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Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Curso: Introducción al Derecho I.
Lic. Mario Ramiro Pérez Guerra

REFLEXIÓN PREVIA
““Los estudios jurídicos habituales se han despreocupado ostensiblemente de la
metodología científica y su relación con otras ciencias o su contacto ha tenido lugar a través
de la historia en líneas generales (como historia política o del pensamiento) o de la filosofía.
Y esa relación ha tenido además, un sabor humanista erudito. Pero la relación que ahora
comienza a tenerse, aunque sea más a través de una curiosidad de los lógicos, los lingüistas
y los epistemólogos por comprobar la peculiaridad de la regla jurídica, que de los propios
juristas por saber cuál es la dirección de su ciencia y cómo podría aventurarse una renovación
metodológica de su propio saber, tiene una orientación completamente distinta y mucho más
definida desde el punto de vista epistemológico. Por ejemplo, un planteamiento de gran
alcance, como el de considerar que “toda lógica jurídica es una lógica moral”, no se debe a un
esfuerzo de los juristas sino de los lógicos. Y, a pesar de que hallazgos de este tipo pueden
tener una incuestionable repercusión práctica, no parecen que muevan mucho a la curiosidad
si exceptuamos notables excepciones””.
LUIS NUÑEZ LADEVEZE

PRELIMINARES

LAS FUENTES DEL DERECHO: La propuesta general para el desarrollo y abordaje

del tema, es producto de las discusiones que realizó la “Comisión de actualización y reforma
de las materias de Introducción al Derecho I e Introducción al Derecho II, de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Dicha comisión
fue nombrada por las autoridades de la Facultad en febrero de 1,994. El desarrollo del tema,
la clasificación de las fuentes por su aparecimiento y la denominación sugerida para sustituir
el nombre del tema “Fuentes del Derecho”, por “Fuentes de las normas jurídicas y del
Derecho”, es una propuesta académica sugerida.
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LAS FUENTES DEL DERECHO

Introducción.

Previamente a analizar lo que se ha denominado “Fuentes del Derecho”, es necesario

replantear lo siguiente: “En un intento por superar la innecesaria dicotomía “Origen del
Derecho” – “Fuentes del Derecho”, podemos señalar que ambos son términos que en el ámbito
jurídico designan metafóricamente un mismo fenómeno: El principio, comienzo, causa,
génesis, razón de ser, raíz, fundamento, nacimiento, germen, semilla o motivo del Derecho”.
En mi trabajo “Las Fuentes Formales del Derecho”, transcribo la cita de Daniel Antokoletz, de
su “Tratado de Derecho Romano” que expresa: “… un estudio completo debe abarcar las
fuentes de producción y las fuentes del conocimiento: las primeras estudian el órgano
productor del Derecho; las segundas las diversas formas adoptadas para expresar el Derecho
y los medios para llegar a su cabal conocimiento”. Aníbal Bascuñán Valdez, por su parte,
ensaya una extensísima clasificación de las Fuentes del Derecho.

Estimo que, en principio, debe tenerse claro, si lo que tratamos son las “Fuentes del
conocimiento jurídico”; o si son las “Fuentes creadoras de normas jurídicas”. Quizá el problema
esté en la expresión ambigua de “Fuentes del Derecho”. En el presente trabajo me referiré a
las “Fuentes del Derecho” como fuentes creadoras de normas jurídicas.

Otro de los problemas consiste en que, desde Eduardo García Máynez, las fuentes se
han dividido en: reales, formales e históricas. El análisis que se hará adelante, clarificará el
motivo de darle carácter de fuentes únicamente a las reales y a las formales. Por lo anterior,
no participo del criterio de que existan las fuentes históricas por las razones siguientes: A) Un
conjunto de normas abrogadas, como el Código de Hammurabi, la Constitución de Bayona, el
Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil, por poner sólo algunos ejemplos, no constituyen
por sí mismos fuentes del Derecho. Sirven de “referencia” o como fuente de consulta o
conocimiento jurídico, de cómo se resolvieron los problemas jurídicos en un ámbito temporal
de validez distinto al nuestro. B) Si se considera como fuente de Derecho o de normas jurídicas
a las mencionadas “fuentes históricas”, también debiera considerarse como fuente a los
distintos conocimientos sobre medicina, sociología, botánica, psicología, etcétera,… cuando
un determinado conjunto de normas jurídicas afecta estos campos. Estos conocimientos nos
ilustran la forma de cómo debe enfrentarse y resolverse un determinado problema jurídico en
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un ámbito personal o material de validez. C) Lo anterior me hace concluir en que las

denominadas “fuentes históricas”, por sí mismas no constituyen fuentes de Derecho, sino
únicamente sirven de mayor ilustración o conocimiento de la forma en que se resolvieron, en
ámbitos temporales de validez distintos, determinados problemas jurídicos. Las denominadas
“Fuentes Históricas” constituyen parte de la Historia del Derecho y es allí donde deben
estudiarse. No comparto tampoco el criterio del Licenciado Santiago López Aguilar en el
sentido de incluir dentro de lo que él llama “Fuentes Secundarias”, a las históricas, el derecho
comparado y las formales. El Derecho Comparado, constituye fuente de consulta o de
ilustración de cómo se resuelven los problemas jurídicos en un ámbito espacial de validez
distinto al nuestro. Esa es materia del Derecho Comparado y el mismo debe figurar como una
de las disciplinas especiales del Derecho, no como una fuente del mismo.

Por último, refiriéndome a las fuentes formales, quiero indicar que dentro de ellas no
incluí a la doctrina y a la costumbre. La doctrina, como criterio ideológico, puede variar según
los ámbitos personal, material, espacial y temporal de validez. La doctrina, también subyace
en los ordenamientos jurídicos por lo que deja de ser doctrina para convertirse en ley. El juez
no invoca la doctrina para resolver un caso, sino se fundamenta en ley. Por ello, a menos en
el sistema jurídico guatemalteco, la doctrina no es fuente formal de Derecho. En cuanto a la
costumbre, en sentido amplio, tomando sus dos elementos tradicionales, subjetivo y objetivo,
tampoco es fuente formal del Derecho. El Derecho la toma en determinados casos, para la
resolución de un conflicto; pero aquí estamos ante la denominada “costumbre delegada”, la
cual sí es fuente formal del Derecho, porque la misma ley así lo prescribe. La costumbre, en
sentido amplio, tiene el carácter de fuente real de Derecho. En el ordenamiento
consuetudinario es su principal elemento.

Habiendo manifestado lo anterior, pasamos a examinar entonces la definición de

“Fuentes del Derecho”.

Definición.

Constituyen “Fuentes del Derecho” los “distintos procesos materiales y formales para
la creación-formulación y aplicación de las normas jurídicas”.
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Clasificación.

De acuerdo con lo anterior, clasificamos las Fuentes del Derecho en: Reales o Primarias
y Formales o Secundarias.

FUENTES REALES O PRIMARIAS

Definición.

El autor Eduardo García Máynez, en su “Introducción al estudio del Derecho”, dice

sobre las fuentes reales “… son los factores y elementos que determinan el contenido de las
normas jurídicas…”. Esta es la única alusión que se hace a estas fuentes. No obstante ello,
estimo, que es muy importante hacer un análisis más completo de las fuentes reales del
Derecho, ya que ellas son las “causas que verdaderamente nutren a las normas jurídicas
constitutivas del Derecho”.

Criterios de clasificación.

A) Por los factores que las determinan:

El Derecho surge por distintos factores. Podemos enumerarlos, sin que sea limitativo,
en los siguientes:

Naturales.

La naturaleza, con sus fuerzas incontrolables, ha generado, históricamente,

normas jurídicas. Una lluvia torrencial que arruina cosechas que garantizaban un
crédito o bien que hace crecer un río, alterando su cauce, lo cual afecta a propiedades
contiguas; un terremoto que destruye construcciones. Todo lo anterior ha dado
nacimiento, entre otras instituciones, a las figuras del aluvión, avulsión, los seguros,
etc.
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Económicos.

