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un comentario (1)
DOI: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.99.100.2014.126
No tengo claro si, cuando los científicos sociales abordamos cuestiones epistemoló-
gicas, estamos mostrando madurez científica o, por el contrario, nuestro complejo de
inferioridad (2). Sin embargo, me parece oportuno reflexionar sobre la formación de los
conceptos en nuestro Derecho público porque hoy son problemáticas prácticamente to-
das las instituciones y los conceptos (3) que heredamos del Derecho administrativo de
nuestros antepasados: desde la autorización al servicio público, pasando por el contrato
administrativo, el recurso contencioso-administrativo y tantos otros. Solemos decir que
(1) Este texto tiene su origen en la ponencia presentada en el III Seminario de Teoría y Método (STEM), cele-
brado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha el 30 de mayo de
2014. Me parece adecuado traerlo aquí para recordar a Ramón Martín Mateo y Demetrio Loperena Rota, por-
que Martín Mateo fue un «ingeniero social» pionero en el diálogo —abierto pero riguroso— con otras ciencias
que aquí se propone y Loperena nos dejó un rico legado de su gusto por los problemas teóricos y metodológi-
cos en sus diversas contribuciones a la Revista Aranzadi Doctrinal.
(2) «No es poco librar al Derecho como ciencia de esa suerte de complejo de inferioridad que ha venido pade-
ciendo desde que el mundo moderno perfeccionó las ciencias físicas o axiomáticas» (Eduardo García de Ente-
rría, 1964: 22).
(3) La diferencia entre institución, tipo y concepto fue desarrollada en el Seminario a que he hecho referencia
en la nota 1 por la ponencia «La formación de conceptos (dogmáticos) en el Derecho público» de Silvia Díez
Sastre. Sólo para aclarar el alcance de este comentario y, por tanto, sin ánimo definitorio, considero resumida-
mente que las instituciones son realidades socialmente arraigadas y jurídicamente formalizadas, que a su vez
organizan y condicionan la ordenación jurídica. Los tipos son modelos de la realidad, generados mediante la
abstracción de una serie de atributos típica de ésta. Y los conceptos son unidades de pensamiento construi-
das mediante la abstracción de la realidad (lo que significa que, para mí, los tipos son una especie dentro del
género conceptual y no algo distinto).
(4) «Esta es la gloria y la servidumbre de nuestra disciplina, que no goza de secular placidez y que debe espo-
lear al legislador para acomodar el ordenamiento al flujo de los acontecimientos, cuando no a cambiar la propia
dinámica de la Historia, y después recibir su obra, reajustar el sistema y aplaudir o discrepar dialécticamente,
de los resultados del cambio» (Martín Mateo, 1999: 16).
(5) Este pensamiento no dirige su crítica sólo hacia ciertas formas desproporcionadas o injustificadas de inter-
vención administrativa, como algunos quieren pensar, sino más bien hacia el Estado social como organización
económica y el Derecho administrativo como expresión suya (gestor de derechos de prestación y promotor
de la igualdad), de ahí que lo eleve a la categoría de factor re– o involucionario. Recordemos, por ejemplo, las
acepciones que el concepto «Derecho administrativo» tenía para Friedrich Hayek. Las dos primeras, referidas
respectivamente a la regulación de la actividad de las agencias del gobierno y de sus relaciones con los ciuda-
danos, no le ofrecían mayores problemas de legitimación. La cuestión surge en relación con su tercera acep-
ción, la referida a «los poderes administrativos sobre las personas y la propiedad», que no consisten en reglas
universales de conducta sino en medidas que persiguen resultados particulares, para lo que necesariamente
implican discriminación y discrecionalidad. Y este sentido del Derecho administrativo implica, en opinión del
autor, «un conflicto con el concepto de libertad bajo la ley» porque entiende, siguiendo a Carl Schmitt, que no
puede haber igualdad ante una medida como hay igualdad ante la ley (F.A. Hayek, 1973-82: 137-139). Sobre la
influencia ejercida por este pensamiento sobre la «causa general» abierta al Derecho administrativo, me per-
mito remitir a Vaquer (2011: 124 ss.).
