I

ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL

1.1. ¿Cuál es el objeto científico que estudia el derecho procesal?

1.2. ¿Se origina la ciencia en el derecho romano?
1.3. ¿Cuál es la influencia del derecho romano en las instituciones germanas?
1.4. ¿Qué diferencia hay entre proceso, procedimiento y ciencia procesal?
1.5. ¿Cómo fue el proceso romano?
1.6. ¿Cómo fue el proceso germánico?
1.7. ¿Cómo fue el proceso romano canónico?
1.8. ¿Cuándo se forma el moderno proceso civil?
1.9. ¿Cuál ha sido la evolución de la legislación procesal argentina?
1.10. ¿Qué se interpreta al sostener el derecho procesal como ciencia?
1.11. ¿Para qué sirve el derecho procesal?
1.12. ¿Qué contenidos tiene el derecho procesal?
1.13. ¿El derecho procesal es derecho público o privado?

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Elementos de derecho procesal civil, Gozaíni, Osvaldo Alfredo; Ediar, Universidad

de Buenos Aires, Argentina, 2005, páginas 15 a 28.
Actividad: síntesis

¿Qué es una síntesis?

Es un compendio condensado de los conceptos más relevantes sobre el tratamiento de un tema determinado. El acto de
reducir la elaboración de un tópico a sus elementos sustanciales es útil para llevar a cabo cualquier tipo de estudio. El
término se deriva de la palabra griega synthesis, que indica una composición o arreglo. Una síntesis puede ser un
resumen, un sumario, una sinopsis, es decir, una descripción abreviada de los contenidos más importantes de un
determinado texto.

También se entiende como una operación mental a través de la cual se unifica lo diverso; de ahí que, en el ámbito
académico, se entienda como una composición escrita que expone brevemente la idea central de un texto y la relación
lógica que el conjunto textual guarda con esta idea central.

La síntesis tiene como objetivo extraer la información o los contenidos más importantes de un texto, de cualquier material
comunicativo, de un hecho o de muchos asuntos más.

¿CÓMO SE ELABORA?

Realiza una lectura completa del texto.

Relee el texto con el fin de subrayar las ideas centrales. Durante la relectura ayuda mucho identificar la estructura del
texto (una muy común es la que presenta una introducción, un desarrollo y una conclusión), de modo que sea más fácil
organizar las ideas extraídas y redactar un nuevo documento sin modificar la intención del autor original.

Identifica las ideas centrales de cada apartado del texto.

Expresa las ideas recurriendo a la paráfrasis. Al escribirla recuerda lo siguiente:

No alteres el sentido original de cada idea.

Utiliza términos breves.

Cambia palabras del material original por otras con significado semejante (sinónimos).

Elimina vocablos superfluos, que no aportan sentido.

Recurre a los dos puntos para ejemplificar o enumerar términos.

Incluye un comentario fundamentado sobre el contenido del material original.

Aplica algunos mecanismos de síntesis:

* Fusión de términos: “Es impropio” en lugar de “no es propio” ; “hay que rehacerlo” en vez de “hay que volver a hacerlo”.

* Equivalencia de sentido. “Realizó, efectuó” en lugar de “llevó a cabo”; “informará, difundirá” en lugar de “dará a conocer”
* Supresión de palabras: “No hay nada que impida” puede cambiar por “Nada impide”; “El día 5 del mes de mayo” cambia
a “el día 5 de mayo.”

* Uso de los dos puntos. “Elementos básicos de comunicación: emisor, mensaje y receptor.”

Diferencias entre resumen y síntesis

Mientras que al efectuar una síntesis se unen e integran las ideas favoreciendo la comprensión global, en el resumen se
reduce la exposición del autor a lo esencial. Sin embargo, resulta posible distinguir las ideas principales de las
secundarias.

Resumen Síntesis

Exposición sumaria de los aspectos más sustanciales

Reducción de un escrito, acontecimientoo exposición.
de un texto, hecho, discurso.

El modo de redactarse depende de la perspectiva y los

Se utilizan términos breves y precisos.
intereses del que hace la síntesis.
 Se hace para obtener ideas relevantes de una obra
extensa; conclusiones de ensayos; investigaciones e
Condensa la información más importante.
informes; elaboración de tablas, cuadros sinópticos,
fichas y referencias de contenido

Se utiliza en la vida cotidiana cuando se cuentan

sucesos a otros cuando recordamos momentos del
pasado.Se utilizan términos breves, se pueden
Respeta el orden, argumentos y forma de exponer del
cambiar palabras por otras que signifiquen lo
autor
mismo.Se pueden eliminar palabras que no aportan
sentido e incluso recurrir a los dos puntos para
ejemplificar o enumerar.

SINTESIS

CONCEPTOS O EXCELENTE % BIEN % REGULAR % INSUFICIENTE %

RUBROS
CONTENIDO Desarrolla ideas en forma Desarrolla las ideas El desarrollo de las Nada ordenado, no
ordenada, claro, conciso con precisión, clara, ideas se presenta con establece las ideas
y explica en forma limitando ideas poca precisión, principales, no hay
precisa principales claridad, limitándose coherencia en las ideas
en las ideas
principales

IDENTIFICACION Establece cuales son los Establece cuales Se identifica No se identifica

DE ELEMENTOS elementos más son los elementos correctamente la concretamente las
ARGUMENTADOS importantes y ordena por por el autor o comprensión de las ideas del autor o
el autor o autores autores involucrando ideas del alumno, pero autores, no comprende
involucrando el conjunto el conjunto de la hay pocas ideas del la información requerida
de la información, explica información, explica autor, sustenta poco la
y sustenta la información y sustenta la información requerida
solicitada información
solicitada
REDACCIÓN Y Redacta correctamente si Redacción correcta, con poca redacción El trabajo es
ESTILO errores ortográficos, con 2 o 3 errores con 4 o 5 errores insuficiente presenta 5
siguiendo los ortográficos, ortográficos, manejo a 6 errores ortográficos,
lineamientos APA. siguiendo de fuente y un estilo no es poco estético y no
lineamientos APA requerido cumple los lineamientos
APA

CANTIDAD DE Es preciso conciso, claro Presenta sus Amplía sus Utiliza 7 cuartillas no
INFORMACIÓN en la redacción con argumentos con 3 a argumentos en 5 a 6 requeridas, sus
argumentos de ideas 4 cuartillas con idea cuartillas sin precisión, argumentos no son
válidas utilizando 2 a 3 precisa y clara pocas ideas y nada precisos y no incluye
cuartillas ordenadas ideas del tema

FUENTES Utiliza formato APA y Utiliza formato APA y utiliza formatos APA y no aplica
BIBLIOGRÁFICAS. enriquece con por lo enriquece con solo 1 fuente
menos 2 fuentes cuando mucho 2
adicionales fuentes adicionales.
 1
UNIDAD I
“ ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL”

Temas - 1.1. ¿Cuál es el objeto científico que estudia el derecho

subtemas procesal?
1.2. ¿Se origina la ciencia en el derecho romano?
1.3. ¿Cuál es la influencia del derecho romano en las
instituciones germanas?
1.4. ¿Qué diferencia hay entre proceso, procedimiento y
ciencia procesal?
1.5. ¿Cómo fue el proceso romano?
1.6. ¿Cómo fue el proceso germánico?
1.7. ¿Cómo fue el proceso romano canónico?
1.8. ¿Cuándo se forma el moderno proceso civil?
1.9. ¿Cuál ha sido la evolución de la legislación procesal
argentina?
1.10. ¿Qué se interpreta al sostener el derecho procesal como
ciencia?
1.11. ¿Para qué sirve el derecho procesal?
1.12. ¿Qué contenidos tiene el derecho procesal?
1.13. ¿El derecho procesal es derecho público o privado?

Objetivo de Al término de la sesión semanal, el alumno identificará el

aprendizaje objeto científico del derecho procesal, sus antecedentes
particular: históricos en Roma y Alemania, la función del derecho procesal
y sus contenidos, así como su pertenencia al derecho público

Estrategias y El alumno deberá revisar el material de apoyo de esta unidad,

actividades leerlo y analizarlo. Luego, con base en el material de apoyo,
para el elaborará una SÍNTESIS donde se abarque la totalidad de los
aprendizaje: temas y subtemas comprendidos en esta unidad (mínimo 5,
máximo 8 hojas de contenido). En su trabajo, deberá evitar
plagios o transcripciones, e incluir introducción y conclusión.
Asimismo, deberá verificar el correcto uso de su ortografía,
redacción, gramática, signos de puntuación, mayúsculas y
minúsculas.

Valor porcentual de la semana: 100%

Toda tarea entregada por el estudiante debe tener una hoja de

presentación que contendrá lo siguiente:

o Logotipo de la Universidad.
o Título de la tarea (todo en mayúscula centrado en la parte
 1
superior de la hoja).
o Nombre del alumno (se coloca a la mitad de la hoja y solo
las iniciales en mayúscula).
o Fecha (se coloca debajo del nombre).
o Nombre de la institución (se coloca como todo nombre
propio, con mayúsculas en cada inicial, y va en la parte
inferior de la hoja, unos cuantos espacios debajo de la
fecha).
o Carrera (se coloca la carrera universitaria que se está
cursando o el grado en el que se está).
o Asignatura (se coloca la asignatura o materia para la cual
se está elaborando la tarea).

NOTA: Márgenes ajustar a normal, Superior e inferior 2.5 cm,

derecho e izquierdo 3.0 cm.
Tipo de fuente: Times New Roman.
Tamaño de fuente: No. 12.
Interlineado sencillo (1.0).
 ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Sección Primera: Teoría General del Derecho Procesal

CAPÍTULO I
ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL

1. ¿Cuál es el objeto científico que estudia el derecho procesal?

