José Antonio Payet - Reflexiones sobre el contrato de compra venta

Metodología contractual: i) Acuerdo de confidencialidad: Proteger reserva de información ii)

Acuerdos de intenciones: Elementos centrales de transacción iii) Due diligence: Métodos que
dan valor y detectan posibles riesgos. iv) Contrato de compraventa v) Mecanismos de
aseguramiento de la respo del vendedor: Cuentas Escrow.
SPA es el elemento central para permitir a las partes asignarse los riesgos de la operación
entre el comprador y vendedor. Se protege a comprador y vendedor por cláusulas limitativas
de responsabilidad.

1 Razones para la compraventa de acciones

Ocurre en tanto comprador y vendedor sientan que la operación los beneficia.(Lo que reciben
es más de lo que dan)
- Más factible ingresar a un nuevo mercado con algo posicionado que desde cero -
- Sinergias (Eficiencia económica de dos empresas que operan conjuntamente y que
antes operaban en separado - consiguen mayores operaciones a menores costos,
mayor financiamiento porque la empresa da mejor perfil de riesgo para inversionistas.
- Integraciones horizontales→ Debido a la coyuntura, empresas crecen adquiriendo a
sus competidores. Empresas tienen menores costos unitarios y administran mejor sus
precios. Pero pueden devenir en posiciones dominantes o disminución de
competencia - control administrativo.
- Reposicionamiento que lleve a abandonar mercados para centrarse en core business
- Exceso de deudas/empresas familiares.
El valor de la compraventa depende de hechos futuros. Para el comprador hay caracteres de
valor que lo incentivan a comprar. Riesgos por parte del comprador (saber si no está
adquiriendo contingencias o pasivos) y por el vendedor. La spa enfrenta y trata esos riesgos.
2 La empresa como objeto indirecto de la compraventa
Las spa no son simples. Lo complejo está en la compra de la empresa, que es lo que el
purchaser quiere mediante la compra de acciones.
La empresa s un conjunto d relaciones jurídicas de las cuales derivan los flujos de efectivo
que constituyen el valor de la empresa. Las acciones permiten la transmisión de la titularidad
de la empresa por actos como los títulos. Acciones (Incorporación en valores negociables de
los derechos residuales de los accionistas sobre los flujos financieros generados por la
empresa y de sus derechos de control sobre el negocio). Pero lo que en realidad se está
negociando no son acciones, sino UNIDADES DE PARTICIPAR EN LA EMPRESA. - La
compra de acciones es un paso para tener control en el sustrato económico de la sociedad.
El objeto último de la spa no es la adquisición de la sociedad o de las acciones, sino de la
empresa.
3. Función del contrato de compraventa de empresa.
Funciona como medio para que le vendor transmita info sobre los riesgos de la empresa al
comprador y entre ellos se asignen los riesgos. Actúa como una descripción de la empresa
target (objeto indirecto de la venta) y de las obligaciones del vendedor. Por eso usualmente
la negociación comienza en borradores. 1 er borrador (Sirve como requerimiento de info sobre
el target y establece la posición del comprador para la asignación de contingencias.
El SPA debe i) Regular las condiciones para que se materialice la compraventa (cierre). ii)
Regulará la conducta de las partes entre la firma y el cierre. iii) Establece las características
de la empresa que el vendedor garantiza al comprador. iv) Establece responsabilidades por
la ausencia de esas características. v) fija límites al mismo spa.Se busca una regulación
completa y exhaustiva de la venta.
4. Las acciones y el precio
El valor de la empresa depende de factores futuros, puede originar que comprador y vendedor
tengan diferentes perspectivas. Ante esto, acuerdan precio preliminar antes del cierre y un
ajuste del mismo después si se dan ciertas condiciones (earn out). También se establecen
cláusulas de ajuste de precio entre la firma y el cierre.
Cuando no hubo un due diligence, se puede acordar un ajuste de precio de acuerdo a las
contingencias (Las contingencias son hechos futuros inciertos). Due diligence → Proceso
de revisión de carácter legal, financiero,contable y técnico que el comprador realiza respecto
a la empresa.--> En consecuencia, en cualquier supuesto se necesitan estipulaciones
contractuales que establezcan el cálculo del importe a pagar. Partes prefieren un árbitro
antes que un juez para determinar el precio .
Puede pasar que el comprador no esté interesado en determinados archivos o que desee que
la empresa no forme parte de ciertas relaciones jurídicas. (Entonces, acuerdan que los
mismos queden excluidos)
5. Declaraciones y garantías - Reps and warranties (RW)
Reps and warranties son afirmaciones sobre circunstancias concernientes al vendedor que
las partes formulan en el contrato para asegurar y hacerse responsables de los hechos que
afirman. Garantiza que comprador sea resarcido por el vendedor en caso de falsedad.