(6) El caso del recurso contencioso-administrativo es emblemático. Justo cuando creíamos consolidado el cam-
bio de paradigma desde el recurso objetivo en defensa de la legalidad al concebido como ejercicio de un derecho
subjetivo reaccional («y fundamental, nada menos»; García de Enterría, 2007: 125 ss.), la crisis sirve para reins-
taurar limitaciones objetivas a su ejercicio —que nada tienen que ver con un ejercicio abusivo de dicho derecho
y surten el efecto conjunto de impedir su ejercicio a las personas con menor capacidad económica— como la
generalización del criterio del vencimiento para la condena en costas, la sujeción de la acción a las nuevas tasas
judiciales o las desorbitadas barreras cuantitativas (cuantías mínimas para la apelación y la casación) y cualitativas
(interés casacional, especial trascendencia constitucional) para los recursos contra los autos y sentencias.
(7) La teoría de Kuhn sobre la ciencia normal y las revoluciones científicas en ella operadas por los cambios de
paradigma ya está ampliamente arraigada entre nosotros. Pueden verse, entre otros, Alejandro Nieto (2000:
22) o Eduardo García de Enterría (2007: 126).
(8) Cuyos «padres fundadores», como Orlando o Santi Romano, están caracterizados por su «germanofilia»,
según Cassese (2010: 289).
(9) En relación con el Derecho administrativo como ciencia, es expresivo el indicio de que la Revista de Adminis-
tración Pública tenga una sección fija y bastante nutrida de crónica extranjera (hoy dividida en dos: de la Unión
Europea e Iberoamericana), lo que no es tan común en las revistas de otros países de nuestro entorno. Si toma-
mos la referencia de las revistas asociadas con la RAP dentro de la red europea ius publicum, observamos que
la Revue Française de Droit Administratif tiene también una sección estable —aunque no tan nutrida— de Droit
administratif comparé et étranger, que Public Law sólo eventualmente publica trabajos dentro de la sección Inter-
national survey, y que tanto Diritto amministrativo como Die Verwaltung carecen de una sección homologable.
(10) Hace veinte años, uno tenía en su despacho la legislación nacional vigente, se desplazaba a la biblioteca
para consultar la histórica y viajaba al extranjero para estudiar la comparada; hoy, todas ellas están disponibles
a un solo click dondequiera que nos encontremos. Que la revolución de las TIC ha cambiado notablemente la
forma de trabajar del jurista es algo que expuso agudamente Demetrio Loperena (2009).
(11) Para un desarrollo más extenso de estas ideas sobre las relaciones del Derecho con otras ciencias so-
ciales y, en particular, con la economía, puede verse Vaquer (2011). Y aunque trato aquí exclusivamente de las
ciencias sociales por razones evidentes de comunidad con la nuestra, el Derecho administrativo debe estar
abierto también a las ciencias de la naturaleza. Así, por ejemplo, de ellas depende la interpretación y aplicación
del concepto jurídico de sostenibilidad («sólo la Ciencia puede decirnos si tal actuación es sostenible o no»:
Loperena, 2009) o del criterio legal de exclusión de la responsabilidad patrimonial por «hechos o circunstancias
que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producción de aquéllos» (art. 141 LRJPAC).
(12) Uno de los primeros cultivadores en España no sólo del Derecho administrativo sino también de la Econo-
mía política fue Manuel Colmeiro, quien afirmaba: «la economía política … es la ciencia de la administración pura»
(1850-1995: 13), «la economía política es la ciencia que demuestra, y la administración el arte que aplica» (1870: 17).
(13) Según este autor, «la ideología liberal ha encontrado en el Derecho administrativo uno de sus últimos
reductos y han sido los administrativistas quienes mejor han sabido afinar las técnicas de paralización del Es-
tado, por muy paradójico que parezca. (…) Para remediar esta situación, el Derecho administrativo tiene que
empezar por reconsiderar el estrecho ámbito en donde él mismo se ha encerrado al cabo de siglo y medio de
individualismo jurídico» (Nieto, 1975: 22, 25).
