SISTEMA CAUTELAR, TUTELA

ANTICIPADA, Y PREVENTIVA

CRISTIAN RODRIGUEZ JOSSE.

2021
 I.- NECESIDAD DE LOS DISTINTOS TIPOS DE TUTELA

Cuando una persona ejerce su derecho de acción, e interpone su pretensión

a través de la demanda judicial solicitando la tutela de un derecho o un interés
violado o amenazado, debe esperar que el proceso se desarrolle en todas sus fases
para que, a través de la sentencia definitiva, se acoja su pretensión la cual se podrá
cumplir cuando dicha resolución sea ejecutable.

En el tiempo que media entre el inicio del proceso y su finalización, la realidad

no permanece estática, sino que su propia dinámica genera cambios que pueden
producir importantes efectos en la situación controvertida.

1.- Si se inició una acción reivindicatoria por un inmueble, en el curso del proceso
dicho inmueble puede ser enajenado a un 3° que no es el demandado.

2.- Se inicia un juicio de condena por el no pago de una deuda y el demandante

tiene el temor que el demandado, antes de que se pueda ejecutar la sentencia,
enajene todos sus bienes haciendo ilusorio el derecho de prenda general.

2.- Un potencial testigo puede tener planeado salir del país por largo tiempo lo que
hará imposible su posterior testimonio.

3.- Un artículo que contiene expresiones injuriosas en contra de una persona puede
ser publicado y con ello se materializará el perjuicio que se pretende evitar con la
pretensión de condena.

4.- Una mujer demanda de alimentos a su esposo por cuenta de su hijo en común, y
no puede esperar el tiempo que dura el proceso para poder contar con los recursos
suficientes para poder mantenerlo.

5.- Un acreedor toma conocimiento que su deudor está transfiriendo sus bienes,
pero no puede demandarlo pues la obligación aún es actualmente exigible pues está
pendiente un plazo para su vencimiento.

Con los ejemplos que hemos dado vemos que uno de los aspectos estructurales del
proceso, esto es, el necesario espacio de tiempo que debe transcurrir entre el inicio
del proceso y su finalización, puede entrañar un riesgo que perjudica la situación de
las partes.

Las tutelas que hemos estudiado hasta el momento, esto es, la meramente
declarativa, constitutiva y de condena, no permiten resolver por sí solas los
problemas que genera el tiempo en el proceso, por lo cual se han debido crear otros
tipos de tutelas que posibiliten dar adecuada respuesta a estos problemas. De esta
forma, se han ido creando diversos mecanismos:
La tutela ANTICIPADA.

La tutela PREVENTIVA.

La tutela CAUTELAR.

II.- TUTELA ANTICIPADA

1.- ASPECTOS GENERALES

Cuando analicemos la tutela cautelar, veremos que ella tiene por objeto
asegurar el resultado de la acción, esto es, evitar que los cambios que se produzcan
durante el transcurso del proceso hagan ilusorio el cumplimiento de la sentencia que
se dicte. Desde este punto de vista, la tutela cautelar no puede tener por objeto
otorgar al demandante la satisfacción de la pretensión, sino que únicamente
asegurar la eficacia de la sentencia.

Existen situaciones en las cuales no basta con asegurar eficacia práctica de la

sentencia que acoja la pretensión, sino que se hace necesario otorgar la tutela
solicitada antes de que se dicte sentencia o de que ésta se pueda ejecutar. En
estos casos se habla de tutela anticipada.

A través de la tutela anticipada, los jueces pueden adoptar algunas medidas para
satisfacer o proteger el derecho sin tener que pasar el solicitante, previamente, por
la tramitación de un juicio de lato conocimiento.

En las legislaciones en que se ha instaurado este mecanismo, se ha exigido lo

siguiente:

1.- Debe tratarse de casos graves y urgentes que lo justifiquen, cuando la demora
en la respuesta jurisdiccional puede ocasionar perjuicios irreparables al actor.

2.- Debe existir una prueba plena del derecho del solicitante.