También se establece la veracidad de esas garantías como condiciones para el cierre (si la
empresa no reúne las cualidades, el comprador puede apartarse) mediante elementos del
contrato o como cláusulas contractuales necesarias.
Mediante las RW tanto el comprador como vendedor pueden asignar el riesgo si es que
ocurran las desviaciones de la realidad de la empresa respecto de las expectativas
declaradas. (mecanismos de aseguramiento)
No importa si el vendedor haya tenido conocimiento de la falsedad de su declaración en caso
lo fuese. Se desplaza sobre el vendedor el riesgo de su falsedad como responsabilidad
objetiva.
Diferenciar RW de afirmaciones de hechos (“A su leal saber y entender”), estas últimas son
en función al conocimiento. El vendedor siempre querrá poner de conocimiento en la mayor
número de declaraciones. En el contrato se debe definir que es conocimiento. Se incluye
también la materialidad (congruencia entre lo afirmado y la realidad)
5.1 Contenido: Las RW se diferencian en base a i) Circunstancias relativas a las parte ii)
Circunstancias referidas a la empresa. Ahí las partes aseguran los siguiente:
A) que tienen existencia legal y capacidad para operar sus negocios. b) que tienen
autorización para celebrar el contrato y cumplir obliga. c) que el contrato no contravenga la
ley.
Las RW comprenden lo sgte
1. Capitalización: Se asegura que las acciones representan los d. económicos y políticos
que se ofrecen, además se asegura que el porcentaje esté libre de cargas y
gravámenes.
2. Estados financieros: De acuerdo a los principios de contabilidad generalmente
aceptados. Aplicación de reglas uniformes sobre cómo debe registrarse los elementos
de la empresa
3. Libros y documentos: Asegurar que los acuerdos de la compañía están documentados
y registrados.
 4. Propiedades. Declaración de los bienes de los cual es propietaria el target. Libres de
cargas y gravámenes.
5. Condición de activos: Los activos están en buena condición y sirven para el propósito
de la empresa.
6. Cuentas por cobrar: Se asegura que las relaciones de crédito en el activo del balance
corresponde a acreencias reales y debidamente documentadas.
7. Pasivos ocultos y contingencias: Declaración de ausencia de los dos. P. ocultos
(obligaciones de la empresa objeto que no está en los eeff). Contingencias (activos
o pasivos cuya existencia no es segura, sino que depende de una ocurrencia incierta)
Hay contingencias, que por su grado de probabilidad no son reveladas, pero que igual
deberían ser de conocimiento del comprador
8. Obligaciones tributarias: Necesario identificar su determinación, fiscalización de la
administración. Vendedor debe asegurar que ha cumplido puntual y exactamente
todas sus obligaciones.
9. Obligaciones laborales: Declaración de las mismas, subjetividad y primacía de la
realidad puede afectar la empresa. Identificar a vendedores, y sus remuneraciones
10. Cumplimiento de normas: Declaración que se operó en base a las normas jurídicas
aplicables. Depende de la actividad de la empresa y que tán sujeta está a la regulación
11. Autorizaciones: Declaración de que cuenta con autorizaciones gubernamentales para
desarrollar actividades en la forma como las viene efectuando y que son vigentes.
12. Contratos: Declara que los contratos de los que es parte la compañía son válidos y
vigentes. y que , en leal saber de los vendedores, no se ha incumplido. Contratos
principales (Contratos que pudieran afectar de una manera más o menos significativa
los negs de la empresa)
13. Seguros: Declaración de los contratos de seguros, reclamos en trámites, siniestros
rechazados, entre otros.
14. Aspectos ambientales: El potencial ambiental es importante, no solo implica aspectos
monetarios, sino penales y reputacionales. El due diligence ambiental es de vital
importancia para garantizar el cumplimiento de esas normas.
15. Propiedad intelectual: Derechos de PI de los que es titular la compañía, afirmando de
que son de su propiedad y no está sujeta a cargas ni gravámenes. Así como también
que no ha cometidos infracciones de derechos de Pi contra terceros
16. Litigios: Declaración de los procesos judiciales, legales o administrativos entablados
por la empresa, así como los próximos.
17. Transacciones con partes relacionadas: Transacciones de la compañía y de las
personas vinculadas a ella o sus accionistas
18. Ausencia de cambios materiales: Asegura que ni hubo cambios materiales entre una
fecha det y la fecha de cierre, sabiendo que dicho cambio podría considerar una
afectación relevante a al empresa.
19. Otras: Ausencia de obligaciones de pago, etc.
Las RW incluyen anexos con información que complementa y hace veraz la declaración.
(disclosure schedules)
5.2 Ausencia de garantías implícitas
Se debe declarar que la existencia o inexistencias de las mismas. Se debe dejar una cláusula
que señala que las presentes características son solo las que están expresamente en el
contrato