(14) La economía, por ejemplo, lleva tiempo analizando y valorando el Derecho público sobre bases —por
cierto— a veces dogmáticamente muy endebles pero sin que nadie les dé la debida contestación. El desdén
manifestado por la ciencia económica hacia las instituciones ya ha sido denunciado desde esa misma orilla por
Douglass C. North (1990: 3, 5), quien se ha propuesto construir «un marco analítico para integrar el análisis ins-
titucional en la economía y la historia económica» tendiendo puentes con las restantes ciencias sociales.
dológica del Derecho y su fortuna como ciencia social en el futuro dependen más bien
de salir a campo abierto y saber dar «una respuesta competitiva» (Coase, 1978: 209).
No son muchos, todavía, los ejemplos de la apertura del Derecho administrativo con-
temporáneo español a las otras ciencias sociales, pero sí hay algunos notorios, como
son el influjo desplegado desde la ciencia política y de la administración a través de las
nociones de gobernanza o buena administración, el que la doctrina sociológica de la so-
ciedad del riesgo ha tenido sobre la elaboración del principio de precaución, o el ejercido
por la teoría económica de la regulación sobre nuestro Derecho público de la economía.
a) La trasposición
Decía más atrás que la ciencia del Derecho administrativo español lleva siglos
abierta a las referencias jurídico-administrativas extranjeras (primero europeas, hoy
(15) De hecho, junto a los métodos clásicos de razonar el Derecho se nos proponen hoy otros arriesgados
pero sugerentes, inspirados en las ciencias exactas y empíricas, como el (mal) llamado «análisis económico
del Derecho» o la experimentación (Doménech, 2004).
b) La inducción
Cuando Posada Herrera (1843-1978: 42-48) se interrogó sobre las materias que com-
prenden la esfera del Derecho administrativo, respondió que la sociedad puede conside-
rarse bajo dos conceptos: «como un todo, como un individuo o como un grande ani-
mal» y en función de «las obligaciones que tiene la sociedad con los diferentes
miembros que la componen, o mejor dicho, las relaciones que tiene la sociedad con la
marcha de esta sociedad misma, y con su propio desarrollo». El primer concepto, que
podríamos denominar subjetivo, le llevó a estudiar primero la organización de las autori-
dades (nacionales y locales) y sus relaciones, después los medios para sostener el
Estado (contribuciones, crédito público y deuda del estado) y para defenderlo (orden pú-
blico interior y defensa exterior). El segundo concepto le introdujo en la consideración
objetiva o material de la Administración, y respecto de ella propuso diferenciar tres tipos
de funciones: «unas económicas, otras morales y otras tutelares». Respecto de las fun-
ciones económicas, Posada propuso estudiar la propiedad de los bienes (minas, aguas,
pastos, montes, etc.), la protección a los ciudadanos contra el fraude en el tráfico mer-
cantil (pesos y medidas, moneda, etc.), las infraestructuras de dicho tráfico (obras públi-
cas, caminos, canales) y la protección de la libertad económica (patentes, aduanas).
Entre las funciones morales, nuestro moderado incluía a la imprenta, la instrucción pú-
blica, las casas de corrección y el culto religioso. Y en el ramo de las funciones tutelares,
el autor incluyó a la policía urbana, la salud pública y la beneficencia.
Este esquema de la disciplina guarda importantes similitudes con el propuesto por
Manuel Colmeiro en su Derecho administrativo español. Después de dedicar su Libro
II al Derecho administrativo en general, su Libro III se consagra al Derecho de la orga-
nización (lo que también llama «la administración sugetiva», sic) y el IV a la «materia
administrativa» (o «la administración objetiva, es decir, la materia de sus actos»;
1850-1995: 280). Colmeiro nos propuso tres objetos o materias para el Derecho admi-
nistrativo, «a saber, personas, cosas y juicios» (281). Según su construcción, los de-
beres y derechos de la administración en cuanto a las personas (Títulos I y II) implica-
ban al registro civil, la policía sanitaria, el orden público, la beneficencia pública, la
instrucción pública, la libertad de imprenta, las elecciones políticas y el servicio militar.
Los deberes y derechos de la administración en cuanto a las cosas (Títulos III y IV)
conllevaban el estudio del dominio público, las obras públicas, los bienes del Estado,
el dominio privado (agricultura, industria, comercio, moneda), la hacienda pública y la
expropiación pública. Mientras que el Libro V de la obra está dedicado a los juicios
materia del Derecho administrativo, esto es, la jurisdicción administrativa.
