EL PROCESO

1. Generalidades

El proceso cautelar tiene dos partes bien definidas: la solicitud que deberá

convencer al juez y al auto que este expedirá cuidadosamente al verificar que

debido a la verosimilitud de la petición, el peligro de la demora, la contracautela

presentada y la inminencia del perjuicio para llevar adelante la medida se han

dado plenamente; existen razones fundada para que esta sea expedida -o no-

por el juzgador. Nada puede detener entonces la ejecución judicial ordenada.

Hay quienes precisan, igualmente, que dos son las partes del proceso en

esta etapa: la cognoscitiva o valorativa del pedido y lo que resolverá el juez; y

la ejecutiva propiamente, esto es, el modo cómo se llevará a cabo lo decidido

por el juez. Por supuesto, que el proceso a este nivel habrá de ser ágil para

impedir la consumación de los hechos que pretenden ser conjurados con la

medida; por ese motivo, se forma un cuaderno especial para en él tramitar y

resolver la concesión; por eso, también, existen sanciones contra oposiciones

maliciosas que pudieran avanzarse, que pueden. rechazarse de plano, un

pedido malicioso o tener por no presentado el recurso en cuestión.

2. Requisitos de la solicitud

El que solicita una medida cautelar deberá demostrar una serie de

presupuestos -desde su identificación y casilla electrónica hasta las razones de

su pedido, el pago de la tasa judicial, etc.- que permitan finalmente al juez

ordenar, discrecionalmente, el tipo de medida cautelar que se compadezca con

la pretensión propuesta "para garantizar” así su eficacia puesto que no basta

con obtener la medida, sino que en el camino hay que mantenerlo, regularlo,
modificarlo, variarlo, revocarlo y cancelarlo de ser el caso, sin que esta decisión

adoptada sea un prejuzgamiento judicial de lo que se está tramitando, menos

una desproporcionalidad entre lo demandado y lo que se pretende embargar;

en fin, una decisión judicial maliciosa para afectar a terceros. Si la finalidad de

la medida cautelar es respaldar el pago futuro de la obligación puesta a cobro,

requiere para su viabilidad que el solicitante se esfuerce por demostrar al juez

las razones que tiene para proponer su pedido, que no serán otras que las de

salvaguardar la acreencia laboral reclamada porque existe la certeza de la

medida, el peligro en la demora y demás presupuestos ya mencionados, más

si, como se sabe, en la casi totalidad de asuntos litigiosos laborales están en

juego sumas de dinero producto de los beneficios sociales generados,

preteridos y cuyo carácter alimentario nadie discute

La medida cautelar es una solicitud judicial excepcional por naturaleza,

dada la finalidad perseguida, y deberá estar aparejada por los mismos

requisitos exigidos para interponer una demanda (arts. 424° y 425° del C.P.C.)

y adosar precisamente estay sus recaudos, así como el auto admisorio de la

demanda en fotocopia simple.

Los requisitos exigidos por el art. 610del C.P.C. para solicitar una medida

cautelar son:

- Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar

- Señalar la forma de esta

- Indicar, si fuere el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida

y el monto de su afectación

- Ofrecer contracautela
 - Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación

anexando copia legalizada de su identidad personal.

3. Los fundamentos del pedido

Si la finalidad de la medida cautelar es respaldar el pago futuro de la

obligación puesta a cobro, requiere para su viabilidad que el solicitante se

esfuerce por indicar al juzgador las razones centrales que tiene para proponer

su pedido, que no serán otras que las salvaguarda de la acreencia laboral

reclamada, más si -como se sabe- en la casi totalidad de asuntos litigiosos

laborales están en juego sumas de dinero producto de los beneficios sociales

acumulados o derechos sociales preteridos, como ya se mencionó. Si esas

razones, que representan la verosimilitud de la pretensión a ser evaluadas por

el juez no son dadas, será imposible que el enunciado legal se cumpla, ya que

el sustento de lo solicitado no debe tropezar con elucubraciones subalternas, al

estar debidamente legislado y especificado lo atinente para interponer y

conseguir la medida que solo persigue cautelar obligaciones de dar.