3.- El solicitante debe rendir una caución para responder de los perjuicios que se
pueden causar.

2.- POTESTAD ESPECÍFICA O GENERICA

2.1 Potestad específica.

Históricamente el legislador en las normas de fondo o sustantivas (civil,

comercial, etc.), estableció diversas normas en las cuales disponía la anticipación de
la tutela. En estos casos, era el legislador quien juzgada que situaciones tenían el
carácter de graves y urgentes y que podían ocasionar un perjuicio irreparable.

Veremos en nuestra legislación algunos casos en los cuales el legislador estableció

normas especiales sobre anticipación de la tutela.

2.2 Potestad Genérica.

Desde mediados del siglo pasado, se ha ido desarrollando un movimiento que

reclama mayores potestades a los jueces, y en especial, poderes que le permitan
satisfacer adecuadamente la necesidad de tutela de las partes, incluso cuando
existen razones para anticipar la tutela. Este movimiento ha quedado plasmado en
diversas legislaciones.1

Manifestaciones de esta anticipación de la tutela en la doctrina son las medidas

innovativas, la tutela anticipada y los poderes cautelares genéricos.

En estos casos, no es el legislador quien juzga que situaciones de hecho son dignas
de protección anticipada sopesando los intereses en juego, sino que se deja al
criterio del juez llenar de contenido los conceptos jurídicos indeterminados de “casos
graves y urgentes” “daño irreparable”, con lo cual se gana en flexibilidad pero se
pierde en seguridad jurídica. Pero lo más grave es que los justiciables ven afectado
su patrimonio sin haber podido ejercer en plenitud su derecho de defensa, y muchas
veces, sin posibilidad alguna de recuperar la prestación que debieron efectuar
anticipadamente.2

1
CPC Brasileño. (1961) Art. 399. Cuando alguien, antes de ser propuesta la demanda o ya estando ella
pendiente, mostrare fundado recelo de que otra u otras personas causaren lesión grave o difícilmente
reparable a su derecho, y si el caso no pertenece a alguno de los procedimientos regulados en este capítulo,
puede requerir las providencias adecuadas a la situación, principalmente autorización para la práctica de
determinados actos, la intimación para que el demandado se abstenga de cierta conducta o la entrega a un
tercero en calidad de depositario de los bienes muebles o inmuebles que constituyen el objeto de la
pretensión”

CPC Perú. “Art. 618. Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar las medidas
anticipadas tendientes a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la
sentencia definitiva.”

2
En argentina hay un caso donde un operario se cortó el brazo con una máquina. Demandó a su empleador y
solicitó como medida anticipada (bajo la tramitación de una medida cautelar) que el demandado pagase de
inmediato la prótesis sin esperar que se dictase la sentencia de condena. En este caso, si la sentencia rechaza
la demanda ¡qué posibilidad real existe de que se restituya la situación?
Por otro lado, hay legislaciones como la argentina, que han permitido la existencia
de medidas autosatisfactivas, que son decretadas por un juez sin que se permita al
afectado ser oído. Una vez decretadas permiten al afectado demandar su
revocación invirtiendo el contradictorio.

En la reforma al proceso civil en actual tramitación en nuestro congreso, se

incluye en el proyecto original una norma que establece esta potestad genérica:

Art. 172. Medidas anticipativas. En la oportunidad procesal señalada en el artículo

anterior, el tribunal podrá decretar fundadamente medidas cautelares que anticipen
total o parcialmente la pretensión del actor, cuando se haya de temer que de no
concederse de inmediato la anticipación requerida, se hará imposible o se limitará
severamente la efectividad de la sentencia estimatoria de dicha pretensión.”

3.- LEGISLACION CHILENA.