El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para comprender
sus contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la técnica y razona la
disciplina como puramente instrumental. Vale decir, aceptando que es una “herramienta
de los derechos sustanciales”, y dando a entender que constituye, ni más ni menos, que
un sistema para poner en práctica los derechos subjetivos. De este modo, se conoce la
finalidad y los medios para lograrlo.
Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la función que cumplen en el
proceso judicial jueces y partes, de manera que los estudios se vinculan exclusivamente
a la ciencia del proceso. Aquí se aprende el arte y oficio de abogar y juzgar, cada uno en
su campo.
No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes según
se interprete que “lo procesal” es una parte del derecho privado de las personas que, al
llevar sus conflictos al proceso, solicitan la aplicación del derecho objetivo,
oponiéndose a algunos más que sostienen que el derecho procesal es derecho público,
porque desde el proceso se protegen los intereses de la comunidad y los bienes jurídicos
individuales. Digamos que este es un terreno donde abona la política procesal.
También se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y
funciones del poder jurisdiccional del Estado, de manera que la perspectiva tiene una
inmediata connotación de contenido constitucional.
La polémica se encuentra desde los comienzos teóricos de la disciplina y, en
líneas generales, presenta la concepción ideológica del proceso, y como tal, condiciona
los poderes, deberes y obligaciones de las partes y del tribunal.
Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para
ocuparse de los procedimientos que tienen otras áreas del saber científico, provocando
reclamos de autonomía desde el derecho procesal administrativo o el derecho procesal
del trabajo, y el más reciente y encumbrado, derecho procesal constitucional.
Quizás la evolución no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios que
ha ido transformando el fundamento recibido de los maestros y cultores liminares, a tal
punto que hoy se vuelve a reclamar la necesidad de tener una teoría general del derecho
procesal, una visión unitaria del proceso, que evite encontrar diferencias allí donde ellas
no existen.
En consecuencia, es preciso aclarar desde cuando comienza a hablarse de
derecho procesal, cómo se genera la ciencia, y en qué momento se desarrolla con
autonomía.

15
 2. ¿Se origina la ciencia en el derecho romano?
Fue Chiovenda quien afirmó que el alma y vida del proceso civil moderno están
en el derecho romano.
La idea romana es el alma y la vida del proceso civil moderno. Oprimida por las
vicisitudes de los siglos, oscurecida por la superposición de conceptos y de costumbres
que derivan de la mentalidad de otras razas, resiste tenazmente arraigándose en los oasis
que sobreviven de pensamiento romano, en las tierras del derecho romano, en los juicios
eclesiásticos, en la escuela, dispuesta a imponerse apenas las condiciones de la
civilización lo permitan: la historia del proceso entre los pueblos civilizados modernos
se resume en un lento retorno a la idea romana1.
Sostiene Luban que hasta el estudio más ligero y superficial de los códigos de
procedimientos modernos, tiene previsto el conocimiento del derecho romano, para
darse cuenta con ello de que el procedimiento romano, principalmente del período
clásico, constituye el meollo y la base del proceso civil actual2.
Señalada esta advertencia, se podría afirmar que el derecho procesal no es una
ciencia nueva sino un conjunto de reglas y procedimientos que tiene origen en el
derecho romano.
Pero una cosa es la interpretación de esos procedimientos, y otra muy diferente,
es sistematizar y darle un contenido académico porque lo primero siempre se hizo desde
el estudio del derecho romano científico, y con más rigor, por los historiadores del
derecho. Es decir, que no había una enseñanza particularizada del derecho procesal
como hoy se lo entiende.
Lo cierto es que en la Edad Media el derecho procesal era el derecho romano
puesto en práctica en sus instituciones, pese a los avatares que sufre con la influencia de
la iglesia, que cambia las reglas de la defensa técnica y asigna mayores poderes y
actividades al juez en el proceso3.

3. ¿Cuál es la influencia del derecho romano en las instituciones germanas?

En cambio, el fenómeno era desigual en los germanos. El procedimiento no tenía
el mismo lineamiento que el romano. En la Edad Media el sistema judicial era
diametralmente distinto al racional que se elaboraba desde las normas del Imperio,
porque dominaban juicios divinos e invocaciones supremas de corte místico.

1
Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, tomo I, traducción de José Casais y
Santaló, Reus, Madrid, 1977, p. 14.
2
Luban, Miguel, prólogo a la obra de Humberto Cuenca, Proceso civil romano, Ejea, Buenos Aires,
1957.
3
Reproduce la interesante obra de Silva Vallejo: “Este Imperio Romano, cuyo prestigio había
fascinado a los bárbaros se mantiene como un marco ideal y no desaparece hasta 1806 con el último
emperador romano de nación germánica. La tentativa de Justiniano para rehacer la unidad real
alrededor del lago mediterráneo fue vana. Bizancio por otra parte, no era ya un estado romano y el
occidente debía separarse. Bajo dinastías bárbaras –mientras que la Europa central es un caos sin
nombre y a Inglaterra se la disputan sajones y celtas– se constituyen estados romano-germánicos. La
Francia de los merovingios es una especie de protoplasma amorfo. La era de las dinastías bárbaras es,
para Lot, una historia maldita y para las inteligencias, he aquí que llega la noche” (El derecho
procesal en la Edad Media, Cultural Cuzco, Lima, 1998, pp. 29-30).

16
 2. ¿Se origina la ciencia en el derecho romano?
Fue Chiovenda quien afirmó que el alma y vida del proceso civil moderno están
en el derecho romano.
La idea romana es el alma y la vida del proceso civil moderno. Oprimida por las
vicisitudes de los siglos, oscurecida por la superposición de conceptos y de costumbres
que derivan de la mentalidad de otras razas, resiste tenazmente arraigándose en los oasis
que sobreviven de pensamiento romano, en las tierras del derecho romano, en los juicios
eclesiásticos, en la escuela, dispuesta a imponerse apenas las condiciones de la
civilización lo permitan: la historia del proceso entre los pueblos civilizados modernos
se resume en un lento retorno a la idea romana1.
Sostiene Luban que hasta el estudio más ligero y superficial de los códigos de
procedimientos modernos, tiene previsto el conocimiento del derecho romano, para
darse cuenta con ello de que el procedimiento romano, principalmente del período
clásico, constituye el meollo y la base del proceso civil actual2.
Señalada esta advertencia, se podría afirmar que el derecho procesal no es una
ciencia nueva sino un conjunto de reglas y procedimientos que tiene origen en el
derecho romano.
Pero una cosa es la interpretación de esos procedimientos, y otra muy diferente,
es sistematizar y darle un contenido académico porque lo primero siempre se hizo desde
el estudio del derecho romano científico, y con más rigor, por los historiadores del
derecho. Es decir, que no había una enseñanza particularizada del derecho procesal
como hoy se lo entiende.
Lo cierto es que en la Edad Media el derecho procesal era el derecho romano
puesto en práctica en sus instituciones, pese a los avatares que sufre con la influencia de
la iglesia, que cambia las reglas de la defensa técnica y asigna mayores poderes y
actividades al juez en el proceso3.

3. ¿Cuál es la influencia del derecho romano en las instituciones germanas?

En cambio, el fenómeno era desigual en los germanos. El procedimiento no tenía
el mismo lineamiento que el romano. En la Edad Media el sistema judicial era
diametralmente distinto al racional que se elaboraba desde las normas del Imperio,
porque dominaban juicios divinos e invocaciones supremas de corte místico.

1
Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, tomo I, traducción de José Casais y
Santaló, Reus, Madrid, 1977, p. 14.
2
Luban, Miguel, prólogo a la obra de Humberto Cuenca, Proceso civil romano, Ejea, Buenos Aires,
1957.
3
Reproduce la interesante obra de Silva Vallejo: “Este Imperio Romano, cuyo prestigio había
fascinado a los bárbaros se mantiene como un marco ideal y no desaparece hasta 1806 con el último
emperador romano de nación germánica. La tentativa de Justiniano para rehacer la unidad real
alrededor del lago mediterráneo fue vana. Bizancio por otra parte, no era ya un estado romano y el
occidente debía separarse. Bajo dinastías bárbaras –mientras que la Europa central es un caos sin
nombre y a Inglaterra se la disputan sajones y celtas– se constituyen estados romano-germánicos. La
Francia de los merovingios es una especie de protoplasma amorfo. La era de las dinastías bárbaras es,
para Lot, una historia maldita y para las inteligencias, he aquí que llega la noche” (El derecho
procesal en la Edad Media, Cultural Cuzco, Lima, 1998, pp. 29-30).

16
 No había procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para lo
privado y lo público, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes, configura casi una
lucha de intereses. El trámite es oral y público, completamente ocupado de ritos y
solemnidades, muchos de ellos de carácter religioso4 como fueron las “Ordalías”.
Además, contra la sentencia no había recursos, lo que era lógico si consideramos que el
fallo era producto de la voluntad divina.
En el Siglo XI el proceso longobardo constituido desde el Liber Papiensis, que
constituye una suerte de colección de leyes dictadas durante más de cuatro siglos (desde
el Edicto de Rotari —año 643— hasta Enrique II de Franconia —1054—), comienza a
transformar el sistema y a generar en la Universidad de Bologna un creciente interés de
los glosadores.
La innovación más importante se alcanza en la prueba, que se torna racional
abandonando deidades. Un gran cambio fue la incorporación de testigos como medios
de verificación y convencimiento.
Esta reacción del derecho germano es la fuente que toman los glosadores para
deducir del derecho romano la penetración en el proceso judicial. Primero se analizó el
Corpus Juris Civilis, y de cada conclusión se extraían consecuencias. De ellos surgen
disposiciones que trascienden y llevan a dictar ordenamientos jurídicos propios como
sucede en Bologna y Verona (1395) que tienen a la doctrina de Accursio con valor de
fuente supletoria. Lo mismo llega a España, con la sanción de las Leyes de Toro.
En suma, la glosa y los comentarios adquirieron una extraordinaria influencia,
que permitió a Chiovenda decir que, “esta elaboración ha sido el principal factor del
injerto, sobre todo de instituciones germánicas en el tronco romano”5.
En definitiva, el derecho procesal como ciencia admite tener raíces en el
desglosamiento del derecho romano que hace la doctrina germana, que enaltece la
investigación y amplía horizontes. Pero hay que tener mucho cuidado con esta
afirmación.

