Alfaro - LA OPOSICIÓN EN LA TUTELA CAUTELAR ¿Contradictorio en el procedimiento cautelar?

I. ADVERTENCIA INICIAL:

 En la última reforma se han incorporado dos temas relevantes que sí merecen ser debidamente estudiados; como son:
el principio de “razonabilidad”, como un novísimo presupuesto de la decisión cautelar y la figura de la “oposición”
como un (no tan nuevo) instrumento de defensa atribuible al afectado con la medida cautelar.
 La oposición (art. 637) es un instrumento de defensa procesal, a favor del afectado de la medida cautelar, a fin de que
el mismo juez que la otorgó, sea quien revise nuevamente los elementos procesales que motivaron su concesión y
eventualmente la deje sin efecto.
II. RETORNO NORMATIVO:

 Código de Procedimiento Civil derogado: “Artículo 241.- Ejecutado el embargo, se admitirá la apelación que se
hubiese interpuesto contra el auto que los ordenó.
 Si formula el deudor oposición, se sustanciará después de ejecutada la medida por los trámites prescritos para los
incidentes”.
 La figura de la oposición era considerada como un instrumento de defensa otorgado al afectado con el embargo
preventivo (ahora “medida cautelar” en términos generales).
 “Todo auto que ordena un embargo preventivo es susceptible de oposición y apelación; pero estos recursos no son
admisibles sino después de ejecutada la medida; por lo que, en cuanto se traba el embargo, se debe hacer saber los
actuado al interesado, bajo la responsabilidad”.
III. ESTUDIO COMPARADO:

 Se han establecido mecanismos de contradicción que permiten al demandado cuestionar la decisión cautelar dictada
con audiencia previa o sin ella. Ortells:
1) La contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y
pruebas o acreditamiento antes de que la resolución se dicte.
2) Contradicción diferida y preceptiva, en la que la medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado,
pero después se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos, inclusive si el demandado no pide esa
reconsideración.
3) Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda sin oírle previamente, pero
luego se le permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsidere, atendiendo
también a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada.
4) Contradicción diferida a iniciativa del demandado, pero instrumentada a través de los recursos admisibles contra
la resolución.
 Dos de los modelos jurídicos que más han influenciado en nuestro sistema procesal civil; nos referimos al sistema
español y al alemán
1. El modelo español:

 En el sistema procesal español, la regla es que las medidas cautelares se dictan audita altera pars, es decir, con previa
audiencia de la parte contraria; y la excepción es que se conceda (urgencia y necesidad) sin escuchar a la otra parte,
conforme a lo previsto en el artículo 733.
 Siendo en el último supuesto (inaudita altera pars) cuando procede la “oposición”; en otras palabras, únicamente
procede cuando la medida cautelar se haya adoptado sin previa audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 739:
 “Artículo 739.- Oposición a la medida cautelar. En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa
audiencia del demandado, podrá este formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del
auto que acuerda las medidas cautelares”
 Es poco probable que dicha regla de la previa audiencia se pueda implantar en nuestro sistema de tutela cautelar en
materia de justicia civil (al menos por ahora),
 La no suspensión de cautelar genera una mayor diligencia o prontitud de resolver dicho medio de defensa, ya sea
estimándolo o denegándolo, pues su retardo o dilación en resolverlo podría ser perjudicial e irreparable para el
afectado.
 Además, si el afectado por la medida toma conocimiento antes de su ejecución, es viable la formulación de la
oposición; por lo que, con mayor razón, se necesitará una resolución pronta de dicho medio de defensa.
2. El modelo alemán:

 924 del Código Procesal Civil Alemán: “Oposición: 1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo
preventivo cabe oposición. (…)”
 Tal como sucede en el sistema español, en el sistema alemán la regla general es que las medidas cautelares se
concedan con audiencia previa; no obstante, también se admite la posibilidad de que, en casos de urgencia, el
demandante pueda solicitar que las medidas previsorias se adopten sin dar audiencia de la parte demandada
 También, en dicho sistema procesal, existe un peculiar instrumento procesal que permite rebatir la adopción de la
medida cautelar inaudita altera pars
 El “escrito de protección” es definido como un medio de defensa preventivo contra una temida petición de adopción
de medidas provisorias, que procede cuando el proceso aún no se ha iniciado, pero se tiene la sospecha de que se han
solicitado o se van a solicitar medidas provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de medidas
sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una audiencia previa.
 La aplicación de dicha figura en nuestro sistema procesal, no sería factible, puesto que no se podría permitir que el
potencial demandado pueda presentar ningún tipo de escrito con anterioridad a que el demandante solicite tutela
jurisdiccional ante los juzgados civiles
IV. ANÁLISIS NORMATIVO:

 Artículo 637 del referido texto procesal no establece propiamente una noción de la figura de la oposición; sino por el
contrario, se restringe a regular el momento o instante en que se puede interponer la oposición;
1. Una vez “dictada” la medida cautelar:

 Se entiende por dictado como el momento en que el juzgador emita o expida la resolución cautelar y no se debe
entender con la “ejecución” que es un momento posterior; es decir, es a partir de que se expide la resolución cautelar
en que se abre la posibilidad: “puede”, de la interposición de la oposición
 Dicha oposición no puede ser interpuesta antes de la emisión de la resolución cautelar
 El primer párrafo del mismo artículo 637, en virtud del cual se establece que la solicitud cautelar es concedida o
rechazada sin conocimiento de la parte afectada y de conformidad con el principio de las medidas cautelares se dictan
inaudita altera pars.
 Para formular la oposición, se deben exponer también las razones justificables, que permitan rebatir la solicitud
cautelar, con los medios de prueba suficientes que los corrobore, conforme al principio de la carga de prueba, que se
encuentra presente en este tema.
2. Inicio del plazo para su interposición:

 El legislador ha precisado que el afectado con la medida cautelar tiene un plazo de cinco (5) días para la interposición
de la oposición; siendo este mayor al que tenía para la interposición de la apelación; esto es tres (3) días, conforme a
lo previsto en el artículo del Código Procesal Civil
 Dicho plazo se debe computar desde que “toma conocimiento” de la resolución cautelar; es decir, se resalta o pone en
relieve, no tanto el acto formal (forma) de notificación como se encontraba regulada antes de la modificatoria; sino
propiamente la finalidad de dicho acto procesal de la notificación: que las partes tomen conocimiento del contenido de
las resoluciones judiciales (artículo 155 del Código Procesal Civil peruano) y en particular de la resolución cautelar
3. Las defensas pertinentes:

 Dos posibilidades: la primera es que con la oposición únicamente se objetaría los presupuestos de toda medida
cautelar (verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y razonabilidad de la medida), pues cuando se hace
mención a la “defensa pertinente”, se refiere contra los supuestos sustanciales que conllevaron al juzgador para la
concesión de la medida cautelar; o si además dicha expresión comprende los otros aspectos, como son la forma o
modalidad, el monto de la medida, el órgano de auxilio judicial o, dependiendo el caso, los bienes sobre los que recae
la medida
 En el caso peruano, estimamos que el legislador, al no haber hecho ninguna diferenciación o discriminación, deja
abierta la posibilidad de que pueda oponerse no solo para rebatir los presupuestos de concesión (verosimilitud del
derecho invocado, peligro en la demora y razonabilidad de la medida), sino también, como en el modelo español, a
todos los demás aspectos que vinculan a toda medida cautelar; por lo que dependerá, del análisis de cada caso
concreto y en qué medida estos otros aspectos sería determinante para rebatir toda la medida cautelar
4. No suspende la ejecución de la medida:

 El hecho de la no suspensión de la ejecución de la medida cautelar conlleva a la presentación de diversas hipótesis;

una de ellas, cuando se encuentre ejecutada la resolución cautelar, el hecho de que se interponga una "oposición", esta
no la suspenderá, lo que implica una mayor diligencia o prontitud de resolver dicho medio de defensa, ya sea
estimándolo o denegándolo pues su retardo o dilación en resolverlo podría ser perjudicial e irreparable para el
afectado.
 Además, se puede dar el caso de que el afectado de la medida tome conocimiento antes de su ejecución, lo cual hace
completamente viable la formulación de la oposición; por lo que con mayor razón se necesitará una resolución pronta
de dicho medio de defensa, toda vez que la interposición de la oposición por ningún motivo suspende la ejecución
5. De estimarse se deja sin efecto la medida cautelar:

 Las razones y pruebas aportadas por el opositor deben ser mayores o superlativas a las alegadas y acreditadas por el
solicitante de la medida cautelar, desvirtuando así, algunos de los presupuestos de dicha medida o algunos otros
aspectos relevantes para su viabilidad (modalidad, monto o bien a afectarse).
V. ALGUNAS IMPREVISIONES:

 Apreciamos que el Legislador no ha considerado la interposición del recurso de apelación en caso de que se ejecute la
medida cautelar, tal como se encontraba regulado anteriormente
1. ¿Oposición en reemplazo de apelación?:

 El artículo 637 del Código Procesal Civil con la modificatoria, no hace mención expresa de la posibilidad de la
interposición del recurso de apelación, como lo hacía en su versión original
 ¿la “oposición” a reemplazado el recurso de apelación? De la interpretación literal del referido artículo, se aprecia
únicamente la mención del recurso de apelación en el caso de la de negatoria de la solicitud cautelar y contra la
resolución que resuelve la oposición
 Consideramos que se trata de dos instrumentos de defensa totalmente diferentes, pues frente a la oposición será el
mismo juez que dictó la medida cautelar quien lo resolverá revaluando los elementos que conllevaron la emisión de la
resolución cautelar, y respecto a la apelación, no será dicho juez quien la resolverá, sino el órgano revisor (colegiado o
unipersonal) quien tendrá la oportunidad de resolverá la concesión de la medida.
 Su omisión no inhibe de modo alguno que el afectado con la medida cautelar pueda interponer el respectivo recurso
de apelación dentro del plazo pertinente para hacerlo
2. ¿Cuál es el procedimiento de la oposición?

 El legislador no ha previsto en forma expresa sobre el procedimiento a seguir cuando se interpone la “oposición”
 El principio de bilateralidad, y como tal consideramos que sí se debería correr traslado a la parte demandante, a fin de
que haga valer los argumentos que considere pertinentes con el fin de la pervivencia de la medida cautelar concedida
en su favor