La satisfacción de las necesidades materiales, da lugar al proceso de

producción, distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios y, este proceso,
se ve sometido a una serie de conflictos entre todos los seres que participan en él. En
Guatemala, como en cualquier país del mundo, vemos conflictos obrero-patronales;
enfrentamientos rurales por la consecución de nuevos salarios y mejores condiciones
de vida para los campesinos; conflictos con motivo del déficit habitacional, del
transporte y, en general, de los servicios públicos; competencia entre empresas
mercantiles, etc. Todo esto ha generado normas de derecho laboral, derecho mercantil,
derecho agrario, etcétera.

Políticos.

La lucha por alcanzar y mantener el poder político de un Estado, es una

constante en la historia de la humanidad. Esa lucha genera, entonces, una serie de
acontecimientos que dan lugar al nacimiento de normas jurídicas. De allí nacen las
leyes constitucionales, las leyes electorales y de partidos políticos, etc.

Científico-tecnológicos.

Los avances científico-tecnológicos constituyen también fuentes del Derecho,

porque cualquier descubrimiento o invento nuevo da lugar a que deban reformarse las
normas jurídicas o crearse nuevas. Ejemplo de ello, es el avance que en
investigaciones espaciales se han hecho, lo que dio origen al estudio de un Derecho
Espacial, disciplina que no habían ni siquiera imaginado los antiguos juristas. La
computación y toda la tecnología eléctrica, médica, etc., han venido a revolucionar toda
la tecnología antigua y ha generado toda una rama del Derecho que trata de regular
desde el derecho de autor hasta la intimidad del hogar. En cuestiones de notariado,
hasta hace unos años, no era conocida la fotocopiadora, no digamos la computadora;
por lo que no había nada regulado, relacionado con esto. Ahora encontramos, en
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nuestra Ley del Organismo Judicial, normas jurídicas que regulan el uso de estos
medios tecnológicos de reproducción.

Socio-culturales.

Pero el ser humano no sólo vive de bienes y servicios, ni está inmerso en

fenómenos naturales o en descubrimientos o inventos científicos y tecnológicos. El ser
humano tiene, objetivamente, sentimientos, emociones, pasiones, virtudes, errores,
etc., que le son inherentes. Y éste cúmulo de características varían, de acuerdo con la
raza, el espacio geográfico en que conviven, etc.; y también son generadores de
conflictos, los que a su vez generan normas de Derecho. De allí el nacimiento de los
derechos a la educación, a la cultura, al deporte, al ambiente, etc.

B) Por la forma de su aparecimiento.

Perceptibles inmediatas:

Revoluciones.
Los conflictos sociales, en un momento determinado de mucha tensión,
pueden generar revoluciones, las cuales deben entenderse como un cambio radical en
las estructuras jurídico-políticas del Estado. Estas revoluciones generan, de inmediato,
un cambio en la esencia del Estado y del Derecho.

Golpes de Estado:
Los conflictos sociales, también pueden generar un denominado “Golpe
de Estado”, el cual debe entenderse como un cambio, que puede ser violento, de un
gobierno por otro. Estos acontecimientos generan, de inmediato, un cambio en la forma
del Estado y del Derecho.
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Perceptibles mediatas.
Los fenómenos naturales, los avances tecnológicos y los acontecimientos
sociales, no hacen aparecer de inmediato las normas, pero a medida que se desarrollan
son objeto de observación y, en su momento, de regulación.

Imperceptibles:

Costumbre.
Los seres humanos, en la satisfacción de sus deseos, inquietudes y
necesidades, van adoptando, imperceptiblemente a través de la historia, ciertos usos
que, con el correr del tiempo, constituyen un derecho o una obligación. La costumbre,
de acuerdo con la teoría tradicional, es una fuente formal del Derecho. Sin embargo, a
mi criterio y analizado conjuntamente con otras personas inquietas en el estudio del
Derecho, considero que la costumbre es fuente real o primaria del Derecho. El elemento
objetivo (o sea el uso constante y reiterado de un determinado proceder) se da en la
denominada “Base de la sociedad” y, este elemento objetivo, hace nacer el elemento
subjetivo que consiste en la convicción de que ese uso es obligatorio. Ese elemento
subjetivo, a mi criterio, lo encontramos en la supra-estructura de la sociedad.

LAS FUENTES FORMALES O SECUNDARIAS

Carlos S. Nino, al referirse a la “Ciencia Jurídica” dice: “Porque al fin y al cabo

estamos pretendiendo moldear cierta actividad que tiene que haber surgido como
resultado de exigencias y factores del contexto social en el que se desarrolla y que
debe tener repercusiones de variada índole en ese mismo contexto; parece tonto
aspirar a marcar pautas acerca de cómo debería encararse esa actividad sin una
adecuada percepción sociológica, y es todavía más tonto prescribir que los juristas
deberían hacer esto o lo otro, cuando nadie está impedido de ensayar un tipo de labor
teórica frente al Derecho diferente a la que actualmente se desarrolla”.
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Introducción.
Indudablemente el Derecho Romano será para nosotros una de las fuentes
privilegiadas de consulta, pues del mismo se desprende mucho del conocimiento
jurídico actual. Daniel Antokoletz, en su “Tratado de Derecho Romano” nos dice:
“Llámese fuente el origen del Derecho, su modo de formación o medio de
manifestación. Sin embargo hay autores que distinguen con suma sutileza entre la
fuente y su medio de manifestación. Holtzendorff, por ejemplo, dice: “Así como una
fuente indica el comienzo visible de una fuente de agua y hace pensar que ella debe su
origen a la presencia, en el interior del suelo, de una humedad producida por causas
invisibles y necesarias que corresponde a la física investigar; del mismo modo cada
fuente del Derecho supone la acción de una idea jurídica preexistente y que continúa
subsistiendo en lo sucesivo.
“La fuente sería el medio de manifestación de un derecho preexistente, lo que
equivale a decir que el Derecho es anterior a la costumbre y a la ley, que son su
manifestación visible.
Justiniano, siguiendo la Instituta de Gayo, divide el derecho escrito y no escrito,
y enumera las fuentes de uno y otro.
Son fuentes del derecho escrito: a) La ley, b) Los plebiscitos, c) Los senado-
consultos, d) Las constituciones imperiales, e) Los edictos de los magistrados, y f) Las
respuestas de los jurisconsultos.
Son fuentes de derecho no escrito: los usos y las costumbres; pues las
costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento de los que las practican,
semejan la ley…”.
Esta enumeración no contempla más que una faz del asunto. Un estudio
completo debe abarcar las fuentes de producción y las fuentes del conocimiento: las
primeras estudian el órgano productos del Derecho; las segundas, las diversas formas
adoptadas para expresar el Derecho y los medios de llegar a su cabal conocimiento.

El jurista J. Bluntschli en su libro “Derecho Público Universal”, al enumerar las

fuentes del Derecho público dice que son: La ley, el tratado público, la superior
Constitución del Derecho, los usos, las costumbres y la ciencia.
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El jurista Eduardo García Máynez entiende por “Fuentes Formales”: “Los

procesos de creación de las normas jurídicas”. A continuación, explica que dichas
fuentes formales son, en su orden: La legislación, la jurisprudencia, la doctrina y la
costumbre.

Es importante conocer las anteriores citas ya que, entre las fuentes que
tradicionalmente se han tratado, se encuentran: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la
costumbre.

En esta clasificación de las fuentes se ha producido un problema, ya que autores

anteriores e incluso posteriores al profesor Eduardo García Máynez, han tomado como
fuente la “ley”, mientras que el maestro García Máynez toma como fuente formal a la
“legislación”, entendida ésta como “el proceso de creación de la ley”. Ley y legislación
son, entonces, de naturaleza jurídica distinta.

La legislación es “un proceso, una sucesión de pasos (iniciativa, admisión,

discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación), mientras que la ley “es el
producto de ese proceso”. Entonces, la legislación no puede estar al mismo nivel que
la jurisprudencia, entendida ésta como “un criterio que ha nacido también de un
proceso, esto es, de una sucesión de pasos (fallos de los tribunales, en un mismo
sentido, etcétera).