Siglo y medio después, con la erección y sucesivas crisis del Estado social de por
medio, la actividad de las Administraciones se ha diversificado y ampliado enorme-
mente y la mayoría de tratados y manuales del Derecho administrativo español renun-
cian al tratamiento del Derecho especial. Conservan el elemento subjetivo (organiza-
ción) del sistema y también el objetivo o material en cuanto a los bienes (dominio
público y patrimonio), pero renuncian a exponer sistemáticamente la actividad, más
allá de su clasificación hecha siguiendo un criterio formal (intervención, fomento, ser-
vicio público, etc.), ya no material.
Hoy nadie está en condiciones de sistematizar con un mínimo rigor todos los
sectores de actividad del Derecho administrativo. Las obras que siguen intentándolo
son minoría y son indefectiblemente obras colectivas. Y eso dificulta sin duda ras-
trear cuáles estén siendo hoy los sectores de referencia tomados por nuestra doc-
trina científica.
ISSN: 0211-9560
171, 174 / 110, 113, 116, 117, 132, 134, 33
Telecomunicaciones y audiovisual
141, 141, 146
Energía 163, 177, 180, 181 163, 171, 176, 181 29
TOTAL 92
Una posible vía alternativa de aproximación puede consistir en revisar las materias
estudiadas en nuestras publicaciones seriadas. Tomemos como ejemplos representa-
tivos las revistas generales abiertas, decanas y más canónicas de Derecho administra-
tivo español: la Revista de Administración Pública y la Revista Española de Derecho
Administrativo. Y repasemos los índices en la última década completa (años
2001-2010, números 154-183 y 109-148 respectivamente) de su sección «estudios».
Las materias de la parte especial tratadas pueden esquematizarse en el cuadro-resu-
men de la página anterior.
Indudablemente, este ejercicio es bastante convencional y, por tanto, sus conclu-
siones son discutibles más allá de una aproximación indiciaria. Así, por ejemplo, hay
trabajos sobre teoría general que guardan fuerte relación con algún sector (por ejem-
plo, gestión de riesgos o principio de precaución con industria, salud y medio am-
biente), como también ocurre con trabajos sobre bienes públicos (por ejemplo, aguas
o costas con medio ambiente) y, sin embargo, los he excluido del cuadro para incluir
sólo los trabajos que son expresa y específicamente sectoriales.
Pero lo que interesa a los efectos de este trabajo no son las cifras concretas de
estudios dedicados a uno u otro sector, sino las grandes tendencias. Esto supuesto y
con las cautelas a que obliga la reducción de la muestra y las restricciones metodoló-
gicas comentadas, este ejercicio sobre la comparación de los sectores de referencia
entre el Derecho administrativo de los liberales moderados y el actual nos permite ex-
traer las siguientes conclusiones:
— Las materias de seguridad (interior y exterior) y orden público (incluyendo trá-
fico y extranjería) han perdido mucha atención científica (en la muestra: 8/92).
— También han perdido presencia y consideración los sectores de los servicios per-
sonales o de carácter social en su sentido más amplio (sanidad, servicios sociales
stricto sensu, educación, cultura y deporte suman en total 25/92). Destaca ade-
más la distribución interior de este grupo: la gran mayoría de estudios se centran
en la sanidad y, en menor medida, la educación, mientras que el ramo de la asis-
tencia social o servicios sociales no despierta ninguna atención (16).
— Han experimentado un gran auge el Derecho urbanístico y, sobre todo, el am-
biental (26/92).
— El Derecho administrativo económico concentra más de un tercio de los estu-
dios (33/92), pero con un fuerte desplazamiento interno desde los sectores
económicos tradicionales (agricultura y ganadería, industria, comercio y turismo
suman sólo 4/92) hacia los servicios económicos en red, estratégicos o servi-
cios de interés económico general (SIEG: 29/92).