4. ¿Qué diferencias hay entre proceso, procedimiento y ciencia procesal?

El sentido de perfección técnica que tenía el proceso romano, a partir de la etapa
conocida como extraordinaria cognitio, va a tener un franco oponente en el modelo
germano para debatir y resolver controversias.
Los filósofos alemanes del siglo XIX habían planteado que los juicios eran una
lucha entre partes, donde cada litigante era un guerrero cuya arma era el derecho.
Triunfaría aquel que tuviera las mejores y pudiera conocer con suficiencia el arte de la
defensa. El demandado no es el emplazado del derecho romano que podía o no
comparecer, sino un ofensor que por sus actos anteriores obligaba a querellar y pagar

4
La invitación a comparecer ante el tribunal, formulada por la parte demandante ante testigos, se
llamaba mannitio y era el acto inicial del proceso que, como dice Brunner, era esencialmente público
y oral y descansaba por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las
partes la iniciación y la continuación del proceso; apareciendo así como su cúspide lógica los
contratos procesales entre los litigantes. La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte venía a
quedar sustituida por la coacción jurídica del formalismo (cfr. Historia del Derecho Germánico,
Labor, Barcelona, 1936, p. 24).
5
CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, tomo I, op. cit., p. 14.

17
 No había procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para lo
privado y lo público, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes, configura casi una
lucha de intereses. El trámite es oral y público, completamente ocupado de ritos y
solemnidades, muchos de ellos de carácter religioso4 como fueron las “Ordalías”.
Además, contra la sentencia no había recursos, lo que era lógico si consideramos que el
fallo era producto de la voluntad divina.
En el Siglo XI el proceso longobardo constituido desde el Liber Papiensis, que
constituye una suerte de colección de leyes dictadas durante más de cuatro siglos (desde
el Edicto de Rotari —año 643— hasta Enrique II de Franconia —1054—), comienza a
transformar el sistema y a generar en la Universidad de Bologna un creciente interés de
los glosadores.
La innovación más importante se alcanza en la prueba, que se torna racional
abandonando deidades. Un gran cambio fue la incorporación de testigos como medios
de verificación y convencimiento.
Esta reacción del derecho germano es la fuente que toman los glosadores para
deducir del derecho romano la penetración en el proceso judicial. Primero se analizó el
Corpus Juris Civilis, y de cada conclusión se extraían consecuencias. De ellos surgen
disposiciones que trascienden y llevan a dictar ordenamientos jurídicos propios como
sucede en Bologna y Verona (1395) que tienen a la doctrina de Accursio con valor de
fuente supletoria. Lo mismo llega a España, con la sanción de las Leyes de Toro.
En suma, la glosa y los comentarios adquirieron una extraordinaria influencia,
que permitió a Chiovenda decir que, “esta elaboración ha sido el principal factor del
injerto, sobre todo de instituciones germánicas en el tronco romano”5.
En definitiva, el derecho procesal como ciencia admite tener raíces en el
desglosamiento del derecho romano que hace la doctrina germana, que enaltece la
investigación y amplía horizontes. Pero hay que tener mucho cuidado con esta
afirmación.

4. ¿Qué diferencias hay entre proceso, procedimiento y ciencia procesal?

El sentido de perfección técnica que tenía el proceso romano, a partir de la etapa
conocida como extraordinaria cognitio, va a tener un franco oponente en el modelo
germano para debatir y resolver controversias.
Los filósofos alemanes del siglo XIX habían planteado que los juicios eran una
lucha entre partes, donde cada litigante era un guerrero cuya arma era el derecho.
Triunfaría aquel que tuviera las mejores y pudiera conocer con suficiencia el arte de la
defensa. El demandado no es el emplazado del derecho romano que podía o no
comparecer, sino un ofensor que por sus actos anteriores obligaba a querellar y pagar

4
La invitación a comparecer ante el tribunal, formulada por la parte demandante ante testigos, se
llamaba mannitio y era el acto inicial del proceso que, como dice Brunner, era esencialmente público
y oral y descansaba por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las
partes la iniciación y la continuación del proceso; apareciendo así como su cúspide lógica los
contratos procesales entre los litigantes. La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte venía a
quedar sustituida por la coacción jurídica del formalismo (cfr. Historia del Derecho Germánico,
Labor, Barcelona, 1936, p. 24).
5
CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, tomo I, op. cit., p. 14.

17
sus actos ante asambleas populares. Todo el procedimiento es formal, dominado
excesivamente por solemnidades y absolutamente ritual.
Después veremos con mejor precisión las características de uno y otro modelo
procesal, pero en la presentación no se puede eludir mencionar que con la invasión de
los bárbaros en Italia, el proceso romano queda anulado para aflorar en el siglo XI con
el llamado proceso común (romano-canónico) que es el resultado de la infiltración de
elementos germánicos en el proceso romano6 y que se consolida en el siglo XIV con la
formación del proceso civil contemporáneo.
Esta visión trasladó a las partes en conflicto el nudo gordiano a desatar, y fue el
prolegómeno de las después llamadas “teorías de la acción”, donde los pandectistas
lucieron para demostrar que el derecho de fondo era la fuente, pero el ejercicio activo de
la pretensión constituía el germen de otros derechos suscitados a partir de la formación
del proceso judicial. Nadie imaginaba todavía que esto podía constituir otra disciplina
jurídica.
Es decir que, había que analizar el rol de las partes en controversia, sus
posibilidades de estar y actuar en el proceso, cuánto y cuándo podían pedir; así, la
acción se convirtió en uno de los pilares fundacionales de la ciencia procesal, pero fue
mucho después del debate inicial suscitado en 1856.
En realidad, como antes de dijo, el interés doctrinario de entonces era interpretar
los textos del derecho romano que se redescubren en el siglo XII y que con la escuela
formada por Irnerio (maestro de gramática y dialéctica) trabajaron con la descripción
gramatical del significado de los textos del Corpus Juris Civilis. Luego, los
postglosadores modernizarán los contenidos de la obra de Justiniano provocando una
influencia tan notable que perdura contemporáneamente.

5. ¿Cómo fue el proceso romano?

A cada uno de los tres períodos que comprende la historia política de Roma
corresponde un modelo procesal diferente, como consecuencia de la transformación de
sus instituciones:
1) El período de la monarquía se caracterizó por el sistema de las legis actiones
las cuales constituyen fórmulas orales, solemnes y gestos simbólicos que deben
pronunciarse y cumplirse con estricta sujección a los términos de la ley, mediante los
cuales el actor expone el conflicto ante el magistrado y en presencia del demandado. A
través del trueque de fórmulas orales aprobadas por el magistrado, quedaba trabada la
litis en presencia de testigos. Se fijaban los límites y el estado de la cuestión litigiosa
que se someterían a la decisión del juez y la forma en que debía dictar sentencia según
el resultado de la prueba. Esta primera parte constituia la litis contestatio. Seguía
después, la instrucción del juicio por el juez, ante quien los testigos repetían lo que
expusiera el magistrado y luego de producida la prueba, dictaba sentencia.
2) El nacimiento de la República trajo aparejado también, cambios en el sistema
que existía hasta entonces. Las legis actiones eran extremadamente solemnes, y la
desconfianza en los testigos estaba siempre latente, por lo cual se promulgó la ley
Aebutia. Luego de oír a las partes, el magistrado entregaba al actor una instrucción
escrita o fórmula mediante la cual designaba al juez y fijaba los elementos que debían

6
Cfr. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979,
p. 83.

18
sus actos ante asambleas populares. Todo el procedimiento es formal, dominado
excesivamente por solemnidades y absolutamente ritual.
Después veremos con mejor precisión las características de uno y otro modelo
procesal, pero en la presentación no se puede eludir mencionar que con la invasión de
los bárbaros en Italia, el proceso romano queda anulado para aflorar en el siglo XI con
el llamado proceso común (romano-canónico) que es el resultado de la infiltración de
elementos germánicos en el proceso romano6 y que se consolida en el siglo XIV con la
formación del proceso civil contemporáneo.
Esta visión trasladó a las partes en conflicto el nudo gordiano a desatar, y fue el
prolegómeno de las después llamadas “teorías de la acción”, donde los pandectistas
lucieron para demostrar que el derecho de fondo era la fuente, pero el ejercicio activo de
la pretensión constituía el germen de otros derechos suscitados a partir de la formación
del proceso judicial. Nadie imaginaba todavía que esto podía constituir otra disciplina
jurídica.
Es decir que, había que analizar el rol de las partes en controversia, sus
posibilidades de estar y actuar en el proceso, cuánto y cuándo podían pedir; así, la
acción se convirtió en uno de los pilares fundacionales de la ciencia procesal, pero fue
mucho después del debate inicial suscitado en 1856.
En realidad, como antes de dijo, el interés doctrinario de entonces era interpretar
los textos del derecho romano que se redescubren en el siglo XII y que con la escuela
formada por Irnerio (maestro de gramática y dialéctica) trabajaron con la descripción
gramatical del significado de los textos del Corpus Juris Civilis. Luego, los
postglosadores modernizarán los contenidos de la obra de Justiniano provocando una
influencia tan notable que perdura contemporáneamente.

5. ¿Cómo fue el proceso romano?

