LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN EN

PROCESOS DE M&A
18 de agosto de 2021
RICARDO DE LA PIEDRA
SOCIO DEL ÁREA DE M&A
ESTUDIO MUÑIZ
rdelapiedra@munizlaw.com
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Agenda

- Breve introducción a procesos de M&A y conceptos clave.

- Identificación y asignación de riesgos.

- Obligación de indemnización.

- Conclusiones.

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Breve introducción a procesos de M&A

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 Mercado de M&A

Actividad de M&A al cierre 2019 y 2020 (reportada):

- Global:
2019 - USD 4.5 trillones.
2020 – USD 2.8 trillones.

- Perú:
2019 - USD 8.2 billones.
2020 – USD 1.5 billones

Fuentes: Transactional Track Record – TTR / Statista

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Razones de M&A

➢ Razones del M&A: integración de dos o más negocios vía la toma de control
o la adquisición del total de accionariado.

➢ Objetivo económico: Lograr “sinergias”. Ahorro de costos de agencia,

aprovechar economías de escala.

➢ Integración vertical: Adquieres parte de tu cadena de producción.

➢ Integración horizontal: Adquieres a un competidor del mercado – market

share.

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 Fase inicial
Incentivos de las partes
¿De qué se trata finalmente el M&A?

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Fase inicial – Incentivos de las partes

- Incentivo del comprador: ¿cuál es?

- Incentivo del vendedor: ¿cuál es?

- Incentivo de los asesores financieros: ¿cuál es?

- Incentivo de los asesores legales: ¿cuál es?

¿cómo se alinean estos incentivos?

¿me comprarían un celular sin verlo?
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Felicidades!

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Fase inicial
ASIMETRÍA INFORMATIVA - ¿a las partes les gusta compartir información?

Términos del documento preliminar (MOU, LOI, TS):

- Vinculante/no-vinculante.
- Exclusividad.
- Obligaciones de no hacer.
- Non compete/ non-solicitation
- Plazo y supervivencia.
- Confidencialidad.
- Periodo de due diligence. ¿Due diligence?

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¿Qué se revisa en un due diligence?

• Aspectos corporativos:
• Aspectos contractuales:
• Titularidad de bienes:
• Aspectos tributarios:
• Aspectos laborales:
• Aspectos regulatorios:
• Aspectos ambientales:
• Aspectos ambientales
• Litigios:
• Compliance:
• Datos personales:
• Competencia
• Otros:

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Identificados los riesgos y contingencias
¿Cuáles son las posibilidades?

1. Dealbreaker: La contingencia es tan material que ocasiona que el deal no se lleve

a cabo (económica o reputacional).

2. Ajuste de precio (se consideran ajustes al precio base para reflejar esta nueva
situación).

3. Reps y covenants – (obligación de indemnización)

4. Monto adicional en garantía: Reflejar la contingencia aumentando el

escrow/garantía.

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Obligación de indemnización

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¿Qué se indemniza?

- Daño: ¿Todos los daños?

Daño: son todos aquellas, pérdidas, responsabilidades, órdenes u obligaciones exigibles,
incluyendo intereses, multas, penalidades, el reembolso de costos acreditados de
investigación así como el reembolso de los honorarios razonables y acreditados de
abogados y otros profesionales utilizados en la defensa de quien sufre el Daño, sin
duplicidad, sufridos directamente por cualquiera de las Partes (según corresponda) o
por la Compañía, por daño emergente.

No será considerado dentro del concepto de Daño, los daños indirectos,

consecuenciales y lucro cesante.

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¿Por qué conceptos se indemniza?

- Declaraciones y garantías.

Régimen
- Incumplimiento de obligaciones
general

- Dolo o fraude

- Indemnizaciones especiales Régimen

especial

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Declaraciones y garantías
Aseveraciones o promesas que en caso de ser falsas o incorrectas gatillan la
obligación de indemnización a favor de la parte perjudicada.

a) Sobre él vendedor y sobre la empresa.

b) Fundamentales y no fundamentales

c) ¿Sobre qué aspectos se dan?