Estas mismas conclusiones lucen con mayor nitidez si reducimos el tamaño de la
muestra y sólo tomamos en consideración a la RAP: observamos escasa presencia de
la seguridad y el orden público (2/36), pérdida de peso relativo del Derecho adminis-
(16) Pese a que reiteramos frecuentemente que el Derecho administrativo es Derecho constitucional concre-
tado (Fritz Werner), cuando el Estado se proclama social desde el frontispicio mismo de la Constitución, la ac-
ción social del Estado despierta poco interés en la doctrina del Derecho público español, en particular del ad-
ministrativo, salvadas algunas encomiables excepciones. El contraste es más clamoroso si se tiene presente
que los clásicos de nuestro liberalismo moderado dedicaron uno o más capítulos —cuando no un entero libro,
como hizo Posada Herrera— a la beneficencia, considerada entonces sector referencial del Derecho adminis-
trativo (Santiago Muñoz Machado y Marcos Vaquer, en Vaquer, 2002: 9, 19).
trativo social (8/36) y, por el contrario, auge del Derecho urbanístico y ambiental
(10/36) y —dentro del dominante Derecho administrativo económico (16/36)— de los
servicios económicos de interés general (15/36) en detrimento de los sectores econó-
micos tradicionales (1/36). Una posible clave interpretativa de esta diferencia entre las
fuentes podría ser generacional, si asumimos la hipótesis de que la nómina de la RAP
ha concentrado tradicionalmente mayor proporción de autores senior, lo que a su vez
podría ser relevante, porque suelen ser también los más citados por la doctrina y quie-
nes firman los tratados y manuales de referencia.
Sin duda, es más fácil intuir que constatar las causas de estas tendencia históri-
cas. Entre ellas, es fácil adivinar la influencia de las modas o la atracción por los sec-
tores nuevos o más innovadores, pero también factores que tienen más que ver con
el interés profesional que con la curiositas científica. Porque algunos de esos secto-
res que hoy preterimos están experimentando notables transformaciones que tienen
un alto interés dogmático: las sanciones de tráfico ofrecen un campo abonado para
el estudio de la potestad administrativa sancionadora y su encuentro con el Derecho
penal; el Derecho de extranjería pone de actualidad el clásico conflicto entre orden
público y libertades personales, que supone un reto para la concepción del Derecho
administrativo como Derecho constitucional concretado; los servicios sociales, ade-
más de replantear ese mismo reto a la luz del Estado social, ofrecen un buen ejem-
plo del nuevo paradigma colaborativo de la Administración; y la agricultura es un sec-
tor económico en la vanguardia de la europeización y la globalización de nuestro
Derecho administrativo.
En todo caso, la cuestión que había anticipado y creo que hay que plantearse es:
estos corrimientos históricos entre los sectores de referencia, de ser ciertos, ¿afectan
a los paradigmas científicos?, y en tal caso, ¿pueden sesgar a la ciencia normal o do-
minante en nuestra comunidad científica y transmitida en nuestras aulas?
En mi opinión así es. La ilustraré con el ejemplo del concepto de servicio pú-
blico. La doctrina científica española dominante ha construido el concepto de servi-
cio público a partir de la noción de monopolio y dentro del ámbito de los servicios
de carácter territorial o convencionalmente llamados «económicos». En este marco
conceptual, los servicios personales o convencionalmente llamados «sociales» que-
daban marginados por no ser monopolísticos (17), pese a que se prestan en un régi-
men de Derecho administrativo (en concurrencia, pero no competencia con el sec-
tor privado) y a que acumulan la gran mayoría de los recursos humanos, materiales
y financieros de la actividad prestacional del Estado. Llegada la liberalización de los
servicios de interés económico general (SIEG) por efecto del Derecho comunitario
europeo, este sesgo histórico reduccionista en la elaboración del concepto (18) llevó
(17) Ya Adolfo Posada (1897: 61-62) sostenía que «no debe considerarse como parte integrante de la activi-
dad administrativa, por ejemplo, la educación nacional —instrucción pública—, la beneficencia, la sanidad,
etc., etc. … Un hospital no es un centro administrativo, sino benéfico» y «el acto —técnico especial— de en-
señar» no es un acto administrativo. Un siglo después, Tomás-Ramón Fernández (1999: 60) afirma que «en
este ámbito, la enseñanza, lo mismo que ocurre con los demás servicios llamados sociales, la declaración
de servicio público sirve sólo para explicar y dar cobertura a la actividad prestacional directa de la Administra-
ción, pero nada más, porque esta declaración ha sido siempre compatible con el ejercicio por los particulares
de idéntica actividad».