En nuestra legislación procesal no está prevista una norma de carácter general que
permita a los jueces adoptar la tutela anticipada, en este sentido, no existe una
potestad anticipada genérica, pero si existen casos en nuestras leyes de
fondos o procesales que regulan manifestaciones específicas de este
fenómeno.

a.- Ejecución provisional de la sentencia: Se trata de sentencias respecto de las

cuales existen recursos en su contra pendientes, sin perjuicio de lo cual es posible
solicitar su ejecución. (Art. 194 apelación el sólo efecto devolutivo; Art. 475 y 512
CPC para el juicio ejecutivo; Art. 773 para el recurso de casación).

b.- Alimentos provisionales (Art. 327 C. Civil): Permite al juez decretar la

obligación de proporcionar alimentos al demandante, en tanto se tramita el juicio de
condena.

c.- Utilización anticipada de una servidumbre (Art. 123 C. Minería): Faculta al

juez para autorizar a quien solicita se imponga una servidumbre, para hacer uso de
ella mientras se tramita el juicio, siempre que se rinda caución para responder de las
indemnizaciones.

d.- Entrega anticipada del predio arrendado. (Art. 6 Ley 18.101): Si el arrendatario
deja el inmueble sin restituirlo al arrendador, este puede solicitar al juez la entrega
del inmueble, acreditando mediante un ministro de fe el abandono del inmueble.
Esta facultad implica que no se tiene que esperar el juicio sumario sobre terminación
del contrato de arriendo y restitución de la especie arrendada.

e.- Medidas cautelares innovativas. Las medidas cautelares no son aptas para
satisfacer anticipadamente la pretensión, sino que únicamente buscan asegurar que
la sentencia que se dicte pueda ejecutarse eficazmente.

En algunas situaciones cuando se discute sobre: la protección del derecho a la vida;

a la honra y privacidad de las personas; a la integridad síquica o física de las
personas, y se solicita una medida cautelar, muchas veces la cautelar tiende a
anticipar la protección solicitada en la acción, pues es imposible solo cautelar sin
anticipar de algún modo la tutela solicitada.

(Ej. Un libro que se va a publicar y que contiene expresiones que implican la

divulgación de imputaciones injuriosas en contra de una persona, se interpone una
acción tendiente a prohibir la circulación del libro, y se solicita como medida cautelar
que mientras dure el proceso se impida la circulación y comercialización del libro).

Este tipo de medidas anticipadas se entroncan en nuevos tipos de tutela. Parten de

la base que la TUTELA DE CONDENA, esto es, aquella que opera una vez que el
daño se ha generado, para restablecer el equilibrio patrimonial a través de una
prestación por equivalencia (suma de dinero), es inadecuada para responder a las
necesidades actuales. La tutela de condena resarcitoria sustituye el derecho original
a no ser dañado, por un derecho de crédito equivalente al valor del daño patrimonial,
su finalidad es garantizar la integridad patrimonial.

Frente a la tutela de condena se ha ido configurando en el derecho comparado otra

forma de tutela denominada (INHIBITORIA O PREVENTIVA), conforme a la cual, se
busca prevenir que el ilícito se produzca, cuya finalidad es impedir la comisión, la
continuación, o la repetición del ilícito.

En el marco de estas nueva forma de tutela inhibitoria, de tener que esperarse hasta
que la sentencia ordene, bajo sanción de multas y apremios, no realizar la conducta
ilícita, el daño se podría producir mientras el proceso está pendiente, por lo que se
acepta que se concedan MEDIDAS ANTICIPADAS, esto es, aquellas que anticipan
la tutela de fondo, por lo que no pueden ser llamadas CAUTELARES, pues estas
últimas solo aseguran el resultado de la pretensión acogida en la sentencia, sin que
sean homogéneas con la tutela de fondo.

4.- OPINION SOBRE LA TUTELA ANTICIPADA

Creemos que es lícito que el legislador, analizando el interés del demandante

y del demandado respecto de pretensiones específicas, juzgue conveniente otorgar
la anticipación de la tutela como en el caso de los alimentos provisorios, o en la
ejecución provisional de la sentencia.