A cada uno de los tres períodos que comprende la historia política de Roma
corresponde un modelo procesal diferente, como consecuencia de la transformación de
sus instituciones:
1) El período de la monarquía se caracterizó por el sistema de las legis actiones
las cuales constituyen fórmulas orales, solemnes y gestos simbólicos que deben
pronunciarse y cumplirse con estricta sujección a los términos de la ley, mediante los
cuales el actor expone el conflicto ante el magistrado y en presencia del demandado. A
través del trueque de fórmulas orales aprobadas por el magistrado, quedaba trabada la
litis en presencia de testigos. Se fijaban los límites y el estado de la cuestión litigiosa
que se someterían a la decisión del juez y la forma en que debía dictar sentencia según
el resultado de la prueba. Esta primera parte constituia la litis contestatio. Seguía
después, la instrucción del juicio por el juez, ante quien los testigos repetían lo que
expusiera el magistrado y luego de producida la prueba, dictaba sentencia.
2) El nacimiento de la República trajo aparejado también, cambios en el sistema
que existía hasta entonces. Las legis actiones eran extremadamente solemnes, y la
desconfianza en los testigos estaba siempre latente, por lo cual se promulgó la ley
Aebutia. Luego de oír a las partes, el magistrado entregaba al actor una instrucción
escrita o fórmula mediante la cual designaba al juez y fijaba los elementos que debían

6
Cfr. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979,
p. 83.

18
ser tenidos en cuenta por este al dictar sentencia y que consisten en los hechos y el
derecho invocados por el actor, el objeto litigioso y las defensas opuestas por el
demandado. Consta la fórmula de cuatro partes: a) la demonstratio, que contenía la
exposición de los hechos enunciados por los litigantes, b) la intentio, que resumía lo
pretendido por el demandante, c) la condemnatio, que daba al juez la facultad de
absolver o condenar de acuerdo al resultado de la prueba, d) La adjudicatio, que
permitía al juez atribuir a alguna de las partes la propiedad de la cosa litigiosa.
3) El sistema formulario luego fue reemplazado por el procedimiento
extraordinario que impusiera Diocleciano. Desaparece la división del proceso en dos
tiempos, para comenzar su desarrollo ante solo un magistrado. La demanda se presenta
por escrito, el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe contestar la
pretensión por escrito, lo cual implica un debilitamiento de los principios de oralidad e
inmediación. Además, al desparecer la necesidad de la presencia del accionado en el
proceso, es posible su continuación en rebeldía, adoptándose, también, la imposición de
costas al dictar sentencia, la que podía ser impugnada7.

6. ¿Cómo fue el proceso germánico?

A diferencia del romano, en el proceso germánico la solución del litigio no
dependía del convencimiento del juez, sino del resultado de fórmulas solemnes y de la
intervención divina. El proceso no se iniciaba con la alegación de un derecho por parte
del actor sino, por el contrario, en la imputación que este le hace al demandado de la
comisión de una injuria.
Se dividía en dos etapas: una para las afirmaciones y la otra para la prueba. La
primera tenía lugar con la exposición del demandante y la invitación al demandado para
que exponga su defensa. La palabra del actor generalmente hacía fe si su honorabilidad
estaba abonada por testigos; luego de ello, se dictaba una sentencia “interlocutoria” que
se limitaba a declarar el derecho e indicar la prueba.
Esta etapa es una invocación, un juicio de divinidad, que se caracteriza,
fundamentalmente, con el juramento de purificación, por el cual miembros de la misma
tribu declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, pero el principal medio
de prueba era el juicio de Dios u ordalía, que consistía en pruebas sagradas, como la del
agua caliente, del fuego, del hierro candente, etcétera.
El procedimiento era público y oral, extremadamente formalista, tenía lugar ante
las asambleas populares, en las cuales residía el poder jurisdiccional, limitándose la
función del juez a dirigir el debate y a proclamar la sentencia que es dictada a propuesta
de una comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces
permanentes especiales, durante el denominado período franco (siglos V a XII)8.
Los efectos de la sentencia llevaron a la cosa juzgada, extendiéndose a todos los
que formaban parte de la asamblea, cuya concurrencia era obligatoria.

7. ¿Cómo fue el proceso romano canónico?

7
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo I, Ediar,
Buenos Aires, 1941, p. 208.
8
PALACIO, op. cit., tomo I, p. 82.

19
ser tenidos en cuenta por este al dictar sentencia y que consisten en los hechos y el
derecho invocados por el actor, el objeto litigioso y las defensas opuestas por el
demandado. Consta la fórmula de cuatro partes: a) la demonstratio, que contenía la
exposición de los hechos enunciados por los litigantes, b) la intentio, que resumía lo
pretendido por el demandante, c) la condemnatio, que daba al juez la facultad de
absolver o condenar de acuerdo al resultado de la prueba, d) La adjudicatio, que
permitía al juez atribuir a alguna de las partes la propiedad de la cosa litigiosa.
3) El sistema formulario luego fue reemplazado por el procedimiento
extraordinario que impusiera Diocleciano. Desaparece la división del proceso en dos
tiempos, para comenzar su desarrollo ante solo un magistrado. La demanda se presenta
por escrito, el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe contestar la
pretensión por escrito, lo cual implica un debilitamiento de los principios de oralidad e
inmediación. Además, al desparecer la necesidad de la presencia del accionado en el
proceso, es posible su continuación en rebeldía, adoptándose, también, la imposición de
costas al dictar sentencia, la que podía ser impugnada7.

6. ¿Cómo fue el proceso germánico?

A diferencia del romano, en el proceso germánico la solución del litigio no
dependía del convencimiento del juez, sino del resultado de fórmulas solemnes y de la
intervención divina. El proceso no se iniciaba con la alegación de un derecho por parte
del actor sino, por el contrario, en la imputación que este le hace al demandado de la
comisión de una injuria.
Se dividía en dos etapas: una para las afirmaciones y la otra para la prueba. La
primera tenía lugar con la exposición del demandante y la invitación al demandado para
que exponga su defensa. La palabra del actor generalmente hacía fe si su honorabilidad
estaba abonada por testigos; luego de ello, se dictaba una sentencia “interlocutoria” que
se limitaba a declarar el derecho e indicar la prueba.
Esta etapa es una invocación, un juicio de divinidad, que se caracteriza,
fundamentalmente, con el juramento de purificación, por el cual miembros de la misma
tribu declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, pero el principal medio
de prueba era el juicio de Dios u ordalía, que consistía en pruebas sagradas, como la del
agua caliente, del fuego, del hierro candente, etcétera.
El procedimiento era público y oral, extremadamente formalista, tenía lugar ante
las asambleas populares, en las cuales residía el poder jurisdiccional, limitándose la
función del juez a dirigir el debate y a proclamar la sentencia que es dictada a propuesta
de una comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces
permanentes especiales, durante el denominado período franco (siglos V a XII)8.
Los efectos de la sentencia llevaron a la cosa juzgada, extendiéndose a todos los
que formaban parte de la asamblea, cuya concurrencia era obligatoria.

7. ¿Cómo fue el proceso romano canónico?

7
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo I, Ediar,
Buenos Aires, 1941, p. 208.
8
PALACIO, op. cit., tomo I, p. 82.

19
ser tenidos en cuenta por este al dictar sentencia y que consisten en los hechos y el
derecho invocados por el actor, el objeto litigioso y las defensas opuestas por el
demandado. Consta la fórmula de cuatro partes: a) la demonstratio, que contenía la
exposición de los hechos enunciados por los litigantes, b) la intentio, que resumía lo
pretendido por el demandante, c) la condemnatio, que daba al juez la facultad de
absolver o condenar de acuerdo al resultado de la prueba, d) La adjudicatio, que
permitía al juez atribuir a alguna de las partes la propiedad de la cosa litigiosa.
3) El sistema formulario luego fue reemplazado por el procedimiento
extraordinario que impusiera Diocleciano. Desaparece la división del proceso en dos
tiempos, para comenzar su desarrollo ante solo un magistrado. La demanda se presenta
por escrito, el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe contestar la
pretensión por escrito, lo cual implica un debilitamiento de los principios de oralidad e
inmediación. Además, al desparecer la necesidad de la presencia del accionado en el
proceso, es posible su continuación en rebeldía, adoptándose, también, la imposición de
costas al dictar sentencia, la que podía ser impugnada7.

6. ¿Cómo fue el proceso germánico?

A diferencia del romano, en el proceso germánico la solución del litigio no
dependía del convencimiento del juez, sino del resultado de fórmulas solemnes y de la
intervención divina. El proceso no se iniciaba con la alegación de un derecho por parte
del actor sino, por el contrario, en la imputación que este le hace al demandado de la
comisión de una injuria.
Se dividía en dos etapas: una para las afirmaciones y la otra para la prueba. La
primera tenía lugar con la exposición del demandante y la invitación al demandado para
que exponga su defensa. La palabra del actor generalmente hacía fe si su honorabilidad
estaba abonada por testigos; luego de ello, se dictaba una sentencia “interlocutoria” que
se limitaba a declarar el derecho e indicar la prueba.
Esta etapa es una invocación, un juicio de divinidad, que se caracteriza,
fundamentalmente, con el juramento de purificación, por el cual miembros de la misma
tribu declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, pero el principal medio
de prueba era el juicio de Dios u ordalía, que consistía en pruebas sagradas, como la del
agua caliente, del fuego, del hierro candente, etcétera.
El procedimiento era público y oral, extremadamente formalista, tenía lugar ante
las asambleas populares, en las cuales residía el poder jurisdiccional, limitándose la
función del juez a dirigir el debate y a proclamar la sentencia que es dictada a propuesta
de una comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces
permanentes especiales, durante el denominado período franco (siglos V a XII)8.
Los efectos de la sentencia llevaron a la cosa juzgada, extendiéndose a todos los
que formaban parte de la asamblea, cuya concurrencia era obligatoria.

7. ¿Cómo fue el proceso romano canónico?

7
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo I, Ediar,
Buenos Aires, 1941, p. 208.
8
PALACIO, op. cit., tomo I, p. 82.

