cuya cuantía sea mayor a 10 SMLMV. (b) Procesos
ejecutivos laborales cuya cuantía sea mayor a 10 SMLMV. (c) Acciones de fuero sindical. (d) Acción
de cancelación o suspensión de personería jurídica.

Por otro, el Consejo de Estado:

2) Consejo de Estado
- Acción de ilegalidad contra los decretos ejecutivos y reglamentos de carácter laboral
- Acción de nulidad y restablecimiento el derecho de dos resoluciones especiales que profiere el
Ministerio de Protección Social: (a) La que declara ilegal una huelga. Con respecto a lo de la huelga
será modificado porque hay una ley que establece que la competencia de declarar ilegal una huelga ya
no la tendrá el ejecutivo sino los Tribunales Superiores de Distrito Judicial –sala laboral-, que tendrá
recurso de apelación ante la CSJ y (b) La que declara o niega la unidad de empresa.
- En segunda instancia conoce de las apelaciones que se interponen ante el Tribunal Contencioso
Administrativo de: (a) Acciones de ilegalidad contra ordenanzas y acuerdos que traten de materia
laboral y (b) Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en aquellos proceso donde una de las
partes sea los servidores públicos no vinculado por contrato de trabajo con el Estado superiores a 100
SMLMV

3) Tribunal Contencioso Administrativo

- Primera instancia: (a) Acciones de nulidad contra las ordenanzas y acuerdos proferidos por Consejos y
Asambleas de carácter laboral y (b) Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados a
los servidores públicos no vinculados por contrato de trabajo con el Estado superiores a 100 SMLMV
- Segunda instancia: Procesos de acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados a los
servidores públicos no vinculados por contrato de trabajo con el Estado menores a 100 SMLMV.

4) Jueces Administrativos
- Primera instancia: (a) Procesos de acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantados a los
servidores públicos no vinculados por contrato de trabajo menores a 100 SMLMV y (b) Acción de
nulidad de actos administrativos proferidos por el Ministerio de Protección Social que no traten de los
temas de huelga y unidad de empresa.
- Acciones de cumplimiento.
- Acciones populares cuando afectan derechos colectivos laborales.

4. Competencia laboral
Capacidad que tiene el juez para administrar justicia en un caso concreto, el caso concreto es el caso que le
fue asignado. Los criterios para determinar la competencia son:
a. Factor objetivo: Se fija por la cuantía del asunto: (a) cuantía inferior a 10 SMLMV la competencia
es en única instancia de los jueces del circuito laboral y (b) cuantía superior a 120 SMLMV se
tendrá interés jurídico para casar.
b. Factor subjetivo:
- La Nación siempre debe ser demandada en Bogotá.
 85
- Los trabajadores no vinculados a contrato de trabajo deben demandar siempre ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
- Los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo deben demandar siempre ante la
jurisdicción laboral.
c. Factor territorial: La competencia se determinará según el lugar donde se preste el servicio o el
domicilio del empleador a elección del trabajador.
d. Factor funcional: Esta se trata de la jerarquía que existe en la jurisdicción según lo que vimos en la
jurisdicción.
- Jueces municipales no administran justicia laboral
- Álvarez dice que debería existir jueces especiales para el tema de seguridad social
e. Factor por conexidad: Permite la acumulación de procesos y de juicios cuando la pretensiones y
hechos tienen una conexión jurídica se pueden acumular las acciones, proceso y juicios.
f. Reclamación administrativa: El Art. 6 CPT establece: “Las acciones contenciosas contra la Nación,
las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse
cuando se haya agotado la reclamación administrativa. Esta reclamación consiste en el simple
reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando
se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta” Se
diferencia con el derecho administrativo la reclamación en el tiempo en que opera el silencio
administrativo porque en laboral opera en 1 mes. En laboral es un factor de competencia porque si
no se agota no se adquiere competencia.

5. Demanda, contestación y excepciones

Demanda
Instancia procesal a través de la cual se ejerce el derecho de acción, debe cumplir con los requisitos
establecido en el Art. 25 CPT:
1. La designación del juez a quien se dirige: cuando hay varios juzgados del circuito laboral, la demanda
debe ir dirigida al reparto.
2. El nombre de las partes y el de su representante, si aquellas no comparecen o no pueden comparecer por
sí mismas: no pueden comparecer por si mismos los incapaces, las personas jurídicas y las comunidades.
La personería jurídica se acredita con el certificado de la Cámara de Comercio.
3. El domicilio y la dirección de las partes, y si se ignora la del demandado o la de su representante si fuere
el caso, se indicará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la
demanda: si no se conoce la dirección del demandado se debe hacer un juramento para que se nombre
curador ad litem.
4. El nombre, domicilio y dirección del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso.
5. La indicación de la clase de proceso.
6. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por
separado: es esencial saber pedir.
7. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados.
8. Los fundamentos y razones de derecho: normas y jurisprudencia
9. La petición en forma individualizada y concreta de los medios de prueba: en laboral por el principio de
remisión consagrado en el Art. 145 CPT en este acápite de medios de prueba hay que remitirse a las
normas del CPC Art. 175.
10. La cuantía, cuando su estimación sea necesaria para fijar la competencia.
 
