Campos - Responsabilidad civil y medidas provisionales: Breves anotaciones a la propuesta de reforma del Código

Procesal Civil peruano:

1. A modo de introducción: objetivo y orden de la exposición:

 Modificar el deficiente estado actual del régimen referido a la responsabilidad civil por la actuación de resoluciones
cautelares
2. Premisa: de la tutela cautelar a la tutela provisional:

 Mientras que, en el CPC, en el Titulo IV de la Sección Quinta (Procesos Contenciosos), se dispone una regulación
especial para el "Proceso cautelar"; el Proyecto ha convenido en regular, bajo una perspectiva técnica, la 'Tutela
provisional· con un alcance que no se limita a la tutela cautelar, sino que comprende también a la tutela anticipada
 Los alcances de la tutela provisional son expuestos en el art. 608 del Proyecto en los siguientes términos:
 Art. 608. Finalidad: todo juez competente, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, a solicitud de parte puede otorgar
medidas provisionales idóneas para garantizar la eficacia de la sentencia estimatoria de la pretensión que pudiera
dictar en el futuro o anticipar los efectos de la tutela solicitada, evitando que la duración del proceso afecte de titular
de la pretensión
 La disposición normativa en cuestión diferencia dos tipos de finalidades disimiles; por un lado, la garantía de la
eficacia de la sentencia estimatoria de la pretensión (tutela cautelar) y, por otro lado, la anticipación de los efectos de
la tutela solicitada (tutela anticipada)
 La diferencia esencial entre ellas es el peligro en la demora que se exige como presupuesto esencial de la tutela
cautelar y en la función satisfactiva o no de la tutela, característica que es esencial a la tutela anticipada
 Parece que se plantea diferenciar ambos tipos de tutela en función de dos parámetros concretos: (i) el peligro en la
demora (perfil estructural) y (ii) la función satisfactiva de la tutela (perfil funcional)
 El Proyecto reconoce que la tutela cautelar no tiene fines satisfactivos, dejando dicha finalidad, dentro de la tutela
provisional. exclusivamente a la tutela anticipada
 La anticipación de tutela, antes que un mecanismo de tutela propiamente dicho, es una técnica procesal; y, en tanto
tal. se encuentra en un plano que corre en paralelo a la tutela material asegurativa o satisfactiva; y, en consecuencia,
no se opone a ninguna de las dos.
3. Las hipótesis normativas de responsabilidad civil por actuación de medidas provisionales en el Proyecto:
(i) la responsabilidad de solicitante de la medida cautelar por la afectación de la esfera jurídica del demandado (o
demandante, si la medida cautelar se pidió en el ámbito de una reconvención)
(ii) la responsabilidad civil del solicitante de la medida cautelar por la afectación de la esfera jurídica de un tercero
ajeno al proceso y,
(iii) la responsabilidad civil del órgano jurisdiccional (juez. secretario o especialista) por la actuación de medidas
cautelares.
 Anteproyecto: tutela provisional
3. 1. La responsabilidad civil del solicitante de la medida provisional por la afectación de la esfera jurídica de su
contraparte procesal:

 Se ha precisado que el momento para valorar la responsabilidad del solicitante de la medida provisional es cuando se
emita la resolución firme que dispone la conclusión del proceso, reconociendo con ello el carácter complejo del acto
generador de responsabilidad al requerirse no solo de pronunciamientos en el incidente procesal de la medida
provisional, sino en el proceso de fondo
 Incluso en el numeral 3 (levantamiento de la medida provisional por emisión de sentencia en primera instancia que
declare infundada o improcedente la demanda) y, en el numeral 4 (levantamiento de la medida provisional por
revocación del juez superior) del artículo 635 del Proyecto será necesario la conclusión del proceso mediante
sentencia firme para determinar la responsabilidad civil, de ser el caso
 Respecto al tratamiento del criterio de imputación aplicable a las hipótesis previstas en su art. 635, indicando que la
responsabilidad civil del solicitante procede sin que sea necesario determinar la existencia de dolo o culpa, a
diferencia del silencio existente en el artículo 621 CPC
 Si bien se indica que se prescinde del dolo o la culpa para la determinación de responsabilidad en el solicitante, no
queda claro si con ello se ha optado por una responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba, como
sucede en el art. 1969 CC, o si se ha querido reconocer una responsabilidad objetiva sobre la base de un criterio de
imputación diferente al de la culpa, como sucede en el art. 1970 CC
 En la medida que entiendo que la precisión realizada en el Proyecto tiene la vocación de reconocer una
responsabilidad de tipo objetiva
 Siempre bajo la premisa de que nos encontremos ante una responsabilidad objetiva, resulta cuestionable que todas las
hipótesis del artículo 635 del Proyecto se coloquen como escenarios de este tipo de responsabilidad (objetiva).
 No llega a quedar claro la razón por la que el numeral 3 del citado artículo 635 del Proyecto (cuando se dicte una
sentencia que declara infundada la demanda que sustenta la medida provisional) amerite una responsabilidad de
carácter objetivo.
 Y es que, en este caso, desde una perspectiva que toma en consideración las capacidades de prevención de los
litigantes respecto del resultado del proceso, nos llevaría, desde la lógica de la responsabilidad civil e incluso del
derecho procesal a reconocer una responsabilidad de tipo subjetiva
 Salta la duda respecto a si la hipótesis prevista en el segundo párrafo del art. 634 del Proyecto, referida a los daños
derivados de la demora en retrotraer las cosas al estado anterior, luego de la sentencia declare infundada la demanda o
reconvención, al estar fuera de las hipótesis del art. 635, se deba enmarcar bajo los cánones de la responsabilidad
subjetiva, entendida esta como una que sí requiere del dolo o culpa para la imputación de responsabilidad
 Para este último caso en concreto, de considerarse que tal responsabilidad es subjetiva, como considero que debe ser
por las capacidades de prevención bilaterales que se configuran entre las partes del proceso, ya que de ambas depende
el retrotraer las cosas al estado anterior
3.2. La responsabilidad civil del solicitante de la medida provisional por la afectación de la esfera jurídica de un tercero al
proceso:

 En el proyecto no se ha hecho mención alguna al tratamiento del criterio de imputación aplicable al solicitante de la
medida provisional que afectó el patrimonio del tercero
 Bajo la situación actual del Proyecto, al solo haberse previsto la prescindencia del dolo o la culpa en el artículo 637,
se arribaría a la necesaria conclusión que, en el caso del artículo 640, la responsabilidad sí requiere del dolo y la culpa
para su determinación; y en el mejor de los casos se podría considerar de aplicación la inversión de la carga de la
prueba del artículo 1969 del CC.
 Sin embargo, dado que hasta la ejecución de la medida provisional. el tercero no puede hacer nada para evitar el daño,
siempre bajo un criterio que analiza las capacidades de prevención, entonces dado que dichas capacidades para
evitarlo solo estarían a cargo del solicitante, ello nos llevaría al ámbito de la responsabilidad objetiva
 La referencia a los arts. 31 (prevención de la competencia funcional) y 32 (competencia por conexión) de la misma
propuesta normativa, podría generar algunos problemas interpretativos
 El Proyecto propone derogar el régimen de tercería y en su reemplazo se establecen un régimen de tercería excluyente
 Se genera la duda respecto a si el trámite de la indemnización que reclame el tercero se tramitará en el cuaderno en
que se tramitó la medida cautelar o en el cuaderno de la pretensión planteada en la demanda del proceso principal
 Si bien lo lógico parece ser que la indemnización se tramite en el cuaderno en el que se tramitó la medida provisional,
en ese caso, el reenvío podría ser al artículo 638 del Proyecto, antes que a los artículos 31 y 32 que no permiten, a
primera impresión, absolver con claridad el trámite para este pedido indemnizatorio.
3.3. La responsabilidad civil del órgano jurisdiccional por los daños causados en la actuación de la medida provisional:

 Se mantiene el régimen de responsabilidad directa del magistrado por los daños causados por el órgano de auxilio
judicial por la pérdida o deterioro del bien sujeto a una medida provisional
 En este escenario nos encontramos ante el reconocimiento expreso de una actividad negligente por parte del
magistrado (culpa in eligendo), dada la manifiesta (antes ostensible) inidoneidad de la designación del órgano de
auxilio judicial, y no en un supuesto de responsabilidad vicaria o por hecho ajeno, en donde el magistrado respondería
objetiva y solidariamente por los daños generados por el órgano de auxilio.
 La responsabilidad solidaria en esta hipótesis no debe verse negada, ya que podrá recurrirse a lo dispuesto en el
artículo 1983 CC y, en consecuencia, al ser el magistrado cocausante del daño la víctima podrá dirigirse por el integro
 de la indemnización de daños y perjuicios. a su elección contra el órgano de auxilio o el magistrado; con la
consecuente posibilidad de establecer la cuantificación necesaria en la relación interna entre ellos, para efectos del
reembolso que se pueda generar.
 Llama la atención que, para hacer alusión a la responsabilidad por daños y perjuicios a cargo del secretario, no se
emplee, el artículo 626 del CPC, la referencia a una "sanción" que deberá ser aplicada por el juez a pedido de parte,
sino que se haga referencia, simplemente, a la procedencia del resarcimiento del daño, siempre a pedido de parte
 Desde la perspectiva de la responsabilidad civil dicha modificación es positiva, ya que coadyuva a comprender que
aquella no debe ser entendida como una sanción, sino como un mecanismo de tutela civil contra los daños y en ese
sentido, corre en paralelo con otros mecanismos de tutela jurídica, tales como la restitución o la inhibición.
 Que la responsabilidad civil, antes que una sanción, debe ser vista como un instrumento que permita la satisfacción,
en el sentido lato del término, del interés de la víctima; así como la prevención en las actividades generadoras de
daño.
 La consecuencia que genera este tipo de escenarios: la obligación resarcitoria.
4. El tratamiento normativo de la obligación resarcitoria y de la caución procesal provisional en el Proyecto:

 La obligación de indemnización de daños y perjuicios, y, en específico, a su cuantificación

 Hace bien el Proyecto cuando exige que el afectado con la medida provisional deba precisar la cuantía del daño y
adjuntar los medios probatorios correspondientes; sin embargo, llama la atención que en el propio art. 638 se indique
lo siguiente:
 Cuando por la naturaleza del daño no pueda establecerse de manera precisa el monto indemnizatorio, el juez podrá
establecerlo en base o un criterio equitativo
 La disposición normativa apenas transcrita es de suma importancia, ya que coadyuva a romper los binomios daño
material cuantificable y daño moral estimable; toda vez que, bajo una línea interpretativa del art. 1332 CC,
independientemente del tipo de daño (material o moral) en particular será posible que el magistrado determine la
cuantía de forma equitativa, ante la imposibilidad o imprecisión de establecerse el monto de la indemnización
 Resulta de aplicación para los casos de daño moral, los casos de lucro cesante o incluso daño emergente, el
magistrado también pueda recurrir a la equidad como criterio de cuantificación de los daños.
 Art. 642 del Proyecto que el solicitante de una medida provisional responde con el todo su patrimonio por los daños y
perjuicios que produzca la medida provisional solicitada
 Determinación del monto de la caución: art. 643 del proyecto indica que, para fijar el monto de la caución, el juez
deberá tener en cuenta los siguientes criterios: (i) naturaleza de los daños; (ii) la cuantía de los daños; y (iii) un monto
adicional por las costas y costos
 Dada la oportunidad es preferible establecer criterios más precisos ya que de lo contrario se podría terminar
entendiendo que se equipara el monto de la caución con el monto de la eventual indemnización de daños y perjuicios,
lo cual constituye un equívoco patente
 Desde mi perspectiva, los criterios para la cuantificación de la caución, y que
 podrían considerarse en el Proyecto, son los siguientes: (i) la probabilidad de que el daño global (al afectado y al
tercero) se produzca, {ii) la estimación de los daños que se deriven de la medida provisional; y, (iii) la solvencia
económica y la disponibilidad de pago del solicitante.
 Merece un comentario el segundo párrafo del art. 643 del Proyecto en el cual se establece una correlación entre el
monto de la caución y la probabilidad de que se emita una sentencia favorable
 Con ello, el Proyecto se aleja del sector de nuestra doctrina que ha estado en contra de tal posibilidad. Esta doctrina
justifica su posición en el hecho que el análisis para los presupuestos de la tutela cautelar y el de la cuantificación de
la caución pertenece a momentos diferentes, estando el primero referido a la concesión de la tutela, mientras que el
segundo a la ejecución de la misma, por lo que no podrían interpolarse
 Y es que solo se puede explicar la correlación entre verosimilitud en el derecho y el monto de la caución, si es que se
comprende que este se fija en función de la probabilidad del daño - el cual depende a su vez de la verosimilitud- y no
del daño mismo, con lo que concuerdo con lo indicado en este extremo en Proyecto y discrepo de las posiciones
doctrinarias antes aludidas
 Así las cosas y sobre la base de argumentos históricos y de derecho comparado, es posible establecer lo siguiente: (i)
una mayor verosimilitud del derecho incide en una caución de monto menor; (ii) una menor verosimilitud del derecho
incide en una caución mayor; y (iii) la ausencia de verosimilitud del derecho no puede ser reemplazada por la
constitución de una caución