19
 En forma paulatina, los tribunales de la Iglesia fueron expandiendo sus
actuaciones entendiendo en cuestiones civiles y luego, por una disposición dictada por
Constantino en el año 331, se reconoció fuerza legal a las sentencias dictadas por los
obispos en estas cuestiones, siempre que ambas partes hubieran convenido someter sus
diferencias a la autoridad episcopal.
Los tribunales eclesiásticos aplicaban el proceso romano pero introduciéndole
algunas reformas, elaborándose así un procedimiento mixto, llamado también común,
por cuanto se aplicaba, en cuanto no lo derogasen, las leyes locales, pero en un molde
similar al proceso romano, con el aporte del derecho canónico, donde estaban infiltradas
algunas instituciones germanas.
El proceso común se regía por un orden secuencial de etapas, destinadas cada
una de ellas al cumplimiento de un acto procesal o una serie de actos semejantes.
Observa Chiovenda9 que si bien los principios fundamentales de la prueba y la
sentencia son de origen romano, la influencia germana se advierte en numerosas
instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, por ejemplo, la
querella nullitatis (origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como
“conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial”), la división del proceso en
una serie de fases preclusivas, etcétera.
Con la influencia del derecho canónico, el proceso se hizo escrito y el
procedimiento secreto, lo cual derivó en juicios lentos y complicados. Es por ello que
luego se instituyó un proceso breve y rápido para cuestiones de menor importancia,
siendo este el origen de la actual distinción entre procesos ordinarios y sumaríos
contemplado en las legislaciones contemporáneas.

8. ¿Cuándo se forma el moderno proceso civil?

Rápidamente, el proceso común se comienza a extender hacia los restantes
países de Europa continental. En la España penetrada por el germanismo, la población
continuó rigiéndose por las instituciones romanas, lo que determinó la existencia de dos
ordenamientos jurídicos distintos para ambos pueblos, inspirados respectivamene en los
derechos romano y germánico. Luego, la fusión de ambas legislaciones dio lugar al
nacimiento del Fuero Juzgo, el que es utilizado hasta que se produce la invasión de los
árabes que provocó su reemplazo por un nuevo ordenamiento llamado legislación foral.
No obstante ello, la obra legislativa más destacada se realizó en el año 1258,
bajo el reinado de Alfonso el Sabio, con la publicación de Las Siete Partidas, de las
cuales la tercera reglamenta el procedimiento civil, donde se receptan los principios del
proceso común, estableciéndose normas que luego rigieron en nuestro país hasta la
sanción de los códigos de procedimiento. Sin embargo, Las Partidas no pudieron ser una
obra completa ya que adolecía de importantes omisiones, lo cual obligó más tarde, a la
publicación del Ordenamiento de Alcalá.
Producida la reforma política en España, en 1812 se dictaron varios reglamentos
de justicia, hasta que en 1830 se sancionó la ley de enjuiciamiento sobre negocios y
causas de comercio, y posteriormente en 1855, la ley de enjuiciamiento civil.
En esta normativa se concibe al proceso civil como un medio de solucionar
contiendas privadas, en las que el juez cumple una función de pacífico mediador, siendo

9
Instituciones, tomo I, op. cit., p. 12

20
 En forma paulatina, los tribunales de la Iglesia fueron expandiendo sus
actuaciones entendiendo en cuestiones civiles y luego, por una disposición dictada por
Constantino en el año 331, se reconoció fuerza legal a las sentencias dictadas por los
obispos en estas cuestiones, siempre que ambas partes hubieran convenido someter sus
diferencias a la autoridad episcopal.
Los tribunales eclesiásticos aplicaban el proceso romano pero introduciéndole
algunas reformas, elaborándose así un procedimiento mixto, llamado también común,
por cuanto se aplicaba, en cuanto no lo derogasen, las leyes locales, pero en un molde
similar al proceso romano, con el aporte del derecho canónico, donde estaban infiltradas
algunas instituciones germanas.
El proceso común se regía por un orden secuencial de etapas, destinadas cada
una de ellas al cumplimiento de un acto procesal o una serie de actos semejantes.
Observa Chiovenda9 que si bien los principios fundamentales de la prueba y la
sentencia son de origen romano, la influencia germana se advierte en numerosas
instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, por ejemplo, la
querella nullitatis (origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como
“conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial”), la división del proceso en
una serie de fases preclusivas, etcétera.
Con la influencia del derecho canónico, el proceso se hizo escrito y el
procedimiento secreto, lo cual derivó en juicios lentos y complicados. Es por ello que
luego se instituyó un proceso breve y rápido para cuestiones de menor importancia,
siendo este el origen de la actual distinción entre procesos ordinarios y sumaríos
contemplado en las legislaciones contemporáneas.

8. ¿Cuándo se forma el moderno proceso civil?

Rápidamente, el proceso común se comienza a extender hacia los restantes
países de Europa continental. En la España penetrada por el germanismo, la población
continuó rigiéndose por las instituciones romanas, lo que determinó la existencia de dos
ordenamientos jurídicos distintos para ambos pueblos, inspirados respectivamene en los
derechos romano y germánico. Luego, la fusión de ambas legislaciones dio lugar al
nacimiento del Fuero Juzgo, el que es utilizado hasta que se produce la invasión de los
árabes que provocó su reemplazo por un nuevo ordenamiento llamado legislación foral.
No obstante ello, la obra legislativa más destacada se realizó en el año 1258,
bajo el reinado de Alfonso el Sabio, con la publicación de Las Siete Partidas, de las
cuales la tercera reglamenta el procedimiento civil, donde se receptan los principios del
proceso común, estableciéndose normas que luego rigieron en nuestro país hasta la
sanción de los códigos de procedimiento. Sin embargo, Las Partidas no pudieron ser una
obra completa ya que adolecía de importantes omisiones, lo cual obligó más tarde, a la
publicación del Ordenamiento de Alcalá.
Producida la reforma política en España, en 1812 se dictaron varios reglamentos
de justicia, hasta que en 1830 se sancionó la ley de enjuiciamiento sobre negocios y
causas de comercio, y posteriormente en 1855, la ley de enjuiciamiento civil.
En esta normativa se concibe al proceso civil como un medio de solucionar
contiendas privadas, en las que el juez cumple una función de pacífico mediador, siendo

9
Instituciones, tomo I, op. cit., p. 12

20
las partes las que asumían todas las facultades. Esto supuso plasmar el principio
dispositivo y el de aportación de prueba, adoptándose la forma escrita de los actos
procesales. En lo que respecta a las facultades de dirección, se entendía que el juez no
tenía control de oficio de los presupuestos procesales, confiándose el impuslo procesal a
las partes. En cuanto a la apreciación de la prueba, no pudo mantener el sistema de la
valoración legal, creándose la “sana crítica”, que era un modo de limitar el arbitrio
judicial.
A fines del siglo XIX, se modifica con la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en
la que se trataba también de mantener lo existente sin introducir verdaderas reformas en
el sistema procesal civil, sin perjuicio de que en esta se introdujo la publicidad general
de los actos procesales y se aumentó la contradicción en la prueba.
Más adelante veremos la importancia de ambas leyes, que determinaron todo el
desarrollo posterior de lo que ha sido el proceso civil de muchos países y en particular
del nuestro.

9. ¿Cuál ha sido la evolución de la legislación procesal argentina?

La historia de la legislación procesal argentina comprende tres períodos bien
diferenciados: el colonial, el derecho patrio y el de la codificación.

9.1 Período colonial

Con el descubrimiento de América, comienza a aplicarse la legislación procesal
vigente en España, a través de las llamadas leyes de Indias. Sin perjuicio de que la
autoridad suprema era el rey, poco a poco se crearon diversas instituciones que en forma
delegada fueron las encargadas de administrar justicia en esta región.
En el año 1680 se dicta la Recopilación de Indias, donde se establece el orden
jerárquico de las normas a regir, estableciéndose, en primer lugar las cédulas,
provisiones y ordenanzas que no fueran revocadas por las Indias, y luego, las leyes
españolas desde el Ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de
1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes a través de la
aplicación del Fuero Real, los Fueros Municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de
Partida.

9.2 Período patrio

Este período comprende la Revolución de Mayo y se extiende hasta el período
de la codificación. Se dictaron diversas disposiciones referentes a la administración de
justicia, muchas de las cuales fueron luego introducidas en la Constitución sancionada
en 1853 y en las leyes procesales.
Merece destacarse, al respecto, el reglamento dictado con fecha 23 de enero de
1812, donde se establece la creación de una Cámara de Apelaciones compuesta de cinco
jueces (de los cuales tres debían ser letrados y los otros dos vecinos sin esa calidad) y un
fiscal, que entendía como “instancia de apelación, segunda suplicación, recursos
ordinarios, recursos extraordinarios por injusticia o nulidad notoria, de fuerza,
eclesiásticos y demás que por las leyes han podido o debido conocer las Audiencias y
Cancillerías de América” (art. 25). También se creó el Tribunal de Concordia, cuya
función consiste en procurar “el avenimiento de los litigantes y en dictar, ante el fracaso
21
las partes las que asumían todas las facultades. Esto supuso plasmar el principio
dispositivo y el de aportación de prueba, adoptándose la forma escrita de los actos
procesales. En lo que respecta a las facultades de dirección, se entendía que el juez no
tenía control de oficio de los presupuestos procesales, confiándose el impuslo procesal a
las partes. En cuanto a la apreciación de la prueba, no pudo mantener el sistema de la
valoración legal, creándose la “sana crítica”, que era un modo de limitar el arbitrio
judicial.
A fines del siglo XIX, se modifica con la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en
la que se trataba también de mantener lo existente sin introducir verdaderas reformas en
el sistema procesal civil, sin perjuicio de que en esta se introdujo la publicidad general
de los actos procesales y se aumentó la contradicción en la prueba.
Más adelante veremos la importancia de ambas leyes, que determinaron todo el
desarrollo posterior de lo que ha sido el proceso civil de muchos países y en particular
del nuestro.

9. ¿Cuál ha sido la evolución de la legislación procesal argentina?

La historia de la legislación procesal argentina comprende tres períodos bien
diferenciados: el colonial, el derecho patrio y el de la codificación.