Fuera del encuadramiento fáctico, la solicitud de la medida no tendría

progreso y no habría manera de obtener la resolución que ahora con la

profunda enmienda legal habida permite de modo casi ilimitado obtener, tal

como lo precisa la vía civil, si no se fundamenta adecuadamente la pretensión.

En efecto, el solicitante habrá de convencer al juez de la medida a adoptar, sea

que el pedido tenga que ver con una medida típica o genérica (atípica o

innominada) o de cualquier otra modalidad. La única posibilidad de obtener

resultados tangibles es, sin duda, proporcionando los mejores argumentos; en

caso contrario, habría una arbitrariedad del órgano jurisdiccional si bajo estos

parámetros la otorga.

El fundamento del pedido, además del fáctico y probatorio, tiene también

su innegable ribete legal: hay que fundamentar legalmente el apoyo de la

concesión. Se ha sostenido insistentemente que la fundamentación del pedido

gira sobre la verosimilitud, peligro de la demora, contracautela e inminencia del

perjuicio para llevarla adelante. Es, pues, la certeza o apariencia o convicción o

probabilidad de la existencia del derecho, según el caso, la prolongación del

proceso que haga inoperante el fallo, el perjuicio o gravedad que acecha el

cobro por la premura inevitable de "hacer algo" para asegurar la ejecución de la

sentencia que abonan para acceder a este pedido, pues de no ser así, esta

aparente dejadez del peticionante podría ser irreparable y la posterior cautela

del solicitante podría terminar siendo un pedido extemporáneo y fuera de lugar,

que determinarán no hacer efectiva la ejecución de la sentencia. La simple

mención del derecho, la supuesta accesibilidad a él, la posibilidad de obtener

alguna ventaja, ni por asomo podrían inclinar a un juez a proporcionar el

beneficio solicitado. Bajo es tas vagas elucubraciones, el juez no tendría

elemento de juzgamiento para acordar el concesorio.

Finalmente, la solicitud tendrá que ser aparejada con el abono de la tasa

judicial correspondiente, dependiendo de la cuantía en juego, que hace mucho

más celoso cuando no complicado la puesta en valor práctico de estas

medidas.

4. La modalidad de la pretensión cautelar

 Hemos indicado ya las clases de medidas cautelares a formular. Desde

esta perspectiva, se tienen modalidades propias del C.P.C.; sin embargo, el

legislador, que entienda que la mecánica laboral es particular, ha considerado

también válido emplear las medidas cautelares específicas contempladas por

nuestra disciplina. En fin, quiere que aun dentro de las figuras más

desorientadoras de elusión laboral, frecuentes en el medio, se puedan

presentar las medidas cautelares genéricas, de modo que el derecho social

laboral esté plenamente resguardado aun contra la más sutiles maniobras

legales elusivas. Jamás había existido un apego legislativo tan ampliado para

proteger las acreencias laborales en el medio. Cualquiera pudiera ser la

solicitud que tenga que proponerse, las circunstancias en las que se enmarca

el pedido, los derechos sociales en juego, la empresa concernida, etc, los

jueces laborales tendrán la ocasión de tramitarla sin las restricciones que

hubieron con la anterior legislación. Se respira en este dominio un ambiente de

libertad. De esta manera, las restrictivas medidas de futura ejecución forzada y

las medidas temporales sobre el fondo, contempladas por la legislación

derogada, quedaron desbordadas ejemplarmente.

Ahora, cualquier medida cautelar de las enumeradas y las que la razón

pueda crear pueden ser motivo de pretensión y resolución jurisdiccional

favorable.

Por otro lado, no por solicitar la concesión el juez procederá a brindarla,

puesto que como todo pedido tendrá que ser evaluado, serenamente

despachado y resuelto de acuerdo con la valoración somera de lo propuesto en

el pedido. Será, entonces, la variable cautelar elegida por el solicitante para ser

tramitada en el cuaderno correspondiente la que se impulsara, sin interrumpir la

secuela principal del proceso, como ya se dijo. Por consiguiente, el peticionante

tendrá que indicar cuál de las medidas tendrán que adoptarse y aquel, de la

manera, tendrá que señalarnos las razones y el basamento legal del porqué de

esta elección.