5.3 Due diligence (DD) y reps and warranties (RW)

Compraventa luego del Due diligence (DD) abarca aspectos legales, financieros, contables y
técnicos. Su finalidad es que el comprador adquiera la seguridad de que la realidad de la
empresa es acorde con expectativas.
Se relaciona con los RW porque ambas abarcan más conocimiento de la empresa (Eje, si en
los RW declaró no estar en procesos judiciales, pero después se sabe que si mediante el DD)
Por eso se debe dejar bien en claro la intención de las partes respecto a lo que conocen o
pueden conocer.

5.4 Ventas sin garantías

A veces acuerdan la venta con RW limitadas (implica un menor precio y menor
responsabilidad del vendedor)
Esa modalidad se conoce como “as is” (Como está y dónde está). Es más frecuente cuando
el poder de negociación del vendedor es mayor (eje, múltiples interesados) o cuando la
empresa está pasando por dificultades financieras ya que más que venderlo a un buen precio,
quiere librarse de los riesgos, usualmente se lo dejan a inversionistas sofisticados.

5.5 Declaraciones y garantías y obligaciones de saneamiento

La obligación de saneamiento es la que contrae el que transfiere la propiedad de un bien
cuando por determinadas vicisitudes se priva al adquirente de su derecho de destinar dicho
bien a la finalidad para la cual fue adquirido
Algunos autores sostienen que como la spa no solo transfiere títulos, sino [el objeto indirecto
es] el dominio de la empresa, se debe atender a las vicisitudes de los bienes mediatos e
inmediatos.
En la spa las obligaciones de saneamiento recaen sobre las acciones (objeto del contrato)
Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el
transfiriente que lo hacían apto para la finalidad de la adquisición.
Se de incluir en spa cláusula de voluntad de las partes sobre aplicación del saneamiento por
falta de cualidades prometidas
5.6 Dimensión temporal