Cuando la parte pueda litigar en causa propia, no será necesario el requisito previsto en el numeral octavo:
en laboral no se puede salvo que la persona sea abogado.

Contestación de la demanda
Tiene que cumplir con los requisitos del Art. 31 CPT:
 86
1. El nombre del demandado, su domicilio y dirección; los de su representante o su apoderado en caso de
no comparecer por sí mismo.
2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones.
3. Un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, indicando los que
se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará las razones
de su respuesta. Si no lo hiciere así, se tendrá como probado el respectivo hecho o hechos: el hecho de
que tenga ser expreso da lugar a decir que debe explicarse la contestación de los hechos, sino se explica
se da por no contestada la demanda, se da una confesión ficta.
4. Los hechos, fundamentos y razones de derecho de su defensa: clasificados y numerados y debe ponerse
las normas y la jurisprudencia
5. La petición en forma individualizada y concreta de los medios de prueba, y
6. Las excepciones que pretenda hacer valer debidamente fundamentadas: esta es la única oportunidad
procesal para proponer excepciones, estas deben resolverse en la primera audiencia de trámite. Las
excepciones previas deben titularse tal y como se titulan en el CPC.
 
PARÁGRAFO 1o. La contestación de la demanda deberá ir acompañada de los siguientes anexos: esto se
predica también para la demanda.
1. El poder, si no obra en el expediente.
2. Las pruebas documentales pedidas en la contestación de la demanda y los documentos relacionados en
la demanda, que se encuentren en su poder.
3. Las pruebas anticipadas que se encuentren en su poder: las pruebas anticipadas son el interrogatorio de
parte, el testimonio y la inspección judicial
4. La prueba de su existencia y representación legal, si es una persona jurídica de derecho privado: los
hospitales se pruebas con certificado de la secretaria de salud, las universidades con el certificado de la
alcaldía, la sucesión con el certificado del juzgado o notaría.
 
PARÁGRAFO 2o. La falta de contestación de la demanda dentro del término legal se tendrá como indicio
grave en contra del demandado.
 
PARÁGRAFO 3o. Cuando la contestación de la demanda no reúna los requisitos de este artículo o no esté
acompañada de los anexos, el juez le señalará los defectos de que ella adolezca para que el demandado los
subsane en el término de cinco (5) días, si no lo hiciere se tendrá por no contestada en los términos del
parágrafo anterior.
En el caso de la demanda si los vicios no son subsanables podrá rechazar la demanda, si son subsanables
podrá in-admitir y pedir que se subsane en 5 días. Contra el auto que rechaza la demanda cabe recurso de
apelación.

Excepciones
Si se proponen las excepciones previas contenidas en el Art. 94 CPC se deben anexar las pruebas
correspondientes. Pueden proponerse las excepciones de cosa juzgada y prescripción.
a. Cosa juzgada: Sentencia ejecutoriada o acta de conciliación.
b. Prescripción: Se da cuando ha transcurrido e término de ley.
- La mayoría de los procesos laborales prescriben en 3 años contados a partir de la ocurrencia de los
hechos, basta una carta del empleador señalando los derechos para que se suspenda el término por
un término de 3 años.
- La acción de fuero sindical prescribe en 2 meses contados desde que terminó el contrato o desde
que se conoció el hecho de justa causa.
- La acción de reintegro si el trabajador tiene más de 10 años, la acción prescribe en 3 meses.
Las excepciones previas deben solucionarse en la primera audiencia de trámite, se corre traslado al demandante para
que pruebe en contra de la excepción. La decisión que niegue una excepción tiene apelación. Las excepciones de
fondo o de mérito se resuelven en la sentencia.
 87

