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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:12971633

OPINIÓN Nº 113-2018/DTN

Entidad: Ministerio de Educación

Asunto: Alcances del término Entidad y Titular de la Entidad, en el marco


de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia: Oficio Nº 1361-2018-MINEDU/SG-OGAJ

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Oficina General de Asesoría Jurídica


del Ministerio de Educación, formula consultas sobre los alcances del término Entidad y
Titular de la Entidad, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley") y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
"Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde indicar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley -, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria2.

1
En atención a las competencias conferidas a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
planteadas por la Entidad solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en
el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que, de las cinco (5) consultas formuladas,
las primeras cuatro (4) están referidas a los alcances del término “Entidad” y del “Titular de la Entidad”
en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, mientras que la última consulta está orientada
a determinar si “a las controversias derivadas de los contratos sujetos al Decreto Legislativo Nº 1017”,
desde la entrada en vigencia de la Ley Nº30225 y su reglamento, tras sus modificatorias, le resultan
aplicables determinadas disposiciones de la normativa vigente. Por tanto, considerando que el tenor de
esta última consulta no está vinculado con el de las cinco primeras, al implicar el análisis de la aplicación
de las normas en el tiempo, esta no podrá ser absuelta mediante la presente Opinión, dado que no cumple
con el requisitos previsto en el literal b) del numeral 1) del referido procedimiento TUPA.
2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
2

Así, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones
que entraron en vigencia con ocasión de dichas modificaciones a la normativa de
contrataciones del Estado, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los
alcances de la legislación vigente.

Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1.“En materia de solución de controversias durante la ejecución contractual,


específicamente en lo que se refiere a las competencias para evaluar la decisión de
conciliar, autorizar la conciliación y designar árbitros ¿Cuál es el alcance del
concepto de “Entidad” utilizado en la Ley Nº 30225 - Ley de Contrataciones del
Estado?”.

2.1.1. De manera previa, resulta pertinente indicar que con la finalidad de lograr el mayor
grado de eficacia en las contrataciones públicas -estos es, que las “Entidades”
obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la
observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las
transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores,
así como el trato justo e igualitario, el artículo 76 de la Constitución Política del
Perú dispone que se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo
con los procedimientos, requisitos y excepciones señalados por ley.

Al respecto, debe señalarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto
constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel
reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones
del Estado.

2.1.2. En ese contexto normativo, cabe precisar que el artículo 3 de la Ley delimita su
ámbito de aplicación, teniendo en cuenta dos criterios: (i) el criterio subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado; y, (ii) el criterio objetivo, el cual contempla
las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

De esta manera, el artículo citado precedentemente establece un listado de los


órganos u organismos de la Administración Pública3 bajo el término genérico de
“Entidad”, que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado4; asimismo, prescribe que dicha normativa se aplica a

N° 1341.
3
Con relación al contenido de “administración pública”, es pertinente citar a Marcial Rubio: “Los órganos
del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios organismos
constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos rectores,
un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son los que
ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración pública.”
(El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009,
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 65.
4
“Artículo 3. Ámbito de aplicación
3

las contrataciones de bienes, servicios u obras que realicen tales Entidades,


asumiendo el pago de la retribución correspondiente al proveedor con cargo a
fondos públicos5.

En esa medida, se desprende que una de las características que definen a un contrato
que se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, es que el mismo tenga por objeto que una Entidad se abastezca de bienes,
servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la
retribución respectiva con cargo a fondos públicos.

2.1.3. Ahora bien, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, es


importante señalar que en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado, el término “Entidad” que prevé dicha normativa se
refiere a las Entidades señaladas en el artículo 3 de la Ley; tal como lo establece el
artículo 1 del Reglamento6.

En virtud de lo expuesto, se desprende que cuando en la Ley, en el Reglamento o


en las demás Disposiciones de carácter reglamentario que emite el OSCE -que
conforman la normativa de contrataciones del Estado-, se hace referencia al término
“Entidad”, esta comprende a las aquellas organizaciones contempladas en el
artículo 3 de la Ley, sujetas al ámbito de aplicación de dicha normativa.