(18) Como ha afirmado Tomás-Ramón Fernández (1999: 62), «… nuestra sorpresa resulta sólo de una percep-
ción incompleta y deformada de nuestra realidad. Estaba ahí, pero no lo veíamos porque mirábamos a través
de un modelo teórico, el servicio público, que era sólo eso y que no daba cuenta de la compleja realidad, sino
sólo de una parte, de una pequeña parte de ella (los ferrocarriles, el transporte urbano y algunas cosas más)
con cuyos elementos se había construido».
se mide por ella. Y eso hace que la ciencia normal no sólo sea un referente, sino tam-
bién una vara de medir (19).
Esta reflexión nos traslada del plano de la libertad individual a la del consenso co-
lectivo: ¿cómo se forman los paradigmas en las comunidades científicas?
La epistemología suele explicarse a partir de relaciones de razón, pero no es ajena
a las relaciones de poder. El poder académico ha influido mucho en el desarrollo de
las teorías científicas y más en el ámbito de las ciencias sociales y humanísticas.
Todos sabemos que la batalla entre las escuelas de pensamiento no siempre se libra
en el campo de la ideas.
A este respecto, no podemos olvidar además que la comunidad científica del
Derecho administrativo en España es bastante cerrada. Lo es territorialmente porque
estudia un Derecho positivo nacional y lo es institucionalmente porque su estudio se
cultiva de forma casi exclusiva en la Universidad. Si a esta constatación le añadimos
los hábitos propios de la Universidad española (selección por cooptación, endogamia,
etc.), no nos puede extrañar que parte del éxito de los conceptos y teorías científicas
se explique por la ley del acolitismo, que puede formularse así: cuantos más sean los
investigadores en cuya carrera académica puedas influir, mayor será el impacto de las
teorías que elabores y, en consecuencia, tanta mayor probabilidad de éxito tendrán.
En la actualidad, sin embargo, es de justicia reconocer que se han diluido los efec-
tos de esta ley porque nuestra comunidad científica se ha ampliado, se ha pluralizado
y se ha abierto al exterior por efecto de la globalización misma del Derecho adminis-
trativo. Estos fenómenos reducen felizmente la presión del pensamiento de grupo o
pensamiento coral sobre la libertad científica.
(19) En 2013, el biólogo Randy Schekman —que acababa de ser galardonado con el Premio Nobel de Medici-
na— publicó en The Guardian un artículo titulado «Por qué revistas como `Nature’, `Science’ y `Cell’ hacen daño
a la ciencia» en el que denunciaba que la ciencia está desfigurada «por unos incentivos inadecuados» como
el factor de impacto de las revistas, pues «se trata de una medida tremendamente viciada, que persigue algo
que se ha convertido en un fin en sí mismo, y es tan perjudicial para la ciencia como la cultura de las primas lo
es para la banca». Es decir, que no te juzgan por qué publicas, sino dónde publicas. Pero «lo que importa es la
calidad de la labor científica, no el nombre de la revista», así que «la ciencia debe liberarse de la tiranía de las
revistas de lujo» (cito por la traducción de El País, accesible en http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/12/11/
actualidad/1386798478_265291.html).
significado respecto del significante, también es cierto que éste cumple una función
orientadora hacia el significado, pues tiene un valor informativo y sugestivo que condi-
ciona la recepción del concepto en la interacción social (20). Para ilustrarlo, basta cons-
tatar la función pragmática positiva de que se quiso dotar al concepto de «servicio pú-
blico» por la doctrina que la ideó o la que rodea a las nociones de «sostenibilidad»,
«racionalización» o «simplificación administrativa» en nuestros días; así como la de
signo negativo que evidentemente empapa las nociones de «intervención» o «carga
administrativa» en el lenguaje de nuestra legislación más reciente, desde la Ley de
Economía Sostenible a la de Garantía de la Unidad de Mercado.
Dejando de lado factores de psicología social como los expuestos en las letras an-
teriores, los conceptos se sujetan a un juego racional de validaciones y refutaciones
de cuyo resultado depende su erección en paradigma y su mantenimiento o aban-
dono como tal por la comunidad científica. Sólo que, en una ciencia tan histórica
como la nuestra, es preciso introducir tres matices importantes:
1.º El abandono de un paradigma no siempre ni habitualmente supone cuestionar
su validez, sino sólo su pérdida de eficacia. Es decir, que puede seguir siendo
válido para explicar el Derecho administrativo de su tiempo, pero no sirve para
explicar el Derecho administrativo que le ha sucedido en el tiempo.