9.1 Período colonial

Con el descubrimiento de América, comienza a aplicarse la legislación procesal
vigente en España, a través de las llamadas leyes de Indias. Sin perjuicio de que la
autoridad suprema era el rey, poco a poco se crearon diversas instituciones que en forma
delegada fueron las encargadas de administrar justicia en esta región.
En el año 1680 se dicta la Recopilación de Indias, donde se establece el orden
jerárquico de las normas a regir, estableciéndose, en primer lugar las cédulas,
provisiones y ordenanzas que no fueran revocadas por las Indias, y luego, las leyes
españolas desde el Ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de
1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes a través de la
aplicación del Fuero Real, los Fueros Municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de
Partida.

9.2 Período patrio

Este período comprende la Revolución de Mayo y se extiende hasta el período
de la codificación. Se dictaron diversas disposiciones referentes a la administración de
justicia, muchas de las cuales fueron luego introducidas en la Constitución sancionada
en 1853 y en las leyes procesales.
Merece destacarse, al respecto, el reglamento dictado con fecha 23 de enero de
1812, donde se establece la creación de una Cámara de Apelaciones compuesta de cinco
jueces (de los cuales tres debían ser letrados y los otros dos vecinos sin esa calidad) y un
fiscal, que entendía como “instancia de apelación, segunda suplicación, recursos
ordinarios, recursos extraordinarios por injusticia o nulidad notoria, de fuerza,
eclesiásticos y demás que por las leyes han podido o debido conocer las Audiencias y
Cancillerías de América” (art. 25). También se creó el Tribunal de Concordia, cuya
función consiste en procurar “el avenimiento de los litigantes y en dictar, ante el fracaso
21
de esa gestión, formal sentencia sobre si resulta o no mérito a un litigio de buena fe por
duda mayor o menor de hecho o de derecho”. No podía admitirse ninguna demanda sin
su pase previo por este tribunal.
El 1° de septiembre de 1813 se dictó el “Reglamento para la Administración de
Justicia”, que mantiene la organización estructurada por el Reglamento de 1812 y con
algunas innovaciones importantes como la imposición del patrocinio letrado “a
excepción de aquellas peticiones de poca importancia que puedan firmar las partes o sus
procuradores”, la admisión de la prueba pericial en las cuestiones complejas, el deber de
los jueces de condenar al litigante temerario en todas las costas causadas al vencedor en
juicio, y la institución de un Supremo Poder Judicial para conocer en los recursos de
segunda suplicación y de nulidad o de injusticia notoria, debiendo intervenir en ellos la
Cámara hasta tanto se organizara el tribunal respectivo.
El Estatuto provisional de 1815, establece el principio de independencia del
Poder Judicial y determina la forma de designación de los jueces letrados a través de
una terna, así como los requisitos para desempeñar el cargo y encomienda la decisión de
los recursos extraordinarios de segunda suplicación y de nulidad o de injusticia notoria a
juntas especiales. De los ordenamientos posteriores, vale destacar la ley dictada el 24 de
diciembre de 1821, que creó los juzgados de primera instancia y los juzgados de paz. La
ley del 2 de noviembre de 1862, que reglamentó los juicios ejecutivos y las tercerías,
inspirándose en La ley de Enjuiciamiento civil española de 1855, y la ley del 29 de
octubre de 1862, que suprime el Tribunal del Consulado y crea los juzgados de
comercio.

9.3 Período de la codificación

La época de la Codificación comienza con la ley 50, reglamentaria de los
procedimientos ante la justicia federal. Sus autores toman como base primordialmente la
ley de procedimientos para el Cantón de Ginebra de 1819 y las leyes españolas de
enjuiciamiento de negocios de comercio de 1830 y de enjuiciamiento civil de 1855.
Sigue luego, con la promulgación del “Código de Procedimiento en materia civil y
comercial”, el que se sanciona para regir en la Provincia de Buenos Aires, con la
inspiración del proyecto que presentara el Dr. José L. Dominguez en el año 1868 al
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires. Dicho ordenamiento procesal, tuvo
sanción definitiva en el año 1880, luego de las reformas que se le introdujeran al que
había sido sancionado dos años antes.
Cabe destacar que si bien el Código de 1880 es dictado para regir en la Provincia
de Buenos Aires, se lo declara con posterioridad aplicable a la ciudad de Buenos Aires
por la ley n° 1144, luego de la federalización de esta como capital de la República.
En lo que concierne a las demás provincias argentinas, con posterioridad a la
sanción de la Constitución de 1853 que da comienzo al período de organización de la
nación, comienzan por sustituir sus Reglamentos de Administración de Justicia por
Leyes de Enjuiciamiento Civil, y posteriormente a estas por Códigos de Procedimientos
en lo Civil y Comercial. En sus primitivas versiones, la mayoría de esos ordenamientos
responden en su estructura y en los principios que los informan, a la Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1855, con las variantes emergentes de la ley 50 de
procedimiento federal, del proyecto elaborado por el Dr. Dominguez para la Provincia
de Buenos Aires en el año 1868 y del Código de Procedimiento de la Capital Federal.

22
 Refiriéndose a la marcada influencia de la legislación española en nuestro país,
sostiene Alsina, que si la ley de 1855 significó para España, por una parte, el término de
una etapa en que la diversidad de disposiciones vigentes, por razones históricas, hacían
incierto el procedimiento, y por otra, el retorno a los principios fundamentales del
proceso romano-canónico que durante tantos siglos predominó en su regimen procesal,
para quienes, como nosotros, las heredan con todas sus virtudes y deficiencias, también
significó el comienzo de una nueva época, la de la codificación, pues se convirtió en la
fuente en que abrevaron las leyes de enjuiciamiento de todos los países de filiación
hispana. Es así como dicha ley, sancionada el 5 de octubre de 1855, reglamenta un
proceso cuya base es el derecho romano, tal como lo entendieron los glosadores, pero
fuertemente influenciada por elementos del derecho germano y del canónico, caracteres
que se mantuvieron en la ley de 1881. La influencia de la ley de 1855 se advirte con
solo observar que de los 810 artículos del código de 1880; 392 tienen su fuente directa
en aquella ley. Como su modelo, el código adopta el sistema escrito y confía el impulso
procesal a las partes, colocando al juez en una situación de expectativa10.

10. ¿Qué se interpreta al sostener el derecho procesal como ciencia?

El desarrollo normativo, no obstante, no se reflejó en los estudios científicos. La
Universidad interpreta que estudiar derecho procesal es explicar los procedimientos, por
eso, después de recorrer un largo camino consiguió cierta autonomía, que se consigue
cuando se comprende que no es necesario tener un derecho para poder reclamar ante la
justicia. Ello era una consecuencia, pero el ejercicio de la potestad de pedir era
independiente del derecho subjetivo.
Antes no había derecho procesal en términos estrictos; era apenas un capítulo del
derecho civil, de ahí su mentada dependencia como instrumento para el desarrollo de los
derechos privados. Era simple práctica, y en esa línea la interpretaban quienes
enseñaban la disciplina en las distintas universidades del mundo.
En España, a aquellos materiales dedicados al procedimiento judicial se los
denominaba Ley de Enjuiciamiento, mientras que las demás materias de fondo
ostentaban la categorización de código, lo cual sirve para entender la subordinación que
ostentaba esta materia.
Las primeras lecturas fueron dirigidas a explicar el “procedimiento”, es decir, la
técnica acerca de como debían actuarse los derechos que fueran reclamados, pero como
en esa actividad intervenían personas en posiciones diferentes (partes y juez) debió
recurrirse a otros argumentos para dar un concepto más acabado sobre las funciones.
Entre los años 1856 y 1857 una famosa polémica sobre el sentido que debía
acordarse a la actio del derecho civil romano (es decir, al significado que tenía dirigirse
a un magistrado) sirvió para advertir que el derecho peticionado a un juez no tenía
relación directa con el proceso que comenzaba a desarrollarse.
Se dieron entonces los primeros pasos hacia la autonomía, hasta que fue
esbozada una teoría individual donde, por vez primera, se destaca la necesidad de
presupuestos y condiciones para tramitar un proceso válido.
Era el nacimiento del derecho procesal como ciencia.

10
“Influencia de la ley Española de enjuiciamiento civil de 1855 en la Legislación Argentina”, Revista
de Derecho Procesal, tomo 1955-I.

23
 Refiriéndose a la marcada influencia de la legislación española en nuestro país,
sostiene Alsina, que si la ley de 1855 significó para España, por una parte, el término de
una etapa en que la diversidad de disposiciones vigentes, por razones históricas, hacían
incierto el procedimiento, y por otra, el retorno a los principios fundamentales del
proceso romano-canónico que durante tantos siglos predominó en su regimen procesal,
para quienes, como nosotros, las heredan con todas sus virtudes y deficiencias, también
significó el comienzo de una nueva época, la de la codificación, pues se convirtió en la
fuente en que abrevaron las leyes de enjuiciamiento de todos los países de filiación
hispana. Es así como dicha ley, sancionada el 5 de octubre de 1855, reglamenta un
proceso cuya base es el derecho romano, tal como lo entendieron los glosadores, pero
fuertemente influenciada por elementos del derecho germano y del canónico, caracteres
que se mantuvieron en la ley de 1881. La influencia de la ley de 1855 se advirte con
solo observar que de los 810 artículos del código de 1880; 392 tienen su fuente directa
en aquella ley. Como su modelo, el código adopta el sistema escrito y confía el impulso
procesal a las partes, colocando al juez en una situación de expectativa10.

10. ¿Qué se interpreta al sostener el derecho procesal como ciencia?