3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente Ley, bajo el término genérico de
Entidad:

a) Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.


b) El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos.
c) Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.
d) Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.
e) Las universidades públicas.
f) Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social.
g) Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno.
h) Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o
privado.
3.2 Para efectos de la presente Ley, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos
desconcentrados tienen el mismo tratamiento que las Entidades señaladas en el numeral anterior.

3.3 La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados
en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios
u obras, asumen el pago con fondos públicos.” (El subrayado es agregado).
5
Según el artículo 15 de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N° 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros
del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan
a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
6
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1 del Reglamento, “Cuando en el presente Reglamento se
mencione la palabra Ley, se entiende que se está haciendo referencia a la Ley N° 30225 - Ley de
Contrataciones del Estado, «OSCE» al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, «la
Entidad» a las Entidades señaladas en el artículo 3 de la Ley (…)”. (El resaltado es agregado).
4

De esta manera, cabe anotar que el artículo 3 del Reglamento establece que “Pueden
realizar contrataciones en el marco de la Ley y el Reglamento, las organizaciones
creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos
desconcertados de las Entidades siempre que cuenten con capacidad para
gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas.” (El resaltado
es agregado).

Asimismo, el artículo 247 del Reglamento dispone que “Las Entidades


comprendidas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley que sean creadas y
reconocidas por el ordenamiento jurídico nacional, y siempre que cuenten con
autonomía para gestionar sus contrataciones y cuenten con presupuesto asignado,
deben inscribirse en el Registro de Entidades Contratantes (REC) administrado por
el OSCE, conforme a los requisitos establecidos en el TUPA.”.

De las disposiciones citadas, puede advertirse que la “autonomía” con la que debe
contar una ‘Entidad’ para ser considerada como tal, bajo el ámbito de aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado, resulta ser equivalente a la “capacidad”
que esta debe poseer para gestionar -por sí misma- sus propias contrataciones.

Por tanto, en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del


Estado se considera ‘Entidad’ a aquellas organizaciones comprendidas en el
artículo 3 de la Ley -creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional-,
siempre que las mismas cuenten con autonomía y capacidad para gestionar sus
propias contrataciones, de acuerdo a sus normas autoritativas.

2.1.4 En consecuencia, tomando en consideración que el Capítulo I del Título VII del
Reglamento prevé los medios de solución de controversias que surgen durante la
ejecución contractual -estableciendo en quién recaen las competencias para evaluar
la decisión de conciliar, autorizar la conciliación y designar árbitros, entre otras-,
cuando en dicho contexto se haga alusión al término “Entidad”, esta referencia
comprenderá a las organizaciones contempladas en el artículo 3 de la Ley -creadas
conforme al ordenamiento jurídico nacional- que cuenten con la autonomía y
capacidad suficiente para gestionar sus propias contrataciones, de acuerdo a sus
normas autoritativas.

2.2. “¿Además de las condiciones establecidas en el artículo 3 de la Ley de


Contrataciones del Estado, artículo 247 de su Reglamento y en las Opiniones Nº
044-2017/DTN, Nº 188-2017/DTN y Nº 230-2017/DTN, debe entenderse que el
hecho de “contar con un Procurador Público Propio” es también una condición
para considerar a una Entidad como tal en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado?”.

Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, en el ámbito de aplicación


de la normativa de contrataciones del Estado se considera ‘Entidad’ a aquellas
organizaciones comprendidas en el artículo 3 de la Ley -creadas conforme al
ordenamiento jurídico nacional-, siempre que las mismas cuenten con autonomía
y capacidad para gestionar sus propias contrataciones, de acuerdo a sus
normas autoritativas.
5

En tal sentido, se advierte que, el hecho que una Entidad cuente -o no- con un
“Procurador Público Propio”, no constituye una condición prevista en la normativa
de contrataciones del Estado para considerarla una “Entidad” bajo el ámbito de
aplicación de dicha normativa.

2.3. “De acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado ¿ puede entenderse que
el “Titular” de la Entidad al que hace referencia el numeral 183.2 del artículo
183 (sobre evaluar la decisión de conciliar) y el numeral 189.2 del artículo 189
(sobre designación de árbitros) del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, es diferente del “Titular” de la Entidad señalados en los demás artículos
de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento (tales como el establecido
en el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado sobre declaratoria de
nulidad) por la condición de que la Entidad no cuente con un Procurador Público
Propio?”. (Sic).