Esta diferenciación, y lo expuesto al principio por Antokoletz, nos lleva a proponer

una clasificación de las fuentes formales en:
a) Fuentes de creación-formulación. Y,
b) Fuentes de aplicación.

La anterior clasificación, será explicada más adelante.

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Otro aspecto importante es que, dentro de las “fuentes formales” tradicionales,

están: la doctrina y la costumbre. La doctrina, actualmente, se dice que ya no constituye,
por sí mismo, fuente formal del Derecho. Históricamente, la doctrina fue “Fuente del
Derecho”, tal como lo dice el Derecho Romano: “Justiniano, siguiendo la Instituta de
Gayo, divide el derecho en escrito y no escrito, y enumera las fuentes de uno y otro.
Son fuentes del derecho escrito: a)… f) las respuestas de los jurisconsultos”.

En la actualidad, los jueces para resolver, no recurren a ningún estudioso del

Derecho (un jurisconsulto), sino directamente a la ley. En cuanto a la “costumbre”, en
su sentido amplio, tampoco es fuente formal del Derecho, ya que la misma, a la luz de
nuevos análisis, equivale al concepto jurídico fundamental de “norma” dentro del
“ordenamiento consuetudinario”. La única clase de costumbre que queda como fuente
formal es la denominada “costumbre delegada”, la cual es aceptada por el Derecho
Positivo.
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Habiendo explicado estas cuestiones, proponemos el estudio de la siguiente

definición y clasificación de las “Fuentes Formales”, tomando desde luego el criterio de
antiguos juristas y la propuesta del maestro Eduardo García Máynez.

Definición.

Constituyen las Fuentes Formales del Derecho “los procesos de creación de las
normas jurídicas y las normas jurídicas mismas”.

Clases.

Las Fuentes Formales del Derecho se clasifican en:

A.- Fuentes formales de creación-formulación: Que están constituidas por los procesos de
creación de las normas jurídicas.

Dentro de esta clase de fuentes, se encuentran las siguientes:

A.1.- El Proceso Legislativo: Llamado también “legislación”, el cual, dentro del Derecho
Guatemalteco, está constituido por las etapas generales siguientes: Iniciativa de ley,
admisión, discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación. El producto final
de este proceso es la ley.

A.2.- El Proceso Jurisprudencial: Este está constituido, en el Derecho Guatemalteco y

en materia civil, por la emisión de cinco fallos uniformes del Tribunal de Casación, que
enuncien un mismo criterio, en casos similares, y no interrumpidos por otro en contrario.
El producto final de este proceso es la “jurisprudencia”, llamada también “doctrina legal”.
En materia penal, la nueva legislación procesal penal guatemalteca, no contempla la
jurisprudencia como fuente; quizá la tendencia se oriente hacia el precedente.

A.3.- El Proceso Contractual Nacional: Este proceso está constituido por la sucesión de
pasos que, en cualquier materia (civil, laboral, administrativa, etcétera), realizan ya sea
personas jurídicas individuales o personas jurídicas colectivas. El producto final de este
proceso son los contratos, pactos colectivos de condiciones de trabajo, etcétera.
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A.4.- El Proceso Contractual Internacional: Este proceso está constituido por la

sucesión de etapas de negociación entre Estados, a nivel internacional, cuyo objetivo
es regular algún aspecto o problema que es de su interés o afecta a nivel internacional.
El producto final de este proceso lo constituyen los tratados y convenciones
internacionales.

B.- Fuentes Formales de Aplicación: Estas están constituidas por las normas mismas,
producto de esos procesos de creación-formulación.

B.1.- La Ley: Se dijo anteriormente que la ley “es el producto del proceso legislativo”.
Esta ley puede ser general, cuando afecta a toda una sociedad. Especial, cuando afecta
determinado ámbito personal, material, espacial o temporal de validez. También, la
misma ley puede remitir a la costumbre para que se resuelva determinada situación, en
cuyo caso estamos ante la “costumbre delegada”; y también remitirnos, para la
resolución de casos, al denominado “Derecho Común” y a los “Principios Generales del
Derecho”.

B.2.- La Jurisprudencia y el Precedente: La jurisprudencia se dijo anteriormente que “es

el producto del proceso jurisprudencial”. La jurisprudencia, dentro del ordenamiento
jurídico guatemalteco, adquiere la variante de que “es un criterio judicial emitido por el
Tribunal de Casación, que -si cumple con los requisitos legales antes dichos- adquiere
el carácter de norma jurídica obligatoria. Este es el único caso, contemplado dentro de
la legislación guatemalteca, en donde los magistrados del Tribunal de Casación, crean-
formulan normas jurídicas, ya que esta función está encomendada al organismo
legislativo. En cuanto al precedente, el cual es muy importante dentro del Derecho
Anglosajón, puede decirse que, en nuestro medio, legalmente no constituye fuente de
aplicación del Derecho. Sin embargo, resultaría beneficioso investigar la hipótesis de
que los jueces unifican criterios en relación a casos similares que les ha tocado resolver.

B.3.- Los contratos y pactos colectivos de condiciones de trabajo. Los contratos y los
pactos colectivos de condiciones de trabajo son el producto final del proceso contractual
a nivel nacional. Un contrato es un acuerdo legal, oral o escrito, manifestado en común
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entre dos o más personas con capacidad jurídica (partes del contrato), que se vinculan
en virtud del mismo, regulando sus relaciones a una determinada finalidad o cosa, y a
cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral,
o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es el contrato, en suma,
un acuerdo de voluntades que puede generar derechos, obligaciones y otro tipo de
situaciones jurídicas relativas; es decir, que solo vinculan a las partes contratantes y,
eventualmente, a sus causahabientes. Pacto colectivo de condiciones de trabajo es el
que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o
uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en
que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste. El pacto colectivo
de condiciones de trabajo tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben
adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se
realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte.

B.4.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Estado de Guatemala.

Los tratados y convenios internacionales son el producto final del proceso contractual
a nivel internacional. Un tratado internacional es una norma jurídica de naturaleza
internacional, vinculante y obligatoria para los Estados que lo suscriben, normalmente
escrita por sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que
puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos y siendo indiferente su
denominación. Como acuerdo implica siempre la concurrencia mínima de dos personas
jurídicas. Por ejemplo los gobernantes de cada Estado se reúnen para ponerse de
acuerdo con sus límites de países para no tener problemas con sus territorios. En lo
que respecta a los convenios internacionales, puede decirse lo siguiente: Es un escrito
celebrado entre Estados con un grado de formalidad menor al de un tratado.
Normalmente, un convenio es acordado en aspectos Económicos y Comerciales entre
los estados. Los convenios pueden estar dado entre dos Estados, denominado un
Convenio Bilateral, normalmente celebrado para brindar facilidades en materias
Comerciales. Pero también existe otra forma de convenio, celebrado entre más de dos
Estados, el cual se denomina Multilateral, en el cual, el acuerdo tiene un carácter más
normativo respecto de aspectos contemplados dentro del Derecho Internacional.
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CUADRO SINÓPTICO DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

DE CREACIÓN-FORMULACIÓN DE APLICACIÓN
Proceso legislativo Ley especial
Ley general
Norma consuetudinaria delegada
Derecho común
Principios generales del Derecho
Proceso jurisprudencial Jurisprudencia
Precedente
Proceso contractual nacional Contratos
Pactos colectivos de condiciones de
trabajo
Proceso contractual internacional Tratados internacionales
Convenios internacionales

No debemos pasar por alto, que la fuentes formales, en especial las de creación-
formulación, pueden darse a nivel constitucional (proceso de creación-formulación de normas
constitucionales por parte de la Asamblea Nacional Constituyente); como a nivel ordinario
(Proceso de creación-formulación de normas ordinarias por parte del Congreso de la
República); y a nivel del Organismo Ejecutivo y demás dependencias del Estado (Proceso de
creación-formulación de normas reglamentarias).