En estos casos, el peligro que se intenta conjugar (necesidad de alimentarse) la

juzga como superior al derecho de no ser condenado sin ser oído ni vencido en
juicio. En el caso de la ejecución provisional, el legislador considera el derecho a
obtener la pretensión antes de que sea conocido el recurso de apelación, u otros
recursos, como digno de protección por sobre el derecho al recurso legalmente
establecido.

Si es el legislador a quien se reconoce un margen para reconocer los diversos tipos

de tutela con los cuales se aseguran los derechos sustanciales, es perfectamente
válido que cree este tipo de tutelas.

Una situación muy distinta es la existencia de potestades genéricas de anticipación

de la tutela, dejadas al mero arbitrio del juez de la causa, pues ello no implica que el
legislador analice una pretensión específica y sopese los intereses en juego, sino
que lisa y llanamente abdica de esa labor y se la entrega al juez quien por sí ante sí
verá si la concede o no.

III.- TUTELA PREVENTIVA

 Se trata de una forma especial de tutela de condena, a través de la cual se
permite adoptar las medidas de prevención necesarias para evitar la consumación
de un daño eventual.

La tutela de condena busca básicamente reparar un daño causado, pero se muestra

deficiente para evitar que el daño se produzca. La sola existencia de una amenaza
de daño es suficiente justificación para legitimar esta forma de protección
jurisdiccional.

No es una tutela claramente diferenciada en nuestra legislación, quedando en parte

cubierta dentro de la potestad cautelar, y en otros casos ha sido configurada como
una potestad autónoma.

1.- TUTELA PREVENTIVA CAUTELAR

Uno de los casos es aquella prevista en la denuncia de obra nueva, donde se

autoriza al juez a decretar provisionalmente la suspensión de la obra sin necesidad
de notificación al demandado, bastando la notificación al encargado de la obra
(Algunos ejemplos los encontramos en el Art. 930, 931 y 935 del CC, cuyo
procedimiento está regulado en los artículos y 565 y 566 del CPC).

“Art. 930. El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que
se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión…”

“Art. 931. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente
embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. Son igualmente
denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no
esté sujeto a tal servidumbre.

Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan

vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio
ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.”

“Art. 935. Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de

cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser
derribados por casos de ordinaria ocurrencia.”

“Art. 565. (722). Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva
denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se
tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté
ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se
haga. En la misma resolución mandará el tribunal citar al denunciante y al
denunciado para que concurran a la audiencia del quinto día hábil después de la
notificación del demandado, debiendo en ella presentarse los documentos y demás
medios probatorios en que las partes funden sus pretensiones.”

“Art. 566. (723) No es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la
suspensión decretada. Bastará para esta suspensión la notificación del que esté
dirigiendo o ejecutando la obra.”

2.- TUTELA PREVENTIVA AUTONOMA

a.- Art. 2.333 C. Civil. “Se concede acción popular en todos los casos en que por
imprudencia o negligencia de alguien, amenace o personas indeterminadas; pero si
el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo algunas de éstas
podrá intentar la acción.”

b.- Art. 75 C. Civil, se impone al juez el deber de adoptar, de oficio o a petición de

parte, todas las providencias para proteger la existencia del no nacido, siempre que
crea que de algún modo peligra.

3.- CONDENA DE FUTURO:

Se trata de una forma especial de tutela preventiva, mediante la cual, antes

que la obligación se haga exigible (estando pendiente un plazo o condición), y ante
el fundado temor que el obligado no va a cumplir por ser insolvente, se otorga
anticipadamente la tutela para evitar el daño.

Se rompe la exigencia tradicional de las acciones de condena en base a las cuales

sólo se puede accionar cuando la obligación es actualmente exigible. Pero esta
excepción se debe justificar en un interés procesal que se funde en la
necesidad que tiene el justiciable de proceder de esta forma, pues tiene el justo
temor que de esperar la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición, se va a
hacer ilusoria su pretensión dadas las condiciones del demandado.

Se busca una condena de presente con ejecución futura.