2.3.1 Sobre el particular, corresponde señalar que de acuerdo a lo establecido en el literal


a) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley, el Titular de la Entidad es la más alta
autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que
ejerce las funciones previstas en la Ley y su reglamento para la aprobación,
autorización y supervisión de los procesos de contratación de bienes, servicios y
obras.

Como se aprecia, el referido literal define al “Titular de la Entidad” como la máxima


autoridad ejecutiva7 de acuerdo a sus normas de organización interna, encargado de
ejercer las funciones relativas al proceso de contratación pública establecidas en la
Ley y el Reglamento.

En relación con ello resulta oportuno indicar que el numeral 1) del artículo 3 de la
Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en lo relativo a las normas
generales de organización que toda Entidad Pública del Poder Ejecutivo debe
observar, se establece que “Las normas de organización y funciones distinguen
aquellas que son sustantivas de cada entidad de aquellas que son de administración
interna; y establecen la relación jerárquica de autoridad, responsabilidad y
subordinación que existe entre las unidades u órganos de trabajo.” (El subrayado
es agregado).

Asimismo, cabe anotar que tratándose de Entidades que no son parte del Poder
Ejecutivo, sus leyes de creación o normas autoritativas -según corresponda-,
determinan su estructura orgánica, regulando la existencia del Titular de la
Entidad8.

Por tanto, se advierte que el Titular de la Entidad es aquel funcionario al que las
normas que regulan la organización interna de dicha Entidad señalan como la más
alta autoridad ejecutiva de esta; el cual está encargado de ejercer las funciones
que le atribuye la normativa de contrataciones del Estado, tales como la

7
Conforme a lo establecido en el numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, “El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad Ejecutiva”.
8
En concordancia con el criterio contenido en la opinión 067-2016/DTN, entre otras.
6

aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contratación pública


que la Entidad lleve a cabo.

2.3.2 Precisado lo anterior, es importante señalar que cuando en la normativa de


contrataciones del Estado –sea, en la Ley, en el Reglamento o en alguna Disposición
reglamentaria emitida por el OSCE- se alude al “Titular de la Entidad”, se refiere
al funcionario que representa la máxima autoridad ejecutiva de la Entidad, de
acuerdo a sus normas de organización interna.

Así, independientemente que una Entidad cuente -o no- con un “Procurador Público
Propio”, la alusión al “Titular de la Entidad” contemplada en los dispositivos de la
normativa de contrataciones del Estado –tal como la prevista en los numerales
183.29 del artículo 183, 189.210 del artículo 189 del Reglamento y el artículo 4411
de la Ley, entre otros- está referida al funcionario que ostenta la máxima autoridad
ejecutiva de la Entidad, de acuerdo a sus normas de organización interna; el mismo
que ejerce las funciones que la normativa de contrataciones del Estado le confiere.

2.4. “Si, conforme a la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, el Titular de
la “Entidad”, a quien corresponde evaluar la decisión de conciliar o de rechazar
la propuesta de acuerdo conciliatorio, es también quien debe emitir la resolución
autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio; o, para este último aspecto,
quien debe aprobar la autoritativa para la conciliación es el Titular de la
“Entidad” conforme al concepto utilizado según se interprete, el Ministro de
sector o de quien éste delegue.”.

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la alusión al “Titular de la


Entidad” contemplada en los dispositivos de la normativa de contrataciones del
Estado –tal como la prevista en los numerales 183.2 del artículo 183, 189.2 del
artículo 189 del Reglamento y el artículo 44 de la Ley, entre otros- está referida al
funcionario que ostenta la máxima autoridad ejecutiva de la Entidad, de acuerdo a
sus normas de organización interna; el mismo que ejerce las funciones que la
normativa de contrataciones del Estado le confiere.

Al respecto, cabe anotar que de conformidad con lo establecido en el numeral 183.2


del referido artículo, “Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor
en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de
rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-
beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la
expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la
controversia a través de la conciliación (…) Dicha evaluación debe estar contenida

9
De conformidad con lo establecido en el citado dispositivo, “Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad
o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la
propuesta de acuerdo conciliatorio (…)”.
10
Conforme a dicho dispositivo, “La designación del árbitro por parte de la Entidad debe ser aprobada
por su Titular o por el servidor en quien este haya delegado tal función, tanto en el arbitraje
institucional como en el ad hoc”.
11
El referido dispositivo alude la competencia del Titular de la Entidad para declarar de oficio la nulidad
de los actos del procedimiento de selección o del contrato, conforme a lo establecido en el artículo en
mención.
7

en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”. (El resaltado es


agregado).