Tampoco debemos dejar a un lado otra realidad: la creación-formulación de normas

jurídicas dentro de un Estado de Derecho y dentro de un Estado de Hecho (Estado de facto).
Dentro de un Estado de Derecho, la creación-formulación de normas jurídicas se realiza a
través de los procesos establecidos por la misma ley. En un Estado de Hecho, la creación-
formulación de las normas jurídicas (sean fundamentales, ordinarias o reglamentarias) la toma
a su cargo el Jefe de Estado.
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Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de ciencias jurídica y sociales
Curso: Introducción al Derecho I
Lic. Edgar Osvaldo Aguilar Rivera

LAS FUENTES DEL ORDEN JURÍDICO O FUENTES DEL DERECHO

“El término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de
un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la
fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de
la vida social a la superficie del Derecho”.

-CLAUDE DU PASQUIER-

DEFINICIÓN DE FUENTES DEL DERECHO: En general, son todas las causas que provocan
el surgimiento de las normas que integran un ordenamiento jurídico vigente.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

A) CLASIFICACIÓN TRADICIONAL (EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ)

1.- FUENTES REALES
2.- FUENTES HISTÓRICAS
3.- FUENTES FORMALES:
3.1.- Legislación.
3.2.- Costumbre.
3.3.- Jurisprudencia.
3.4.- Doctrina.
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B) CLASIFICACIÓN CONTEMPORÁNEA (SANTIAGO LÓPEZ AGUILAR)

1.- FUENTES PRIMARIAS O REALES.
2.- FUENTES SECUNDARIAS:
2.1.- FUENTES HISTÓRICAS.
2.2.- DERECHO COMPARADO.
2.3.- FUENTES FORMALES:
2.3.1.- ORIGINARIAS:
- La legislación.
2.3.2.- DERIVADAS:
- Costumbre.
- Jurisprudencia.
- Doctrina.
- Contratos.
- Pactos colectivos de condiciones de trabajo.

DEFINICIÓN DE LEGISLACIÓN:

Proceso mediante el cual, uno o más órganos estatales, formulan y ponen en vigor
determinadas normas jurídicas, de carácter general y obligatorio, que específicamente reciben
la denominación de leyes.

ETAPAS GENERALES DEL PROCESO LEGISLATIVO:

A) FASE I:
- INICIATIVA.
- ADMISIÓN.
- DISCUSIÓN.
- APROBACIÓN.
B) FASE II:
- SANCIÓN.
- PROMULGACIÓN.
- PUBLICACIÓN.
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INICIATIVA:

Acto por el cual, determinados órganos del Estado someten a la consideración del
Congreso de la República un proyecto de ley, a efecto de que el mismo sea promulgado luego
de cumplir con las etapas del proceso legislativo.

Tienen iniciativa de ley:

1.- Diputados al Congreso.

2.- Organismo Ejecutivo (Presidente de la República – Artículo 183 inciso “g” de la Constitución
Política).

3.- Corte Suprema de Justicia.

4.- Universidad de San Carlos de Guatemala.

5.- Tribunal Supremo Electoral.

(Artículo 174 de la Constitución Política de la República de Guatemala).

ADMISIÓN:

Es la aceptación -por parte del Congreso de la República- de un proyecto de ley, con el

objeto de que, el mismo, continúe el trámite del proceso legislativo. (Artículo 176 de la
Constitución Política de la República de Guatemala).

DISCUSIÓN:

Acto por el cual, las cámaras o comisiones del Congreso deliberan acerca de los
proyectos de ley, a efecto de aprobarlos o rechazarlos. Esta etapa se desarrolla en tres (3)
sesiones diferentes, celebradas en distintos días, y se vota hasta que se tiene por
suficientemente discutido el proyecto en la tercera (3ª.) sesión, excepto en casos que el
Congreso declare de urgencia nacional, con el voto de las dos terceras (2/3) partes del total
de diputados. (Artículo 176 de la Constitución Política de la República de Guatemala).
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APROBACIÓN:

Acto por el cual, el Congreso de la República, luego de discutir un proyecto de ley, lo

aprueba mediante el sistema de votación. (Artículo 177 de la Constitución Política de la
República de Guatemala).

SANCIÓN:

Es la aceptación de un proyecto de ley por parte del Organismo Ejecutivo. (Artículo 177
y 183 inciso “e” de la Constitución Política de la República de Guatemala).

PROMULGACIÓN:

Es el reconocimiento formal que el Organismo Ejecutivo hace, en el sentido de que una

ley ha sido aprobada conforme a Derecho y, por lo tanto, debe ser obedecida y aplicada.
(Artículo 177 de la Constitución Política de la República de Guatemala).

PUBLICACIÓN:

Es el acto de hacer posible el conocimiento de la ley por medio del Diario Oficial (En
Guatemala es el “Diario de Centro América”). (Artículo 180 de la Constitución Política de la
República de Guatemala).

ASPECTOS ESPECIALES:

VETO Y PRIMACÍA LEGISLATIVA:

VETO: El veto es la facultad que tiene el Presidente de la República, previo acuerdo

tomado en Consejo de Ministros, para oponerse a sancionar un proyecto de ley; devolviéndolo
al Congreso con las observaciones que estime pertinentes, dentro de los quince (15) días
contados desde la fecha de su recepción. Si el Organismo Ejecutivo no lo hiciere así, el
proyecto se tendrá por sancionado (sanción tácita) y deberá promulgarse como ley por parte
del Congreso, dentro de los ocho (8) días siguientes.
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PRIMACÍA LEGISLATIVA: En cuanto a lo que se refiere a la denominada “primacía

legislativa”, puede decirse lo siguiente: Pero, si el Ejecutivo devuelve el proyecto dentro del
tiempo estipulado, el Congreso podrá reconsiderarlo o dejarlo para el período siguiente; y si
no aceptare las observaciones del Ejecutivo, deberá ratificar el proyecto con el voto de las dos
terceras partes (2/3) de sus miembros y el Ejecutivo deberá necesariamente sancionar y
promulgar el decreto dentro de los ocho (8) días siguientes de haberlo recibido de nuevo. Y,
si el Ejecutivo no lo hiciere, el Congreso ordenará su publicación y surtirá efectos como ley de
la República. (Artículos 178, 179 y 183 inciso “h” de la Constitución Política de la República
de Guatemala).

NOTA: Se sugiere que, previo al estudio del tema desarrollado, deberá leerse lo referido a la
soberanía y primacía legislativa. (Artículos 141-157 y 171 inciso “a” de la Constitución Política
de la República de Guatemala).
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Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de ciencias jurídicas y sociales
Curso: Introducción al Derecho I.
Lic. Julio César Zenteno Barillas.

FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LA LEY ORDINARIA EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN

GUATEMALA

De conformidad con la Constitución Política de la República de Guatemala decretada,

sancionada y promulgada por la Asamblea Nación Constituyente el 31 de Mayo de 1985, sus
reformas contenidas en el Acuerdo Legislativo número 18-93 del Congreso de la República,
de fecha 17 de Noviembre de 1993, ratificadas mediante el procedimiento de Consulta Popular
verificada el 30 de Enero de 1994 y la Ley Orgánica del Organismo Legislativo, el
procedimiento de formación y sanción de las leyes de rango ordinario, es el siguiente:

I FASE: ORGANISMO LEGISLATIVO (CONGRESO DE LA REPÚBLICA)

1.- Iniciativa de ley.

La iniciativa de ley es la exclusiva facultad concedida a determinadas personas,

organismos del Estado e instituciones para que puedan presentar al Congreso de la
República, para su discusión y aprobación, proyectos de leyes de rango ordinarias.

Conforme al artículo 174 de la Constitución Política, tienen iniciativa de ley:

1.1.- Los Diputados.

1.2.- Organismo Ejecutivo.

1.3.- Corte Suprema de Justicia.

1.4.- Universidad de San Carlos de Guatemala.

1.5.- Tribunal Supremo Electoral.