El vendedor declara y garantiza la situación de la empresa tanto en la firma como en la

entrega. En ese lapso el vendedor es responsable por la no adecuación de la empresa y lo
declarado (incluye daños posteriores en base a lo declarado erróneamente en ese lapso)

6 Firma Cierre y condiciones precedentes

Usualmente entre la celebración del contrato y el cierre (entiéndase cierre como el
cumplimiento de las prestaciones) pueden darse cambios que afectarán el valor de la
empresa, haciendo que el adquirente desierta en comprarlo.
6.1 La condiciones precedentes
Hechos cuya ocurrencia o no ocurrencia es condición para que las partes cumplan con sus
obligaciones.--> Condiciones suspensivas. se debe a que i) Se necesitan realizar actos
antes de efectuar el cierre ii) Preservar el derecho de las partes en declinar si algo ha
cambiado.. Cuando las condiciones son negativas, se convierten en condiciones
resolutorias (Si se dan, resuelven el contrato). La condición precedente se pacta en base a
las declaraciones del vendedor y de su presunción de materialidad y veracidad. Hay
condiciones precedentes respecto a autorizaciones administrativas. La diferencia de la
condición con las RW radica en la responsabilidad posterior, es decir, si la condición no se
cumple, el comprador solamente puede desistir del contrato y el vendedor queda eximido de
responsabilidad. En cambio, en las RW, si se incumplen, hay una indemnización que
perjudica al vendedor.
7 las obligaciones complementarias (Covenants)
Son estipulaciones destinadas para crear obligaciones que el comprador deben cump,lir entre
la fecha de firma y la fecha del cierre (o después). A este momento el comprador ya asumió
pagar el precio de adquisición, pero aún no tiene la empresa (inversamente, igual con el
vendedor).Las obligaciones entre la firma y cierre dan seguridades y equilibran intereses.
(Pej, obligación del vendedor de no alterar el curso de la empresa o de no tomar decisiones
sin el consentimiento del vendedor)
Las covenants pueden estar sujetas a autorizaciones gubernamentales, corporativas o de
contrapartes contractuales, se deben gestionar las autorizaciones necesarias.
Las obligaciones después pueden ser por ej. obligarse a dar información después del cierre
o a dar ciertos bienes. El incumplimiento deviene en i) Responsabilidad del incumplidor y en
indemnización (En caso de posterior) o ii) Posibilidad de desistimiento del contrato (Antes del
cierre)
8 Obligación de indemnizar y límites a la responsabilidad
Usualmente los supuestos que dan lugar a la responsabilidad del vendedor son i) Falsedad
de las RW II) Incumplimiento de vendedor o comprador de covenants iii) Indemnizaciones por
otros que no sean falsedad de RW o incumplimiento de covenants.
La regulación de la obligación determinan el alcance y cuantificación de la indemnización. El
monto de la indemnización es el importe monetario de la pérdida sufrida por la empresa
8.1 Límites de la responsabilidad
Se relacionan con: i) Acciones que el comprador puede exigir→ Luego del cierre, la única
acción es de naturaleza indemnizatoria (Se protege que el contrato se disuelva) ii)
Limitaciones cuantitativas a la responsabilidad→ A vece se colocan topes mínimos
económicos dónde si el daño no supera dicha cantidad, no es indemnizable. (basket) También
se establecen límites temporales iii) Supuestos en los que no se aplican las limitaciones→
Usualmente depende de si es que la acción ha sido dolosa o no para determinar el límite.

9 libertad contractual, buena fe y normas imperativas.

Las partes tienen absoluta libertad para fijar el contenido del contrato, pero en nuestro caso,
se sujetan a las normas imperativas. En el common law no hay principio de deber de buena,
fe, por eso las partes deben fijar detalladamente el contenido. En nuestro modelo, el principio
de buena fe exige creación de obligaciones. Para el autor el modelo del SPA (del common
law si es aplicable en el caso peruano, pero debe regirse bajo la normativa del código civil y
los principios de buena fe.