6. Recursos: reposición, apelación, queja, anulación y casación

a. Reposición: Se le pide al mismo juez que profirió la providencia que analice nuevamente el tema
(generalmente se da para autos interlocutorios, los de trámite no tienen recurso). Si el auto se dicta
en audiencia pública y se repone ahí mismo el juez debe resolverlo en la misma audiencia, salvo que
la parte se haya ausentado de la audiencia, caso en el cual se le dan 2 días para que pueda reponer
luego de la audiencia, sin embargo esto de los 2 días desaparece con la nueva ley.
b. Apelación: Se interpone ante el juez de conocimiento para que lo resuelva el superior jerárquico,
como en materia laboral no hay jueces municipales, todas las apelaciones se surten ante el Tribunal
Superior de Distrito Judicial.
- Cabe apelación contra los autos señalados en el Art. 65 CPT
- Si se dio notificación por estrado se debe proponer y sustentar en la misma audiencia
- Si la notificación se dio por estado se debe proponer y sustentar dentro de los 5 días siguientes.
- Se concede la apelación de los autos en el efecto devolutivo salvo que la providencia recurrida
impida la continuación del proceso o implique su terminación, caso en el cual se concederá en el
efecto suspensivo61
- La apelación de sentencias de primera instancia se conceden en el efecto suspensivo
- Son apelables las sentencias de: (a) procesos ordinarios cuya cuantía sea mayor a 10 SMLMV. (b)
procesos ejecutivos laborales cuya cuantía sea mayor a 10 SMLMV. (c) Acciones de fuero
sindical. (d) acción de cancelación o suspensión de personería jurídica. (e) revisión contra sus
propias providencias que han tenido origen en un delito.
- Luego de que el juez de conocimiento concede la apelación se hace el reparto, se reparte a una
sala de decisión de 3 magistrados, el MP ordena fijar en lista el negocio por 5 días, tiempo en el
que se alega complementando lo sustentado, luego se entra al despacho y se falla. Con la nueva
ley se acaba la fijación en lista y se vuelve a la audiencia pública de alegatos y en ese mismo día
debe proferirse sentencia.
c. Queja: Procederá el recurso de queja para ante el inmediato superior contra la providencia del Juez
que deniegue el de apelación o contra la del Tribunal que no concede el de casación. Para su
procedencia se interpone el recurso de reposición y en subsidio el de queja, si se niega el de
reposición se tienen que expedir las copias que se ordenan cuando se interpone el recurso, luego se
tienen que retirar las copias y llevarlas al superior, si no se retiran las copias se declara desierto el
recurso. El superior puede confirmar la providencia o declarar que hubo equivocación y envía el
expediente al inferior para que conceda el recurso.
d. Anulación: De laudos arbitrales producto de negociación colectiva.
e. Casación: En laboral la casación es sui generis, algunos doctrinantes de la nueva ola del derecho
dicen que no debería existir la casación, sin embargo los de la vieja ola insisten en que si es
necesaria. La casación se ha vuelto un monopolio, porque sólo unos cuantos puedan hacerla, lo cual
no es bueno para el derecho.
- Casación significa romper, cuando la sentencia se rompe había que inventar un recurso para
enmendar ese rompimiento.
- La casación nace en la revolución francesa, cuando se crea la Asamblea Nacional Constituyente se
divide en unas salas de revisión que estudian diferentes aspectos, la sala que estudia lo procesal ve
que se crea un recurso de casación para lo legislativo, se decidió implementarlo para enmendar el
error de juez de segunda instancia, en principio surge sólo para civil y para penal.
- Se interpone contra las sentencias definitivas proferidas por el Tribunal Superior de Distrito
Judicial cuya cuantía sea superior a 120 SMLMV (interés jurídico).
61
Efecto Suspensivo: Es la regla general para las sentencias, implica que se suspende ejecución de providencia y se suspende la
competencia del juez de primera instancia, quien apenas la mantiene para medidas cautelares. Son apelables con este efecto los autos
que diga la ley. Efecto Devolutivo: Regla general en autos, no se suspende competencia del juez de primera instancia, ni la ejecución