En ese contexto, el numeral 183.3 del mismo dispositivo prevé que “De ser
necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo
conciliatorio, el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo
de treinta (30) días hábiles adicionales. (…) Si vencidos los plazos señalados la
Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se
entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio”. (El
subrayado es agregado).

De las disposiciones antes citadas, se aprecia que la normativa de contrataciones


establece que la función de evaluar la decisión de conciliar o de rechazar la
propuesta de acuerdo conciliatorio, recae sobre el Titular de la Entidad –o el
servidor en quien este haya delegado tal función-; en razón de lo cual, se desprende
que cuando resulte necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a
un acuerdo conciliatorio, esta deberá ser emitida por el Titular de la Entidad 12, de
conformidad con las normas de organización interna de cada Entidad.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, cabe señalar que corresponde a


cada Entidad analizar sus normas de organización interna, así como aquellas que
regulan los distintos sistemas administrativos del Estado, las cuales -al no formar
parte de la normativa de contratación pública-, no pueden ser materia de análisis en
las Opiniones que emite este despacho, toda vez que ello excede las competencias
conferidas a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 Tomando en consideración que el Capítulo I del Título VII del Reglamento prevé
los medios de solución de controversias que surgen durante la ejecución contractual,
estableciendo en quién recaen las competencias para evaluar la decisión de
conciliar, autorizar la conciliación y designar árbitros, entre otras; cuando en dicho
contexto se haga alusión al término “Entidad”, esta referencia comprenderá a las
organizaciones contempladas en el artículo 3 de la Ley -creadas conforme al
ordenamiento jurídico nacional-, que cuenten con la autonomía y capacidad
suficiente para gestionar sus propias contrataciones, de acuerdo a sus normas
autoritativas.

3.2 El hecho que una Entidad cuente -o no- con un “Procurador Público Propio”, no
constituye una condición prevista en la normativa de contrataciones del Estado para
considerarla una “Entidad” bajo el ámbito de aplicación de dicha normativa.

3.3 Independientemente que una Entidad cuente -o no- con un “Procurador Público
Propio”, la alusión al “Titular de la Entidad” contemplada en los dispositivos de la

12
Al respecto, cabe señalar que de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del artículo 23 del Decreto
Legislativo N° 1068, Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, “Los
Procuradores Públicos podrán conciliar, transigir o desistirse de demandas, conforme a los requisitos
y procedimientos dispuestos por el reglamento. Para dichos efectos será necesario la expedición de la
resolución autoritativa del titular de la entidad (…)”. (El resaltado es agregado).
8

normativa de contrataciones del Estado –tal como la prevista en los numerales


183.213 del artículo 183, 189.214 del artículo 189 del Reglamento y el artículo 4415
de la Ley, entre otros- está referida al funcionario que ostenta la máxima autoridad
ejecutiva de la Entidad, de acuerdo a sus normas de organización interna; el mismo
que ejerce las funciones que dicha normativa le confiere.

3.4 La normativa de contrataciones establece que la función de evaluar la decisión de


conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio, recae sobre el Titular
de la Entidad -o el servidor en quien este haya delegado tal función-; en razón de lo
cual, se desprende que cuando resulte necesario contar con una Resolución
Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, esta deberá ser emitida por el
Titular de la Entidad, de conformidad con las normas de organización interna de
cada Entidad.

Jesús María, 20 de julio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa
LAA/.

13
De conformidad con lo establecido en el citado dispositivo, “Bajo responsabilidad, el Titular de la
Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de
rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio (…)”.
14
Conforme a dicho dispositivo, “La designación del árbitro por parte de la Entidad debe ser aprobada
por su Titular o por el servidor en quien este haya delegado tal función, tanto en el arbitraje
institucional como en el ad hoc”.
15
El referido dispositivo alude la competencia del Titular de la Entidad para declarar de oficio la nulidad
de los actos del procedimiento de selección o del contrato, conforme a lo establecido en el artículo en
mención.