2.- Presentación.
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Conforme al artículo constitucional 176 (reformado) y la Ley Orgánica del Organismo

Legislativo, para su presentación, toda iniciativa de ley debe seguir el siguiente procedimiento:

a.- Forma de presentación y órgano ante el que se presenta:

Toda iniciativa cuyo propósito sea la presentación de un proyecto de ley, deberá

presentarse redactada en forma de decreto, separándose la parte considerativa de la
dispositiva, incluyendo una cuidadosa, y completa exposición de motivos, así como los
estudios técnicos y documentación que justifiquen la iniciativa.

La presentación de la iniciativa se hará por escrito, en hojas numeradas y rubricadas

por uno o varios de los ponentes y, además, en forma digital, para que inmediatamente
después de que el Pleno tome conocimiento de la iniciativa por la lectura de la exposición de
motivos, se ponga en disponibilidad de todos los diputados al Congreso de la República por
los medios electrónicos existentes, para su información y consulta.

Si uno o más diputados requirieren adicionalmente a impresión de la iniciativa de ley,

la Dirección Legislativa deberá proporcionar las copias que fueran solicitadas. El soporte que
contenga el formato digital deberá contener etiquetas con la firma de uno o varios de los
ponentes y será introducida al sistema electrónico bajo la responsabilidad de la Dirección
Legislativa.

Uno o más Diputados al Congreso de la República, en ejercicio de su derecho de iniciativa,

pueden presentar Proyectos de Ley.

b.- Lectura y dictamen de la Comisión.

Luego de su conocimiento por el Pleno al tenor del artículo 109 de la Ley Orgánica del
Organismo Legislativo, el Diputado ponente si lo solicita, hará uso de la palabra para referirse
a los motivos de su propuesta. Si fueren varios los Diputados ponentes, ellos designarán al
diputado que exponga tales motivos. Ningún Diputado podrá interrumpir al orador o intervenir
después de su alocución, salvo si falta al orden o se hacen alusiones personales.

Concluida la lectura de la iniciativa o en su caso, finalizada la intervención del Diputado

ponente, la propuesta pasara sin más trámite á comisión.
 22

Las iniciativas de ley, desde el momento de su recepción en Dirección Legislativa, serán

identificadas con el número que en su orden le corresponda, según el registro que para el
efecto se lleve, de conformidad con la fecha y la hora de su recepción.

Las iniciativas de ley que presenten a consideración del Congreso los Organismos
Ejecutivo y Judicial, así como las demás instituciones que conforme a la ley tienen este
derecho, después de su lectura en el Pleno del Congreso pasarán a la comisión
correspondiente sin necesidad de otros trámites.

En las sesiones en las que se conozcan iniciativas de ley presentadas por el Organismo
Ejecutivo, podrá presentarse al Pleno y hacer uso de la palabra el Ministro de Estado
respectivo para justificar o explicar la iniciativa. En el caso de los otros órganos del Estado, el
Presidente del Congreso, con autorización del Pleno, podrá invitar a un funcionario de
suficiente jerarquía para que haga uso de la palabra al introducirse la iniciativa.

c.- Presentación del proyecto de ley y del dictamen al pleno.

Los integrantes de las comisiones, al momento de estudiar un proyecto de decreto,

podrán proponer enmiendas a su contenido, parcial o totalmente, en cuyo caso tendrán que
conceder audiencia al ponente de la iniciativa de ley o al‐ diputado que represente a varios
ponentes, para discutir dichas enmiendas. En caso que el ponente o el diputado que
represente a varios ponentes no comparezca a las audiencias señaladas, los integrantes de
la Comisión continuarán su estudio.

Las enmiendas aprobadas por los integrantes de la Comisión podrán ser incorporadas al
emitirse el dictamen o bien presentarse en la discusión por artículos del proyecto, las que
deberán ser conocidas de preferencia a cualquier otra que se hubiere presentado o que en el
curso de la discusión por artículos se proponga.

Finalizado el trámite en la Comisión, los proyectos se entregarán a la Dirección Legislativa, en

soporte papel y formato digital, para su registro y difusión. Conforme lo dispone la Ley
Orgánica del Organismo Legislativo, el proyecto de ley se pondrá a discusión conjuntamente
con el dictamen emitido por la comisión de que se trate.
 23

3.- Admisión.

Cabe señalar que el sometimiento al Pleno del Congreso de la República, implica su

admisión.

4.- Discusión.

Admitido el proyecto de ley, se somete a su discusión en tres sesiones celebradas en

distintos días y no podrá votarse hasta que se tenga por suficientemente discutido en la tercera
sesión.

Se exceptúan aquellos casos en que el Congreso declare de urgencia nacional con el

voto favorable de las dos terceras partes del número total de diputados que lo integran.

Durante la discusión en primero, segundo y tercer debate, sé omitirá dar lectura al

proyecto de ley, dando lectura únicamente al dictamen durante el primer debate.

El dictamen de Comisión sólo podrá obviarse mediante el voto favorable de las dos
terceras partes del número total de diputados que integran el Congreso. La dispensa de
dictamen no implica la declaratoria de urgencia nacional, la que deberá solicitarse en forma
específica, conforme lo establece el artículo 113 de la Ley Orgánica del Organismo Legislativo.

El debate sobre el proyecto de ley y dictamen se efectuará en tres sesiones diferentes

celebradas en distintos días y no podrá votarse hasta qué se tenga "por suficientemente
discutido en su tercer debate. Se exceptúan aquellos casos en que el Congreso declare el
proyecto de urgencia nacional.

El voto favorable al proyecto obliga a que se continúe con la discusión de la ley por
artículos y el voto en contra desechará el proyecto de ley.

Si el dictamen fuere desfavorable se pondrá a discusión en una‐sola lectura y la votación

resolverá lo procedente.

La declaratoria de urgencia nacional se debe solicitar mediante moción privilegiada, caso en

el cual no será necesario el dictamen de Comisión.
 24

La moción privilegiada será privilegiada en su discusión, pero sin limitar el número de oradores
que participen en ella. Para la aprobación de la declaratoria de urgencia nacional, será
necesario el voto afirmativo de no menos de las dos terceras partes del total de diputados que
integran el Congreso.

Inmediatamente de recibido en la Dirección Legislativa el dictamen y proyecto de ley, en la

forma indicada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Organismo Legislativo, se difundirán
los mismos a los diputados a través de los medios electrónicos existentes, de modo que todos
cuenten con dichos instrumentos, incluyendo las enmiendas que la comisión proponga.

Si por causas ajenas fuere imposible la difusión electrónica, con dos días de anticipación a
darse el primer debate del proyecto de ley deberán entregarse copias del mismo y del
dictamen de la Comisión a todos los diputados, incluyendo las enmiendas propuestas.

Una vez puesta una moción o proyecto a discusión en el Pleno del Congreso, no será
procedente que los Diputados le retiren su apoyo sin la autorización del mismo Pleno.

El diputado que hubiera presentado una iniciativa de ley, podrá desistir de ella manifestándolo
al pleno del Congreso.

No se podrá desestimar una iniciativa de ley por razones de falta de, dictamen de las
comisiones de trabajo. Las Comisiones tienen la obligación de dictaminar las iniciativas de ley
dentro del plazo determinado en esta ley, salvo que el Pleno señale plazo distinto.

En los dos primeros debates de un proyecto de ley, éste será discutido en términos generales,
deliberándose sobre la constitucionalidad, importancia, conveniencia y oportunidad del
proyecto. Al finalizar cualquiera de los debates cualquier Diputado podrá proponer al Pleno
del Congreso el voto en contra del proyecto de ley a discusión por ser inconstitucional; por el
voto en contra el proyecto de ley será desechado.

Después del tercer debate, el Pleno del Congreso votará si se sigue discutiendo por artículos
o si por el contrario, se desecha el proyecto de ley.
 25

5.- Aprobación.