2.º Las ciencias de la naturaleza suelen tratar fenómenos regidos por leyes inmuta-
bles, mientras que las ciencias sociales se ocupan de fenómenos y leyes variables.
Los nuevos paradigmas jurídicos no sólo explican el Derecho dado, sino que tam-
bién inspiran su transformación (21). Así que no sólo son efecto, sino también mo-
tor de la evolución del ordenamiento, porque en Derecho cambian tanto la ciencia
como su objeto en un proceso de retroalimentación especialmente dinámico en el
caso del Derecho administrativo, por la razón ya expuesta de su historicidad.
3.º Siendo dinámico el objeto de nuestro estudio, el nuevo paradigma emergente
no siempre sustituye al anterior, sino que habitualmente lo complementa o lo
(20) Ulises ya se valió del uso racional del lenguaje para engañar a Polifemo al decirle «yo soy nadie»: sabía
que Polifemo estaba sujeto al fatum que «era una misma cosa con la palabra dicha», por lo que «no conoce
aún la distinción entre palabra y objeto. La palabra debe tener un poder inmediato sobre la cosa; expresión e
intención confluyen. Pero la astucia consiste en aprovechar la distinción en su beneficio. Se aferra a la palabra
a fin de transformar la cosa» (Horkheimer y Adorno, 1969-2003: 111). Todavía hoy el logos utiliza las palabras
con fines sugestivos o fetichistas, porque «poder y conocimiento son sinónimos» y la ciencia es un ritual de
dominación o avasallamiento que se vale del «poder social del lenguaje» (ibid., 60, 65, 76). Y es que, según la
concepción funcional de la lingüística, la formulación de los conceptos no sólo está gobernada por reglas es-
tructurales (semántica, sintáctica, morfología y fonética), sino también por reglas pragmáticas (referidas al ob-
jeto y sobre todo al enfoque del discurso) que rigen los modelos de la interacción verbal como un instrumento
de la interacción social (Dik, 1997: 2-4, 7-8, 310, 326).
(21) Recordemos además que es frecuente encargar a juristas académicos la redacción de los anteproyectos
de leyes, nombrarlos altos cargos de las administraciones que las ejecutan o incorporarlos a los altos tribuna-
les que las aplican, mientras que no se ha dado el caso de que ningún físico, químico o biólogo haya sido invi-
tado a participar en la creación ni en la expansión del universo. Nosotros sí somos eventualmente invitados a
pasar «a través del espejo» como Alicia y participar de ese extraño mundo que se parece tanto al nuestro pero
en el que todo se hace al revés.
(22) No es el único, desde luego. Sólo en la literatura en español, también se han referido a estos «cam-
bios de paradigma», por ejemplo, Ponce (2001: 30-33) en materia de procedimiento y Nieto (1975), Schmidt-
Assmann (2003: 25-26) o Parejo (2012: 45-47, 110) en general, proponiendo completar o superar el Derecho ad-
ministrativo defensivo o de libertad con un Derecho administrativo directivo o de eficacia y efectividad.
Si, por algún motivo inconcebible, los filósofos de la ciencia dedicaran un mo-
mento a reflexionar sobre la ciencia española del Derecho administrativo, probable-
mente Thomas Kuhn (1962-1965: 35-36) concluiría que es un campo científico que ha
alcanzado madurez a partir de mediados del siglo pasado gracias a la generación de la
RAP, constructora de sólidos paradigmas; pero Jean-François Lyotard (1997: xxiii-xxv)
añadiría que en los últimos años —después de que nos hayan dejado López Rodó,
Garrido Falla, Villar Palasí y García de Enterría— nos estamos adentrando en la condi-
ción postmoderna de una ciencia, caracterizada por «la incredulidad hacia las metana-
rrativas» legitimadoras, huérfana de «su gran héroe» y del consenso, lo que en su opi-
nión es producto del propio progreso de la ciencia, porque el consenso violenta la
heterogeneidad de los juegos del lenguaje y la invención siempre es hija de la disen-
sión (24).