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Declaraciones y garantías - Ejemplos

Situación Financiera. Los Estados Financieros reflejan, en todos sus

aspectos, la situación financiera de la Compañía, los resultados de sus
operaciones y sus flujos de efectivo, a la fecha en la que han sido elaborados,
de acuerdo con las Leyes Aplicables y los PCGA, sobre una base consistente
con las políticas, prácticas y procedimientos contables de la Compañía. En ese
orden, los Estados Financieros (i) reflejan todas las partidas de ingresos y
egresos, así como de activos y pasivos que deben reflejarse en ellos de
acuerdo con las Leyes Aplicables y los PCGA; y, (ii) no contienen ninguna
discrepancia entre sí o con los libros y registros contables de la Compañía, ni
omiten información que deba ser revelada por la Compañía, de acuerdo a las
Leyes Aplicables y los PCGA.

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Declaraciones y garantías
Laboral. La Compañía ha cumplido en todos los aspectos con sus obligaciones
bajo la Ley Aplicable con respecto a sus trabajadores. La Compañía ha pagado
íntegra y oportunamente todas las remuneraciones y beneficios a los que tienen
derecho sus trabajadores, así como todos los pagos de beneficios sociales
requeridos por la Ley Aplicable.

Litigios. La Compañía no es parte de proceso judicial, arbitral, procedimiento

administrativo o reclamo alguno, vigente y/o iniciado por alguna persona o
Autoridad Gubernamental o iniciado por la Compañía, ni ha sido notificada con
el inicio de procesos judiciales, arbitrales, procedimientos administrativos o
reclamos en trámite en su contra, en la vía arbitral, judicial o administrativa.

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Los anexos de revelación, calificadores y materiality scrape

¿Las declaraciones y garantías son absolutas?

1. Disclosure schedules:

2. Calificadores

3. Materiality scrape

4. Sandbagging y ASB

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Obligaciones/covenants
Concepto: Promesa de realizar un acto en el futuro o de no realizar un acto en el futuro.

Propósitos: Tienen tres propósitos generales:

(i) Describir lo que las partes tienen que realizar para cerrar la transacción (e.g., autorizaciones).
(ii) Describir cómo la empresa objetivo será administrada entre la fecha de firma y cierre.
(iii) Describir cualquier acuerdo especial entre las partes (e.g., cooperación, no-competencia,
confidencialidad; etc.)

División estándar: Comúnmente se dividen las obligaciones en dos secciones:

(i) Pre-cierre: Obligaciones aplicables desde la fecha de suscripción hasta el cierre (i y ii)
(ii) Post-cierre: Obligaciones aplicables luego del cierre.

¿Qué pasa con las DyG entre la firma y el cierre?

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Obligación de indemnización

a) Incumplimiento de declaraciones y garantías (fundamentales y generales).

b) Incumplimiento de obligaciones.
c) Fraude, dolo o culpa inexcusable.

- Responsabilidad máxima: Fundamentales / dolo o fraude.

- CAP(Monto máximo indemnizable): 10% - 20% del precio.
- Basket y minibasket 10%-20% del cap / 0.5%-1.0% del cap
- Reclamos de la misma materia se suman.
- ¿Desde el primer dólar o deducible?

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Obligación de indemnización
Extinción de responsabilidad y garantías
• Fundamentales: Prescripción legal.
• Tributos/laboral/ambiental: prescripción legal.
• Otras: 12/24/36 meses.
• Dolo o fraude: Prescripción legal

Garantías
Escrow: Garantiza la Obligación de Indemnización de los Vendedores + special indemnities.
Garantía Mobiliaria: En casos de compras parciales, se puede garantizar con acciones.
Carta Fianza bancaria: Liquidez y ejecutabilidad.
Pagarés y otros: Problema de no liquidez.

Defensa y tipo de reclamos

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Conclusiones

1. Los procesos de M&A finalmente constituyen, además de la compra, una asignación

de riesgos entre comprador y vendedor de un negocio en marcha; y por tanto
mientras más información se tenga, mejor posición de negociación se tendrá.

2. El due diligence revelará contingencias, materialidad y potencialidad; lo que

finalmente influirá en si (i) el deal no se realiza; (ii) se ajusta el precio base; o (iii) se
adecua la obligación de indemnización, declaraciones, covenants y (iv) garantías para
cubrir los riesgos del comprador.

3. La obligación de indemnización regulará en qué términos y condiciones se asignan

esos riesgos, además de las consecuencias del incumplimiento de obligaciones que
generen daño a las partes en el marco del proceso.

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San Isidro
Tel. (51-1) 611-7000

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