Conforme el artículo 177 de la Constitución Política de la República de Guatemala, una

vez agotada la discusión el proyecto de ley se somete a la votación del pleno del Congreso,
la cual, según lo estipula la Ley Orgánica del Organismo Legislativo, puede ser:

Votación nominal por medio del sistema electrónico.

Votación nominal de viva voz.

Para que un proyecto de ley pueda ser aprobado, es necesaria la concurrencia de la

mayoría de votos compuesta por la mitad más uno del total de Diputados al Congreso de la
República.

Se tendrá por suficientemente discutido cada artículo cuando ya no hubiere Diputados que
con derecho a hacerlo pidan la palabra para referirse a él y se pasará a votar seguidamente.
Antes de la votación, la Secretaría deberá clasificar y ordenar correctamente las enmiendas e
informar al Pleno del orden en que serán puestas a votación. Se votarán primeramente las
enmiendas que tiendan a la supresión total, seguidamente las que tiendan a la supresión de
una frase o palabra, después las que tiendan a la sustitución parcial, seguidamente las de
sustitución total y finalmente las de adición. Si se aprobare una enmienda por supresión total,
ya no se votará sobre el artículo, salvo que hubiere uno de sustitución total cuyo sentido fuere
lo suficientemente diferente para justificar que sea votado separadamente.

Concluida la votación de las enmiendas y salvo que hubiere sido aprobada una por supresión
total, seguirá la discusión del artículo tal y como quedó después de las enmiendas acordadas.
Después de suficiente discusión se pasará a votar sobre el artículo enmendado y la votación
será únicamente sobre su aceptación o rechazo.

Una vez aprobado el proyecto de ley por artículos se leerá en la misma sesión o a más tardar
durante las tres próximas sesiones. Los Diputados podrán hacer objeciones y observaciones
a la redacción, pero no será procedente presentar enmiendas que modifiquen el sentido de lo
aprobado por el pleno del Congreso. Agotada la discusión se entrará a votar sobre la redacción
 26

final y en esta forma quedará aprobado el texto. Los decretos declarados de urgencia nacional
serán leídos en redacción final en la misma sesión.

Posteriormente, la Junta Directiva del Congreso deberá ordenar que se examine y corrija en
su estilo, exclusivamente. Antes de enviar el decreto aprobado al Organismo Ejecutivo para
su sanción y publicación, la Presidencia del Congreso entregará copia a todos los diputados
y si no recibiere observación dentro de los cinco días siguientes, se entenderá que no hay
objeción y lo enviará al Ejecutivo.

La aprobación de un proyecto de ley, se ubica al final de toda ley con la fórmula

siguiente:

“DADO EN EL PALACIO DEL ORGANISMO LEGISLATIVO, EN LA CIUDAD DE

GUATEMALA EL DÍA --- DEL MES --- DE ---.

PRESIDENTE

SECRETARIO

Aprobado un proyecto de ley (ahora convertido en DECRETO), el Congreso de la

República, deberá enviarlo en un plazo no mayor de diez días al Ejecutivo para su sanción,
promulgación y publicación.
 27

II FASE: ORGANISMO EJECUTIVO (PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA)

No obstante lo anterior, una vez recibido el proyecto de Decreto en el Organismo

Ejecutivo, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confieren los
incisos e) y h) del artículo 183 de la Constitución Política de la República de Guatemala, tiene
la facultad de sancionarlo adoptando una posición positiva o vetarlo adoptando una posición
negativa.

Veamos en forma separada cada una de esas alternativas.

6.- Sanción:

ALTERNATIVA POSITIVA. La Sanción debe entenderse como el visto bueno que el

Presidente de la República da a un proyecto de Decreto aprobado por el Congreso de la
República, lo cual siempre aparece al final de cada Decreto con la siguiente fórmula:

PALACIO NACIONAL: Guatemala ___ (día) de ___ (mes) de ___ (año).

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Apellidos del Presidente de la República

Secretario General de la Presidencia.

Del análisis de la legislación vigente, se desprende que existen dos clases de

sanciones, la SANCIÓN EXPRESA y la SANCIÓN TÁCITA.

6.1.- LA SANCIÓN EXPRESA.

Es la sanción en la cual el Presidente de la República se manifiesta por escrito dentro

de los quince días posteriores a la fecha de haber recibido el proyecto de ley que envía el
Organismo Legislativo, ordenando que la ley se publique y se cumpla, acto que refrenda con
su firma.
 28

6.2.- LA SANCIÓN TÁCITA.

Es la que se da cuando el Presidente de la República deja transcurrir más de los quince

días sin que se pronuncie sobre el proyecto de ley (convertido en Decreto) que le ha enviado
el Poder Legislativo y, en consecuencia, la ley estima que el Presidente la ha sancionado y en
este caso, el Legislativo lo promulga como ley dentro de los siguientes ocho días.

Sobre este tipo de sanción, el segundo párrafo (reformado) del artículo 178 de la
Constitución Política, establece: “Si el Ejecutivo no devolviere el Decreto dentro de los quince
días siguientes a la fecha de su recepción, se tendrá por sancionado y el Congreso lo deberá
promulgar como ley dentro de los ocho días siguientes”.

Una vez sancionada la ley, se procede con los pasos de PROMULGACIÓN y

PUBLICACIÓN, los cuales han dado lugar a discusión en virtud de que algunos autores no
hacen diferencia entre ambas y otros, en cambio, si la encuentran.

7.- PROMULGACIÓN.

Para varios estudiosos del Derecho, la promulgación “es el reconocimiento formal que
hace el Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a Derecho y, en consecuencia,
debe ser obedecida”.

8.- PUBLICACIÓN.

Es el acto por el cual el Ejecutivo ordena que el Decreto -ya sancionado- sea dado a
conocer por el Estado a toda la población a través del Diario Oficial, denominado “Diario de
Centro América”.
 29

9.- INICIACIÓN DE LA VIGENCIA.

Conforme al artículo 180 de la Constitución Política de la República de Guatemala, se

estipula que la ley empieza a regir ocho (8) días después de su publicación en el diario oficial,
a menos que la misma ley amplíe o restrinja dicho plazo o su ámbito territorial de aplicación.

Es importante puntualizar que el territorio de un Estado comprende: El suelo, sub-suelo,

espacio aéreo, mar territorial, aguas interiores y plataforma continental. Y, como una ficción
jurídica, los buques y las aeronaves que porten bandera nacional, los cuales se consideran
territorios del Estado. En ese mismo sentido, deben incluirse las misiones diplomáticas que
gozan de extraterritorialidad.

I. VACATIO LEGIS.
Es el lapso de tiempo que media entre la fecha de publicación y la fecha de entrada
en vigencia. Su objeto es el de dar a conocer a la población el contenido de la ley,
la que se supone conocida al expirar este período de tiempo, fundamentado en el
axioma de que “Contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia,
desuso, costumbre o práctica en contrario”, contenida en el artículo 3º de la Ley del
Organismo Judicial.

II. SISTEMAS DE INICIACIÓN DE LA VIGENCIA.

Tanto los sistemas jurídicos de los países del mundo como la doctrina, establecen
dos sistemas de iniciación de vigencia:

a. EL SISTEMA SUCESIVO: Que es el sistema por el cual, la ley entra en vigor por
espacios geográficos parciales dentro del territorio de un Estado, lo cual puede
ser combinado por períodos de días o meses, en forma escalonada hasta cubrir
la totalidad del territorio de un Estado.

b. EL SISTEMA SINCRÓNICO: Es el sistema por el cual, la ley empieza a regir en

todo el territorio del Estado, después de extinguida la vacatio legis.
 30

En Guatemala, conforme al artículo 180 de la Constitución Política de la República, se

deduce que, como regla general, se aplica el SISTEMA SINCRÓNICO, salvo casos
especiales en los que el legislador restrinja su ámbito de aplicación territorial, en cuyo
caso nos encontramos con una excepción a la regla.