Si se observa bien, las medidas cautelares con la nueva ley pueden ser

solicitadas a futuro; pero, también, con antelación al proceso, contemplándose

las innovativas y, sobre todo, las de fuera del proceso.

Sin embargo, pese al abanico de posibilidades habidas para solicitar las

medidas cautelares ya referidas, como se ha mencionado, no por ello el juez la

otorgará sin más, ya que -como se ha indicado también- será su potestad

discrecional que, en última instancia, determinará el auto disponiendo la

procedencia, improcedencia y demás decisiones de su docto criterio.

Hinostroza Mínguez hace un recuento de las resoluciones posibles a una

solicitud del propósito. Así, expresa que el juez puede:

- Dictar (a pedido de parte) medida cautelar antes de iniciado un proceso

o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión

definitiva (art. 608° del C.P.C.).

- Dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere

adecuada, que atiende a la naturaleza de la pretensión principal (primer

párrafo del art. 611° del CP.C).

- Aceptar la contracautela ofrecida por el peticionante, graduarla,

modificarla o, incluso,cambiarla por la que considere pertinente

(segundo párrafo del art. 613° del C.P.C.).

- Variar (a pedido de parte) la medida cautelar, sea modificando su forma,

transformando los bienes sobre los que recae o su monto, o

sustituyendo al órgano de auxilio judicial (art. 6170 del C.P.C.).

- Adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable

o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva (art.

618° del C.P.C.).

- Condenar (a pedido de parte) al peticionante de medida cautelar

innecesaria o maliciosa a indemnizar los daños y perjuicios ocasionad os

(primer párrafo del art. 621° del C.P.C).

- Reactualizar (a pedido de parte) la medida cautelar en caso de

caducidad, si el proceso principal no hubiere concluido (segundo párrafo

del art. 625° del C.P.C.).

- Conceder la medida cautelar pese a estar suficientemente garantizada la

pretensión siempre que se hubiere acreditado que la garantía ha sufrido

una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el

curso del proceso u otra causa análoga (art. 627 del C.P.C.).

- Conceder (a pedido de parte) una medida cautelar genérica, esto es,

una no prevista en el Código Procesal Civil, pero que asegure de la

forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (art. 629°

del C.P.C.).

- Designar más de un órgano de auxilio judicial cuando la medida cautelar

recae sobre más de un bien y su naturaleza o ubicación lo justifica (art.

631° del C.P.C.).

- Fijar la retribución del órgano de auxilio judicial (art. 632° del C.P.C.).
 - Subrogar al órgano de auxilio judicial en caso de haber sido observado

(art. 633° del C.P.C.).

- Conceder un plazo excepcional no mayor de cinco días para que el

peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su

pretensión principal (art. 637 del C.P.C.).

- Autorizar el descerraje u otros actos similares cuando el caso lo

justifique (art. 641° delC.P.C.).

5. La indicación de los bienes

Las empresas son entidades que producen bienes o prestan servicios

(parte material); pero, igualmente, tienen una parte inmaterial (signos

distintivos, marcas, etc.). La norma indica que para solicitar estas medidas es

requisito indicar los bienes sobre los que debe recaer la medida para garantizar

de esta manera la responsabilidad de quien la solicita; por lo tanto, cualquiera

podría ser estos: bienes o servicios, bienes o derechos, materiales o inmaterial

es, presentes o futuros, muebles o inmuebles, etc., corn las excepciones

legales (art. 648° del C.P.C.) y hasta el límite de lo demandado o de lo resuelto

en la sentencia y sus sumas accesorias, por ser de conocimiento del solicitante

habrán de avanzarse al juez para que ordene la medida.

Hay jueces que precisan cuantificar el monto de los bienes a embargar. El

panorama actual en el que las empresas se han tercerizado, disgregado,

atomizado, "filializado", las pertenecientes a un grupo económico, etc., permite

verificar un campo virgen por experimentar en las medidas cautelares a adoptar

en el futuro y que la casuística habrá de registrar para hacer del tema uno en

constante ebullición y provecho práctico.