Algunas manifestaciones de esta forma de tutela en nuestro ordenamiento son las

siguientes:

a.- Derechos auxiliares del acreedor: 1492 C. Civil (Permite al acreedor solicitar
medidas conservativas que eviten el daño que un futuro incumplimiento pueden
acarrear al acreedor.

b.- Condena de ejecución continuada: Art. 236 CPC. Conforme a ella cuando la
sentencia impone el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de
dos o más, puede el juez obligarlo a dar seguridades para el pago tales como
consignar un capital que produzca intereses.

c.- Acción de desahucio: El desahucio es la comunicación que efectúa el arrendador

al arrendatario de su voluntad de poner término al contrato de arriendo en los casos
legalmente procedentes. Hay un plazo establecido para que el arrendatario haga
entrega del bien arrendado que se cuenta desde el desahucio. Nótese que la
demanda se interpone antes de que llegue el plazo previsto para que el arrendatario
entregue el bien arrendado.

De conformidad a los art. 594 y 595 en la sentencia que se pronuncia sobre la

procedencia y legalidad del desahucio, ésta fija el día en que se debe restituir el
inmueble. Y si llegado el día fijado el arrendatario no ha entrega el inmueble, el
demandante puede pedir que se ejecute el fallo solicitando el lanzamiento del
demandado. (Condena de presente con ejecución futura).

d.- Arrendamiento inmuebles: El Art. 10 de la ley 18.101 indica que se entienden

comprendidos en la demanda las obligaciones de igual naturaleza a las reclamadas,
que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el
pago se efectúen.

e.- Reforma procesal Civil. Se incorpora una forma de esta tutela en el art. Art. 193
del proyecto: “Sentencia de condena de prestaciones futuras. En todo juicio podrá
solicitarse por el actor la condena a prestaciones de igual naturaleza a las
reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que se
efectué el pago de la totalidad de las prestaciones demandadas.”

f.- Código Procesal Civil Alemán: Además de normar casos específicos, en su

artículo 259 se incluye una norma que la acepta de un modo genérico, lo más
relevante es que es una norma que proviene del año 1898.

“Art. 259. También puede interponerse una demanda de condena futura fuera de los
casos del art. 257 y 258, cuando de las circunstancias se deduzca el peligro que el
deudor se sustraerá al cumplimiento de su obligación en el momento debido.”

También hay normas específicas.

Art. 257 “Si el ejercicio de un crédito pecuniario independiente de contraprestación,

o el ejercicio de un derecho el desalojo de un terreno o un local que tenga un fin
distinto de vivienda están vinculados a la llegada de una fecha del calendario,
puede interponerse demanda de pago o desalojos futuros”

Art. 258. “En caso de prestaciones periódicas puede también interponerse demanda
de condena futura en relación con las prestaciones que venzan después de recaída
la sentencia”

g.- Código Procesal Civil Italiano.

h.- LEC Española del año 2000, conforme a la cual:

“Artículo 220. Condenas de futuro.

1. Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la

sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se
devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.

2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de

reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración
legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente
en su escrito de demanda, la sentencia incluirá la condena a satisfacer también las
rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la
demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base
de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad
reclamada al presentar la demanda.

IV TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

4.1.- TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

Dentro de la tutela cautelar, estudiaremos una serie de medidas que tienen por
objeto:

RECABAR INFORMACION: Recabar información para iniciar un proceso.

(PREJUDICIALES PREPARATORIAS)

ASEGURAR PRUEBAS: Asegurar pruebas para un futuro proceso.

(PREJUDICIALES PROBATORIAS)
ASEGURAR LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN: Asegurar el resultado de la
pretensión deducida.

(PREJUDICIALES PRECAUTORIAS Y PRECAUTORIAS)

De las enumeradas, solo las prejudiciales precautorias y precautorias tienen

propiamente naturaleza cautelar.

4.2 CONCEPTO

Entre la presentación de la demanda y la sentencia puede ocurrir que varíe

la cosa objeto del pleito o la solvencia misma del demandado. Este tipo de medidas
surge con el objeto de evitar que tales cambios perjudiquen al demandante. Las
medidas precautorias pueden definirse como los medios que la ley franquea al
demandante para que asegure el resultado de la acción que ha interpuesto.