de la providencia, es excepción de sentencias. Efecto Diferido: Se suspende el cumplimiento de la providencia y con ella el trámite de
lo que de ella dependa, todo aquello que no depende de la providencia el juez de primera instancia lo sigue tramitando.
 88
- Se interpone dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la sentencia, el Tribunal mira si
hay o no interés jurídico para recurrir, muchas veces para conocer si hay o no interés jurídico se
necesita de un dictamen pericial por ejemplo cuando la obligación es de tracto sucesivo, o en los
casos de bono pensional, o de accidentes de trabajo por culpa del empleador.
- Si se niega el recurso de casación hay recurso de queja, si se concede la CSJ revisa nuevamente el
interés jurídico (la cuantía) y si está bien profiere auto que admite el recurso.
- Una sentencia definitiva es aquella que pone fin a la instancia, existía la duda de si una sentencia
inhibitoria (falta un presupuesto procesal) era o no definitiva, y se llegó a la conclusión de que
contra la sentencia inhibitoria si se puede interponer recurso de casación, donde lo que se discutirá
será si la sentencia tenía que ser de fondo porque si estaban todos los presupuestos procesales
(competencia, capacidad procesal, capacidad de parte, demanda en forma).
- Objetivos de la casación: (a) unifica el derecho objetivo (nomofilaquia) (b) unificación de la
jurisprudencia y (c) el restablecimiento del derecho vulnerado.
- La casación se puede pedir por dos vías la directa y la indirecta, la vía directa es la casación pura,
la creada por Francia, la vía indirecta la primera causal fue creada por España y la última fue
creada por Venezuela y Colombia.
- Vía directa: en esta vía el juez hace una abstracción total de las pruebas y los hechos, de tal
manera que se da por sentados los hechos y las pruebas tal y como las estudió el Tribunal 62, las
modalidades son:
i) Infracción directa: se da cuando el juez ignora totalmente la ley o cuando aplica mal la ley en
el tiempo o en el espacio (por ejemplo cuando aplica una norma derogada, o cuando aplica una
norma retroactivamente, o cuando viola el principio de la territorialidad, o viola la
restrospectividad de la ley). Es difícil que un Tribunal incurra en una infracción directa de la
ley.
ii) Aplicación indebida: es una subsunción de la ley y los hechos, de tal manera que se aplica una
norma legal a unos hechos que no se regulan por esa ley (por ejemplo cuando se aplican las
normas del accidente de trabajo a la enfermedad profesional, cuando los hechos corresponden
a una enfermedad profesional) o puede ocurrir que el juez no aplique una norma que debe
aplicar a unos hechos que se encuentran probado en el proceso (por ejemplo cuando se tipifica
una justa causa por cualquiera de los numerales del Art. 62 CST y en el proceso no se aplica
el numeral correspondiente)
iii) Interpretación errónea: el sentenciador le da un sentido diferente a la norma del que tiene la
ley exegéticamente (por ejemplo para aplicar indemnización moratoria toca estudiar si hubo o
no buena fe, si el juez no estudia la buena fe está interpretando erróneamente la norma).
- Vía indirecta: Los españoles en 1936 se apartan de la casación francesa y dicen que es importante
estudiar en algunos casos los hechos y las pruebas, creándose entonces la vía indirecta, las
modalidades son:
i) Error evidente de hecho: consiste en que el juez dio por demostrado un hecho que no estaba
probado en el proceso o no dio por demostrado un hecho que se encuentra probado en el
proceso. Debe ser ostensible su equivocación probatoria, ya que hay que tener en cuenta la
libre apreciación de la prueba de la que gozan los jueces, de tal manera que si lo que sucede es
que el juez le dio credibilidad más a una prueba que a otra no estaremos bajo esta causal, tiene
que haberse omitido la apreciación de la prueba. La L. 16/69 limitó las pruebas que pueden ser
apreciadas, estas son: la confesión, los documentos auténtico y la inspección judicial
ii) Error de derecho: Esta modalidad fue creada por los nosotros y los venezolanos. Este error se
da cuando el juez dé por probado un hecho que requiere prueba ad substancian actus, sin que
esa prueba esté o cuando el juez pide prueba ad sustancian actus sin que ese hecho requiera de
esa prueba.