III. VETO.

ALTERNATIVA NEGATIVA: El veto no es una fase normal del proceso

legislativo, sino un procedimiento peculiar dentro de la formación de la ley. En teoría,
su fin es corregir defectos de la labor legislativa, aunque también constituye un arma
política del “sistema presidencialista”, para servir de contralor de la actividad del
Congreso. En ese sentido, podemos decir que el Veto “es el privilegio de carácter
político que el ordenamiento constitucional confiere al Presidente de la República para
oponerse a la sanción, promulgación y publicación de una ley ya aprobada por el
Congreso de la República.

Conforme al primer párrafo del artículo 178 de la Constitución Política de la

República, se estipula que: “Dentro de los quince días de recibido el Decreto y previo
acuerdo tomado en Consejo de Ministros, el Presidente de la República podrá
devolverlo al Congreso con las observaciones que estima pertinentes, en ejercicio de
su derecho de veto. Las leyes no podrán ser vetadas parcialmente”.

IV. PRIMACÍA LEGISLATIVA.

Con el objeto de balancear el privilegio del veto presidencial, dentro del Derecho
guatemalteco, se creó la figura de la denominada “PRIMACÍA LEGISLATIVA”, conferida al
poder legislativo para rechazar el veto y asumir la función de promulgación y publicación,
siempre que se llene el requisito de una mayoría calificada.

Sobre este aspecto, el artículo 179 de la Constitución Política de la República de Guatemala,

establece:
 31

“PRIMACÍA LEGISLATIVA.
Devuelto el Decreto al Congreso, la Junta Directiva lo deberá poner en
conocimiento del pleno en la siguiente sesión, y el Congreso, en un plazo no
mayor de treinta días, podrá reconsiderarlo o rechazarlo. Si no fueren aceptadas
las razones del veto y el Congreso rechazare el veto por las dos terceras partes
del total de sus miembros, el Ejecutivo deberá, obligadamente sancionar y
promulgar el Decreto dentro de los ocho días siguientes de haberlo recibido. Si
el Ejecutivo no lo hiciere, la Junta Directiva del Congreso ordenará su publicación
en un plazo que no excederá de tres días, para que surta efecto como ley de la
República”.
 32

GUÍA DE ESTUDIO PARA EL TEMA: LAS FUENTES DEL DERECHO

INSTRUCCIONES: En hojas adicionales a la presente, desarrolle las cuestiones que a

continuación se le indican. Para tal efecto utilice todos sus materiales de estudio, textos
doctrinarios y textos legales.

1.- Definición de “FUENTES DEL DERECHO”.

2.- Definición de “FUENTES REALES DEL DERECHO”.

3.- Definición de “FUENTES FORMALES DEL DERECHO”.

4.- Definición de “FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO”.

5.- Definición de “DERECHO COMPARADO”.

6.- Definición de “LEGISLACIÓN O PROCESO LEGISLATIVO”.

7.- En relación con el proceso legislativo, desarrolle:

7.1.- Definición de “INICIATIVA DE LEY”.

7.2.- Enumeración de los entes estatales que tienen iniciativa de ley e identificación de la
norma constitucional que lo regula.

7.3.- Enumeración de las fases del Proceso Legislativo que desarrolla el Congreso de la
República e identificación de las normas constitucionales que lo regulan.

7.4.- Definición de “PROYECTO DE LEY”.

7.5.- Definición de “ADMISIÓN” del proyecto de ley e identificación de la norma constitucional

que la contempla.

7.6.- Definición de “DISCUSIÓN” del proyecto de ley, explicación de cómo se desarrolla la

misma e indicación de la norma constitucional que la regula.

7.7.- Enumeración de las fases del proceso legislativo que desarrolla el Organismo Ejecutivo
y cita de las normas constitucionales que lo regulan.

7.8.- Definición de “APROBACIÓN” del proyecto de ley e indicación de la norma constitucional

que la regula.
 33

7.9.- Explicación del “VETO PRESIDENCIAL” que sufre un proyecto de ley y cita de la norma
constitucional que lo contempla.

7.10.- Explicación de la “PRIMACÍA LEGISLATIVA” que tiene el Congreso de la República y

cita de la norma constitucional que la regula.

7.11.- Definición de “SANCIÓN” de una ley e identificación de la norma constitucional que la

regula.

7.12.- Definición de “PROMULGACIÓN” de una ley citando la norma constitucional que la

contiene.

7.13.- Definición de “PUBLICACIÓN” de una ley, explicación de la forma en que la misma se

realiza en Guatemala, y cita de la norma constitucional que la regula.

7.14.- Definición de “VIGENCIA DE LA LEY”; explicación de los sistemas de iniciación de la

vigencia, indicación del sistema que sigue Guatemala; definición de VIGENCIA
DETERMINADA y de VIGENCIA INDETERMINADA.

7.15.- Explicación de la “VACATIO LEGIS”.

8.- Definición de “DOCTRINA”.

9.- Definición de “JURISPRUDENCIA” y enumeración de sinónimos.

10.- Definición de “CONTRATO” y su explicación de su condición de fuente individualizada de

Derecho.

11.- Definición de “CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO, CONTRATO COLECTIVO DE

TRABAJO y PACTO COLECTIVO DE CONDICIONES DE TRABAJO” (Consultar artículos 18,
38, 49, 50 y 54 del Código de Trabajo).
 1

Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Asignatura: Introducción al Derecho I

3. Fuentes referenciales:
3.1. Definición
3.2. Clasificación:
3.2.1. Doctrina
3.2.2. Fuentes Históricas
3.2.3. Derecho comparado

PRELIMINARES
La palabra “fuente” deriva de la expresión latina “fons”, “fontis” que, en su acepción
propia es un sustantivo femenino que significa:
“Manantial de agua que brota de la tierra”.
Metafóricamente, el término “fuente” -según Claude Du Pasquier- señala que así
como las aguas brotan de la tierra, en forma similar la fuente jurídica hace referencia
a las normas jurídicas que emergen de la profundidad de la vida social.
Sabido es que, en el intrincado y complejo proceso de creación de las normas que
integran al ordenamiento jurídico vigente, se conjugan y convergen diversos
factores: unos, determinantes del contenido de las normas jurídicas (fuentes reales,
materiales o primarias); otros, señalando y estableciendo las etapas, formas
obligadas a seguir o procesos predeterminados de creación y formas de expresión
en la aplicación de los preceptos jurídicos (fuentes formales de creación-formulación
y de aplicación); y, por último, sin que por ello se les reste importancia, se utilizan
también las denominadas “fuentes referenciales”.

3.1.- DEFINICIÓN.
La denominación de “fuentes de referencia o referenciales”, obedece al papel o rol
que éstas desempeñan, lo cual implica que éstas constituyen:
“Elementos, factores o criterios indicativos e informativos que proporcionan
antecedentes y datos de contenido jurídico; que pueden ser utilizados en el proceso
de creación de las normas integrantes de un ordenamiento jurídico”.
 2

“Criterios que aportan sustentación teórica, elementos de juicio, de interpretación y

de solución, así como antecedentes legislativos (unos vigentes y otros no vigentes),
que, dentro del ordenamiento jurídico interno, formalmente no tienen el carácter de
vinculantes ni obligatorios; pero, cuya participación y determinación, es innegable
en la creación de las normas jurídicas”.
Por su naturaleza jurídica, las denominadas “fuentes de referencia o referenciales”,
tienen el carácter de fuentes indirectas y/o auxiliares, puesto que su función es
coadyuvante en la génesis del Derecho formalmente válido o vigente.

3.2.- CLASIFICACIÓN.
Por su función, los criterios antes mencionados, corresponden a las denominadas
“fuentes referenciales o de referencia del ordenamiento jurídico”, dentro de las
cuales, se ubican:
3.2.1.- Doctrina.
3.3.2.- Fuentes históricas (documentos históricos con contenido legal).
3.2.3.- Derecho comparado.