4.3 CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

a) Medidas cautelares específicas. Las que enumera el Art. 290 CPC.

b) Medidas cautelares genéricas. Las demás que autorizan las leyes conforme al
Art. 300 CPC.

c) Medidas prejudiciales precautorias. Las referidas por el Art. 279 CPC.

4.4 CARACTERISTICAS Y PRINCIPIOS

4.4.1 Heterogéneas: La medida precautoria no puede implicar la anticipación de los

efectos que se pretenden obtener con la sentencia definitiva, sino que tiene por
objeto asegurar el resultado de la acción.

4.4.2 Provisionales: Los efectos de las medidas precautorias tienen una duración
limitada y se extienden desde que se decretan hasta que se dicta la sentencia
definitiva firme y ejecutoriada. Una vez que la sentencia definitiva adquiere firmeza
se cumple el objetivo de la medida cautelar, la cual no está concebida para ser
permanente sino para decaer cuando se dicta la sentencia definitiva y esta adquiere
firmeza.

Eventualmente, en aquellos casos en que desaparezca el peligro que quiere evitar o

se constituyan garantías suficientes para el cumplimiento del fallo, también se debe
extinguir la medida precautoria.

El art. 301 del CPC refleja claramente esta característica al indicar “Todas estas
medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes.”

4.4.3 Instrumentales: Las medidas precautorias no tiene una finalidad propia, sino
que se hayan vinculadas necesariamente a la sentencia definitiva que pueda
dictarse en el proceso, cuya eficacia pretenden asegurar.

4.4.4 Proporcionalidad: Sólo se debe decretar aquellas medidas que sean

estrictamente necesarias y que guarden proporción con la pretensión hecha valer
por el demandante.

Dado que estas medidas se decretan antes de que se acoja la pretensión, y que
ellas entrañan un daño en el patrimonio o derechos del sujeto pasivo, se debe
buscar un equilibrio entre la pretensión y los derechos del demandado. Por esta
razón, el tipo de medida o el monto al que ascienden son elementos que se deben
ponderar sobre la base de la proporcionalidad.

4.4.5 Responsabilidad: Las medidas cautelares se conceden por cuenta y riesgo

de quien las solicita y, en consecuencia, el solicitante es responsable de los daños
que se causen.

La bese de esta responsabilidad debe estar en el actuar doloso, culpable o

desproporcionado del solicitante. Lo anterior implica que una medida precautoria
solicitada de buena Fe, que luego se alza por cuanto recayó sentencia firme que
rechaza la demanda, no puede ser fuente de responsabilidad.

4.5 PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

4.5.1 PELIGRO DE DAÑO JURIDICO (Periculum in mora, peligro en la demora):

La medida cautelar para ser concedida requiere que exista un peligro de daño
jurídico, el cual consiste en que en el tiempo intermedio entre el inicio del proceso y
la dictación de la sentencia definitiva se verifique un evento, natural o voluntario, que
suprima o restrinja los intereses tutelados, haciendo imposible o limitando su
realización por medio de los órganos jurisdiccionales.

El peligro puede deberse al temor que los bienes sean transferidos del patrimonio
del obligado y se haga ilusorio su posterior embargo y remate para cumplir con el
derecho tutelado en la sentencia.

Existen casos en que el legislador no requiere que se acredite este presupuesto, por
la especial naturaleza de la pretensión que lo lleva a presumir dicho peligro: Esto se
da cuando se solicita la prohibición de celebrar actos y contratos o la medida de
retención respecto de los bienes que son el objeto del litigio (Ej. Acción
reivindicatoria sobre un inmueble)

4.5.2 HUMO DEL BUEN DERECHO. (Fumus boni juris)

El derecho que se hace valer en la pretensión debe parecerle al juez como

probable, esto es, que hay altas probabilidades que la sentencia acoja la pretensión
del actor.

