Proto - La tutela sumaria en general:

1. Premisa:

 Art. 24, inc 1 de la Constitucion italiana, cuando dispone que todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus
propios derechos e intereses legitimos, constitucionaliza la atipicidad del derecho de accion; ello significa que
cualquiera que se afirme titular de un derecho, reconocido como tal por el ordenamiento juridico, puede actuar en un
juicio para su tutela sin necesidad que especifique normas de enlace que le atribuyan el poder de accion
 A diferencia del proceso de cognicion plena, los procesos sumarios son procesos tipicos: proceso a los cuales se puede
recurrir sobre la base de cumplir especificos presupuestos especiales de admisibilidad previstos para cada uno de ellos
2. Rasgos de la cognicio plena:

 La tecnica del proceso de cognicion plena está caracterizada:

o Por la determinación legal de las formas y de los términos, así como de los correspondientes poderes, deberes,
facultades procesales de las partes y del juez: 1) las alegaciones en la demanda, excepciones y hechos que
constituyen en su fundamento; 2) por la tipicidad de los medios de prueba preconstituidos o que se vayan a
constituir, por la predeterminacion de las modalidades de asuncion de las pruebas dentro del proceso y de los
sujetos a iniciativa de los cuales las pruebas pueden ser adquiridas en el juicio; 3) por los términos para la defensa
de las partes en la fase introductoria del juicio y en la fase decisoria
o Por la realización plena del contradictorio en forma anticipada, por lo que la resolucion del juez es emanada sólo
despues que ha sido garantizada a ambas partes la posibilidad de hacer valer todas sus propias defensas (instancia
probatoria, excepciones, demanda reconvencional, etc)
o A la evaluación contenida en la sentencia que ha pasado a la calidad de cosa juzgada formal, se le atribuye la
calidad de cosa juzgada sustancial
o La esencia de la cognicion plena está, por ello dada, de un lado, por la predeterminacion legislativa de las
modalidades de realizacion del contradictorio en forma plena y anticipada. Son esas caracteristicas las que hacen
que la decision final pueda ser dotada del regimen de inmutabilidad que caracteriza a la cosa juzgada sustancial
3.Rasgos de la tutela sumaria:

 En el ámbito de algunos procedimientos, el legislador ha derogado la regla, vigente para el proceso ordinario, según la
cual el contradictorio debe realizarse en vía anticipada respecto al momento de pronunciamiento de parte del juez:
aquí el contradictorio, ausente en la primera fase sumaria, puede ser eventualmente activado en una fase sucesiva que
tendrá lugar, luego del pronunciamiento del juez, a iniciativa del destinatario pasivo de la decision judicial
 Si el contradictorio es postergado, la decision emanada antes de su realizacion será una decision necesariamente
limitada al conocimiento de los hechos constitutivos alegados por el actor como fundamento del derecho planteado en
el juicio: en efecto, desde el momento en el que, del demandado no es puesto en grado de contradecir, no podrán ser
normalmente alegados al juicio los hechos modificativos, impeditivos o extintivos del derecho por el cual se demanda
 Tal cognicion es definida sumaria porque es parcial, encuanto tiene por bejto solo una parte de los hechos relevantes,
los hechos constitutivos; los otros podran ser incorporados al proceso, pero solo en una fase sucesiva a la decision del
juez
 La modalidad de la realizacion del contradictorio: en algunos procedimientos, el contradictorio se realiza en vía
anticipada respecto a la ffase decisoria, pero de acuerdo a modalidades confiadas a la discrecionalidad del juez y no
predeterminadas por el legislador.
 En tal modo, resultan suprimidas las garantias tipicas del proceso de cognicion plena: los poderes procesales de las
partes no derivan de la ley, sino del poder discrecional del juez, terminan por no ser más poderes
 La cognicion viene definida como sumaria no porque sea parcial, sino porque es superficial, en cuanto la actividad
cognoscitiva del juez
 Los procesos sumarios pueden concluirse sea con decisiones idóneas a tener una disciplina inmutable al derecho
controvertido, capaz, es decir, de asegurar la misma utilidad o utilidad equivalente a aquellas de una sentencia emitida
al término de un proceso de cognicion plena (providencia sumaria no cautelar con aptitud de alcanzar la calidad de
cosa juzgada); sea con decisiones inidoneas a dictar una disciplina inmutable del derecho controvertido, pero capaz de
asegurar una tutela provisoria (providencia sumaria cautelar subordinadas a la subsistencia del requisito del periculum
 in mora); sea con providencias que solo tienen una mera eficacia ejecutiva, asimilables a los titulos ejecutivos de
formacion extrajudicial (providencias sumarias-simplificadas-ejecutivas)
 Procesos así estructurados no tienden a aquella verdad y certeza que constituye el resultado tendencial del proceso de
cognicion plena; pero tienden unicamente a la verosimilitud o probabilidad, es decir, a un resultado inferior
 Los parámetros de diferenciacion entre proceso ordinario y procesos sumarios, que se pueden encontrar en todo
momento historico y aplicables en todo ordenamiento juridico, pueden esquematizarse de la siguiente manera:
 Uno es regulado de acuerdo a esquemas procedimentales minuciosos y predeterminados por la ley, los otros son
caracterizados por reglas simplificadas e incluso inexistentes (en este caso, la gestion del proceso se confia totalmente
a la discrecionalidad del juez), de modo que se obtenga una simplificacion de las formalidades procesales y, en
consecuencia, una aceleracion de la intervencion jurisdiccional
 Uno representa la regla del sistema de tutela jurisdiccional de los derechos, los otros representan las excepciones
4. Exigencias satisfechas por la tutela sumaria; A) Economia de los juicios:

 Las exigencias que historicamente han sido satisfechas por la técnica de la tutela sumaria pueden ser resumidas en: 1)
exigencias de economía de juicios: evitar el costo del proceso de cognicion plena cuando no esté justificada una
contradiccion efectiva; 2) exigencias para evitar el abuso del derecho de defenda (de los instrumentos de garantia
previstos por el proceso de cognicion plena) por aprte del demandado que no tenga razon; 3) exigencias de efectividad
de la tutela cada vez que ésta se vea amenazada por los tiempos, incluso fisiologicos, del proceso de cognicion plena
 El proceso de cognición plena tiene un costo altísimo para las partes y para la administración de justicia en su
integridad
 La realización plena del principio de contradictorio, en vía anticipada y según las reglas predeterminadas, se presenta
vacío y presenta el riesgo: a) de actuar por estímulo a contestaciones y resistencias, carentes de serias consistencias,
propuestas por el demandado que no tiene la razón, con el sólo propósito de lucrar con el tiempo más o menos largo,
necesario para la conclusión del procedimiento con sentencia ejecutiva; b) de llenar, más allá de lo necesario, a la
administración de justicia en su conjunto con procesos de cognición plena inútiles, aumentando su número,
paralizando su desarrollo y, por lo tanto, alargando sus tiempos de duración
 Las técnicas utilizadas por el legislador para satisfacer la exigencia de evitar el costo del proceso de cognición plena
son:
o La técnica de los títulos ejecutivos de formación extrajudicial: en base a documentos que certifican a la mera
existencia de hechos constitutivos del derecho, el legislador prevé que pueda ser iniciada la ejecución forzada; de
tal modo que viene atribuida eficacia ejecutiva no sólo a las resoluciones jurisdiccionales, sino a actos o
documentos de formación extrajudicial: es el caso de la letra de cambio
5. Sigue: B) Evitar el abuso del derecho de defensa:

 La segunda exigencia que puede justificar el recurso a la tutela sumaria y en la que históricamente se la ha justificado
es que el demandado puede utilizar los institutos previstos por el proceso de cognición plena con finalidades
meramente dilatorias
 Una vez lograda la prueba sobre los hechos constitutivos, se puede consentir la expedición de una resolución de
condena sobre la base de la prueba plena, sólo de tales hechos y de la discusión sobre la inexistencia de los hechos
impeditivos, modificativos y extintivos (cuya ausencia verificación a nivel de cognición plena no permite el
pronunciamiento de una sentencia definitiva de mérito): con esa resolución el demandante se encuentra provisto
inmediatamente de un título ejecutivo de formación judicial, con el cual puede poner en movimiento un
procedimiento de ejecución forzada; de otra parte, el deudor tiene en todos los casos la posibilidad de continuar y dar
impulso al proceso para la cognición en orden a los hechos expuestos, como fundamento de las excepciones.
 La técnica con la cual se satisface tal exigencia es aquella de la condena con reserva de las excepciones
6. Sigue: C) Efectividad de la tutela:

 El proceso de cognición plena, siendo caracterizado por formas y términos predeterminados por la ley, tiene
necesariamente una duración fisiológica.
 Esa duración puede actuar negativamente respecto de la efectividad de la tutela jurisdiccional, bajo dos aspectos: en
primer lugar es posible que durante el desarrollo del proceso de cognición plena se desarrollen actos o hechos idóneos
 a frustrar la fructuosidad práctica de la futura sentencia ejecutiva (por ejemplo, dispersión de la garantía patrimonial,
destrucción del bien del cual se solicitaba su entrega); en su lugar, es posible que sea objeto del proceso un derecho de
contenido y/o función no patrimonial que permanece en un estado de insatisfacción por todo el tiempo necesario para
obtener una sentencia ejecutiva al fin de un proceso de cognición plena y fuente de un perjuicio irreparable
 Esta exigencia de efectividad de la tutela puede y es realizada por el legislador a través del recurso de técnicas
profundamente diversas:
o La técnica de los procesos sumarios superficiales con aptitud de producir cosa juzgada
o La técnica de los procesos sumarios cautelares sin aptitud de producir cosa juzgada. Estos procesos están
subordinados al establecimiento de parte del juez, del fumus boni iuris (de la probable existencia del derecho
objeto de protección de quien demanda) y del requisito del periculum in mora, es decir, del daño que al instante
sufriría si tuviera que esperar los tiempos para la expedición de una sentencia ejecutiva al término de un proceso
de cognición plena
o La técnica de los procesos sumarios simplificados ejecutivos, no subordinados al requisito del periculum in mora,
destinados a desencadenar en una resolución meramente ejecutiva sin actitud para constituir cosa juzgada,
modificable y revocable en todo momento. En tal categoría se pueden colocar las órdenes de protección contra
abusos familiares, las resoluciones en tema de represión de la conducta discriminatoria y los procedimientos
posesorios en los que ninguna de las partes solicite dentó de 60 días la prosecución del juicio en las formas de la
cognición plena
7. El denominado procedimiento sumario de cognición, previsto en el art. 703 BIS:

 El proceso sumario de cognición, a diferencia de todos los otros procedimientos sumarios previstos por el
ordenamiento, este procedimiento prescinde de los presupuestos especiales de admisibilidad (como la prueba escrita o
la calidad de acreedor, la particularidad del derecho que se quiere tutelar en vía sumaria, el periculum in mora, el
abuso del derecho de defensa del demandado, etc.) y tiene una fortísima huella de atipicidad.
 Sobre el plano funcional, ese proceso no responde a ninguna de las exigencias a las que la tutela sumaria en sentido
estricto ha sido llamada a satisfacer, sino solo a genéricas exigencias de simplicidad en el tratamiento de la instrucción
 En cuanto al ámbito de aplicación, el procedimiento se aplica a todos los procesos que podrían ser tratados en la vía
ordinaria por el tribunal de composición monocrática. Se excluyen, por ende, las causas devueltas al juez de paz, pero
aun aquellas están sujetas a un rito especial.
 Se ha discutido en doctrina si el procedimiento bajo examen puede ser calificado como uno de cognición sumaria o
más bien como uno de cognición plena desformalizada. La discusión tiene valor meramente terminológico
 El procedimiento previsto por el art. 702 bis y siguientes en su fase introductoria tiene una analítica disciplina
legislativa, mientras las disciplinas de tratamiento, instrucción y decisión es íntegramente confiada a la
discrecionalidad del juez
 Por este motivo, el procedimiento en examen, a pesar de no ser funcional con alguna de las exigencias que la tutela
sumaria está llamada a resolver, en mi opinión no puede ser calificado como sumario, atendiendo a su ubicación