6. Monto de su afectación
 El monto de la afectación está predispuesto por lo indicado

unilateralmente por el peticionante, conforme a su personal criterio que está

relacionado con el importe social reclamado con la demanda, monto que no

puede ser contradicho por el ejecutado, a menos que demuestre haber

realizado una amortización del importe puesto a cobro antes o durante el

proceso o en sustitución de los bienes embargados señale otros de igual o

superior valía y que el ejecutante los acepte.

El embargo es, en efecto, la actividad jurisdiccional primera desarrollada

en la ejecución forzada mediante la que se persigue la individualización de

bienes suficientes del patrimonio del deudor, declarándolos sujetos a la

ejecución, para proporcionar al acreedor una cantidad de dinero, bien

directamente, porque puede ser habido, o bien a través de la realización de

otros elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero. También,

puede definirse como una declaración de voluntad mediante la cual

determinados bienes, que se consideran pertenecientes al ejecutado, se

afectan o se adscriben a la actividad de apremio que ha de realizarse en el

mismo proceso de ejecución del que forma parte el embargo. Producido el

embargo, ingresamos a la antesala de la realización del bien para de esa

manera hacer pago de lo adeudado. Si el embargo es sobre bienes inmuebles

(suelo, subsuelo, sobresuelo, el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las

corrientes de agua, las aguas vivas o estanciales, las minas, canteras y

depósitos de hidrocarburos, etc., art. 885° del C.C.), se inscribirá en los

Registros Públicos por orden judicial. Lo pueden ser, de la misma manera, los

bienes muebles inscribibles (maquinarias sometidas a hipoteca mobiliaria).

7. Órgano de auxilio judicial

 Los órganos de auxilio judicial representan el apoyo y colaboración de la

administración jurisdiccional cuando de medidas cautelares se trata. Estos son

el depositario (a cargo del ejecutante o ejecutado para conservar la cosa

mueble embargada), el custodio, el interventor (persona que se encarga de

contabilizar los ingresos y egresos del negocio a fin de que su superávit lo

ponga a disposición del juez), el administrador (cumple una finalidad

conservativa del bien para que este siga produciendo frutos o cobrando la

renta, pero igualmente

para saldar progresivamente la deuda con el remanente; por eso, el

administrador luego de su nombramiento toma posesión del bien embargado:

existe una subrogación empresarial no desprovista de problemas), la autoridad

policial o pública representan verdaderas medidas legales de aseguramiento de

la medida acordada. Cada vez que una medida cautelar haya de ser solicitada,

deberá señalarse el órgano de auxilio judicial correspondiente, acompañado de

la documentación exigida por le ley.

8. El ofrecimiento de la Contracautela

 Concepto de contracautela.- La contracautela tiene por objeto

resarcir los posibles perjuicios que la medida cautelar ocasione al

ejecutado, esto porque toda medida cautelar se concede debido a

una verosimilitud del derecho, y puede suceder que la

verosimilitud que existe en un determinado momento,

desaparezca. Existe, por lo tanto una relación inversamente

proporcional entre contracautela y verosimilitud, así a mavor

verosimilitud menor exigencia de contracautela. Dentro de esta

perspectiva, la contracautela pretende cubrir el resarcimiento

 patrimonial derivado de una medida cautelar indebidamente

ejecutada contra un empleador,

 El recurso de la caución juratoria.- Para el mismo autor, "la

caución juratoria no es otra cosa que el juramento que otorga una

persona de responder por los daños que ocasione la medida

cautelar en caso su demanda sea desamparada. Iis el grado más

bajo de contracautela", Al fin y al cabo, la caución juratoria, es el

grado más bajo de las contracautelas, no por ello deja de ser una

garantia para responder por la medida cautelar de salir adversa la

demanda. La contracautela juratoria consiste en la declaración

jurada que el accionante formaliza ante el juzgador y mediando la

legalización de su firma, expresa, solemnemente, que por carecer

de bienes reales o patrimonio fiduciario con los cuales podría

asumir el riesgo de la cautela solicitada, pero, con cargo de los

beneficios sociales que se están reclamando, manifiesta

responder así por los daños y perjuicios que conferiría a su

oponente de no ser seria y veraz su demanda,