Legalmente este presupuesto se exige en el art. 298 CPC conforme al cual “….para
decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama.”

Deben ser antecedentes de cierta entidad como para producir en el tribunal la

convicción sobre la existencia probable del derecho que haya de ser reconocido en
la sentencia. La expresión “comprobantes” debe ser entidad de manera amplia no
sólo como documento, sino que como equivalente a cualquier medio de prueba.

4.5.3 CAUCION.

En la mayoría de las legislaciones se exige al solicitante que constituya una

caución con el objeto de facilitar las acciones del sujeto pasivo para hacer efectiva la
responsabilidad pecuniaria del solicitante por los daños que puede causar dicha
medida.

En nuestra legislación, dicha exigencia opera de manera absoluta para las medidas
prejudiciales precautorias, pero tratándose de medidas precautorias sólo
excepcionalmente constituye un requisito de su concesión.

El art. 298 del CPC indica que la caución se solicita respecto de las medidas
innominadas (no respecto de las expresamente previstas en la ley) y sólo cuando el
juez lo estime necesario.
 V. TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO PENAL

5.2.- TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO PENAL

En el proceso penal, existen una serie de medidas de carácter típicamente

cautelar, cuya finalidad es asegurar la eficacia de la pretensión punitiva del estado
(MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES) y las indemnizaciones que se
determinen como consecuencia directa de los delitos y cuasidelitos (MEDIDAS
CAUTELARES REALES).

5.2.1 MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal

que puede adoptar el tribunal n contra del imputado en el proceso penal, con el
objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento.

Se llaman personales, pues están destinadas a asegurar la persona del imputado en

el curso del proceso penal.

Implican formas de privación o restricción del derecho fundamental a la libertad

personal.

Las medidas previstas en nuestro sistema procesal penal son las siguientes:

- CITACION: Es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de

la persecución penal pública, dirigida al imputado cuya presencia sea
necesaria para la realización de un acto de procedimiento. Si se incumple la
orden, esa orden de comparecencia se transforma en una orden de privación
de libertad.

Cabe señalar que la verdadera medida cautelar personal no es la citación,

sino que, la modalidad de detención que se genera como consecuencia del
incumplimiento de la orden.

- DETENCION: Es aquella en virtud de la cual se priva de la libertad a una

persona a quien se le imputa la comisión de un delito, por un breve lapso de
tiempo, con la finalidad exclusiva de ponerla a disposición del tribunal con el
objeto de asegurar su comparecencia.

- PRISION PREVENTIVA: Es aquella con consiste en la privación temporal de

la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante
 la sustanciación de un proceso penal y con el objeto de asegurar los fines del
procedimiento o la seguridad del ofendido o de la sociedad.

- MEDIDAS DE CARÁCTER GENERAL: Son medidas restrictivas de la

libertad persona, que deben ser aplicadas de forma preferente a la prisión
preventiva, que se decretan durante la sustanciación de un proceso penal y
con el objeto de asegurar los fines del procedimiento o la seguridad del
ofendido o de la sociedad.

Arresto domiciliario
La sujeción a una persona o institución que informa periódicamente al
juez.
Obligación de presentarse periódicamente ante el juez u otra autoridad
Arraigo o prohibición de salir del país
La prohibición de asistir a determinados lugares
La prohibición de acercarse al ofendido, su familia o de abandonar el
hogar común.
La prohibición de comunicarse con ciertas personas

5.2.2 MEDIDAS CAUTELARES REALES

Son aquellas medidas restrictivas o privativas de libertad de administración o

disposición patrimonial, que puede adoptar el tribunal contra el imputado en el
proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines civiles del
proceso, y eventualmente de los fines penales, cuando la pena asignada al delito
tenga un contenido patrimonial.

Son las mismas medidas que se pueden adoptar en el proceso civil

Secuestro de la cosa objeto de la demanda

Nombramiento de uno o más interventores
Retención de bienes determinados
Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.
Otras medidas innominadas.