3.2.1.- DOCTRINA.
El jurista argentino Francisco Villamil, desde el punto de vista etimológico, vincula a
la doctrina con la enseñanza del Derecho y manifiesta que la palabra “doctrina”
deriva del latín: doctor, doctoris, que a su vez se desprende de doceo que significa:
“… enseñar y expresa que la doctrina designa lo afirmado como sabido, o impuesto
en su carácter por una escuela determinada”.
En su significación meramente gramatical, el término “doctrina” procede del vocablo
latino “doctrina” y es un sustantivo femenino que tiene tres acepciones igualmente
válidas:
Es la enseñanza que se da para instrucción de alguno.
Ciencia o sabiduría.
Opinión de uno o varios autores en cualquier materia.
Si sumamos los tres significados, que son compatibles entre sí, gramaticalmente,
entendemos por doctrina “la opinión que se recoge de uno o varios autores, en
cualquier materia, en el caso nuestro dentro de lo jurídico, pues se les considera
con sabiduría en la ciencia del Derecho y que, por tal motivo están en la aptitud de
proporcionar enseñanza para la instrucción de quienes quieren conocer más o
menos profundamente el Derecho.
 3

A los autores con capacidad para crear doctrina jurídica se les otorga la honrosa
denominación de doctrinario, jurisconsulto, jurista, jurisperito, jurisprudente o
exégeta.
Cabe resaltar, que las anteriores expresiones no son sinónimas, por lo que conviene
establecer los tenues caracteres que distinguen a los diversos expertos en la
temática doctrinal.
Todas las denominaciones mencionadas con antelación tienen un denominador
común, todas ellas hacen referencia a estudiosos del Derecho y si esto es así, todos
ellos son capaces de crear doctrina y para ser sujetos activos de ella es preciso que
emitan consideraciones escritas para que permanezcan y pueden ser fuente de
Derecho y, naturalmente, sus opiniones deben ser suficientemente prestigiadas,
autorizadas y valiosas.
Se da el nombre de doctrina a “los estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación”. (Eduardo García Máynez)
La doctrina como fuente del Derecho está constituida por las “opiniones escritas de
los estudiosos del Derecho al reflexionar sobre la validez formal, real o intrínseca
de las normas jurídicas”.
Se ha dicho que el carácter referencial de la doctrina obedece a que ésta no
funciona directamente como fuente del Derecho, sino sólo en la medida en que
puede penetrar en otra de las fuentes formalmente reconocidas como tales, o sea,
en la medida en que puede influir en el pensamiento del legislador, o sobre la
elaboración de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, tanto de los jueces
como de los funcionarios administrativos.

3.2.2.- FUENTES HISTÓRICAS.

Al lado de las anteriores fuentes referenciales, se menciona la existencia de fuentes
históricas, situación en la que se alude a “aquellas normas jurídicas que tuvieron
vigencia en el pasado y que, es preciso conocer para entender el origen de las
fuentes que tienen vigencia en el presente y, dado que las normas jurídicas
anteriores ejercen influencia en las nuevas normas jurídicas”.
Son todos los documentos o textos legales del pasado que se encuentran
derogados.
 4

3.2.3.- DERECHO COMPARADO.

Está integrado por las legislaciones vigentes de los demás Estados en relación a
determinado Estado.
Suele ser calificado como una “disciplina o método de estudio del Derecho que se
basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos
ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados”.

El Derecho Comparado, como método, puede ser aplicado a cualquier área del
Derecho, realizando estudios específicos de ciertas instituciones. A este tipo de
análisis se le denomina micro-comparación. Por su parte, si se estudia las
diferencias estructurales entre dos sistemas jurídicos se le denominará análisis
macro-comparativo.

DIFERENCIAS Y SIMILITUDES
FUENTES HISTÓRICAS - DERECHO COMPARADO

FUENTES HISTÓRICAS
Implica un estudio (histórico) de diversos ordenamientos jurídicos.
Los ordenamientos jurídicos, constitutivos de las denominadas fuentes históricas,
carecen de vigencia.

DERECHO COMPARADO
También implica un estudio (comparativo) de diversos ordenamientos jurídicos.
Los ordenamientos jurídicos -objeto de estudio del Derecho Comparado- sí están
simultáneamente vigentes.
 1

Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de ciencias jurídicas y sociales
Asignatura: Introducción al derecho I
Primer semestre
Lic. Federico Guillermo Huitz Ayala

3. Fuentes referenciales:
3.1. Preliminares
3.2. Definición
3.3. Clasificación:
3.3.1. Fuentes históricas
3.3.2. Derecho comparado
3.3.3. Doctrina

3.1. Preliminares:

Previo a desarrollar el tema de las fuentes de referencia del ordenamiento

jurídico, es importante hacer unas breves consideraciones al respecto de esta nueva
propuesta de clasificación.

Como es sabido, en materia de la ciencia del derecho, existen discrepancias

-entre los diferentes autores- en cuanto a aspectos doctrinarios se refiere; cada uno,
por su lado, formula y postula sus criterios para dar una definición de lo que debe
entenderse por “fuentes del derecho”.

El tema es muy amplio, ya que, a lo largo de la historia de la doctrina jurídica,

no se ha encontrado un punto común de concordancia teórica; a tal extremo que,
como lo expresa el autor español Luis Diez Picazo (1), se ha generado la “…
necesidad de un estudio de la GENÉTICA DE LAS LEYES. Quizá su disciplina no
se corresponda exactamente con la DOGMÁTICA JURÍDICA, sino que pertenezca
a la Sociología del Derecho, pero creo que no por ello es una materia menos jurídica.
La determinación del origen y del proceso de creación de una ley tal vez no influya
demasiado en su consideración normativa exterior, pero muchas veces es o puede
ser decisiva en orden a su aplicación, puesta en práctica e interpretación”.

De lo anteriormente manifestado, puede deducirse lo complejo del tema de

las fuentes del derecho.
 2

Para la propuesta de este nuevo criterio de clasificación, se debe partir de la

consideración de que el Derecho, como disciplina científica, está integrado por un
conjunto sistemático de normas jurídicas (legislativas, jurisprudenciales y
consuetudinarias) y principios doctrinarios; en donde, éstos últimos, desempeñan el
papel de bases sustentadoras y generadoras del rigor científico que requiere la
disciplina que nos ocupa.

3.2. Definición:

Sabido es que, en el intrincado y complejo proceso de creación de las normas

que integran al ordenamiento jurídico vigente, se conjugan y convergen diversos
factores: unos, determinantes del contenido de las normas jurídicas (fuentes reales,
materiales o primarias); otros, señalando y estableciendo las etapas, formas
obligadas a seguir o procesos predeterminados de creación y formas de expresión
en la aplicación de los preceptos jurídicos (fuentes formales de creación-formulación
y de aplicación); y, por último, sin que por ello se les reste importancia, se utilizan
también todos aquellos “criterios que aportan sustentación teórica, elementos
de juicio, de interpretación y de solución, así como antecedentes legislativos
(unos vigentes y otros no vigentes), que, dentro del ordenamiento jurídico
interno, formalmente no tienen el carácter de vinculantes ni obligatorios; pero,
cuya participación y determinación, es innegable en la creación de las normas
jurídicas”.

La denominación de “fuentes de referencia”, obedece al papel o rol que éstas

desempeñan, lo cual implica que éstas constituyen “elementos, factores o
criterios indicativos e informativos que proporcionan antecedentes y datos de
contenido jurídico; que “pueden” ser utilizados en el proceso de creación de
las normas integrantes de un ordenamiento jurídico”.

Por su naturaleza jurídica, las denominadas “fuentes de referencia o

referenciales”, tienen el carácter de fuentes indirectas y/o auxiliares, puesto que
su función es coadyuvante en la génesis del derecho formalmente válido o vigente.
 3

3.3. Clasificación:

Por su función, los criterios antes mencionados, corresponden a las

denominadas “fuentes referenciales o de referencia del ordenamiento
jurídico”, dentro de las cuales, se ubican: La doctrina, el derecho comparado y
las fuentes históricas (documentos históricos con contenido legal).

CITA BIBLIOGRÁFICA:

(1) DIEZ PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho.

(Reimpresión octubre de 1975, Editorial Ariel, Barcelona-España),
páginas 138 y 139.