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Para más información mirar las sentencias: (a) sentencia de octubre 2 de 1969 Tomo CXXXII Pág. 44 MP. Carlos Peláez Trujillo y
(b) sentencia 9598 de 29 de mayo de 1997 MP. José Roberto Herrera Vergara.
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En laboral son pocas las pruebas ad substancian actus: contrato de trabajo a término fijo y
convención colectiva que requieren de documento para ser probados.
iii) Reformatio in pejus: Principio que dice que no se puede desmejorar la situación del apelante único, si
el Tribunal desmejora la situación del apelante único se podrá pedir la casación.

7. Proceso ordinario laboral

1) Poder. Mandato de representación, hay que poner todo lo que se va a pedir según o están pidiendo hoy
en día los juzgados, pero realmente bastaría con poner salarios, prestaciones e indemnizaciones. Tiene
que tener presentación personal.
2) Demanda. Debe cumplir con los requisitos del Art. 25 CPT.
3) Auto admisorio de la demanda. Ordena la notificación de la demanda y un traslado de 10 días a partir de
la notificación para su contestación.
4) Inadmisión de la demanda. Si es un vicio subsanable se da un plazo de 5 días para subsanar.
5) Notificación personal. Se expide una citación donde se dice que la persona debe presentarse al juzgado
en un término de 5 días para ser notificado personalmente, si no concurre a la notificación dentro del
término señalado se notifica por aviso y se corre el traslado para contestar la demanda.
6) Si no se contesta la demanda en el término de 10 días. Si esto ocurre se entiende como indicio grave
sobre los hechos planteados en la demanda, sin embargo continúa el proceso aunque sea sin el
demandado.
7) Curador ad litem. Se debe nombrar curador ad litem solamente cuando en la demanda se dice que se
ignora el domicilio del demandado o cuando se le hace la citación para la notificación personal, pero
nunca se hace la notificación por aviso.
8) Contestación de la demanda. Se deben cumplir con los requisitos del Art. 31 CPT, si no se cumplen con
los requisitos el juez da un término de 5 días para corregir la contestación de la demanda si no se corrige
se declaran ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión.
9) Auto que señala fecha de primera audiencia de trámite.
10)Primera audiencia de trámite: conciliación, saneamiento del proceso, fijación del proceso y decisión de
excepciones previas.
a) Conciliación: El juez trata de proponer fórmulas para la conciliación, si se concilia parcial o
totalmente el acta de conciliación hace tránsito a cosa juzgada.
b) Saneamiento del proceso: Si no hubo conciliación el juez analiza si hay vicios subsanables para
subsanar
c) Fijación del proceso: El juez y las partes dicen que hechos se encuentran probados y se reduce el
omini probandi a sólo unos cuantos hechos y se decretan las pruebas pertinentes para demostrar esos
hechos.
- A esta audiencia tienen que ir obligatoriamente tanto el demandante como el demandado, pues en
los juzgados tipos muchas veces se hace entonces la práctica de las pruebas empezando por los
interrogatorios de parte que hace el juez
- Se decretan y practican las pruebas, si el juez decide hacer dictamen pericial o inspección judicial
se señalará fecha para su práctica. Con la nueva ley tienen que practicarse todas las pruebas.
- El auto que deniega una prueba es apelable.
d) Excepciones previas: Se deciden las excepciones previas, las excepciones de mérito se resuelven en
la sentencia.
11) Audiencia pública –se profiere sentencia-. La sentencia se notifica en estrado, sin embargo en caso de que la parte
no se encuentre en dicha audiencia se tienen 3 días para apelar, con la nueva ley si toca apelar en estrado. La
nueva ley dice que si se hacen más de 2 audiencias el juez tendrá que ser sancionado, sin embargo hay que tener
en cuenta que pueden haber diferentes tropiezos como los incidentes, o la inspección judicial o el dictamen
pericial o cuando se tenga que comisionar la práctica de una prueba.

8. Proceso ejecutivo laboral

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1) Título ejecutivo. Documento que contenga una obligación clara, expresa y exigible, encontramos los
siguientes títulos ejecutivos: sentencia, acta de conciliación, documentos que expiden los empleadores
como por ejemplo la liquidación de prestaciones sociales.
2) Medidas cautelares. La demanda con el título ejecutivo es recibido por el juez y se ordena que el
abogado del demandante a través de juramento diga que las medidas cautelares que se practican se hacen
a bienes que son de propiedad del ejecutado (demandado).
3) Mandamiento de pago. Si hay título ejecutivo el juez dicta mandamiento de pago, si el proceso se inicia
de forma independiente al proceso ordinario se debe notificar el mandamiento personalmente. Si se
inicia a continuación del proceso ordinario se presenta un memorial donde se pide que se dicte
mandamiento de pago y se practiquen las siguiente medidas cautelares, en estos casos la notificación se
hará por estado.
4) Defensa del ejecutado. El ejecutado se debe defender: (a) si lo que ataca es la materialidad del título
ejecutivo pide reposición del mandamiento de pago y en subsidio recurso de apelación. (b) si lo que se
quiere es presentar unos hechos exceptivos que le quitan la obligatoriedad al título ejecutivo se debe
proponer excepciones dentro del término de 10 días.
5) Práctica de pruebas. El juez práctica pruebas en audiencia pública y falla las excepciones que se hayan
propuesto en esa misma audiencia. El auto que decide las excepciones es apelable en el efecto
suspensivo y el Tribunal decide el recurso también en audiencia pública.
6) Remate, entrega de dineros, cumplimiento de la obligación de hacer. Todas estas cosas se hacen
conforma a las reglas del CPC.