El desarrollo normativo, no obstante, no se reflejó en los estudios científicos. La
Universidad interpreta que estudiar derecho procesal es explicar los procedimientos, por
eso, después de recorrer un largo camino consiguió cierta autonomía, que se consigue
cuando se comprende que no es necesario tener un derecho para poder reclamar ante la
justicia. Ello era una consecuencia, pero el ejercicio de la potestad de pedir era
independiente del derecho subjetivo.
Antes no había derecho procesal en términos estrictos; era apenas un capítulo del
derecho civil, de ahí su mentada dependencia como instrumento para el desarrollo de los
derechos privados. Era simple práctica, y en esa línea la interpretaban quienes
enseñaban la disciplina en las distintas universidades del mundo.
En España, a aquellos materiales dedicados al procedimiento judicial se los
denominaba Ley de Enjuiciamiento, mientras que las demás materias de fondo
ostentaban la categorización de código, lo cual sirve para entender la subordinación que
ostentaba esta materia.
Las primeras lecturas fueron dirigidas a explicar el “procedimiento”, es decir, la
técnica acerca de como debían actuarse los derechos que fueran reclamados, pero como
en esa actividad intervenían personas en posiciones diferentes (partes y juez) debió
recurrirse a otros argumentos para dar un concepto más acabado sobre las funciones.
Entre los años 1856 y 1857 una famosa polémica sobre el sentido que debía
acordarse a la actio del derecho civil romano (es decir, al significado que tenía dirigirse
a un magistrado) sirvió para advertir que el derecho peticionado a un juez no tenía
relación directa con el proceso que comenzaba a desarrollarse.
Se dieron entonces los primeros pasos hacia la autonomía, hasta que fue
esbozada una teoría individual donde, por vez primera, se destaca la necesidad de
presupuestos y condiciones para tramitar un proceso válido.
Era el nacimiento del derecho procesal como ciencia.

10
“Influencia de la ley Española de enjuiciamiento civil de 1855 en la Legislación Argentina”, Revista
de Derecho Procesal, tomo 1955-I.

23
 11. ¿Para qué sirve el derecho procesal?
Debemos puntualizar para responder al interrogante, que el derecho procesal
sirve para organizar el sistema de enjuiciamiento, la justicia y su composición, y para
consagrar en su vínculo con la Constitución, una garantía única que asegura con el
proceso el respeto a las demás garantías.
Las garantías constitucionales que preservan la eficacia y el cumplimiento de los
derechos dependen de los instrumentos establecidos para hacer efectiva la tutela
prometida. Este mecanismo instrumental es el proceso, observado en este plano, como
única garantía posible.
Por ello, el proceso es un método de debate entre personas y una garantía que
otorga el Estado para que esa dialéctica sea resuelta con justicia y equidad.
El vínculo entre el derecho y el proceso es la fuente común de toda obra
jurisdiccional, una sirve a la otra, recíprocamente.
De ahí que no sea posible argumentar que el derecho procesal sea solamente un
derecho al servicio de otros, sino una auténtica ciencia autónoma. En todo caso, la
instrumentalidad es del proceso, pero no de la ciencia.
A su turno, esa instrumentalidad no impide que la función jurisdiccional sea
activa y responsable, de modo tal, que no está solamente para resolver conflictos entre
personas y aplicar las leyes, sino también para fiscalizar la supremacía constitucional y
ejercer el control de legalidad de los actos administrativos y de particulares.
Jurisdicción, acción y proceso, son los pilares donde se asienta conceptualmente
la ciencia.
Así, por ejemplo, la jurisdicción actúa como un mecanismo sustitutivo de la
voluntad de los particulares, siendo un poder independiente al que se le debe respeto y
sumisión, pero obligado al mismo tiempo a dar respuesta con justicia y equidad a los
conflictos que se le planteen, a fin de evitar la acción privada de composición (rol de los
jueces). La acción, por su lado, constituye un reclamo a la autoridad jurisdiccional para
que actúe contra un adversario a quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas
del proceso judicial (rol de las personas). La interacción de ambos da nacimiento al
proceso, entendido al respecto como un método de debate representado en el concepto
de juicio, que constituye una secuencia de actos encaminados a obtener un
pronunciamiento final que consolide el derecho presentado por la parte interesada (rol
del Estado a través del diseño procedimental).

12. ¿Qué contenidos tiene el derecho procesal?

Habitualmente, si interrogamos cuál es el contenido del derecho procesal,
seguramente la respuesta inmediata será: el proceso.
Ello está bien, pero es insuficiente. Observemos que la materia sobre la que se
encuentra planteada la incertidumbre puede ser de orígenes diferentes. Un conflicto ante
la administración, en la empresa, un incumplimiento contractual, crisis en la situación
familiar, en fin, el sinnúmero de posibilidades que otorga la vida de relación, todos
pueden originar un proceso judicial, y en estos casos, es indudable el interés por captar
ese contenido.

24
 11. ¿Para qué sirve el derecho procesal?
Debemos puntualizar para responder al interrogante, que el derecho procesal
sirve para organizar el sistema de enjuiciamiento, la justicia y su composición, y para
consagrar en su vínculo con la Constitución, una garantía única que asegura con el
proceso el respeto a las demás garantías.
Las garantías constitucionales que preservan la eficacia y el cumplimiento de los
derechos dependen de los instrumentos establecidos para hacer efectiva la tutela
prometida. Este mecanismo instrumental es el proceso, observado en este plano, como
única garantía posible.
Por ello, el proceso es un método de debate entre personas y una garantía que
otorga el Estado para que esa dialéctica sea resuelta con justicia y equidad.
El vínculo entre el derecho y el proceso es la fuente común de toda obra
jurisdiccional, una sirve a la otra, recíprocamente.
De ahí que no sea posible argumentar que el derecho procesal sea solamente un
derecho al servicio de otros, sino una auténtica ciencia autónoma. En todo caso, la
instrumentalidad es del proceso, pero no de la ciencia.
A su turno, esa instrumentalidad no impide que la función jurisdiccional sea
activa y responsable, de modo tal, que no está solamente para resolver conflictos entre
personas y aplicar las leyes, sino también para fiscalizar la supremacía constitucional y
ejercer el control de legalidad de los actos administrativos y de particulares.
Jurisdicción, acción y proceso, son los pilares donde se asienta conceptualmente
la ciencia.
Así, por ejemplo, la jurisdicción actúa como un mecanismo sustitutivo de la
voluntad de los particulares, siendo un poder independiente al que se le debe respeto y
sumisión, pero obligado al mismo tiempo a dar respuesta con justicia y equidad a los
conflictos que se le planteen, a fin de evitar la acción privada de composición (rol de los
jueces). La acción, por su lado, constituye un reclamo a la autoridad jurisdiccional para
que actúe contra un adversario a quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas
del proceso judicial (rol de las personas). La interacción de ambos da nacimiento al
proceso, entendido al respecto como un método de debate representado en el concepto
de juicio, que constituye una secuencia de actos encaminados a obtener un
pronunciamiento final que consolide el derecho presentado por la parte interesada (rol
del Estado a través del diseño procedimental).

12. ¿Qué contenidos tiene el derecho procesal?

Habitualmente, si interrogamos cuál es el contenido del derecho procesal,
seguramente la respuesta inmediata será: el proceso.
Ello está bien, pero es insuficiente. Observemos que la materia sobre la que se
encuentra planteada la incertidumbre puede ser de orígenes diferentes. Un conflicto ante
la administración, en la empresa, un incumplimiento contractual, crisis en la situación
familiar, en fin, el sinnúmero de posibilidades que otorga la vida de relación, todos
pueden originar un proceso judicial, y en estos casos, es indudable el interés por captar
ese contenido.

24
 Pero, ¿qué ocurre si las partes en conflicto recurren a una forma de proceso que
no tiene como órgano decisor a un juez con jurisdicción, esto es, con poder y autoridad
constitucional? ¿El sometimiento a arbitraje, amigable composición, juicio de peritos, y
demás fórmulas de heterocomposición son materias del derecho procesal?, entendemos
que sí, y sus razones las aportamos más adelante11.
Similar problema se crea en los procesos sin conflicto, donde aparece la figura
del juez resolviendo situaciones de derecho, casi administrativas. Son también estos,
cometidos del derecho procesal.
Ahora bien, la naturaleza de cada proceso impone una serie de conceptos
técnicos que orquestan principios y presupuestos propios de la asignatura. En este
sentido, el régimen jurídico de las partes y peticionantes, como de representantes,
mandatarios y patrocinantes.
La regularidad del proceso impone ocuparse de los problemas de competencia y
jurisdicción, lo que supone involucrar las facultades, deberes, derechos y obligaciones
del órgano jurisdiccional y sus auxiliares.
En este ámbito, es natural, además, estudiar en la asignatura las formas de
designación de magistrados como la de empleados y funcionarios del Poder Judicial.
También, el contenido intrínseco de cada uno de los actos procesales contrae un
nuevo compromiso de explicación; aquí, es común ingresar en los deberes primarios y
secundarios de la conducta del proceso12; como en los requisitos procesales que
particulariza a cada procedimiento.
Sin embargo, en la actualidad debe destacarse la constitucionalización del
proceso que fomentó una evolución notable en el concepto de debido proceso y que
tuvo lugar con la aparición de las primeras concepciones acerca del derecho a tener
jueces, a ser oído y a tener un proceso con la vigencia plena de todas las garantías
constitucionales.
De ser un proceso legal se pasó a estimar un proceso constitucional, con el
agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin
garantías procesales efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para desarrollar los
derechos fundamentales.
El proceso jurisdiccional tiene suprema importancia para el derecho procesal
constitucional porque es la auténtica protección de las garantías, incluso podría
afirmarse que desde este punto de vista, es la única garantía.
Con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción de
exigencia individual o derecho subjetivo público. El proceso debido es aquel que no
tiene fronteras ni características por Estado.
De manera tal, la constitucionalización del proceso supone crear condiciones
para entender lo que “es debido”. No se trata ahora de un mensaje preventivo dirigido al
estado, ni de asegurar los mínimos exigibles en el derecho de defensa; hay una
construcción específica que comienza desde la entrada al proceso y continúa a través de
toda la instancia culminando con el derecho a una sentencia fundada que pueda ser
ejecutada y cumplida como los jueces han ordenado.

11
GOZAINI, Osvaldo A., Formas Alternativas para la resolución de conflictos, Depalma, Buenos
Aires, 1995 p. 13 y ss.
12
GOZAINI, Osvaldo A., La conducta en el proceso, Platense, 1988, p. 34 y ss.