En un Estado social de Derecho como el nuestro, la progresiva complejidad de las
relaciones socio-económicas deriva en una progresiva ampliación y diversificación del
campo del Derecho administrativo. Y como los cambios de paradigma operan aquí por
acumulación más que por sustitución, «el resultado inevitable [es] una saturación que
(23) Según el diccionario de la RAE, la entropía, en mecánica, es la medida del desorden de un sistema.
(24) «Sólo el pensamiento que se hace violencia a sí mismo es lo suficientemente duro para quebrar los mi-
tos» (Horkheimer y Adorno, 1969-2003: 60).
impide —más que dificulta— el dominio técnico simultáneo de todos los saberes»
(Nieto, 2000: 21). En la actualidad, es prácticamente imposible que cualquiera de los
cultivadores del Derecho administrativo español domine todos los sectores de esta
rama del ordenamiento: ¿Quién sabe de contratos y de función pública, de comitolo-
gía de la Unión Europea y de mancomunidades de municipios, de extranjería y de tra-
tamientos fitosanitarios, de supervisión financiera y de servicios sociales? En este
contexto de desbordamiento temático, se realza más la importancia metodológica de
seleccionar adecuadamente los sectores de referencia considerados para la elabora-
ción de los conceptos generales.
A su vez, la diversidad temática acarrea de forma natural la diversidad conceptual
e institucional. Los sectores del Derecho administrativo van construyendo paulatina-
mente sus instituciones propias o adaptando progresivamente las comunes a sus es-
pecialidades. Lo que desafía a su codificación (25) y, en consecuencia, también a su
carácter sistemático. Esta huida del sistema de Derecho administrativo (Vaquer, 2001)
dificulta construir o mantener conceptos unitarios: ¿Qué tienen en común la licencia
de obras y la autorización para crear una entidad de gestión colectiva de derechos de
propiedad intelectual?
La atomización y la diáspora de los sectores del Derecho administrativo sugieren
plantear la siguiente cuestión: ¿es el fin de las grandes teorías? En mi opinión, no
debe ser el fin de la unidad de la disciplina —de la que ya se desgajó hace unas dé-
cadas el Derecho financiero y tributario y podrían seguir haciéndolo otras ramas que
también gozan de fuerte identidad y autonomía lógica— pero sí ciertamente difi-
culta la construcción de conceptos unitarios y teorías generales. La amplitud y diver-
sidad de la disciplina puede afectar a la cohesión interna de las instituciones y los
conceptos de su parte general, lo que obliga a adaptar su teorización pero no la
niega.
Si puede seguir existiendo una ciencia del Derecho, seguirá pudiéndose aplicar en
el ramo del Derecho administrativo, por amplio y diverso que éste sea. Y por exten-
dida que esté la tendencia a descodificarse y huir del sistema sus instituciones, el
empeño de la dogmática por reconstruir y mantener su comprensión unitaria en torno
a conceptos, tipos, principios e instituciones generales sirve a la efectividad de la se-
guridad jurídica y a la realización de los mandatos contenidos en el Título IV de la
Constitución española.
Pero va a ser una tarea mucho más difícil construir conceptos y teorías que recla-
men para sí validez general en este Derecho administrativo descodificado. Son más
necesarios que nunca, pero también más difíciles ahora.
(25) Ni siquiera la competencia del Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las Administracio-
nes públicas es un muro de contención para esta descodificación, desde el momento en que la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional ha aceptado la posibilidad de bases sectoriales, es decir, diferentes para
los diversos sectores de la actividad administrativa. Y tampoco ha servido de valladar frente a la «legisla-
ción motorizada» y las «leyes ómnibus» la supresión de las «leyes de acompañamiento» del ordenamien-
to estatal (criticadas con autoridad por García de Enterría, 1999), sino que siguen prodigándose, como
acreditan la Ley de Economía Sostenible en la legislatura anterior (que reformó varias decenas de leyes) y
en ésta la Ley de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbana (que modifica a 16 leyes distintas) o
el Decreto-Ley de Medidas Urgentes para el Crecimiento, la Competitividad y la Eficiencia (que ha modifi-
cado otras 26 leyes).
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