25
 Debe quedar en claro que si hablamos de garantías constitucionales, no hay más
garantía que el proceso judicial porque será este el que, en definitiva, persiga la
consagración de los derechos y libertades que trae la Ley Fundamental, resultando de
suma importancia asegurar la relación efectiva entre el Proceso y la Constitución y, de
este modo, lograr que se vaya hacia una unificación o armonización de los principios.
Inclusive, no se podrá desatender la influencia del derecho procesal trasnacional y la
vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de los derechos humanos.
En este sentido, merece particular importancia el rol que desempeña el juez en el
proceso, como verdadero contenedor de las diferencias que se suscitan entre las partes,
como así también quien debe velar por el cumplimiento de las garantías de que se lleve
a cabo un proceso debido.
Tenemos dos modelos bien diferenciados: el de los Jueces americanos y el de los
Jueces europeos, lo cuales responden a contextos políticos e ideológicos diferentes, de
ahí su marcada distinción.
En la mayoría de los países europeos, la función jurisdiccional divide la tarea
entre jueces comunes, tribunales constitucionales, justicia administrativa, y más
recientemente, la jurisdicción comunitaria y trasnacional. El juez americano es, a un
mismo tiempo, juez de causas comunes, constitucionales y administrativas. Esta
marcada diferencia se debe a que en Europa, existía una clara desconfianza hacia los
jueces, lo cual trajo aparejado la imposibilidad de poder interpretar la ley. Nuestras
leyes procesales respondieron a estos lineamientos que imperaban en esa época. De tal
forma, que en un comienzo los códigos procesales limitaron absolutamente el rol del
juez en el proceso, elevando por encima de todos los principios al dispositivo, según el
cual, el proceso es cosa de partes y solo estas tienen interés en el desarrollo y solución
del conflicto. Son los litigantes quienes deben respetar las consignas del procedimiento
que, para ser debido, debía estar emplazado entre partes, en igualdad de condiciones y
trato, reconociendo en el juez el equilibrio de la balanza en esa lucha entre fuerzas
opuestas.
Sin embargo, en Estados Unidos privó la doctrina de la confianza de los jueces
con todo lo que ello implica y que trasciende el sentido de poder controlar la
constitucionalidad de las leyes.
El common law presta suma atención a la confiabilidad y honorabilidad de sus
jueces, y por eso es tan importante la primera instancia, en lugar de los tribunales de
apelaciones europeos que se distinguen por la formación de la jurisprudencia o doctrina
judicial. La fuerza del juez americano está en sus potestades, antes que en las leyes.
Tiene un sistema donde el poder se tiene y se ejerce, sin limitaciones obstruccionistas
afincadas en principios estancos (como la bilateralidad y la contradicción) o en
solemnidades inútiles que solamente sirvieron para hacer del proceso una regla de
comportamientos y actitudes, de acciones y reacciones, de alegatos y réplicas, en los
cuales la verdad de los hechos quedó bastante difuminada.
En definitiva, la diferencia está en que el modelo europeo comienza como una
proyección de desconfianza en los jueces, y por ello, las exigencias primeras se
destinaron a poner frenos a los arrebatos e intemperancias del Poder Judicial. Las
prevenciones fueron especialmente aplicadas al proceso penal, y en consecuencia, el
debido proceso fue antes que un principio, una regla que limitaba la fución
jurisdiccional.

26
 Además, los sistemas procesales continentales exacerbaron la importancia de los
tribunales de Alzada, considerando que ellos debían, a través de la casación, formalizar
un criterio purificador de la jurisprudencia, con una clara tendencia hacia la
uniformación. No era aconsejable que el juez desviara a su antojo el criterio de
interpretación, el cual, por otra parte, estaba limitado y restringido (v.gr.: por la variedad
de presupuestos de prejudicialidad, como por aquellas que obligaba a intervenir a los
Tribunales Constitucionales). La interpretación que efectuaban (sistema jurisdiccional
concentrado, abstracto en la causa y genérico en las derivaciones) era casi filosófica, se
argumenta con principios antes que con razones, y se piensa en el bienestar general
antes que en la solución pacífica del conflicto.
El juez americano, en cambio, es una autoridad con poder de controlar la
administración (eficacia y legalidad administrativa) y de fiscalizar la supremacía de la
Norma Fundamental (control de constitucionalidad).
Ejerce un control de constitucionalidad difuso (concreto porque debe aplicar la
potestad de interpretar y aplicar la ley a un caso en particular, y singular en cuanto al
alcance la sentencia), debe resolver la cuestión propuesta y deducir las implicancias de
la ley en el problema en ciernes; la sentencia no trasciende y se cobija en el manto de lo
puramente individual y casi anecdótico. Sabe que su sentencia, para llegar a ser
trascendente, deberá superar las escalas jerárquicas y valorativas de la pirámide judicial,
donde la llegada al máximo tribunal encargado de velar por la supremacía de la
Constitución, habitualmente es condicionada, excepcional y extremadamente solemne.

13. ¿El derecho procesal es derecho público o privado?

La naturaleza privada de los conflictos que, por vía de principio, resuelve
cualquier órgano jurisdiccional en el ámbito del derecho procesal civil, no sirve para
deducir el carácter privado de la ciencia.
La materia no es buen punto de partida para adscribir a una u otra corriente. En
realidad, el derecho procesal pertenece al derecho público porque el método
disciplinado responde a la posición que tiene el órgano frente a los particulares para
representar la voluntad estatal.
No podrían las partes dirigir el proceso de acuerdo a sus propios intereses,
porque existe un conjunto de principios de inspiración superior a la convencional que no
tolera la autorregulación.
Según Palacio, “es consecuencia del carácter predominantemente público del
derecho procesal, la de que está prohibido a las partes derogar o alterar, mediante
pactos, las normas que disciplinan la composición y funcionamiento de los órganos
judiciales, así como aquellas que reglamentan los requisitos y efectos de los actos
procesales”13 . Dentro del derecho público el derecho procesal es una rama autónoma,
hecho que destaca un elemento m s para afirmar que no es un derecho instrumental, ni
secundario, ni complementario de otros.
Ahora bien, esta definición no puede confundir al lector para deducir que el
derecho procesal es pura técnica, o la disciplina que estudia las formalidades del
proceso.

13
PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 28.

27
 Además, los sistemas procesales continentales exacerbaron la importancia de los
tribunales de Alzada, considerando que ellos debían, a través de la casación, formalizar
un criterio purificador de la jurisprudencia, con una clara tendencia hacia la
uniformación. No era aconsejable que el juez desviara a su antojo el criterio de
interpretación, el cual, por otra parte, estaba limitado y restringido (v.gr.: por la variedad
de presupuestos de prejudicialidad, como por aquellas que obligaba a intervenir a los
Tribunales Constitucionales). La interpretación que efectuaban (sistema jurisdiccional
concentrado, abstracto en la causa y genérico en las derivaciones) era casi filosófica, se
argumenta con principios antes que con razones, y se piensa en el bienestar general
antes que en la solución pacífica del conflicto.
El juez americano, en cambio, es una autoridad con poder de controlar la
administración (eficacia y legalidad administrativa) y de fiscalizar la supremacía de la
Norma Fundamental (control de constitucionalidad).
Ejerce un control de constitucionalidad difuso (concreto porque debe aplicar la
potestad de interpretar y aplicar la ley a un caso en particular, y singular en cuanto al
alcance la sentencia), debe resolver la cuestión propuesta y deducir las implicancias de
la ley en el problema en ciernes; la sentencia no trasciende y se cobija en el manto de lo
puramente individual y casi anecdótico. Sabe que su sentencia, para llegar a ser
trascendente, deberá superar las escalas jerárquicas y valorativas de la pirámide judicial,
donde la llegada al máximo tribunal encargado de velar por la supremacía de la
Constitución, habitualmente es condicionada, excepcional y extremadamente solemne.

13. ¿El derecho procesal es derecho público o privado?

La naturaleza privada de los conflictos que, por vía de principio, resuelve
cualquier órgano jurisdiccional en el ámbito del derecho procesal civil, no sirve para
deducir el carácter privado de la ciencia.
La materia no es buen punto de partida para adscribir a una u otra corriente. En
realidad, el derecho procesal pertenece al derecho público porque el método
disciplinado responde a la posición que tiene el órgano frente a los particulares para
representar la voluntad estatal.
No podrían las partes dirigir el proceso de acuerdo a sus propios intereses,
porque existe un conjunto de principios de inspiración superior a la convencional que no
tolera la autorregulación.
Según Palacio, “es consecuencia del carácter predominantemente público del
derecho procesal, la de que está prohibido a las partes derogar o alterar, mediante
pactos, las normas que disciplinan la composición y funcionamiento de los órganos
judiciales, así como aquellas que reglamentan los requisitos y efectos de los actos
procesales”13 . Dentro del derecho público el derecho procesal es una rama autónoma,
hecho que destaca un elemento m s para afirmar que no es un derecho instrumental, ni
secundario, ni complementario de otros.
Ahora bien, esta definición no puede confundir al lector para deducir que el
derecho procesal es pura técnica, o la disciplina que estudia las formalidades del
proceso.

13
PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 28.

27
 El derecho procesal moderno emplaza un cambio trascendente al erradicar el
estudio del procedimiento para dar forma al debido proceso. Dicho en otros términos, el
estudio de la máxima garantía que tienen las personas para la defensa de sus derechos.
En tal sentido, no hay varios derechos procesales, ni ramificaciones con
diferencia de principios y presupuestos. Existen, en cambio, manifestaciones que
desarrollan ciertas especialidades de la materia en conflicto (v.gr: civil, comercial,
penal, administrativo, laboral, etc.) pero que concilian un fundamento superior, único
que lo transportan a cada una de esas exposiciones.
El derecho procesal es único, y por eso se puede hablar de una teoría general del
derecho procesal.

28